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Diritto industriale
Parte I
1) Ipotesi di atti di concorrenza sleale
Art. 2598 cc → disciplina gli atti di concorrenza sleale suddividendoli in tre categorie:
1. ATTI CONFUSORI 2. due tipologie di condotte: - DIFFONDERE NOTIZIE e APPREZZAMENTI sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito (PARLAR MALE del CONCORRENTE, DENIGRAZIONE); - APPROPRIARSI di PREGI dei prodotti o dell’imprersa di un CONCORRENTE 3. quando ci si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo NON CONFORME ai principi della CORRETTEZZA PROFESSIONALE e IDONEO a DANNEGGIARE l’altrui azienda Denigrazione → è una questione molto discussa e problematica per l’identificazione perché se io diffondo notizie false sul prodotto o l’attività del mio concorrente (esempio: la Fiat diffonde notizie sulla pericolosità delle macchine costiruite dalla Citroen) in modo da indurre la clientela a non comprare più da lui. Il problema che si è posto è il caso di exceptio veritatis , cioè nel caso in cui le notizie screditanti corrispondano a verità. Immaginiamo che io abbia scoperto che il prodotto di un mio concorrente è effettivamente pericoloso o dannoso per la salute o inefficacie. Se io diffondo questo tipo di notizie che getta discredito sul mio concorrente, ma che corrisponde a verità, si può dire che c’è una denigrazione? Originariamente, qualunque notizia che io diffonda e che possa screditare un concorrente, è denigrazione perché la norma non distingueva tra vero o falso. Per la verità l’ art. 10 bis della Convenzione d’unione di Parigi (norma alla base della quale sono state adottate le nostre norme interne) prevedeva la sussistenza dell’ipotesi di denigrazione solo nel caso di notizie false, se invece le notizie diffuse erano vere l’ipotesi di denigrazione non sussiste. Il problema oggi è stato in gran parte risolto attraverso a una normativa speciale sulla pubblicità comparativa poiché il problema della denigrazione in realzione a notizie vere, era stato posto nei primi anni ‘80 da una serie di pubblicità dove il prodotto veniva messo a confronto con quelli di altri concorrenti (esempio: pubblicità delle pile Duracell). La pubblicità comparativa era un modo per evidenziare dei pregi del prodotto, screditando quello degli altri concorrenti mostrando quindi che non erano adeguati (i prodotti concorrenti mostrati nelle pubblicità erano e sono anonimi proprio per evitare questo tipo di problema). Se però da un lato questa era vista come una condotta screditante, dall’altro si riteneva che c’era un’esigenza informativa per il mercato e cioè che tutto sommato la concorrenza era un meccanismo competitivo tra imprese in cui era giusto che il consumatore ricevesse tutte le informazioni utili per poter scegliere. Quindi, se io (imprenditore) ritenevo che il mio prodotto fosse migliore degli altri, era giusto che proponessi ai miei consumatori i miei pregi in comparazione con i difetti dei prodotti dei miei concorrenti. Secondo questa impostazione rinunciare a questo tipo di comunicazione significava rinunciare a fornire al consumatore tutta una serie di dati che erano essenziali proprio per far funzionare il meccanismo concorrenziale al meglio. Nel 2006 è intervenuta uan direttiva europea, recepita da nostro ordinamento, che ha disciplinato la pubblicità comparativa e ha permesso questo tipo di pubblicità fissando delle regole. Questa nuova normativa permette questo tipo di pubblicità comparativa ma a delle condizioni e cioè: che la comparazione avvenga tra beni omogenei; che faccia riferimento a dati o a caratteristiche essenziali per il consumatore oggettive e verificabili (che possano essere riscontrate);
che non generino né confusione nel consumatore né siano proposto in modo tale da determinare comunque discredito per il concorrente Esempio: se io devo fare una pubblicità comparativa di due autovetture, posso dire che la mia vettura fa 20 km con 1 lt e l’altra ne fa 10 con 1 lt, ma magari la mia fa 20 km con 1 lt in autostrada e ne consuma di più in città, mentra l’altra vettura è più economica nel ciclo urbano e meno nel ciclo autostradale. È evidente allora che se io devo comparare due dati, devo prendere due dati omogenei non quello che fa risultare migliore la mia vettura. Non c’è un problema di veridicità dei dati, ma di omogeneità. Se invece dico che l’antenna della mia autovettura è più lunga dell’antenna dell’altra o l’ampiezza del finestrino laterale è maggiore nella mia autovettura, non sto comparando dati significativi per il consumatore ai fini dell’acquisto dell’uno o dell’altra vettura, quindi comparare due elementi che al consumatore non interessano significa far emergere una qualità migliore del mio prodotto rispetto ad elementi che non sono significativi per la scelta del consumatore. La comparazione va bene su dati omogenei e verificabili , cioè se io dico che la mia vettura è più fashion dell’altra sto ricorrendo a un dato comparativo che in realtà è una valutazione e non un dato oggettivamente valutabile , perciò non può essere fatta la comparazione. Con questi limiti la legge ha permesso di fare questo tipo di comparazione precisando che la comunicazione deve essere una COMUNICAZIONE LEALE e CORRETTA, cioè deve essere fatta in modo da non creare un discredito in capo al mio concorrente. Esempio: la Ryanair diffonde notizie su una situazione crisi aziendale dell’Alitalia e quindi fa pubblicità dicendo: “volate con Ryanair…è più sicura perché facciamo il pieno ai nostri aerei. Attenzione ad Alitalia perché è in crisi e non ha i soldi per rifornire gli aerei di carburante”. Questa situazione di crisi potrebbe anche essere reale, ma viene proposta e prospettata in modo denigratorio con elementi che vogliono gettare discredito sul concorrente, perciò NON è CORRETTO. Anche la comunicazione di una notizia vera non è detto che sia sempre esclusa dalla denigrazione, ci può essere concorrenza sleale per denigrazione non solo quando vengono diffuse notizie false ma anche in caso vengano diffuse notizie vere con modalità tali da creare allarme e discredito al mio concorrente. Appropriarsi dei pregi di un concorrente → qui bisogna capire qual è il limite della comunicazione commerciale perché l’ipotesi è punita solo se io dico di avere caratteristiche che non ho ma che hanno i miei concorrenti. Non rientra in questa ipotesi il caso in cui diffondo notizie sui pregi dei miei prodotti, o meglio esalto i miei prodotti con caratteristiche che non hanno ma che allo stesso tempo non hanno neanche i prodotti dei miei concorrenti. In questo caso non c’è un’ipotesi per concorrenza sleale per appropriazione di pregio, ma ci potrà essere un’ipotesi di concorrenza sleale per violezine delle regole di correttezza, così come non c’è concorrenza sleale se io mi vanto di crediti che ho e che hanno i miei concorrenti. Il cosiddetto MENDACEO CONCORRENZIALE è un’ipotesi che entro certi limiti si deve ritenere fisiologico nella comunicazione di marketing perché è chiaro che quando io mi presento al pubblico cerco di proprormi con il vestito e la faccia migliore, quindi pubblicizzo i miei prodotti cercando di dire il meglio possibile. Finchè io dico il meglio possibile dei miei prodotti (vero o non vero che sia) rimaniamo nell’ambito di una più o meno corretta comunicazione commerciale. L’illecito scatta quando dichiaro di aver ciò che non ho, inducendo la clientela a rivolgersi a miei prodotti e non a quelli del concorrente che invece hanno quelle caratteristiche e per questo meriterebbe di essere preferito a me. In questo caso, quindi, sto alterando il meccanismo di selezione appropriandomi di caratteristiche e pregi che non ho. Esempio: io ho un albergo che ha vista su una scarpata e sul mio depliant metto delle fotografie che mostrano una magnifica vista che però in realtà si ha dall’albergo del
reazione del consumo o non è ancora tanto diffusa la notizia che crei effittivamente un danno. Ciò non impedisce di intervenire subito per evitare che il danno ci sia. Rispetto alla condotta generale punita dall’illecito aquiliano dove il danno deve esserci già e deve essere risarcito, qui il danno può anche non esserci ma basta che la condotta sia potenzialmente idonea a creare un danno, il che vuol dire che abbiamo tenuto fuori dalla punizione quei comportamenti cosiddetti innocui, cioè che neanche astrattamente possono pensare di creare un danno all’azienda concorrente. Questo potenziale danno deve essere all’azienda del concorrente e non alla persona (es. qualità personali del concorrente). Può esserci il caso in cui le qualità personali del concorrente possano essere rilevanti ai fini delle scelte del consumo. Esempio: “non rivolgetevi a quella società di prestiti perché il proprietario è stato codananto per usura”. Qui stiamo discutendo su una qualità personale dell’imprenditore che non riguarderebbe in astratto e nell’immediato la sua attività perché non è detto che lui faccia usura o che crei problemi a coloro cui eroga il credito, ma è chiaro che io, consumatore, prendo in considerazione le qualità personali del soggetto per potermi fidare o meno per rivolgermi alla sua attività. Allora qui la denigrazione della qualità personale del soggetto si riverbera sulla fiducia che ripongo nella sua azienda. Se invece dicessi “il mio concorrente, che produce pennarelli, tradisce la moglie”, questo non può avere rilevanza nelle scelte del consumatore, è solo un modo di denigrare il mio concorrente non idoneo a danneggiare l’azienda. Non è una condotta che può essere rilevante ai fini del consumo. Se dicessi “il mio concorrente, che produce pennarelli, picchia i suoi figli”, è chiaro che difficilemente il consumatore cambierà la sua scelta se il pennarello è il migliore. Se si trattattasse, non di due venditori di pennarelli ma di due titolari di asili, allora ci penserò due volte prima di mandare i miei figli in un asilo diretto da un titolare che picchia i suoi figli (vero o non vero che sia). Possiamo quindi evincere che la stessa notizia è idonea o meno a dannaggiare l’azienda a seconda del contesto in cui ci troviamo. Deve essere rilevante il comportamento che incida il rapporto concorrenziale, cioè che possa pregiudicare in astratto l’azienda, nell’immediato o anche nel futuro. Contrario alla correttezza professionale → l’art. 10 bis della Convenzione dell’Unione di Parigi faceva riferimento agli USI ONESTI del commercio. La verità è che poi identificare quali siano queste condotte è stato un gran problema poiché dove sta scritto quali sono questi usi onesti e che significa correttezza professionale? Significa porre un limite e ritenere che ci sia un grado di tollerabilità a certe condotte al di sotto del quale ci sono delle condotte scorrette e al di sopra del quale le condotte corrette. Come si fa, però, a stabilire questo limite? All’inizio si era detto quello che un principio etico della categoria commerciale. Ad esempio, mettendo a confronto la categoria dei parrucchieri con quella dei venditori di sedie, vediamo quali sono i comportamentri percepiti come etici e che quindi riteniamo contrari all’etica professionale di categoria, valutando se un comportamento viene percepito dalla collettività della categoria come corretto o scorretto. Il problema è che in questo modo si finiva per determinare il comportamento in modo del tutto arbitrario ma soprattutto con un meccanismo di gioco al ribasso poiché paradossalmente nelle categorie dove c’era minore attenzione alla correttezza, ossia maggiore comportamento conflittuale tra i vari operatori, una certa condotta, benchè notoriamente non accettabile, poteva essere ritenuta corretta professionalmente perché tutti erano talmente “delinquenti” per cui tra i ladri rubarsi il portafogli non è una condotta così riprovevole. È chiaro però che a questo punto più la categoria professionale era scorretta, più dovevamo accettare dei comportamenti di conflittualità interna che non potevano essere sanzionati rispetto a quelo limite. Quindi identificare un’etica professionale, voleva dire giustificare per certe situazioni anche ipotesi che non potevano essere accettabili. Si è deciso cosiì di fare riferimento a un principio etico generale della società (cosa la società reputa corretto e non corretto) e di parametrare la condotta a questo tipo di misura. Anche qui però s’iniziò a discutere sull’inopportunità di questo tipo di ragionamento perché
innanzitutto è difficile individuare un’etica collettiva, in particolare perché qui non parliamo di etica o correttezza in generale ma di etica o correttezza professionale. Quindi probabilmente dovremmo vedere quella che è una percezione di onestà che viene data in generale da chi esercita un’attività d’impresa, ma vi è una difficoltà oggettiva di affidare poi a un giudice una valutazione talmente discrezionale perché non ancorata a nessun elemento obiettivo. Si è cercato quindi oggettivizzare questo tipo di ragionamento, cioè di individuare dei parametri più oggettivi e una delle operazioni più condivise è stata quella di ancorare la valutazione a due elementi:
1. ELEMENTO NORMATIVO → art. 41 della Costituzione ( l’iniziativa economica privata è libera ) con cui si fissano dei paletti per l’esercizio dell’attività d’impresa, quindi bisogna, agganciando la valutazione a questa norma, quali sono le condotte che condizionanano la liberà del concorrente e che limitano l’esplicarsi di una naturale e fisiologica competizione tra soggetti liberi; 2. FINALITÀ → se queste norme servono a garantire il corretto gioco della concorrenza, dobbiamo mirare a punire (considerare scorretti) tutti quei comportamenti che non permettono di far funzionare gli effetti positivi della concorrenza, cioè comportamenti che in qualunque modo possano falsare in modo anomalo la scelta del consumatore e che possano mettere in compoarazione non fisiologica e non corretta le posizioni dei concorrenti. In realtà, costruita in questo modo più oggettivo la clausola di correttezza professionale, le ipotesi che vengono considerate punibili sono state poi in gran parte standardizzate dalla giurisprudenza, cioè alla fine le condotte ritenute scorrette sono state classificate dalla giurisprudenza in modo abbastanza tipizzato e si tratta di condotte che in generale trovano una certa ripetitività. La prima ipotesi è quella del BOICOTTAGGIO che si ha quando uno o più imprenditori si rifiutano di contrarre con un altro imprenditore. Nel nostro ordinamento oltre alla libertà d’iniziativa e conomica vige anche la LIBERTÀ di CONTRARRE (posso scegliere liberamente se concludere o meno un contratto), ma il rifiuto è concertato con altri concorrenti e mira a danneggiare un altro concorrente, siamo fuori dall’esplicazione fisiologica della libertà di contrarre ed entriamo nel mondo della volontà di alterare il meccanismo concorrenziale. Esempio: immaginiamo che il bar dell’università per riforniris di caffè si rivolge a un produttore (Lavazza) che non è obbligato a fornirgli il caffè, può venderglielo al prezzo che vuole (anche abbastanza alto) o può decidere di non venderglielo proprio. Questo tipo di condotta è lecita. Allora il bar dell’università per svolgere la sua attività si rivolge alla Illy e così il gioco concorrenziale funziona che tutti sono liberi di contrarre ma che poi alla fine ci sarà qualcuno che può avere interesse a vendere e guadagnare. Se però la Lavazza ha come fornitore un altro bar vicino e tutti i produttori di caffè si mettono d’accordo per non vendere il caffè al bar dell’università, perchè proponendo prezzi più bassi, rischia di pregiudicare l’altro bar. La conseguenza è che il bar dell’università deve chiudere e perciò non può svolgere la sua attività. Questa condotta non è più espressione di una normale libertà di contrarre o di libertà d’iniziativa economica, ma diventa espressione di una volontà di comprimere la libertà del bar dell’univeristà di esercitare la sua attività economica e di svolgere un’attività economica che possa essere in competizione con quella di altri. Il boicottaggio, ossia il rifiuto concertato a contrarre , è un atto di concorrenza sleale e il bar dell’università è legittimato a chiedere di punire quelle imprese perché hanno posto in essere un atto di concorrenza sleale rifiutandosi di vendergli il caffè (se non vende il caffè, il bar non può svolgere la sua attività). Diverso è il caso in cui tutte le imprese di merendine si mettono d’accordo per non vendere le merendine al bar dell’univeristà. Qui c’è boicottaggio però tutto sommato vendere le merendine non è determinante ai fini dell’esercizio dell’attività del bar che invece potrà vendere cibi più salutari come l’insalata e quindi la concorrenza non la farà sul prezzo delle merendine ma sulla qualità del prodotto che, essendo più salutare, dovrebbe attrarre la clientela. Quindi non si tratta di fare concorrenza
tutte le perdite che ho avuto. Questa è chiaramente una condotta scorretta perché finalizzata a danneggiare il mio concorrente. Quindi io sono libero di vendere sottocosto ma non posso usarlo come strumento per danneggiare il mio concorrente. Come si fa a capire se la vendita sottocosto è finalizzata a danneggiare un concorrente? Esempio: immaginiamo di vendere sottocosto i prodotti dell’anno precedente che abbiamo in magazzino. Questa scelta è assolutamente lecita, si tratta, infatti, di una strategia imprenditoriale per smaltire il magazzino. Oppure immaginiamo di fare delle offerte promozionali su alcuni prodotti per attirare la clientela. Anche in questo caso la condotta è legittima poiché la vendita sottocosto è permessa se ha un’oggettiva giustificazione nell’ambito di una strategia d’impresa mentre non è consentita e viene punita quando viene esercitata con animus nocendi , cioè con l’intento di danneggiare il concorrente. Qui poi si è aperta tutta una problematica perchè bisogna capire quando c’è il sottocosto (se io vendo computer, la vendita sottocosto si ha quando il prezzo cui vendo il computer è più basso del prezzo di acquisto). Immaginiamo ora di vendere tanti prodotti (pasta, tonno, prosciutto, formaggio ecc.) e di vendere sistematicamente sottocosto la pasta per poi aumentare tonno e formaggio cosicchè alla fine i miei conti non saranno in perdita ma piuttosto ci guadagnerò (il sottocosto è sintomo di una consotta scorretta quando accetto le perdite pur di danneggiare gli altri e dopo recuperare le perdite). Questa condotta è idonea a danneggiare gli altri concorrenti perché se tutti scelgono il supermercato in base al prezzo della pasta, io abbassandone il prezzo riesco a sottrarre tutta la clientela agli altri in quanto nessuno vuole pagare di più la pasta. Quindi se il prodotto principale del negozio è la pasta ed io la metto sottocosto, significa che voglio distruggere tutti i miei concorrenti che vendono anche loro pasta. In questo caso il sottocosto non è dato dai ricavi meno i profitti complessivi, ma dal singolo prodotto. Un’altra problematica è se per un’impresa che ha più rami la valutazione debba essere fatta su tutti i rami o sul singolo. Immaginiamo di avere un supermercato e, fuori, anche una pompa di benzina. Poiché tutti mirano a risparmiare sulla benzina, io la metto sottocosto (0,20 cent al litro). Chiaramente tutti quanti vengono a far benzina da me e già che ci stanno parcheggiano e vengono a comprare i prodotti del mio supermercato. Gli altri benzinai possono lamentarsi nei miei confronti perché gli sto facendo concorrenza sleale? Io posso dire che per me non è sottocosto per me poiché se faccio una somma di tutta quella che è la mia attività, ci sto guadagnando (quello che perdo sulla benzina lo guadagno con il supermercato). In questo caso il sottocosto è sul singolo ramo poiché la concorrenza la sto facendo rispetto ai benziani e non rispetto agli altri supermercati, sebbene anche quest ultimi si potrebbero lamentare asserendo che la benzina è un elemento di veicolazione della clientela talmente importante da distruggere i concorrenti. In virtù di questi esempi possiamo capire quindi che la vendita sottocosto è una condotta che va verificata rispetto al singolo prodotto o alla singola attività, non necessariamente rispetto all’intera impresa anche perché è raro che io possa fare vendite in perdita per l’intera impresa per un periodo talmente prolungato da far chiudere tutti gli altri negozi. Normalmente la vendita sottocosto viene fatta in maniera selettiva su quei prodotti che permettono effettivamente alla clientela di spostarsi e quindi di far fallire i miei concorrenti. È più difficile stabilire verificare il sottocosto per i servizi. Altra ipotesi tipizzata dalla giurisprudenza come caso di violazione della correttezza professionale è quella della CONCORRENZA PARASSITARIA. Esempio: una testata di giornale (A), per promuovere le vendite del suo giornale, offre in allegato omaggio i dvd della Walt Disney e il giornale concorrente (B) comincia a vendere anche lui i suoi giornali con in omaggio i dvd di altri cartoni animati. La testata che dà in omaggio i dvd della Walt Disney decide per il mese successivo di vendere il giornale con libri di poesie in omaggio e il concorrente copia vendendo i suoi giornali con altri libri di poesie. In questo caso è chiaro che B sta usando una strategia parassitaria, ossia si mette sulle orme di A e lo copia passo passo tutto quello
che fa. Il fatto che A abbia deciso di vendere i dvd di Walt Disney piuttosto che i libri di poesie, è frutto di una ricerca di un costo di investimento di marketing e pubblicità per capire quali potevano essere gli strumenti per avere maggior gradimento presso il pubblico. Se B copia di pari passo la strategia di A, allora si sta approfittando degli sforzi (pubblicitari, di marketing e di ricerca) di A per trarne vantaggio. Ciò che è ritenuto scorretto è il fatto che B non si limiti a copiare A una sola volta (che ci può stare), ma che lo copi in maniera parassitaria, ossia passo dopo passo ogni cosa che fa. La concorrenza serve a offrire gli stessi prodotti a prezzi più bassi o gli stessi prodotti di qualità migliore, quindi se c’è A che fa una cosa e B fa la stessa identica cosa a un prezzo più basso, tendenzialmente dovrebbe essere esattamente quello che vogliamo. Perciò nel campo dell’attività economica l’imitazione (la capacità di fare quello che fa il mio concorrente) non è una condotta così scorretta anzi è fisiologica. Ciò che non è fisiologico è che l’atto di copiare crei confusione tra il pubblico, così come ciò che non è corretto è che questa imitazione non sia finalizzata a migliorare ma piuttosto che sia un’imitazione servile poiché B segue A passo passo qualunque cosa faccia. B non sta svolgendo la sua attività d’impresa in concorrenza ma sta svolgendo la sua attività tesa solo a dannaggiare A. Se l’imitazione c’è stata una volta ci può stare, ma se diventa sistematica allora diventa contraria alla corretteza professionale. Il terzo punto dell’art. 2598 pone una clausola che ha voluto mettere una regola nella concorrenza, regola che oggi è possibile identificare in maniera più appropriata perchè non collegata più a un’etica e adelle condotte generiche. Oggi possiamo identificare un criterio più oggettivo per dire se una condotta debba essere punita o meno, soprattutto in un campo come quello commerciale dove la gara si fa anche accettando i “colpi bassi” tra concorrenti. Quello che non è accettabile è che si superino delle soglie che incidano negativamente sullo stesso meccanismo di competizione o che incidano sulla libertà, che deve essere riconosciuta a ciascun concorrente, di esplicare in modo pieno la loro attività d’impresa senza alcun condizionamento che non sia funzionale allo svolgimento leale nella competizione. 1.1) Sanzioni La disciplina dell’art. 2043 cc prevedeva un meccanismo risarcitorio insufficiente o inefficiente rispetto allo scopo perseguito dalla concorrenza sleale. Gli artt. 2599 e 2600 cc ci danno un’indicazione di quelle che possono essere le misure che il giudice può adottare una volta che abbia accettato la sussitenza di un atto di concorrenza sleale. Le misure prevedeno un meccanismo ribaltato dove il risarcimento del danno non è più la prima e unica conseguenza dell’azione ma paradossalmente quella marginale. Le sanzioni che invece vengono individuate negli atti di concorrenza sleale sono altre. Art. 2599 → La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinchè ne vengano eliminati gli effetti. Art. 2600 → Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l’autore è tenuto al risarcimento dei danni. In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza. Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume. La prima conseguenza che deriva da un accertamento di atto di concorrenza sleale è l’inibizione della condotta, ossia impedire che questi atti di concorrenza sleale siano ulteriormente posti in essere e che quindi venga fatto in modo che l’autore di questi atti non proceda con tali condotte laddove però le stesse siano reiterabili perché se si tratta di un atto unico e non ripetibile, chiaramente non è una questa una misura adottabilie. Quando tali atti sono suscettibili di essere proseguiti, la prima cosa che interessa ottenere è quella di impedire il reiterare di queste condotte. La seconda sanzione è una sanzione aperta, elastica, suscettibile di adattarsi alle varie ipotesi. Quando ci troviamo di fronte a un atto di concorrenza sleale, poiché gli atti possono variagati nella tipologia (denigratori, confusori, appropriazione di pregi, scorretteza
normale, senza dolo e senza colpa, senza rendersene conto, ma poi l’atto si è rivelato oggettivamente scorretto ed è stato rimosso. Il meccanismo sanzionatorio è un meccanismo abbastanza articolato che si muove su dei piani che innanzitutto prescindono dalla volontarietà in senso di dolo e colpa, mirando da una parte a punire e ripristinare il rapporto di concorrenzialità, dall’altra a punire il soggetto in maniera molto selettiva e appropriata rispetto agli scopi della concorrenza e non rispetto alla tutela del concorrente. Può succedere, infatti, che screditando quel soggetto, non si avvantaggia tanto quel concorrente che ne ha subito le conseguenza ma probabilmente se ne avvantaggiano anche gli altri concorrenti che vedono eliminato dal mercato un soggetto nei confronti del quale è stata pubblicata una sentenza di condanna per concorrenza sleale. Il vantaggio, quindi, ricadrà non solo sul concorrente che fatto la denuncia, ma anche su tutti gli altri concorrenti se quel soggetto vienen eliminato dal mercato.
2) Il diritto antitrust
2.1) Premessa storica Il diritto antitrust è frutto di una scelta operata dal sistema degli stati occidentali (anche se ormai è un’opzione condivisa globalmente), ossia di un sistema economico fondato sul libero gioco della gara economica (e quindi della concorrenza), che vede come situazioni ostative all’effettivo svolgimento del rapporto concorrenziale da una parte le situazioni di monopilio e dall’altra le situazioni di dirigismo , ossia dove lo Stato avoca a se le scelte economiche del mercato. Il sistema dirigistico almeno in parte si associa al meccanismo monopolistico in tal caso però non si tratta monopolio privato ma di monopolio di stato. La nostra Costituzione aveva ammesso un sistema misto essendovi grandi fette di attività di mercato che erano affidate al monopolio dello stato, ad esempio prima per i servizi telefonici vi era un’unica compagnia, la SIP, che era la società di telefonia dello Stato e solo quest ultima aveva la possibilità di erogare questo servizio. Lo stesso valeva per la produzione e la distribuzione dell’energia elettrica, dove la società che controllata dallo Stato era l’ENEL; anche per i trasporti ferroviari è Ferrovie dello Stato la società che cura il trasporto ferroviario; oggi sono previsti monopoli del trasporto pubblico locale (es. il servizio pubblico inter-provinciale del Lazio è assicurato da Cotral). Solo all’inizio degli anni ‘90 è stata avviata la cosiddetta politica economica delle privatizzazioni con la quale lo Stato ha deciso di smettere il ruolo dirigistico in certi settori dell’economia per aprire al sistema concorrenziale anche queste attività (settore della telefonia, del gas, dell’acqua ecc.). Il sistema di concorrenza è stato ed ancora oggi bilanciato e affiancato da un sistema economico che nega la concorrenza che quindi non può esistere per una scelta dell’ordinamento. La disciplina antitrust si preoccupa di garantire il buon funzionamento della concorrenza sul mercato. Esempio: in una partita di calcio abbiamo una competizione tra due squadre. La finalità della competizione è ovviamente fare più gol dell’avversario per vincere la partita. Dalla parte dello spettatore che paga il biglietto, lo scopo è quello di vedere la propria squadra vincere o meglio per vedere uno spettacolo che consiste in una gara. Il prezzo del biglietto ovviamente varia a seconda delle squadre che si affrontano (vedere Juve-Inter costa di più che vedere Sassuolo-Lecce) perché è la competizione che dà il valore allo scontro. Al fine di garantire la competione ci sono delle regole di correttezza. Se un allenatore dicesse ai suoi giocatori di far male ai giocatori avversari in modo tale da vincere facilmente, non assisteremo a una competizione corretta. Per questo ci sono una serie di regole che devono essere rispettate per garantire il corretto svolgimento della competizione e quindi sono vietati tutta una serie di comportamenti volti a danneggiare l’avversario e previste una serie di snazioni (punizione, ammonizione, espulsioni). Queste regole, che servono a far si che le squadre si affrontini in maniera leale, le ritroviamo nell’ambito delle competizioni di mercato per impedire la
concorrenza sleale tra operatori. Le regole di concorrenza sleale pongono in relazione due o più concorrenti per impedire che qualcuno ponga in essere delle condotte che possano pregiudicare il concorrente rispetto al sistema concorrenziale. È chiaro che se io prendo a calci e azzoppo tutti i miei avversari, la squadra avversaria sicuramente sarà danneggiata e avrà diritto ai 3 punti a tavolino venendo così ristorata, ma gli spettatori che hanno pagato il biglietto non hanno tratto un vantaggio da questa sanzione. Le regole relative alla correttezza delle due squadre possono essere sufficienti a garantire la competizione e a garantire allo spettatore che vedrà una competizione tra due squadre? Se una squadra si mette d’accordo con l’altra per pareggiare o vincere o non giocare o perdere, questo rientra nell’ambito di una scorrettezza tra due soggetti che operano sul mercato? L’azione di concorrenza sleale per essere efficiente ha bisogno di un presupposto, ossia la denunzia dinanzi al giudice da parte del soggetto che ritiene di aver subito un pergiudizio ottenendo una sanzione per il comportamento scorretto dell’altro soggetto. La relazione di concorrenza sleale è tra due soggetti concorrenti, un imprenditore concorrente che compie l’atto e un imprenditore concorrente che subisce l’atto. Se quest ultimo si limita a subire l’atto e non va dal giudice non viene garantita la concorrenza rispetto ai consumatori. Ora se le due squadre si mettono d’accordo per non giocare, nessuna denunzierà l’atto e ne trarranno entrambe un vantaggio. In questo modo lo spettacolo (il sistema competitivo) viene meno poiché i due concorrenti si sono messi d’accordo, quindi il consumatore, che dovrebbe beneficiare di un conflitto tra due soggetti (ciascuno dei quali dovrebbe mirare a rubare la clientela dell’altro offrendo prodotti migliori o abbassando i prezzi), risente di questo venir meno dell’effetto competitivo. Le regole di concorrenza sleale non funzionano per garantire il meccanismo concorrenziale, o meglio funzionano tra solo nel conflitto tra due soggetti ma non funzionano quando c’è una collusione tra gli operatori del mercato, è perciò importante trovare delle regole che pongano il divieto di mettersi d’accordo prima. Queste norme sono dettre antitrust e vengono monitorate e applicate non su iniziativa di un soggetto del mercato, ma da parte dell’autorità statale la quale, nell’ambito di un sistema di mercato, ha ammesso la libertà degli operatori del mercato facendo in modo che tra gli stessi non ci siano conflitti (qui lo Stato è incarnato dal giudice che decide sui conflitti tra concorrenti) e intervenendo in maniera autoritativa nel caso in cui queste regole di mercato vengano compromesse da situazioni poste in essere dagli operatori al di fuori di situazioni conflittuali. Entra quindi in gioco l’autorità antitrust che deve monitorare il mercato e i suoi operatori affinchè non compiano atti pregiudizievoli per lo svolgimento della concorrenza sul mercato. Questa idea che ci debbano essere delle regole e un controllo dello Stato sul mercato è un’idea che nasce da una costatazione. Originariamente il meccanismo concorrenziale si basava sull’idea secondo la quale io dovevo semplicemente permettere, a chi voleva, di entrare nel mercato e poi il meccanismo di competizione tra i soggetti che entrano, è un meccanismo che si crea naturalmente per il fatto che ognuno vuole guadagnare. Questa è l’idea della cosiddetta concorrenza perfetta , cioè un sistema in cui l’altissimo numero di operatori, in un certo mercato, determina una situazione di competizione tale che nessuno di loro sia in grado di incidere con il prorpio comportamento sull’effettiva determinazione del prezzo, il quale è determinato in modo oggettivo dal confronto tra domanda e offerta. È quello che accade in settori dove ci sono talmente tanti operatori che ciascuno offre un prezzo particolarmente allineato a quello degli altri. Però quando ci sono troppi soggetti nel mercato, abbiamo delle problematiche di conflitto che dobbiamo risolvere perché nessuno è così bravo da rispettare il meccanismo concorrenziale. Ci sono poi dei settori in cui questo rapporto di concorrenzialità così alta non c’è, ma piuttosto ci sono delle tendenze fortemente collusive, soprattutto in quei settori dove gli operatori sono pochi e quindi possono decidere di mettersi d’accordo per non farsi la guerra. In un mercato dove ci sono molti operatori, ovviamente, questo non è possibile perché c’è sempre qulacuno che se decide di abbassare il prezzo del prodotto di soli 0,10 cent, ruba la clientela a tutti gli altri. In un mercato con pochi operatori è più complicato evitare questi meccaismi collussivi e di qui l’idea che lo Stato, anche in un sistema liberistico dove vige la massima libertà delle persone, deve essere
Sarebbe irragionevole invece che io dicessi al mio dipendente dopo 20 anni da quando se ne è andato, di non svolgere la stessa attività che svolgo io in concorrenza. La sentenza allora ha delineato le ipotesi dette per se condemnation , cioè delle condotte collussiove di intese (o trust) rispetto alle quali non si ravvisa mai una ragionevolezza → classico esempio di intesa sempre irragionevole è quella tra due concorrenti riguardante il prezzo di vendita. Questa è una clausola rispetta alla quale non ci potrà mai essere ragionevolezza. Esempio: immaggioniamo di fare con un nostro concorrente un accordo per cui un pezzo della nostra attività, come il trasporto dei nostri prodotti, lo facciamo senza competizione ma avvalendoci di una struttura comune. Io produco a Palermo e il mio competitor a Catania, vogliamo andare a vendere a Milano e ci mettiamo d’accordo per cui il trasporto dei nostri prodotti lo facciamo congiuntamente. È vero che questa clausola elimina una parte della competizione su un pezzo della nostra attività, ma se finalizzato a portare i nostri prodotti con i camion fino a Milano dividendo a metà la spesa e poi una volta lì ognuno dei due ha il suo negozio in cui vende i propri prodotti autonomamente al prezzo autodetermianto, questo pezzo di accordo anticoncorrenziale non può ritenersi irragionevole. La sentenza del 1911 ha stabilito che quando ci troviamo di fronte ad un accordo anticoncorrenziale dobbiamo capire innanzitutto se è una di quelle clausole o ipotesi che rientrano nella per se condemnation , per la quali non ci possono essere scuse o giustificazioni, oppure se la clausola possa essere considerata ragionevole o non irragionevole perché, ad esempio, quantitativamente molto limitata o perché addirittura ha degli effetti pro concorrenziali (come la clausola con imposta al dipendente). Nel sistema europeo questo concetto di regolazione del mercato attraverso regole antitrust si afferma per la prima volta nel 1957 , anno in cui sono stati sottoscritti i trattati di Roma, cioè il trattato istitutivo della CEE (Comunità Economica Europea) da parte di paesi con il quale si creato uno spazio comune europeo. Questo argomento è molto imprtante. Ultimamente si parla molto della vicenda dei dazi di Trump. I dazi sono una tassa che gli Stati impongono in forma protezionistica degli interessi nazionali. Esempio: in Italia, dove la manodopera costa tanto, una Panda mi costa 8.000 euro e in Cina, dove la manodopera costa meno, l’equivalente della Panda mi costa 2. euro; se i cinesi vogliono venire in Italia a vendere quella macchina, potrebbero permettersi di venderla anche a 3.000 euro guadagnandoci 1.000 euro mentre la Fiat venderà la Panda a 8.100 euro, non guadagnandoci quasi niente. L’effetto sul mercato derivante dall’importazione di auto cinesi è che tutti cominceranno ad acquistare le auto cinesi di qualità più o meno analoghe ma molto più economiche. In questo modo Fiat non venderebbe più e fallirebbe. Lo Stato italiano per evitare che i lavoratori italiani perdano il lavoro permettendo ai cinesi di guadagnare, introduce i dazi. Quindi per ogni auto che viene dalla Cina viene fissato un dazio di 10.000 euro facendone aumentare così il prezzo di vendita nel mercato italiano. Qui il meccanismo concorrenziale è alterato non dalla capacità produttiva e dai costi delle imprese ma da un elemento protezionistico che tutela le imprese nazionali dalla concorrenza estera attraverso il meccanismo del dazio. Giacché i prodotti alimentari italiani sono qualitativamente migliori di quelli d’oltre oceano, gli americani tendono ad acquistarli frequntemente. Allora Trump per paura che le imprese alimentari americane vengano messe in ginocchio dall’importazione dei prodotti italiani ha pensato bene di stabilire su quest ultimi dei dazi (ovviamente anche verso tutti gli altri prodotti europei, cinesi ecc.). Questo è un modo per creare un mercato protezionistico. Per far crescere le imprese nazionali quindi uno Stato può decidere di fissare un costo all’ingressi dei prodotti stranieri. Il dazio è dai tempi del Medioevo che viene adottato come forma di protezione dei propri interessi economici. Ragionando sul fatto che gli USA sono un grande paese in cui perciò le imprese hanno una vasta capacità di sviluppo su oltre 300.000.000 di persone, mentre in Europa (anch’essa con
più di 300.000.000 di abitanti) il mercato cui fa riferimento ogni impresa è piccolo (ogni paese fa riferimento al suo mercato), nel Dopoguerra i paesi europei hanno pensato che se volevano crescere nel loro sistema produttivo, dovevano mettersi insieme creando un mercato unico dove le imprese hanno come sbocco non i loro confini nazionali, ma un’area territoriale più grande, dove le merci possano circolare senza barriere doganali e senza dazi determinando così un vantaggio per tutti. La nascita del mercato unico ha comportato l’affermazione del principio di libera circolazione delle merci e delle persone e del principio di libertà di stabilimento (ognuno può stabilirsi in qualunque parte del territorio comunitario e svolgere un’attività economica senza chiedere autorizzazione a nessuno). Oggi la Brexit sta mettendo in discussione queste libertà. Nasce il mercato unico europeo ma la prima regola da rispettare affinchè questa idea funzionasse, era garantire un meccanismo realmente competitivo tra le imprese di tutto il territorio. Quindi non ci devono essere meccanismi di vantaggio o di svantaggio nel confrontarsi con le imprese del resto della comunità economica europea. A questo punto però i paesi europei si erano resi conto di trovarsi nella stessa situazione in cui si erano trovati gli USA nel 1890, cioè nel momento in cui nacque un mercato più vasto bisognava assicurarsi che le imprese più grandi non andassero a colonizzare i territori più piccolo o che non ammazzassero le imprese più piccole, piuttosto bisognava favorire l’espansione di tutte le imprese fino a che non si fosse realizzato un mercato strutturato con tanti operatori che permettano di ottenere i vantaggi della concorrenza. Le regole di concorrenza sleale già c’erano ed erano quelle previste nella Convenzione dell’Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale del 1883, già recepite da tutti gli stati europei. Mancavano le regole antitrust che sono state stabilite appunto con il trattato della CEE e inizialmente riguardavano due punti cruciali:
1. DIVIETO di INTESE 2. DIVIETO di ABUSO di POSIZIONI DOMINANTI Poi, 1984 è stata introdotta anche la regolamentazione delle concentrazioni. Queste regole sono state recepite in Italia con la cosiddetta legge antitrust n.287/ che ha istituito l’ Autorità Garante per la Concorrenza e del Mercato nazionale ( AGCM ), ossia l’autorità antitrust italiana che ha trasferito nel nostro ordinamento queste regole comunitarie. Il ritardo con cui sono arrivate queste regole in Europa è legato al forte dibattito in merito a quale mercato e che tipo di concorrenza si voleva istaurare. È chiaro che adottando un sistema fondato sul principio della concorrenza, l’obiettivo che si sarebbe voluto perseguire era quello di arrivare a un regime di concorrenza perfetta. Tuttavia si era riflettuto sul fatto che il meccanismo di concorrenza perfetta è un meccanismo che si fonda sulla presenza nel mercato di un numero molto alto di imprese in grado di non condizionarsi l’una con l’altra e in grado di offrire prezzi talmente tanto bassi (prossimi al prezzo di costo) in modo che il consumatore poi sia avvantaggiato da questi prezzi e dallo stimolo che ciascuna impresa ha di offrire prodotti migliori per poter guadagnare di più. C’erano però due problemi: uno storico e uno contingente. Il primo problema era rappresentato dal fatto che l’Europa usciva da due guerre mondiali in cui il tessuto economico delle imprese era stato quasi interamente distrutto e doveva essere riscostruito. Per avviare un processo di ricostruzione e, soprattutto, per la realizzazione di nuove infrastrutture (aeroporti, ferrovie, fabbriche) erano necessari grossi investimenti. Ovviamente ogni imprenditore è indotto a investire ingenti somme di denaro solo se il ritorno economico dell’investimento avvenga entro un tempo breve poiché nel periodo in cui non ritorna l’investimento, non guadagna. Per favorire gli investimenti, l’obiettivo è di rappresentare un’aspettativa agli imprenditori di una marginalità alta. Se invece io dico che intendo creare un sistema di mercato basato sulla concorrenza perfetta, e quindi su una marginalità molto bassa, come posso incentivare gli imprenditori a investire? L’interesse degli stati europei era quello di favorire gli imprenditori a fare investimenti per ricostruire il sistema, ma costruire un sistema normativo di concorrenza che tendesse a una concorrenza perfetta o che abbassasse eccessivamente le marginalità, era contrario allo spirito politico di quel periodo. Ecco perchè la disciplina antitrust si è affermata così lentamente e anche dopo si era pensato ad un’applicazione disciplina stessa un po’ diversa dalle regole americane dove c’era una regola di base che
L’ aggregazione determina anche un effetto positivo poiché se vi sono 50 piccole imprese e 4-5 si aggregano, avremo un unico soggetto grande che magari riesce pure a darmi dei prodotti a un prezzo ancora più basso perché le spese generali di quell’organizzazione, vengono ripartite su un numero più alto di vendite. Quindi la crescita del soggetto e l’accaparrarsi di fette di mercato più ampie, gi permette anche di vendere a prezzi più bassi perché ripartisce i costi fissi su un numero maggiori di prodotti. Il meccanismo regolatorio della concorrenza sul mercato passa attraverso tante leve rispetto alle quali aprire le porte del mercato e consentire a tutti di entrare, non è detto che sia la soluzione che garantisca la miglior competizione. Forse invece c’è bisogno di intervenire anche quando il meccanismo della concorrenza diventa inefficiente, riducendo il numero delle imprese inducendole ad accorparsi (non riducendo il tasso di competitività). Diversamente, se ci fossero solo tre soggetti in un mercato non posso tollerare che si uniscano poiché altrimenti si creerebbe una situazione di monopolio. Fino agli anni ‘90 nel sistema italiano si è cercato di evitare di intervenire sulla concorrenza perché l’interesse era quello opposto di tutelare un sistema economico in cui le imprese di stato erano detentrici di un sistema diffuso di monopoli e quindi non si è voluto intervenire su tale sistema per garantire allo Stato di mantenere questa posizione attraverso le imprese pubbliche che avevano realizzato le infrastrutture (reti telefoniche, ferroviarie, elettriche, di trasporto pubblico). Lo Stato nei 50 anni precedenti aveva fatto grossi investimenti per realizzare queste infrastruitture e per questo aveva l’esigenza di mantenere iol monopolio delle stesse. Questo sistema di monopolio prevede un meccanismo correttivo a favore del consumatore, ossia una norma che obbliga il monopolista a stipualare contratti a parità di condizioni con tutti quanti. Trattandosi di monopoli legali (amministrati dallo Stato), i prezzi imposti ai servizi sono regolati dallo Stato il quale non ha interesse a locupletare eccessivamente su queste attività. Negli anni ’90, poiché l’Europa incominciò a farci notare che dovevamo adeguarci alla normativa antitrust comunitaria, era diventato impossibile procrastinare questa situazione, soprattutto in virtù del Trattato di Maastricht del 1992 che ha trasformato l’originaria Comunità Economica Europea (1957) in Unione Europea. La differenza risiede nel fatto che mentre nella CEE gli accordi riguardavano solo gli aspetti commerciali e di regolazione del mercato comune, nell’UE gli stati membri vogliono realmente cooperare tutti insieme per delle decisioni comune e condivise su tutti gli aspetti politici e economici e delle relazioni con gli altri paesi. Quindi non è più una comunità economica ma una vera e prorpia unione politica, economica e soprattutto monetaria → avere una moneta unica significa avere una banca centrale che determina lei in maniera unitaria per tutti i paesi, le politiche monetarie nello spazio europeo. Le norme antitrust sono state travasate dal trattato della CEE in quello che è il trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE), all’interno del quale le troviamo sancite negli artt. 101 e 102. Art. 101 → INTESE Art. 102 → ABUSO di POSIZIONE DOMINANTE Non è stata fatta alcuna previsione in mataria di CONCENTRAZIONI per lo stesso motivo per cui l’Italia ha ritardato l’adeguamento a questo sistema, ovvero perché la regolamentazione sulle concentrazioni è volta a impedire che ci siano concentrazioni di imprese, quindi l’attuale normativa antitrust pone dei divieti alle aggragazione quando queste determinano un’impresa eccessivamente grande oppure delle alterazioni del sistema concorrenziale sul mercato. Abbiamo visto che nel Dopoguerra i paesi coinvolti nel secondo conflitto mondiale si ritrovavano con un tessuto economico disastrato. In questo periodo svolsero un ruolo cruciale gli USA che contribuirono al processo di ricostruzione europea in termini finanziari (piano Marshall), ma oltre al loro aiuto economico gli americani portano le loro imprese che propongono in Europa una serie di iniziatitce, attività, operazioni economiche. In questo
senso negli USA c’era già da tempo risalente un sistema economico costituito da imprese multinazionali molto grandi che avevano come mercato potenziale 400.000.000 di utenti. L’Europa invece si trovava con un sistema economico di piccole imprese o imprese che avevano una dimensione molto limitata con mercati di sbocco che erano quelli nazionali (poche decine di milioni di utenti). Lo scontro tra le imprese europee e quelle americane probabilmente avrebbe visto soccombere quelle europee, quindi l’interesse degli europei era quello di veder crescere la competitività delle proprie imprese ed evitare che le imprese americane venissero in Europa a colonizzarci, ad occuparci il mercato e a controllare le operazioni economiche. Per potersi confrontare con i colossi americani era necessario prefigurare un percorso di crescita delle imprese europee in termini dimensionali in modo tale da far diventare anche loro grandi cosicchè riescano a competere. Lo strumento più semplice per permettere la crescita di un’azienda è rappresentato dalle concentrazioni (es. invece di avere 10 piccole fabbriche che producono aerei se ne può creare una grande, l’Airbus, in grado di competere con la Boeing americana). Ovviamente non potevamo autoporci delle regole che impedissero alle nostre imprese di crescere, anzi, in quel frangente, dovevamo anche tollerare una riduzione dei meccanismi concorrenziali sul nostro mercato perchè nel lungo periodo questo avrebbe permesso alle nostre imprese di competere con le imprese americane e di non esserne facogitate. Ecco perché all’inizio non sono state adottate regole sulle concentrazioni. Tali regole compaiono nel 1984 quando il sistema economico europeo era già sufficientemente solido da poter competere con quello americano e quindi era possibile adottare delle regole garantissero nella prospettiva futura che quelle dimensioni non fossero ulteriormente accresciute compromettendo la concorrenza sull’intero mercato. Oggi abbiamo una disciplina antitrust data dalla normativa europea (artt. 101 e 102) e ciascuno dei 27 stati membri che si è dotato di regole antitrust proprie. La verità è che le regole nazionali ricalcano quelle europee (qualche piccola differenza ce l’hanno ma sostanzialmente sono sovrapponibili), le fattispecie regolate sono identiche ma creano un problema applicativo, infatti, di fronte a una violazione che si compie, in Italia ad esempio, quali regole devono applicarsi e soparttutto chi è l’autorità che deve intervenire? A fronte di regole diverse abbiamo anche diverse autorità. In ogni paese ci sta un’autorità antitrust nazionale e a livello europeo c’è un’autorità antitrust data dalla Commissione Europea (organo esecutivo dell’Unione Europea affiancato dal Parlamento Europeo e dalla Corte di Giustizia Europea). La Commissione, formata da un presidente (Ursula von der Leyen) e da vari commissari ciascuno dei quali si occupa di un argomento (l’Italia ha un commissario agli affari economici ossia Paolo Gentiloni), è l’organo antitrust comunitario deputato ad applicare e sanzionare le vicende violative delle norme europee. A livello nazionale invece le autorità antitrust si occupano invece delle violazioni delle norme nazionali (in Italia abbiamo l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). Questo sistema però crea un problema di ripartizione delle competenze e quindi per rispondere alla precedente domanda si ricorre a una regola di sussidiarietà in base alla quale quando la violazione riguarda e ha effetti solo sul mercato nazionale senza coinvolgere altri paesi, la competenza è dell’autorità nazionale; se questa violazione riguarda, ad esempio, l’accordo tra due imprese, una spagnola e una francese oppure, pur riguardando solo imprese francesi, ha come effetto anche da altre parti del territorio comunitario, la competenza a decidere della violazione è della Commissione europea. Esempio: immaginiamo un accordo tra Pegeout e Citroen in modo tale che una venda macchine piccole e una venda macchine grandi. Questo tipo di intesa crea un problema anticoncorrenziale poiché prima avevo due operatori che si facevano concorrenza sulla vendita di macchine piccole e adesso non ce l’ho più. È chiaro però che l’accordo tra due imprese francesi non ha effetto solo sul territorio francese ma su tutto il territorio europeo in quanto queste due imprese esportavano dovunque e dovunque si facevano concorrenza, quindi io consumatore italiano avrò una minore scelta se volessi comprarmi un utilitaria perché prima avevo Opel, Fiat, Pegeout e Citroen e domani avrò un operatore in meno.
Per capire se c’è un’alterazione del mercato nel caso in cui si fondano Samsung e Huaweii, bisogna capire qual è la quota di mercato. Le quote di mercato si possono rappresentare attraverso un grafico a torta che mi dà la percentuale della quota di mercato che detiene ciascun operatore. Ogni percentuale è data dal rapporto tra il reddito di un’impresa che opera in un certo mercato, generato dalle vendite (fatturato) e la somma dei fatturati di tutte le imprese che operano su quel mercato. Il problema però è definire i confini di questa somma. La Nike opera nel mercato delle scarpe, dove ovviamente vi sono molti altri operatori. Per capire qual è la sua quota di mercato ha il suo fatturato ma deve individuare i suoi competitor rispetto ai quali sommare il proprio fatturato. Il problema risiede nell’individuazione dei competitor perché Nike produce scarpe più sportive che soddisfano determinate esigenze del consumatore mentre Gucci, ad esempio, produce un altro genere di scarpe che soddisfano esigenze differenti. L’interesse di ogni operatore è quello di allargare la torta non la propria quota. Mettiamo che il fatturato globale del mercato delle scarpe sia di 300.000.000, di cui 100.000.000 sono di Adidas (33%) e 100.000.000 di Nike (33%). Se Adidas e Nike si mettono insieme, arriverebbero a detenere la maggioranza della quota di mercato (66%), quindi interviene l’autorità antitrust asserendo che stanno chiaramente alterando una situazione di mercato concorrenziale. Il mercato è talmente grande che il sistema concorrenziale non lo altera se invece si mettessero d’accordo sul colore dei lacci da produrre. Qui s’innesca un meccanismo di confronto tra impresa e autorità antitrust la quale tenta di rimpicciolire il mercato per evitare questo tipo di accordi. Quindi il punto sta nel capire i criteri per identificare il mercato rilevante, ossia quel mercato la cui somma dei fatturati degli operatori mi dà la torta rispetto alla quale io posso capire quel è la mia fetta di mercato. La regola fondamentalmente è quella della sostituibilità. Il meccanismo competitivo concorrenziale si fonda sull’idea che il consumatore, se ha un bisogno, si rivolge a un operatore e può scegliere di soddisfare quel bisogno alternativamente con altro prodotto di altro operatore, se quel prodotto è troppo caro o di scarsa qualità. La comparazione che fa il consumatore è tra i prodotti che siano in grado di soddisfare il suo interesse. Se a me servono delle scarpe per giocare a pallone ma costano troppo, l’alternativa non possono essere le scarpe per giocare a calcetto che costano meno. Per capire il mercato rilevanto quindi bisogna guardare all’interesse del consumatore che viene soddisfatto dai prodotti di quell’impresa e trovare i prodotti che il consumatore potrebbe alternativamente comprare, se quel prodotto è eccessivamente caro. Se due imprese si mettono d’accordo e alzano troppo i prezzi di un certo prodotto, c’è il rischio che i consumatori vadano da altri operatori a comprare lo stesso prodotto a prezzi più bassi e questo va bene. Ma se non ci sono altri prodotti che siano in grado di essere sostituibili rispetto al prodotto che quell’impresa eroga, allora quest’ultima va considerata fuori dal mercato rilevante. Per saoere qual è il mercato rilevante si ricorre a due indici: mercato del prodotto → un’analisi merceologica del prodotto; mercato geografico → un consumatore può approvvigionarsi di quello stesso bene da un altro produttore, ma bisogna ccapire quanto sia ragionevole spostarsi geograficamente, ad esempio, per consumare un caffè a Roma il mercato rilevante sarà quello dei bar operanti probabilemente nel quartiere. Per le scarpe posso invece ipotizzare che il mercato non sia solo quello di Roma ma quello nazionale, perché se le scarpe a Roma costano troppo cisi può spostare a Castel Romano o a Latina dove costano meno. Quindi per capire qual è il mercato rilevante occorre una valutazione merceologica e una valutazione geografica, e devo operare attraverso un PRINCIPIO di SOSTITUIBILITÀ, ossia chiedermi se il prodotto altro è sostiuibile dal cosnumatore per soddisfare lo stesso interesse. Esempio: per stabilire qual è la quota di emrcato di due produttori di birra devo sommare tutto il fatturato di chi produce birra, ma devo aggiungerci anche il fatturato di chi produce vino? Probabilmente se la birra costa troppo o se non si trova da
nessuna parte, il consumatore potrebbe essere indotto a virare sul vino. Quindi il mercato rilevante merceoligicamente potrebbe includere birra, vino, forse super alcolici. 2.2) Monopoli legali e monopoli di fatto Il sistema antitrust è un sistema che vuole introdurre delle regole volte a garantire il corretto funzionamento del mercato concorrenziale, quindi non si preoccupa tanto dei singoli soggetti (tutela individuale), ma si preoccupa di garantire che il mercato concorrenziale funzioni adeguatamente. Affinché ciò accada è necessario che ci sia un numero di soggetti che si facciano concorrenza ed è necessario che questi soggetti non creino intese idonee ad alterare il gioco della concorrenza. È chiaro però che la presenza di concorrenti nel mercato è un fatto naturalistico, nel senso che non si possono imporre i concorrenti. Se esiste un solo soggetto che eroga quel tipo di servizio o vende quel bene, quel soggetto assume la posizione di monopolista e rispetto a questa sistuazione non si può imporre ad altri di andare a fare concorrenza a questo imprenditore. Diverso è il caso in cui il monopolio è realizzato dalla legge, cioè è la legge stessa che vieta che su certi mercati ci possa essere un sistema di concorrenza e questo è il caso del MONOPOLIO LEGALE dove è vietato a soggetti diversi dal monopolista di esercitare quel tipo di attività. Il Codice civile già si occupava di regolamentare in qualche modo il sistema del monopolio legale, il quale rappresentava un’eccezione a quella che era la regola su cui si basavano i rapporti economici, ossia quella della libertà di concorrenza , prevedendo due regole che si applicano al monoplista legale (sono le due ipotesi in cui la legge vieta la formazione di un mercato concorrenziale) e che ritroviamo nelseguente articolo. Art. 2597 cc → Obbligo di contrattare nel caso di monoplio: Chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento. Il problema del monopolio legale è che si lascia un solo soggetto monopolista sul mercato il quale può decidere autonomamente e senza alcun limite la condotta da tenere rispetto al mercato e ai consumatori. È chiaro che in un sistema concorrenziale, dove vi sono più soggetti che erogano lo stesso servizio o vendono un certo bene, il tema dell’obbligo a contrarre non esiste perché, anzi, è contrastato dalla libertà d’iniziativa economica per cui ciascuno è libero di stipulare o meno certi contratti (erogare o meno un certo servzio ad A piuttosto che B) come altrettanto è libero di determinare le condizioni di vendita o di svolgimento del servizio all’uno piuttosto che all’altro in maniera differente. Questo è consentito perché da una parte rientra nella libertà d’iniziativa economica e dall’altra perchè in un sistema concorrenziale ci sarà qualcun altro che avrà lo stesso prodotto. In un sistema di monopolio legale invecequesto è un problema che si pone perché se il monoplista legale si rifiutasse di contrarre con me io come faccio a trovare il bene o il servizio? Non ho alternative esattamente come non le avrei se il monopolista legale mi proponesse delle concizionieccessivamente onerose. Allora il Codice civile, già nel 1942 (molto tempo prima dell’avvento in Europa diritto antitrust), si è preoccupato di regoalare il meccanismo concorrenziale unicamente in relazione al monopolio legale e cioè a quelle ipotesi in cui la concorrenza non c’era. Laddove il sistema concorrenziale c’era si è preoccupato di tutelare unicamente le posizioni dei concorrenti perché ha sempre ritenuto che nel mercato non c’era bisogno di dare regole in quanto il sistema si sarebbe autoregolato da solo essendo ciascun concorrente naturalmente spinto a prezzi più bassi e a vendere a chiunque avesse potuto. La prima regola quindi è l’ obbligo del monopolista legale a contrarre con chiunque chieda la prestazione o le cessione dei beni che vende perché se sei un monopolista legale devi soddisfare tutti coloro che hanno bisogno di quel bene o servizio. La seconda regola è l’obbligo del monopolista legale di applicare a tutti le stesse identiche condizioni ( parità di trattamento ) perché il consumatore che accede a quel bene o servizio non ha alternativa al monopolio legale.
