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Diritto amministrativo 2
Procedimento -> raramente l’amministrazione agisce mediante un singolo atto di un singolo funzionario, infatti l’amministrazione agisce mediante un procedimento. Il procedimento è una nozione di carattere generale: è presente una sequenza di atti proveniente da soggetti diversi in funzione di un atto principale (ossia la sentenza). Tutto ciò che compone l’attività che precede l’adozione di atti ha valenza per il diritto amministrativo (mentre nel diritto privato quell’attività è irrilevante). In origine non si ragionava per procedimento ma per singoli atti -> tale approccio era insufficiente per la produzione di un certo effetto (occorre infatti un concorso di più atti). Tre principali ricostruzioni del procedimento: 1- concezione formale -> opera di Aldo Sandulli (1940). Qui l’autore analizza la struttura del procedimento, lo differenza dall’atto complesso e avvia l’articolazione in fasi del procedimento. Inoltre, studia lì ordine di successione degli elementi delle singole fasi, gli effetti dei singoli atti rispetto alla produzione finale dell’effetto giuridico. Esamina inoltre le ripercussioni ed irregolarità del procedimento. Dunque Sandulli ha spiegato cos’è e come funzione il procedimento, gli autori successivi hanno spiegato anche la funzione del procedimento. 2- concezione funzionale -> opera di Feliciano Benvenuti (1950). Il procedimento si configura come il percorso attraverso cui passa il potere per concretizzarsi in un atto. Nozione “funzione” di Benvenuti = trasformazione di un potere previsto in astratto da una norme in un atto esercizio di quel potere. Questa funzione è sindacabile dal giudice attraverso il procedimento. Il procedimento ha lo scopo di rendere visibile e controllabile del come l’amministrazione arriva alle proprie scelte. 3- concezione organizzativa -> opera di Mario Nigro (1980). Nigro afferma che il valore primario del procedimento è di tipo organizzativo, dunque il procedimento non appartiene al mondo dell’atto. È mediante il procedimento che si provvede ad identificare gli interessi e i soggetti titolari di questi interessi. Secondo Nigro il procedimento diventa una forma di legittimazione del potere esercitato dall’amministrazione. Non si tratta più solo di controllare la conformità della funzione amministrativa alla norma, ma si tratta di dar vita ad un giusto e originale assetto degli interessi. Legge 241 del 1990 -> è una legge breve (non pretende di essere una disciplina dettagliata del procedimento e degli atti dell’amministrazione), fissa una serie di principi e di modelli organizzativi e sancisce alcuni diritti e corrispondenti obblighi gravanti sulla pubblica amministrazione. È una legge che contiene un vero e proprio statuto dell’amministrazione. Questa legge ha poi subito un processo di continuo accrescimento. L’art 29 sancisce l’ambito applicativo della legge stessa: la legge nel suo complesso si applica alle amministrazioni dello stato, agli enti pubblici nazionali e alle società in mano pubblica limitatamente a quando esercitano funzioni amministrative; ci sono, inoltre, alcuni articoli di tale legge che si applicano a tutte le amministrazioni. Non vi è una definizione legislativa di cosa sia il procedimento. Le fasi del procedimento amministrativo sono:
- Iniziativa -> il procedimento può essere avviato d’ufficio oppure su istanza di parte.
- Istruttoria -> fase determinante per la buona uscita del procedimento. È la fase che prepara il contenuto della decisione finale. È la fase in cui devono emergere tutti i fatti sui quali la pubblica amministrazione è chiamata a decidere, tutti gli interessi che si confrontano e tutti i soggetti titolari o portatori di interessi. Dalla sua completezza dipende la qualità della decisione finale.
- Costitutiva o decisoria -> si adotta il provvedimento, il quale è l’atto in cui si manifesta l’autorità e la volontà della pubblica amministrazione e si stabilisce l’assetto degli interessi di una specifica fattispecie. È dunque il riepilogo di ciò che è emerso nella fase istruttoria. Il provvedimento risultante da queste fasi è perfetto, ma potrebbe non essere efficace in concreto perché potrebbe aver bisogno di un determinato controllo.
- Integrativa dell’efficacia (fase eventuale) -> serve ad attribuire ad un provvedimento perfetto ma non efficace l’efficacia di cui ha bisogno. L’amministrazione opera come parte imparziale -> prima di decidere deve conoscere e confrontare tutti gli interessi che quella scelta potrebbe pregiudicare. Art 111 Cost: principio del “giusto processo” -> fa riferimento a quel particolare procedimento, inteso come sequenza di atti, per l’esercizio della funzione giurisdizionale. Dunque, esiste il principio del giusto processo, ma esiste anche il principio del giusto procedimento , ossia un principio secondo il quale la pubblica amministrazione deve realizzare un contraddittorio con tutti i portatori di interessi? Tale principio del giusto procedimento ha fatto fatica a diventare di rango costituzionale. Con una sentenza del 1962 la corte costituzionale afferma il “giusto procedimento” come principio generale dell’ordinamento giuridico. Tuttavia la corte afferma che questo è un principio generale che vincola solo il legislatore regionale (no il legislatore statale) ma non è di rango costituzionale. Successivamente, il principio del giusto procedimento viene considerato come principio di rango costituzionale, e quindi vincolante sia per il legislatore regionale sia per il legislatore statale. Le funzioni del procedimento amministrativo sono: a. Meccanismo di controllo sull’esercizio del potere b. Luogo di emersione degli interessi potenzialmente incisi dal provvedimento c. Sede di contraddittorio a favore dei soggetti potenzialmente incisi negativamente dal provvedimento d. Fattore di legittimazione del potere che l’amministrazione esercita e. Sede di coordinamento tra le amministrazioni nel contesto del pluralismo amministrativo e della multilevel governance. Il procedimento è, quindi, una sequenza di atti che si susseguono in vista dell’atto principale, ossia il provvedimento. In questa sequenza ci possono essere delle sequenze anomale -> ad esempio: ci può essere un’alterazione della sequenza procedimentale,
può essere omesso un atto del procedimento (qui ci si pone il problema se questa alterazione possa eventualmente essere sanata mediante un’acquisizione tardiva di quell’atto omesso), un atto del procedimento può contenere dei vizi. Tutto questo si può ripercuotere sul provvedimento finale. Dunque, alterazione, omissione o vizio di un atto del procedimento sono vicende che possono compromettere la validità del provvedimento finale in quanto vanno a condizionare il suo contenuto. All’interno del procedimento principale ci possono essere dei sub-procedimenti, i quali possono essere interni od esterni. Interni se sono gestiti dalla stessa amministrazione che ha la competenza per il procedimento principale; esterni se sono gestiti da una pubblica amministrazione diversa da quella competente per il procedimento principale e il relativo provvedimento. Tenendo conto del fatto che questi sub-procedimenti non sono dotati di una propria autonomia, ci si pone il problema se gli atti del sub-procedimento possono essere impugnati immediatamente oppure se bisogna aspettare il provvedimento conclusivo del procedimento principale. La giurisprudenza tende ad anticipare l’impugnazione, consentendo l’immediata impugnabilità dell’atto finale del sub-procedimento.
I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
Art 41 carta dei diritti fondamentali dell’unione europea -> diritto ad una buona amministrazione. Art 97 comma 2 Cost -> “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (è un esempio di riserva di legge relativa), in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Questi requisiti valgono per tutte le amministrazioni (non solo l’amministrazione generale, ossia il governo, e i ministeri). Sono principi che impattano sull’organizzazione e sull’attività della pubblica amministrazione. Art 1 legge 241/1990: principi generali dell’attività amministrativa -> “1) L’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e delle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. 1-bis) La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. 1-ter) I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma uno, con un livello di garanzie non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge. 2) La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. 2-bis) I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”. ‣ Comma 1-bis -> l’amministrazione non agisce soltanto con le norme e gli strumenti propri del diritto amministrativo, ma può anche far ricorso alle norme di diritto privato nella prospettiva dell’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico. Dunque, questo inciso riguarda le norme. ‣ Comma 1-ter -> i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative devono assicurare non la puntale applicazione di tutte le norme della legge 241/1990, ma il rispetto dei poteri e dei principi del comma 1. Questo inciso riguarda i soggetti.
PRINCIPIO DI LEGALITÀ
Il principio di legalità ha una forte valenza di garanzia, la quale opera sia sul piano dell’organizzazione sia sul piano dell’attività amministrativa. Il comma 1 dell’art 1 della legge 241/1990 afferma che l’attività amministrativa persegue fini che devono trovare un fine espresso nella previsione del legislatore. La legge quindi stabilisce le finalità di pubblico interesse alle quali l’attività amministrativa deve essere indirizzata. Quindi questi fini non sono attribuiti dall’amministrazione a sé stessa, ma sono attribuiti/ individuati dal legislatore. Si può fare un confronto tra ciò che la legge rappresenta per l’agire dei soggetti privati e per l’agire della pubblica amministrazione:
- (^) per i soggetti privati la legge rappresenta un limite esterno, una sorta di cornice all’interno della quale i privati si muovono liberamente per le finalità che desiderano
- (^) per l’amministrazione la legge costituisce il fondamento dei suoi poteri, inoltre la legge è un limite interno di questi poteri perché la legge ne definisce i fini. Questo aspetto del principio di legalità ha dei riflessi sui caratteri tradizionali del provvedimento amministrativo -> si parla di nominatività e di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Nominatività perché i provvedimenti utilizzati dalla pubblica amministrazione sono a numero chiuso, infatti la pubblica amministrazione può usare solo quelli stabiliti dal legislatore. Inoltre, i provvedimenti sono tipici, nel senso che ogni provvedimento è preordinato alla cura di uno specifico interesse determinato dalla legge.
PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO EUROPEO
Il comma 1 dell’art 1 della legge 241/1990 rinvia ai principi dell’ordinamento europeo, tra cui vi è il principio della proporzionalità. Il principio di proporzionalità non riguarda solo gli atti amministrativi perché ha un impatto anche nelle leggi. Tale principio ha una portata molto ambia, anche al di fuori del contesto giuridico. Un atto rispetta il principio di proporzionalità se è idoneo, ossia se con il suo aiuto si può favorire il risultato desiderato, se è necessario, cioè vi è l’indisponibilità di un’altra misura parimenti efficace ma meno aggressiva, e se è adeguato per la realizzazione del fine prefissato con il minor sacrificio possibile degli interessi confliggenti. Il principio della proporzionalità si lega all’attività di tipo restrittivo della pubblica amministrazione, ossia su quella attività che va ad incidere su diritti soggettivi e interessi legittimi dei destinatari. Inoltre, la proporzionalità si lega all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione; il mancato rispetto del principio di proporzionalità si fa valere in giustizio attraverso il vizio dell’eccesso del potere. A volte proporzionalità significa utilizzare lo strumento negoziale (es. accordo) al posto dello strumento autoritativo. La proporzionalità può anche costituire un limite all’intervento pubblico. Una nozione normativa di proporzionalità si ha nelle disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari: la proporzionalità è il criterio dell’esercizio del potere discrezionale adeguato al raggiungimento del fine con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari. Un altro principio derivante dall’ordinamento europeo è il principio della precauzione. È un principio che trova applicazione in materia di ambiente, di tutela della salute, di sicurezza dei lavoratori e di protezione e incolumità pubblica. Questo principio induce le istituzioni ad adottare delle misure di tutela per cercare di arginare le possibili conseguenze di situazioni di rischio.
Qual è l’ambito di applicazione delle norme sulle partecipazione? L’art 13 della legge 241/1990 stabilisce che le norme sulla partecipazione non si applicano ad una serie di attività, per le quali tuttavia la partecipazione sarebbe necessaria: atti normativi, atti amministrativi, atti di pianificazione, atti di programmazione. Per questi procedimenti restano ferme le norme di specie che regolano la formazione di tali atti. Inoltre queste disposizioni del capo terzo non si applicano ai procedimenti tributari. Ci sono dei casi in cui l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è escluso: procedimenti necessitati e procedimenti cautelari (non c’è bisogno di una comunicazione per adottare i provvedimenti cautelari). Vi è poi l’esclusione della partecipazione per i procedimenti segreti e i procedimento riservati. Quali sono i limiti della disciplina sulla partecipazione?
- Ambito di applicazione
- Carattere cartaceo della partecipazione -> non c’è un contraddittorio orale
- Istituto dell’istruttoria pubblica -> Il dibattuto pubblico entra nel nostro sistema attraverso il codice dei contratti pubblici del 2016 (ora non più in vigore). Il dibattito pubblico si apre con la pubblicazione di una relazione contente il progetto dell’opera e l’analisi di fattibilità delle eventuali alternative progettuali e si conclude con una relazione del responsabile del dibattito pubblico che contiene una sintetica descrizione delle proposte e delle osservazioni pervenute.
- Annullabilità del provvedimento: art 21-octies della legge 24171990 -> il provvedimento, pur essendo viziato, non è annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento a condizione che l’amministrazione dimostri in giudizio che, anche se avesse avuto luogo la comunicazione, il contenuto del provvedimento non sarebbe cambiato.
PRINCIPI DELLA PUBBLICITÀ E DELLA TRASPARENZA
La motivazione Accanto al principio dell’imparzialità ci sono la pubblicità e la trasparenza. Per garantire la pubblicità dell’agire della pubblica amministrazione è stato fissato l’obbligo di motivare i propri provvedimenti. Per certi versi, l’obbligo della motivazione è percepito come un peso per la pubblica amministrazione perché rallenta l’azione amministrativa. La costituzione all’art 11 prevede sì un obbligo di motivazione, ma lo riferisce ai provvedimenti del giudice, ossia quelli giurisdizionali, e tace riguardo i provvedimenti della pubblica amministrazione. Dottrina e giurisprudenza però, già prima della legge 241/1990, avevano individuato alcune categorie di atti che pur in mancanza di una previsione espressa di obbligo di motivazione, ritenevano che questa motivazione dovesse essere rispettata, e laddove questo obbligo non fosse rispettato la giurisprudenza riconduceva tale comportamento al vizio di eccesso di potere. Le categorie di atti per le quali la giurisprudenza e la dottrina prevedevano la motivazione già prima della legge 241/1990 sono:
- (^) atti che sacrificano interessi
- (^) atti negativi o atti negativi di controllo
- (^) giudizi o valutazioni comparative
- (^) provvedimenti di secondo grado ad effetti eliminatori
- (^) atti decisori assunti in seguito a ricorso amministrativo
- (^) atti che si discostano da pareri, prassi e norme interne. Qui si è sempre in presenza di un potere discrezionale della pubblica amministrazione. Interviene poi l’art 3 della legge 241/1990 che generalizza l’obbligo di motivazione -> ogni provvedimento della pubblica amministrazione deve essere motivato. La motivazione deve contenere le ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione dell’amministrazione. La motivazione non deve essere un qualcosa costruito a posteriori per giustificare la scelta della pubblica amministrazione -> la motivazione deve essere collegata a tutto ciò che è emerso durante la fase istruttoria. Sono tre le finalità della motivazione: I. strumento che serve al giudice in sede di impugnazione per interpretare il provvedimento II. strumento di garanzia per i destinatari del provvedimento anche in vista di un possibile ricorso alle diverse modalità di giustizia amministrativa -> è uno strumento per il controllo giurisdizionale III. strumento di trasparenza in cui il beneficiario è l’insieme dei cittadini, i quali devono poter conoscere come l’amministrazione ha deciso (si ricorda che l’amministrazione utilizza risorse pubbliche) -> strumento per il controllo democratico sull’agire dell’amministrazione. La motivazione è anche strumento che garantisce l’accettabilità dell’attività amministrativa da parte dei cittadini. L’art 2 della legge 241/1990 conclusione del procedimento -> si pone l’obbligo di concludere i procedimenti con un provvedimento espresso, tale obbligo sussiste anche quando le pubbliche amministrazioni ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda. Il fatto che l’amministrazione riscontra fin dall’inizio l’irricevibilità o l’inammissibilità della domanda non la esonera dall’obbligo di concludere il procedimento, ma vi è una semplificazione del procedimento. Questa semplificazione consiste nel fatto che la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. Dunque, nell’art 2 della legge 241/1990 si trova anche un provvedimento con una forma semplificata, la quale consiste in una “motivazione sintetica”. La generalità dell’obbligo di motivazione conosce una duplice eccezione: ‣ atti normativi -> es. regolamenti, ordinanze di necessità ed urgenza ‣ atti a contenuto generale -> es. bando di concorso, piano urbanistico. Questa limitazione viene superata dalle discipline di settore. La motivazione può essere: formale, ossia quella che viene esternata dall’amministrazione nel provvedimento, oppure sostanziale, ossia quella che fonda la scelta dell’amministrazione. Da qui si arriva alla distinzione tra motivazione e motivi -> tutti i motivi che inducono l’amministrazione ad adottare um determinato provvedimento sono rilevanti e devono emergere tramite la motivazione. In certe situazioni la motivazione potrebbe essere considerata come giustificatrice di una scelta che nasconde i reali motivi che hanno indotto la pubblica amministrazione ad agire in un determinato modo. C’è quindi la possibilità per il giudice amministrativo di “forare
la motivazione”, ossia andare aldilà della motivazione e guardare le ragioni reali che hanno portato l’amministrazione a prendere quel provvedimento. Si parla anche di “motivazione per relationem” -> l’art 3 della legge 241/1990 afferma che se le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l’atto cui essa si richiama. “Reso disponibile” significa, secondo la giurisprudenza, reso accessibile mediante una richiesta di accesso. Ulteriori previsioni di obbligo di motivazione:
- (^) motivazione che giustifica un aggravio del procedimento
- (^) motivazione in caso di scostamento dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento da parte dell’organo competente ad adottare il provvedimento finale
- (^) motivazione in relazione agli apporti partecipativi degli interventori procedimentali
- (^) motivazione per gli accordi che possono avvenire, in pendenza di un procedimento, tra l’amministrazione e coloro che ne prendono parte
- (^) motivazione dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici -> sono provvedimenti che attribuisco contributi, sussidi, sovvenzioni, ecc. Quali sono le conseguenze per l’omissione della motivazione? Ci sono tre possibilità: 1) La tesi minoritaria ritiene il provvedimento nullo. L’art 21-septies, infatti, definisce le ipotesi di nullità del provvedimento -> è nullo il provvedimento che manca degli elementi essenziali. Problema: non c’è nessuna norma che dice quali sono gli elementi essenziali del provvedimento -> ci pensano dottrina e giurisprudenza. 2) La tesi maggioritaria prevede che la mancanza della motivazione configura un vizio di legge, il quale porta l’annullabilità del provvedimento. 3) Un’altra tesi sostiene che la mancata motivazione consiste in un vizio meramente formale. Quali sono le conseguenze per le imperfezioni della motivazione? In questo caso la motivazione c’è ma presenta delle imperfezioni, dunque è escluso che si possa parlare di nullità del provvedimento -> si ha annullabilità del provvedimento per violazione di legge o eccesso di potere oppure illegittimità non invalidante se c’è un vizio formale. C’è una problematica che si è posta con riguardo all’integrazione della motivazione in corso del giudizio o della “motivazione postuma”. La motivazione postuma si ha quando l’amministrazione ha completamente omesso la motivazione e cerca di recuperare nel corso del giudizio. È possibile integrare la motivazione in corso del giudizio? È possibile una motivazione postuma che emerge solo in sede giudiziale? Ci sono argomenti favorevoli e argomenti contrari a ciò. Contrari -> necessità di evitare l’effetto sorpresa pregiudizievole, inoltre si finirebbe per trasformare il processo in una sorta di prolungamento mascherato, sotto specie di giudizio, del procedimento. A favore -> es. nel processo amministrativo l’amministrazione potrebbe addurre anche la motivazione postuma, o comunque integrare la motivazione nel corso del giudizio. La questione non è ancora stata risolta in maniera definitiva né dalla dottrina né dalla giurisprudenza. Si può comunque concludere che è possibile integrare la motivazione per fatti ed interessi che erano emersi nel procedimento che ha condotto al provvedimento impugnato, non è possibile in relazione a fatti nuovi. È necessario soffermarsi sul concetto di “declino” della motivazione -> il declino risulta da diversi indicatori: motivazione assente negli atti vincolati, motivazione implicita (se le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, bisogna indicarlo e renderlo disponibile), motivazione nelle prove di un concorso o di un esame di abilitazione (qui è sufficiente una motivazione sintetica), motivazione successiva. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi Il testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civile dello stato del 1957, modificato poi nel 1990, sancisce il cosiddetto “segreto d’ufficio” -> l’impiegato deve mantenere il segreto d’ufficio e non può trasmettere a chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti l’amministrazione, al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso. La legge 241/1990 parla del diritto di accesso in due occasioni:
- Diritto di accesso documentale, o difensivo (art 10) -> è diritto di prendere visione degli atti di un procedimento pendente. Questo diritto di acceso è legato alla necessità di tutelare una specifica situazione che il richiedente deve anche motivare.
- Diritto di accesso autonomo dall’istruttoria procedimentale (capo V) -> è il diritto di accesso che si può far valere anche se non c’è un procedimento pendente nell’ambito del quale si partecipa. L’art 22 della legge 241/1990 dà la definizione di diritto di accesso: “è il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi”. L’accesso ai documenti amministrativi costituisce un principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. Tutti i documenti amministrativi, di regola, sono accessibili, salvo le eccezioni dell’art 24 della legge 241/1990. Per “documento amministrativo” si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse. A chi spetta la legittimazione passiva? L’art 22 contiene una definizione di pubblica amministrazione che ricomprende tutti i soggetti di diritto pubblico e anche soggetti di diritto privato limitatamente all’attività di pubblico interesse svolta da quel soggetto privato. L’art 23 della legge 241/1990 afferma che il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Dunque, il numero di coloro nei confronti nei quali nel cittadino può far valere il diritto di accesso è ampio. A chi spetta la legittimazione attiva? L’art 22 della legge 241/1990 stabilisce che gli interessati sono tutti i soggetti che abbiano un interesse concreto, diretto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegato al documento al quale si richiede l’accesso. Pertanto, non sono ammissibili istanze di accesso preordinato a un controllo generalizzato dell’operato delle
PRINCIPI DI ECONOMICITÀ ED EFFICACIA
L’obbligo di conclusione del procedimento L’art 2 della legge 241/1990 parla dell’obbligo e dei termini di conclusione del procedimento amministrativo -> si trova un triplico obbligo: 1) laddove c’è un obbligo di procedere da parte dell’amministrazione c’è un obbligo di provvedere concludendo il procedimento 2) il procedimento si deve concludere mediante un provvedimento espresso 3) il procedimento si deve concludere entro termini determinati (principio di certezza del tempo). Quando sussiste l’obbligo di concludere il procedimento? Ci sono due ipotesi:
- quando il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza -> da ciò si trae che non sempre a fronte di un’istanza che l’amministrazione riceve da un soggetto c’è l’obbligo di concludere il procedimento; tale obbligo sussiste quando l’istanza è rivolta ad ottenere il rilascio di un provvedimento tipico (ad esempio non c’è l’obbligo di procedere nei provvedimenti di autotutela)
- quando il procedimento deve essere iniziato d’ufficio -> questa ipotesi sussiste quando si tratta di un’iniziativa d’ufficio chiamata “eteronoma” = l’amministrazione avvia il procedimento perché riceve un input da un’altra amministrazione. Si ricorda che quando l’amministrazione ravvisa sin da subito l’inammissibilità dell’istanza questa non è esente dalla conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, ma provvederà tramite una forma semplificata. Se l’amministrazione non avvia il procedimento pur essendo tenuta a farlo? Ci sono conseguenze su diversi piani; ad esempio tale azione potrebbe integrare gli estremi dell’art 328 cp, ossia il rifiuto o l’omissione di atti d’ufficio. L’art 2 della legge 241/1990 prevede anche dei termini di conclusione del procedimento -> la regola generale è il termine non superiore ai 90 gg. Ci sono tuttavia dei casi di prolungamento di tale termine a ricorrere di determinati presupposti (non si possono comunque superare i 180 gg). Ci sono, inoltre, delle previsioni ad hoc che fanno previsioni sui procedimenti delle autorità indipendenti. Questi termini decorrono dall’inizio del procedimento se il procedimento è su iniziativa d’ufficio oppure dal ricevimento della domanda se è il procedimento è su iniziativa di parte. C’è la possibilità che tali termini siano sospesi, solo per una volta, per un periodo non superiore ai 30 gg, per acquisire, ad esempio, delle informazioni. Quali sono le conseguenze per la mancata osservanza di tali termini? Si pensa sempre alla responsabilità penale ai sensi dell’art 328 cp. Deve però esserci, per azionare questa responsabilità, una specifica e circostanziata richiesta scritta dall’interessato, il quale deve mettere in mora l’amministrazione, e che decorrano 30 gg da quando l’amministrazione riceve la richiesta. Poi ci possono essere una responsabilità disciplinare e una responsabilità amministrativa-contabile. Al comma 9-bis il legislatore stabilisce che l’organo di governo deve individuare un soggetto, o un’unità organizzativa, a cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia dell’amministrazione. Questa attribuzione deve essere nota. Il soggetto responsabile può agire sia d’ufficio sia su richiesta della parte interessata. Inoltre, il responsabile entro il 30 gennaio di ogni anno deve comunicare all’organo di governo i procedimenti nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione. È necessario differenziare i termini finali del procedimento, ossia i termini entro i quali il procedimento si deve concludere, dai termini endoprocedimentali. I termini finali del procedimento sono termini “ordinatori” -> il potere di cui l’amministrazione è investita per la tutela dell’interesse pubblico ha la caratteristica di essere inesauribile e inconsumabile. Ci sono tuttavia dei casi in cui è lo stesso legislatore a dire che ci sono certi termini che hanno natura perentoria -> es: art 16 della tutela normativa della concorrenza e del mercato e art 13 del testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità. Sempre sul piano delle conseguenze per la mancata osservanza dei termini finali è stato introdotto l’istituto del cosiddetto “danno da ritardo” -> è disciplinato nell’art 2-bis della legge 241/1990 intitolato “conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento”. Attraverso una disciplina di tale danno l’ordinamento ha riconosciuto il tempo come bene delle vita autonomamente rilevante. Ci sono tre distinte situazioni: a. L’amministrazione adotta un provvedimento di diniego -> un soggetto impugna l’autorizzazione negata dall’amministrazione, il giudice ritiene quel diniego illegittimo e, di conseguenza, la pubblica amministrazione rilascia (anche se in ritardo) il provvedimento favorevole b. Danno che deriva direttamente dal mero ritardo -> un soggetto richiede un provvedimento ampliativo, l’amministrazione lo attribuisce molto in ritardo e ciò potrebbe pregiudicare il soggetto richiedente c. Provvedimento di diniego legittimo tardivo -> anche qui il ritardo del provvedimento legittimo dell’amministrazione potrebbe pregiudicare il soggetto richiedente (il danno consiste nel ritardo in sé considerato). La disciplina dell’art 2-bis della legge 241/1990 prevede un duplice meccanismo: richiesta di risarcimento del danno ingiusto secondo lo schema della responsabilità extra-contrattuale e indennizzo automatico per mero ritardo (le due azione non sono cumulabili). I silenzi della pubblica amministrazione Innanzitutto bisogna distinguere il silenzio verticale, ossia quello che interviene nei rapporti tra amministrazione e cittadini, dal silenzio orizzontale, ossia quello che interviene nei rapporti tra le diverse amministrazioni. All’interno della categoria dei silenzi verticali si fa la distinzione tra:
- Silenzio significativo, o qualificato -> è il legislatore che attribuisce un significato particolare a quello che di per sé è un semplice comportamento omissivo. Dunque, il legislatore trasforma questo silenzio in un atto. Sono tre i tipi di silenzio significativo:
- (^) Silenzio-assenso -> è disciplinato dall’art 20 della legge 241/1990. Il silenzio-assenso costituisce una delega al principio secondo cui l’amministrazione deve concludere il procedimento con un provvedimento espresso. È un istituto che trova applicazione nei procedimenti a istanza di parte, ma contempla numerose eccezioni (es. art 35). Tale articolo afferma che il silenzio dell’amministrazione competente equivale al provvedimento di accoglimento della domanda. Quindi, se l’amministrazione non comunica al richiedente un diniego oppure non provvede entro 30 gg, il silenzio si converte in un provvedimento di accoglimento dello domanda. È, dunque, un provvedimento amministrativo tacito. Tuttavia, laddove entrano in gioco interessi sensibili il meccanismo del silenzio-assenso non opera; tale meccanismo non opera nemmeno quando è la normativa europea ad imporre l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.
- (^) Silenzio-diniego -> quando un soggetto presenta istanza di accesso e decorsi inutilmente 30 gg dalla richiesta questa si intende respinta.
- (^) Silenzio-rigetto -> è specifico nell’ambito dei ricorsi amministrativi, in particolare del ricorso gerarchico: il silenzio da parte dell’autorità superiore investita della decisione di un ricorso determina la formazione del silenzio-rigetto.
- Silenzio non significativo -> l’ordinamento non gli attribuisce un particolare significato. Chiamato anche silenzio-rifiuto oppure silenzio-inadempimento. Per capire meglio si guarda al processo amministrativo. Il processo amministrativo tradizionale era costruito come una demolizione dell’atto amministrativo, cioè tutto ruotava attorno alla possibilità di ottenere dal giudice una sentenza costitutiva di annullamento. Quindi questo funziona quando c’è un provvedimento da aggredire, del quale chiedere l’annullamento, ma se l’atto non c’è come si fa ad ottenere una tutela? Giurisprudenza e dottrina hanno cercato dei surrogati in modo da creare un atto impugnabile, in particolare si faceva leva sull’art 25 dello statuto degli impieghi civili dello stato che disciplina la diffida. In realtà tale norma non fu mai utilizzata in tal senso ma servì da appoggio per la dottrina per costruire la figura del silenzio-rifiuto. Quando un soggetto presenta un’istanza e l’amministrazione non risponde entro 60 gg l’interessato può fare una diffida da notificare all’amministrazione; decorsi inutilmente 30 gg dalla notifica di tale diffida si forma un surrogato di provvedimento che si chiama silenzio-rifiuto. Dunque, in una prima fase si ipotizza la formazione, accanto agli altri tre tipi di silenzio significativo, di un silenzio-rifiuto, il quale si ha laddove non ci sia nessuna norma che abbia attribuito un significato particolare. Tuttavia, oggi il discorso si è semplificato tenendo conto del fatto che il silenzio dell’amministrazione non dà luogo ad alcun finto provvedimento, ma è un semplice fatto di inadempimento dell’amministrazione nel concludere provvedimenti entro termini definiti, e per questo viene chiamato silenzio-inadempimento. Dunque, non c’è bisogno di creare un finto provvedimento perché il silenzio è un puro fatto omissivo che integra un inadempimento degli obblighi dell’amministrazione. Qual è la tutela che si può avere dinanzi al silenzio-inadempimento? Per la tutela di fronte al silenzio-inadempimento bisogna guardare al codice dei contratti che prevede un’apposita azione avverso il silenzio: decorsi i termini per la conclusione del provvedimento chi ne abbia interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. Quindi vi è l’eliminazione della necessità della diffida; è sufficiente la scadenza del termine entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto adottare il provvedimento, non serve l’intervento dell’uomo. All’interno della categoria dei silenzi orizzontali si fa la distinzione tra silenzio facoltativo e silenzio devolutivo. Il silenzio devolutivo si ha quando un organo che aveva il compito di rilasciare una valutazione tecnica ma non l’ha fatto nei tempi dovuti, e allora la palla passa ad un’altra amministrazione. Importante è parlare del silenzio-approvazione che si può avere nei rapporti interorganici, ossia tra diversi organi. L’art 17-bis della legge 241/1990 disciplina il silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni pubbliche. Un primo caso presuppone che sia prevista l’acquisizione di atti da parte di amministrazioni diverse dall’amministrazione competente ad adottare il provvedimento -> c’è un’amministrazione precedente che ha bisogno di atti di provenienza da altre amministrazioni, così l’amministrazione precedente predispone uno schema di provvedimento e lo sottopone alle altre amministrazioni affinché rilascino l’atto di loro competenza. Un secondo caso è l’ipotesi in cui c’è un’amministrazione che ha la competenza di adottare un atto ma non può attivarsi finché non provenga la proposta da parte di un’altra amministrazione -> c’è una scissione tra l’amministrazione a cui spetta il potere di proposta e l’amministrazione che ha la competenza di adottare il provvedimento finale. A differenza del meccanismo del silenzio-assenso verticale che si applica ai soli procedimenti su istanza di parte, il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche si applica sia ai procedimenti avviati d’ufficio sia ai procedimenti su istanza di parte. Il comma 3 ha sollevato dei dubbi di legittimità costituzionale -> è prevista una disciplina apposita per il caso degli interessi sensibili e la soluzione è quella di allungare i tempi a disposizione dell’amministrazione per valutare la situazione in presenza di questi interessi. La conferenza di servizi Un’ultima ipotesi di silenzio-assenso orizzontale è il silenzio assenso in seno alla conferenza di servizi. Ove l’amministrazione precedente ritenga opportuno effettuare, nella fase istruttoria, un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti nei procedimento, può indire una conferenza di servizi. La conferenza di servizi, sotto il profilo della qualificazione, non può essere definita né come un vero e proprio organo collegiale né come un ufficio collegiale, ma è un modulo di coordinamento all’interno del procedimento. Ciò significa che non si applicheranno le norme tipiche degli organi collegiali, ma le norme della disciplina speciale. Ci sono quattro tipologie di conferenze, le quali corrispondo ai quattro commi dell’art 14 della legge 241/1990: A. Conferenza di servi in sede istruttoria -> È facoltativa e si divide in interna (tra uffici della stessa amministrazione) ed esterna (tra diverse amministrazioni). Al termine di questa non si avrà un provvedimento, ma una relazione dell’istruttoria. B. Conferenza di servizi decisoria -> È obbligatoria e potrebbe essere convocato anche su richiesta dell’interessato che intende intraprendere un’attività per la quale servono più atti di assenso. Può essere interna (quando riguarda un singolo procedimento) o esterna (quando riguarda distinti procedimenti). C. Conferenza di servizi preliminare rispetto al momento in cui poi si andrà ad adottare la decisione -> si compone di due conferenze: una su richiesta dell’interessato nella quale l’amministrazione dice quali sono le condizioni che servono per ottenere pareri, nulla osta, ecc e dopo c’è la conferenza vera e propria quando si presenta il progetto definitivo. Le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare potranno essere modificate o integrate, sempre con la motivazione, solo se sono emersi nuovi elementi significativi all’interno del procedimento. D. Conferenza di servizi relativa alla VIA, ossia alla valutazione di impatto ambientale Per quanto concerne le modalità di svolgimento della conferenza decisoria sono previste due modalità: conferenza semplificata in modalità asincrona e conferenza simultanea in modalità sincrona. Quella che nell’ottica del legislatore dovrebbe rappresentare la modalità ordinaria di svolgimento è la conferenza semplificata in modalità asincrona. In questo tipo di modalità non è prevista una riunione, né fisica né di tipo telematico. Nella modalità simultanea, invece, si prevede una partecipazione contestuale delle varie amministrazioni che non deve essere necessariamente fisica dei rappresentanti delle amministrazioni (si può, infatti, far ricorso a mezzi telematici). L’art 14-bis della legge 241/1990 disciplina la conferenza semplificata e afferma che la conferenza si svolge utilizzando la posta elettronica. Questa conferenza è indetta dall’amministrazione precedente, la quale deve comunicare alle altre amministrazioni interessate l’oggetto della determinazione da assumere, il termine perentorio entro il quale le amministrazioni coinvolte possono
L’art 21-decies della legge 241/1990 parla di un procedimento semplificato quando vengono riemessi dei provvedimenti annullati dal giudice per vizi che riguardano atti endoprocedimentali. È, tuttavia, una norma che ha un ambito di applicazione limitato perché riguarda solo procedimenti di autorizzazione e valutazioni di impatto ambientale. Questa norma stabilisce che se è stato annullato un provvedimento con sentenza passata in giudicato e tale annullamento è la conseguenza di vizi che riguardano procedimenti di autorizzazione o valutazioni di impatto ambientale, allora il richiedente può chiedere che vi sia una semplificazione del procedimento al fine di una riadozione degli atti annullati. La condizione affinché ciò sia possibile è che non devono esserci modifiche necessarie da apportare al progetto. …
AMMINISTRAZIONE CONSENSUALE
Accordi tra amministrazione e soggetti interessati Il procedimento è una sequenza di atti preordinata all’atto principale che è il provvedimento. Ma esiste la possibilità che il procedimento abbia uno “sbocco” alternativo: può esserci un accordo che confluisce in un provvedimento finale di cui determina una parte del contenuto oppure può esserci un accordo che sostituisce il provvedimento finale. L’accordo investe l’esercizio del potere, quindi non investe solamente la capacità di diritto privato come avviene nei contratti stipulati dall’amministrazione. Questo è il motivo per il quale in passato si è dubitato della possibilità di accordi che investono l’esercizio del potere -> problematica del “contratto di diritto pubblico” e della negoziabilità dell’esercizio del potere. Per lungo tempo, dottrina e giurisprudenza sostenevano che, dato che il potere e l’interesse pubblico sono una situazione indisponibile da parte dell’amministrazione ecco che questi non possono essere dedotti in obbligazione (l’amministrazione non può disporre di quel interesse perché è pubblico). Oggi gli accordi sono disciplinati nell’art 11 della legge 241/1990. Questo articolo dice che l’amministrazione può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale (= accordi endoprocedimentali, o integrativi -> vanno a determinare una parte discrezionale del contenuto del provvedimento, quindi presuppongo un successivo provvedimento) oppure la sostituzione dello stesso (= l’accordo è l’atto conclusivo della sequenza procedimentale). A questi accordi dottrina e giurisprudenza hanno dato delle qualificazioni diverse perché si pongono a cavallo tra il diritto pubblico e il diritto privato -> oscillazione sulla qualificazione da scegliere: qualificazione di tipo pubblicistico (es. assimilandolo alla revoca) oppure una qualificazione privatistica (avvicinandolo ai contratti)? L’art 11 afferma che gli accordi devono essere stipulati per atto scritto (forma scritta a pena di nullità) e devono essere motivati (-> da questa dicitura alcuni affermano che agli accordi bisogna dare una qualificazione pubblicistica). Ad essi si applicano i principi dello codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili: accordo delle parti, condizioni, interpretazione, risoluzione per impossibilità sopravvenuta, ecc (-> qualificazione privatistica? ). Il comma 4 stabilisce quali sono i casi in cui l’amministrazione può recedere dall’accordo, ossia per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. Questo recesso lo si avvicina di più alla revoca che al recesso del diritto privato. Negli anni, c’è stata un’evoluzione legislativa dell’art 11: È stata introdotta una previsione di calendarizzazione degli accordi Diventano generali anche gli accordi sostitutivi Obbligo di motivare gli accordi. Il legislatore attribuisce al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, tutte le controversie che riguardano la formazione, la conclusione e l’esecuzione degli accordi sia integrativi sia sostitutivi. Cosa succede se dopo aver stipulato un accordo integrativo l’amministrazione non adempie ciò che è stato stipulato e quindi non procede a versarlo nel provvedimento finale? Si è in presenza di un inadempimento e la controparte che ha stipulato l’accordo, per tutelarsi, ha due possibilità: ricorso avverso il silenzio (percorso pubblicistico) oppure chiedere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere (percorso privatistico). L’art 11 presuppone che gli accordi avvengano nel contesto di un procedimento pendente, tuttavia c’è stata la tendenza di allargare l’ambito di applicazione della logica di tale articolo anche al di fuori di un procedimento pendente. Questo articolo può, infatti, fungere da “norma cornice” in altre fattispecie nelle quali c’è una negoziazione tra l’amministrazione e il soggetto privato interessato anche in assenza di un procedimento pendente. Un altro ambito in cui trova applicazione la disciplina dell’art 11 è l’ambito della cessione volontaria nel procedimento espropriativo. Un’altra fattispecie riconducibile a questa disciplina è quella dei patti di collaborazioni previsti dai regolamenti per l’amministrazione condivisa e per la cura e la rigenerazione dei beni comuni urbani. Accordi tra amministrazioni pubbliche Gli accordi tra amministrazioni pubbliche sono disciplinati dall’art 15 della legge 241/1990. Questo articolo rinvia all’art 11 per quasi tutti gli aspetti (no recesso unilaterale dell’amministrazione). Dunque, le amministrazioni possono concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento di attività di interesse comune. È una norma generale che trova, poi, parecchie applicazioni di specie, come nell’ambito della disciplina delle autonomie sul testo unico degli enti locali.
DIGITALIZZAZIONE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Il ricorso alla digitalizzazione, agli algoritmi e all’intelligenza artificiale mette in discussione le garanzie trattate finora. La giurisprudenza non ha riferimenti normativi, ma ha costruito un insieme di regole guardando la normativa europea. L’atto amministrativo informatizzato può essere inquadrato come un atto amministrativo tout court? È necessario fare una distinzione tra atto amministrativo a elaborazione elettronica e forma elettronica dell’atto. Una cosa è l’atto materialmente redatto a computer, un’altra cosa è quando una parte del contenuto dell’atto amministrativo è predisposto direttamente dal computer. Il consiglio di stato afferma che l’algoritmo può essere considerato un atto amministrativo informatico, e quindi è passibile dell’esercizio del diritto di accesso.
PROFILI GENERALI DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
TEORIA DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI
È necessario tenere presente la distinzione tra l’attività dell’amministrazione che avviene mediante operazioni materiali e l’attività svolta mediante atti giuridici. All’interno della categoria degli atti giuridici si distinguono:
- i provvedimenti, o atti amministrativi negoziali -> Il provvedimento è l’atto mediante il quale l’amministrazione preposta, in forza di una norma di legge, alla cura di un interesse pubblico mira a realizzarlo esercitando una potestà e andando ad incidere imperativamente sulle posizioni dei destinatari di quell’atto. Dunque, il provvedimento è è una manifestazione di volontà dell’amministrazione. È impugnabile.
- meri atti -> I meri atti non hanno il carattere dell’imperatività e hanno una funzione servente rispetto al provvedimento, cioè hanno effetti solo dichiarativi. Non si parla, quindi, di manifestazione di volontà ma di manifestazione di scienza o di giudizio. Non è impugnabile. Il provvedimento L’art 21-septies della legge 241/1990 disciplinai casi, residuali, di nullità del provvedimento -> è nullo il provvedimento che manca degli elementi essenziali. Ma quali sono gli elementi essenziali del provvedimento? Sorge un problema perché il diritto amministrativo non ha una norma che contiene un elenco di quali siano i requisiti del provvedimento. Sì guarda, dunque, all’elaborazione dei privatisti e si è arrivati alla conclusione che gli elementi essenziali del provvedimento sono: ✓Il soggetto autore dell’atto ✓La volontà intesa come il risultato di una sequenza di atti di più uffici e organi che apportano giudizi, valutazioni e opinioni ✓L’oggetto, ossia la situazione oggettiva o soggettiva alla quale l’atto fa riferimento ✓Alcuni studiosi distinguono dall’oggetto il contenuto del provvedimento, ossia il complesso dei precetti posti dal provvedimenti e riferiti alle facoltà, agli obblighi, ai doveri dell’amministrazione e dell'amministrato. All’interno del contenuto si trova una distinzione tra: contenuto necessario (-> serve affinché un provvedimento sia identificabile quale atto di un certo tipo), contenuto implicito (-> non appare dal provvedimento ma deriva dalle norme), contenuto accidentale (-> condizioni, termini, modi. La condizione può essere apposta per gli atti in cui non vi sia discrezionalità del quid. Il termine non si riferisce al termine del procedimento ma si riferisce al termine del provvedimento. Il modo lo si trova tipicamente nei provvedimenti ampliativi, e viene imposto al beneficiario.) ✓La causa, ossia la^ finalità di pubblico interesse che l’atto persegue ✓I motivi, ossia le ragioni soggettive e i moventi dell’agente ✓La forma Tuttavia, il provvedimento presenta dei caratteri peculiari che lo differenziano dagli atti che pone in essere un soggetto privato: Nominatività -> I provvedimenti sono un numero chiuso, ossia quelli identificati dal legislatore. Tipicità -> Ciascun provvedimento è preordinato dalla legge che lo prevede alla tutela di uno specifico interesse pubblico, e sono anche preordinati gli effetti che quel provvedimento può determinare. Tuttavia, derogano da questo principio le ordinanze contingibili e urgenti. Inoltre, l’amministrazione non presenta poteri impliciti che derivano dall’interpretazione estensiva di altre norme. Imperatività -> Il provvedimento modifica in modo unilaterale, a prescindere dal consenso, la situazione giuridica del destinatario. L’imperatività caratterizza anche il provvedimento illegittimo, non quello nullo o inesistente. Esecutorietà -> Tale carattere, in origine, era ritenuto tipico di tutti i provvedimenti amministrativi e veniva giustificato sulla base della presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo. Ciò significa che un provvedimento imperativo ed efficace poteva essere portato ad esecuzione direttamente dall’amministrazione con i propri mezzi senza la necessità di fare ricorso al giudice. Ora non è più da considerare un carattere indefettibile di tutti i provvedimenti, ma esiste solo per alcuni provvedimenti indicati nell’art 21-ter della legge 241/1990. Inoppugnabilità -> Si verifica quando sono scaduti i termini previsti per i vari rimedi giurisdizionali davanti al giudice amministrativo. La inoppugnabilità va intesa in senso relativo, determina cioè un’incontestabilità del provvedimento relativa alla sola parte privata; ciò non vale per l’amministrazione, la quale può annullare d’ufficio il provvedimento anche dopo che sono scaduti i termini. Tuttavia, l’amministrazione ha dei termini entro i quali si deve attivare, ossia entro un termine ragionevole, per garantire il principio di stabilità dell’amministrazione. Per quanto riguarda l’interpretazione del provvedimento si applicano, in via generale, le regole sull’interpretazione del contratto, ma con due eccezioni: non si applicano gli art 1370 e 1371 cc. Prima di affrontare il tema dell’efficacia del provvedimento è necessario svolgere una distinzione tra perfezione del provvedimento, efficacia del provvedimento e validità del provvedimento. Queste si pongo su tre piani diversi perché, ad esempio, quando si parla di perfezione del provvedimento ci si riferisce a un provvedimento che presenta tutti gli elementi costitutivi. Quindi, un provvedimento potrebbe essere perfetto ed efficace ma invalido. L’ efficacia del provvedimento si distingue tra efficacia nello spazio, efficacia nel tempo ed efficacia nei confronti dei soggetti. “Efficacia nello spazio” significa che il provvedimento produce effetti nell’ambito della competenza per territorio dell’organo che lo ha emanato. Tuttavia, ci sono degli atti che producono effetti su tutto il territorio nazionale (es. atti di qualificazione giuridica). Per alcuni l’incompetenza per territorio determinerebbe la nullità di quel provvedimento. Questa efficacia rileva nel processo amministrativa per individuare il giudice competente. Con riguardo all’efficacia nel tempo si può operare una distinzione tra atti ad efficacia istantanea, ossia atti che producono i proprio effetti in un solo momento, e atti ad efficacia durevole, ossia atti che producono effetti per un certo periodo. Inoltre, il provvedimento non è retroattivo per ragioni di certezza giuridica; possono tuttavia esserci dei casi di irretroattività ma solo in presenza di determinate condizioni (provvedimento favorevole, consenso del destinatario, ecc). Normalmente il provvedimento non è ultrattivo, ma c’è la possibilità che il provvedimento produca effetti anche dopo che sono scaduti i termini (es. prorogatio). Con riguardo all’efficacia nei confronti dei soggetti si distinguono gli atti individuali, gli atti generali, gli atti collettivi e gli atti plurimi. Gli atti individuali sono quelli che guardano al destinatario, e quindi l’atto individuale ha un preciso soggetto come destinatario dei propri effetti. Un esempio di atto generale è il bando. Gli atti collettivi sono atti indirizzati a un gruppo di soggetti. Infine, gli atti plurimi hanno un’esternazione unitaria, ma sono poi frazionabili in più atti individuali ciascuno dei quali conosce delle vicende indipendenti da quelle degli altri atti.
Affinché si possa ricorrere a tale istituto la norma impone come presupposto la presenza di un provvedimento ad efficacia durevole; tuttavia, una parte della dottrina ritiene che anche i provvedimenti ad efficacia istantanea possano essere revocati finché non sono portati ad esecuzione materiale. Sono, poi, individuate tre ipotesi alle quali è consentito il ricorso alla revoca: 1) sopravvenuti motivi di pubblico interesse, 2) mutamento delle situazioni di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento che si vuole revocare, 3) nuova valutazione da parte dell’amministrazione dell’interesse pubblico originario -> il legislatore esclude questa terza ipotesi quando vengono in considerazioni provvedimenti, autorizzazioni o attribuzioni di vantaggi economici. L’ultima ipotesi è quella più problematica perché entra in gioco il “diritto di pentirsi/di cambiare idea” in capo all’amministrazione, e c’è il rischio di riconoscere un diritto al “capriccio” dell’amministrazione stessa. Per superare questo rischio sono necessari ulteriori elementi che giustifichino la revoca. È stato, inoltre, generalizzato l’obbligo di indennizzo da parte dell’amministrazione a seguito della revoca. Il comma 1-bis afferma che è possibile la revoca di atti ad efficacia istantanea che incidono su rapporti negoziali -> questa norma contiene delle discutibili limitazioni del quantum dell’indennizzo che l’amministrazione è tenuta a corrispondere. Innanzitutto, l’indennizzo è parametrato al solo danno emergente (no al lucro cessante); poi, si tiene conto del fatto che i contraenti conoscano o meno la contrarietà dell’atto oggetto di revoca all’ interesse pubblico; infine, si tiene conto del concorso di terzi. A chi spettano le controversie che riguardano la quantificazione dell’indennizzo? Queste controversi sono oggetto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si parla anche di una “revoca-sanzione”, e sono due le situazioni in cui questa si riscontra:
- (^) caso in cui c’è un provvedimento favorevole che l’amministrazione ha rilasciato al beneficiario che gli impone di adempiere o osservate alcune azioni o alcuni limiti, e se il destinatario non adempie o non osserva si incorre in una revoca con carattere sanzionatorio
- (^) caso in cui l’attività autorizzata deve iniziare entro un certo termine, e se questo non avviene interviene una revoca che va a sanzionare il non rispetto del termine previsto. Mero ritiro -> riguarda atti non ancora efficaci (es. atti preparatori) Convalida -> corrisponde al principio della tendenziale conservazione dei valori giuridici Ratifica -> particolare tipo di convalida relativa al vizio di incompetenza Sanatoria -> non si trova una disciplina specifica di tale atto, ma dottrina e giurisprudenza la sanatoria opera con riguardo a vizi procedurali che hanno condotto al provvedimento Conferma vs atto confermativo -> Può essere che venga segnalato all’amministrazione un vizio del provvedimento e l’amministrazione decida di indire un procedimento di verifica. Al termine del procedimento si arriva alla conclusione che non c’è motivo di annullare il provvedimento di primo grado, quindi si ha la conferma di quel procedimento. È un atto che ha una sua autonomia e come tale è impugnabile. Diverso è il discorso di quando scadono i termi per ricorrere al tar e quindi si chiede all’amministrazione di annullare d’ufficio, ma l’amministrazione non ritiene che ci siano i presupposti per avviare il procedimento. In questo ultimo caso si è in presenza di un atto meramente confermativo, non impugnabile. Sospensione -> l’efficacia o l’esecuzione del procedimento possono essere sospese solo per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario Recesso -> il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto stesso
INVALIDITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI
È necessario distinguere l’illiceità dei comportamenti e l’invalidità degli atti. Quando si parla di illiceità si stabilisce se l’amministrazione sia incorsa o meno in una delle molteplici responsabilità. L’invalidità degli atti amministrativi si ha quando l’atto va in contrasto con una norma imperativa, e si divide in: nullità e annullabilità. L’invalidità può essere totale o parziale; e di regola l’invalidità di singoli elementi dell’atto produce l’invalidità dello stesso nella sua interezza solo se essi hanno carattere essenziale. Nullità La nullità dei provvedimenti amministrativi ha un carattere residuale perché le ipotesi di nullità sono ipotesi di non frequente praticabilità. La nullità è disciplinata dall’art 21-septies della lege 241/1990, il quale contempla quattro casi di nullità:
- Nullità strutturale -> è nullo il provvedimento che manca degli elementi strutturali.
- Nullità per difetto assoluto di attribuzione Qui si pone la necessità di distinguere il difetto di attribuzione dall’incompetenza (è, infatti, uno dei vizi della legittimità che determina l’annullabilità). Il difetto di attribuzione si ha: quando l’amministrazione esercita un potere che non gli è attribuito da alcuna norma, quando l’amministrazione invade un ambito che spetta ad altri enti dello stato, quando l’amministrazione emana un atto che rientra nella sfera di attribuzione di un settore completamente diverso dell’amministrazione (es. un minestro che adotta un atto di un altro ministero). In questo ambito è importante parlare di carenza di potere e cattivo esercizio del potere. A fronte della carenza di potere l’atto è inesistente/nullo, quindi quell’atto non è neppure in grado di produrre l’effetto di degradazione del diritto soggettivo e dunque il privato farà valere il proprio diritto dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria. Diversamente è il caso di quando il privato non contesta la sussistenza del potere in capo all’amministrazione, ma contesta il cattivo esercizio di quel potere. In questo caso l’atto è esistente e può produrre i suoi effetti, quindi il privato agirà sulla base dell’interesse legittimo, il quale si fa valere dinanzi al giudice amministrativo. La cassazione ha distinto la carenza di potere in concreto dalla carenza di potere in astratto. Con quella in astratto il privato contesta che non c’è nessun potere di cui l’amministrazione ha pretese di fare esercizio. Quando si parla, invece, di carenza di potere in concreto si contesta la mancanza di alcuni requisiti o presupposti o fatti di legittimazione che determinano la presenza del potere in quella specifica vicenda.
- Nullità per violazione, o elusione, del giudicato -> può essere che nell’attuazione di una sentenza l’amministrazione debba porre in essere degli atti, e se l’amministrazione adotta degli atti che vanno a violare, o eludere, il giudicato allora questi atti sono dichiarati nulli.
- Nullità testuali -> gli altri casi previsti dalla legge
L’art 21-septies dice sì quali sono le quattro ipotesi di nullità, ma nulla dice sul regime giuridico della nullità. Il primo problema che si pone è la questione che riguarda la giurisdizione: il criterio per stabilire a quale giudice rivolgersi è stabilito dalla situazione giuridica soggettiva che si va valere (diritto soggettivo -> giudice ordinario, interesse legittimo -> giudice amministrativo). Un altro aspetto da prendere in considerazione è il termine per far valere l’azione di nullità: si ha un termine di decadenza di 180 gg. Annullabilità Questa è la forma di invalidità più diffusa degli atti amministrativi. Ci sono due previsioni di annullabilità:
- una sul piano della disciplina sostanziale: art 21-octies della legge 241/1990 -> è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza (sono i tre vizi di legittimità ≠ vizi di merito, i quali si riferiscono all’inopportunità e all’inadeguatezza dell’atto).
- una sul piano della disciplina processuale: art 29 cpa -> si ha annullamento del provvedimento per violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, e questa azione si propone con un termine di decadenza di 60 gg. La condizione degli atti viziati, ossia annullabili, è una condizione precaria perché o l’atto viene annullato (un atto amministrativo può essere annullato: dal giudice, dall’amministrazione quando decide su ricorsi amministrativi, dall’amministrazione in sede di controllo e dall’amministrazione in sede di autotutela) oppure, se non vengono presentati ricorsi, quell’atto diventa inoppugnabile e quindi continua a produrre i propri effetti. L’incompetenza Si ha un’incompetenza quando un organo esercita un potere che non spetta a quell’organo. Ma tale definizione è troppo generica perché potrebbe succedere che quel potere non sia previsto da alcuna norma e quindi rientra nel difetto assoluto di attribuzione. Importante è, dunque, distinguere l’attribuzione, che spetta alla persona giuridica, dalla competenza, che spetta al singolo organo. Si distingue l’incompetenza come vizio di legittimità, ossia l’incompetenza relativa, dall’incompetenza assoluta che porta alla nullità. L’incompetenza relativa si ha nella distribuzione del lavoro fra i vari organi, e può riguardare: la materia, il grado, il territorio o il valore. Questo vizio ha un carattere preliminare perché è il primo vizio che il giudice andrà a verificare. Quanto al regime processuale, se il giudice accoglie il ricorso per motivi di incompetenza annulla l’atto e rimette all’autorità competente. La violazione di legge Si ha violazione di legge quando c’è una contrarietà dell’atto con una norma di legge oppure quando c’è una falsa applicazione della legge. Cosa si intende per “legge”? La si intende sia in senso formale sia in senso materiale. La violazione di legge ha carattere residuale perché in essa rientrano tutte quelle situazioni in cui non c’è un’incompetenza o un eccesso di potere. Inoltre, questo vizio concerne l’attività vincolata dell’amministrazione. La violazione di legge può riguardare: l’oggetto dell’atto, il contenuto dell’atto oppure il procedimento di formazione dell’atto. L’eccesso di potere Il legislatore del 1889 con “eccesso di potere“ intendeva qualcosa di profondamente diverso da quello che intendiamo oggi; infatti, intendeva un caso di incompetenza particolarmente grave (uno straripamento), ossia l’esercizio di un potere spettante ad autorità totalmente diversa da quella che l’esercita. Oggi, l’eccesso di potere si può definire come il vizio concernente l’esercizio del potere discrezionale (non vincolato) della pubblica amministrazione: diventa la figura nell’ambito della quale ricadono tutti i casi in cui l’autorità amministrativa non abbia ben esercitato il potere discrezionale. La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere è quella dello sviamento -> il potere risulta in concreto esercitato per un fine diverso da quello imposto dalla legge. Lo scopo che effettivamente viene perseguito può anche essere conforme ad altri interessi pubblici, e in questo senso essere lecito, ma, se esso è diverso da quello tipico, vizia allo stesso modo l’atto che ne è espressione. La valutazione circa la sussistenza del vizio di sviamento va fatta valutando la singolarità di diversi casi e l’assetto degli interessi in gioco. A volte lo scopo effettivamente perseguito è in sé stesso illecito e può, quindi, dar luogo anche ad una fattispecie delittuosa (ad es. nel caso in cui viene perseguito un interesse privato del titolare dell’organo amministrativo che ha emanato l’atto). Il fatto che lo scopo sia illecito non modifica la fattispecie quanto alla sua legittimità, ma vi giunge un ulteriore profilo di rilevanza in quanto può dar luogo ad un’imputazione di reato in capo alla persona fisica titolare dell’organo. Aldilà della figura dello sviamento vi sono una serie di figure di eccesso di potere, chiamate “figure sintomatiche“, che sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo. L’irragionevolezza dell’agire che appare dal sintomo è a sua volta manifestazione di esercizio non corretto del potere. Trattandosi di un sintomo, esso può essere in concreto contraddetto da elementi desunti da altri fatti o atti della complessa fattispecie procedimentale che dimostrino che aldilà delle apparenze l’amministrazione ha agito in maniera corretta. Le figure di eccesso del potere raggruppabili sotto la nozione di irragionevolezza possono derivare da vari elementi: assenza di motivi o di motivazione, contrasto palese tra due atti del provvedimento, illogicità formale del provvedimento, ecc. Laddove l’amministrazione non esplicita la ragione della scelta assunta in concreto in difformità dalle prescrizioni di carattere generale, la giurisprudenza ritiene viziata l’azione amministrativa nell’ambito della figura sintomatica di eccesso del potere chiamata “violazione di circolare”. In altri casi, il vizio di eccesso del potere si manifesta per il contrasto di un’azione amministrativa con i principi di natura sostanziale cui l’azione amministrativa deve ispirarsi (ad es. il principio di imparzialità dell’agire). In relazione alla violazione di questi principi ci sono altre figure di eccesso di potere: erroneità o travisamento di fatti, vizio di incompleta istruttoria, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. In questi casi il vizio emerge non da un mero sintomo di irragionevolezza dell’agire, ma da un risultato sostanziale dell’azione concreta. Concludendo si può affermare che “eccesso di potere“ è un’espressione ellittica per designare una serie di stati viziati del provvedimento amministrativo tutti rapportabili all’esercizio del potere discrezionale ma assai diversi gli uni dagli altri.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
LE NORME COSTITUZIONALI IN TEMA DI TUTELA NEI CONFRONTI DELL’AMMINISTRAZIONE
Innanzitutto è necessario parlare del principio di giustiziabilità degli atti dell’amministrazione -> ci deve essere un giudice dinanzi al quale si deve verificare se l’azione dell’amministrazione si sia mossa nel quadro delle funzioni che il legislatore le fornisce. Art 24 Cost -> Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Esistono, dunque, due situazioni soggettive attive che il cittadino può far valere nei confronti della pubblica amministrazione: diritti soggettivi e interessi legittimi. Diritti e interessi sono collocati su un piano paritario; anche se in passato gli interessi legittimi erano meno considerati rispetto ai diritti soggettivi perché la lesione degli interessi legittimi non dava luogo alla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni. Questa irrisarcibilità degli interessi legittimi è venuta meno con la sentenza 500/1999 delle sezioni della cassazione, e dopo questa il legislatore ha recepito questa svolta. Diritti e interessi hanno sì delle modalità di tutela differenziate, ma sono due situazioni che garantiscono una pienezza della stessa tutela. Art 113 Cost -> Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Qui viene ribadito il principio della giustiziabilità della pubblica amministrazione. A fronte delle due diverse situazioni giuridiche soggettive ci sono anche due diversi plessi giurisdizionali: giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa (questa è speciale rapportata a quella ordinaria, ed è quella che tutela gli interessi legittimi di fronte all’amministrazione). Inoltre, è la legge che determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione -> vige il generale divieto per il giudice ordinario di annullare gli atti della pubblica amministrazione, ma, essendo questo divieto inserito in una legge e non in costituzione, è possibile per altre leggi derogare a tale divieto. Art 103 Cost -> Il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela, nei conforti dell’amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, ma quest’ultimi solo in particolari materie indicate dalla legge. Dunque, la giurisdizione amministrativa è quella che riguarda la tutela degli interessi legittimi e, in particolari materie (materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), dei diritti soggettivi. La giurisdizione amministrativa dei diritti soggettivi deve essere un’eccezione perché i diritti soggettivi sono nella giurisdizione del giudice ordinario. Gli organi di giustizia amministrativa sono: il consiglio di stato, TAR (è organo di giustizia amministrativa di primo grado e ha sede nel capoluogo della regione). Contro le sentenze dei TAR il consiglio di stato diventato giudice di secondo grado, ossia di appello. Art 111 Cost -> La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Norma che vale per tutte le giurisdizioni, quindi anche per quella amministrativa.
LA STRATIFICAZIONE STORICA NEL SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Il sistema di giustizia nei confronti dell’amministrazione ha inizio con la l egge 2248/1865. Questa legge contiene vari allegati, ma quello che interessa in questa sede è l’allegato E, ossia l’allegato della legge abolitiva del contenzioso. Dunque, erano presenti dei tribunali speciali investiti della giurisdizione del contenzioso sia in materia civile sia in materia penale che sono stati aboliti, e le controversie ad essi attribuite sono state devolute o alla giurisdizione ordinaria oppure direttamente all’autorità amministrativa (non c’è ancora un giudice amministrativo). Questa legge riprende alcuni principi liberali, e incarna la giurisdizione del giudice ordinario ma con dei limiti. Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte la cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico. La legge 2248/1865 prevede, quindi, per la prima volta un giudice, ossia il giudice ordinario, ma ci si può rivolgere a questo giudice solo qualora siano diritti civili o politici (limite esterno al potere del giudice ordinario). Ma cosa succede quando non vengano in discussione diritti civili o politici? Gli affari non compresi tra i diritti civili o politico sono rimessi all’autorità amministrativa. Inoltre, per la prima volta emerge l’obbligo di motivazione delle decisioni della pubblica amministrazione. Per il giudice ordinario non c’è solo un limite esterno ma anche un limite interno. Il giudice non può incidere sull’atto che è fonte della pretesa lesione di un diritto soggettivo, non lo può nemmeno revocare o modificare perché può essere fatto solo dalle competenti autorità amministrative. Tuttavia queste ultime devono conformarsi al giudicato dei tribunali ordinari. Dunque, il giudice ordinario non conosce direttamente dell’atto ma solo degli effetti di quell’atto in relazione alla vicenda concreta che è stata sottoposta al suo esame, e non può incidere sul provvedimento. Allora cosa può fare? Il giudice potrà, ad esempio, condannare l’amministrazione al risarcimento del danno nel caso di riconosciuta lesione del diritto soggettivo. Se il giudice rileva che i provvedimenti dell’amministrazione non sono conformi alle leggi potrà disapplicarli, cioè deve agire come se quel provvedimento non esistesse per decidere la controversia. È, dunque, una legge che nasce già con dei limiti, ossia con delle carenze intrinseche: una tutela limitata ai diritti (no interessi legittimi) e una tutela che non prevede la possibilità per il giudice ordinario di incidere sull’atto. Ulteriori limitazioni sono emerse nella prima applicazione di questa normativa: i giudici non hanno avuto il coraggio di prendere fino in fondo i poteri riconosciuti da questa legge -> ulteriore limitazione del potere del giudice ordinario. Si parla, infatti, della teoria della “degradazione”, o dell’”affievolimento”, dei diritti soggettivi: si afferma l’idea che quando un provvedimento si scontra con un diritto, quest’ultimo viene meno nei confronti della pubblica amministrazione. La degradazione avviene anche se il provvedimento è illegittimo. La legge 2248/1865 afferma, infine, una distinzione tra gli atti di gestione, ossia quelli che l’amministrazione pone in essere nell’ambito della capacità di diritto privato, e gli atti d’impero, ossia quelli che manifestano l’autorità dell’amministrazione investita di poteri per realizzare atti di interesse pubblico. Successivamente viene emanata la legge 5992/1889 che istituisce la quarta sezione giurisdizionale del consiglio di stato -> avviene la nascita del giudice amministrativo. Il giudice amministrativo affianca, quindi, il giudice ordinario e si occupa degli affari che non riguardano diritti civili o politici. Dunque, a partire dal 1889 ci si trova dinanzi a due giurisdizioni: ordinaria per i diritti soggettivi e giudice degli interessi legittimi. Comincia a porsi il problema del riparto di giurisdizione.
Poi, la legge 6837/1890 istituisce la giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale. Le giunte erano un organo periferico dell’amministrazione dell’interno con il compito del controllo di merito degli atti degli enti locali.
IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE
Nel corso del tempo si sono affermati i tre criteri di riparto della giurisdizione:
- petitum = ciò che viene richiesto al giudice
- causa petendi, o petitum sostanziale = qual è la natura della situazione soggettiva di cui si lamenta la lesione
- petitum formale -> teoria della prospettazione della domanda La distinzione tra diritti e interessi è tutt’altro che pacifica -> dottrina e giurisprudenza hanno formulato ulteriori criteri per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi: Natura delle norme -> distinzione tra norme di azione e norma di relazione. Le norme di azione sono quelle che disciplinano l’organizzazione e le procedure dell’amministrazione, e a fronte di queste norme ci sono solo interesse legittimi. Le norme di relazione, invece, sono quelle che stabiliscono diritti e obblighi dell’amministrazione e del soggetto interessato, e a fronte di queste ci sono diritti soggettivi. Tuttavia è una distinzione non decisiva perché non è sempre detto che di fronte a norme di relazione ci siano sempre diritti e soggettivi e che di fronte a norme di azione ci siano sempre interessi legittimi. Distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale. A fronte di un potere vincolato ci sono diritti soggettivi, mentre a fronte di un potere discrezionale ci sono interessi legittimi. Ma non è sempre vero, infatti è una distinzione non incisiva. Distinzione tra carenza del potere e cattivo esercizio del potere. Se chi si rivolge al giudice lamenta che l’amministrazione abbia agito mancando totalmente l’attribuzione del potere che ha preteso di esercitare, si contesta, in radice, la sussistenza del potere da parte dell’amministrazione di adottare quell’atto (diritto soggettivo). Quando il potere manca l’atto è nullo. Se, invece, non si contesta la sussistenza del potere in capo all’amministrazione ma si contesta un cattivo esercizio del potere della stessa, allora l’atto, anche se esiste ed è in grado di produrre effetti, è illegittimo e si è in presenza di un interesse legittimo. La cassazione, nell’intento di allargare il margine di intervento del giudice ordinario aggiunge alla carenza di potere in astratto la carenza di potere in concreto -> si rileva che mancano dei requisiti che condizionano l’esercizio di quel potere. In più, la cassazione, con una serie di sentenze, ha sostenuto l’esistenza di alcuni diritti che per loro natura non sarebbero suscettibili di quell’affievolimento e quindi rimarrebbero nella loro dimensione di diritti soggettivi tutelabili davanti al giudice ordinario anche a fronte di provvedimenti dell’amministrazione che presentassero di incidere su di essi. Con gli anni, interviene il legislatore adottando, in certe materie, un criterio di riparto che non si basa sulla natura della situazione soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo), ma che si basa sulla materia. È quindi un criterio che deroga dal criterio della causa petendi. Si è deciso di attribuire un’intera materia a uno dei due giudici, in particolare al giudice amministrativo: si parla di giurisdizione esclusiva -> il giudice amministrativo estende la propria giurisdizione (diritti soggettivi + interessi legittimi). Questa giurisdizione esclusiva nasce nel 1923. Nello corso del tempo si assiste ad un’espansione continua della giurisdizione esclusiva soprattutto perché il legislatore attribuisce materie ampie al giudice amministrativo. In particolare, il decreto legislativo 80/1998 attribuisce al giudice amministrativo due grandi ambiti materiali: quello dei servizi pubblici e quello dell’urbanistica e dell’edilizia. A fronte di questa tendenza espansiva interviene, nel 2004 e nel 2006, la corte costituzionale. Sono sentenze manipolative, in cui la corte riscrive la norma. La corte respinge l’idea della giurisdizione esclusiva perché afferma che il legislatore non può attribuire l’intera materia dei servizi pubblici o l’intera materia dell’urbanistica e dell’edilizia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Infine, la corte afferma che queste materie possono sì essere attribuite al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, ma solo se l’amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo.
TRANSLATIO IUDICII e FUNZIONE NOMOFILATTICA DELL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO
Si può incorrere in un errore -> si sbaglia il giudice a cui rivolgersi. Questo errore rischia di essere particolarmente gravoso. Nasce, quindi, un istituto, introdotto poi anche nel codice: “translatio iudicii” disciplinata nell’art 11 cpa. L’art 11 afferma che quando il giudice amministrativo declina la propria giurisdizione indica, se esiste, il giudice competente. Quando vi è la translatio iudicii sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto al giudice indicato entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato delle sentenza del giudice amministrativo. Importante è la funzione nomofilattica dell’adunanza plenaria del consiglio di stato -> art 99 cpa. Innanzitutto si distingue l’adunanza plenaria (= riguarda l’esercizio dell’attività giurisdizionale da parte del consiglio di stato, quindi emana sentenze) dall’adunanza generale (= riguarda le funzioni di consulenza del consiglio di stato, quindi emana pareri). Il principio che viene affermato dall’adunanza plenaria vincola anche la sezione che deve decidere sul ricorso. La funzione nomofilattica consiste nel fatto che se la sezione a cui è affidato il ricorso non condivide un principio di diritto annunciato dall’adunanza plenaria, deve rimettere a quest’ultima la decisione del ricorso.
GLI ORGANI DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
L’art 4 cpa afferma che la giurisdizione amministrativa è esercitata dai TAR (= tribunale amministrativo regionale) e dal consiglio di stato. Il TAR decide con l’intervento di tre magistrati, compreso il presidente, ed è collocato fisicamente nel capoluogo della regione; possono, tuttavia, esserci anche sezioni staccate in un capoluogo di provincia. Il consiglio di stato è organo di ultimo grado delle giurisdizioni amministrative. In Italia il consiglio di stato ha una duplice natura: è, allo stesso tempo, organo consultivo e organo di giustizia amministrativa. Nasce, infatti, come organo di consulenza che emana pareri a benefici del governo e del parlamento, e dal 1889 diviene anche organo di giustizia amministrativa. Il consiglio di stato, quando opera
Altri articoli che prevedono il principio della domanda sono l’art 71 (= fissazione dell’udienza -> la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti) e l’art 84 (= rinuncia -> può essere che la parte decida di rinunciare al ricorso in ogni stato e grado del processo). Si applica anche al processo amministrativo la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Principio della parità delle parti Sul piano sostanziale della vicenda che ha contrapposto il cittadino all’amministrazione può sussistere, ancora oggi, un’asimmetria di situazioni. Ciò, invece, non è così sul piano processuale perché non è l’amministrazione che esercita il potere essendo una parte del giudizio, si trova, quindi, nella stessa posizione del ricorrente. Principio dispositivo con metodo acquisitivo Questo principio riguarda la fase istruttoria del processo. Dato che può esserci un’asimmetria sul piano sostanziale tra amministrazione e cittadino, anche nell’istruttoria del processo amministrative c’è l’onere probatorio in capo al ricorrente, ma questo può essere corretto dal giudice per tenere conto della posizione di maggiore debolezza del cittadino attraverso il metodo acquisitivo. Quindi il giudice può acquisire atti e documenti ulteriori nel contesto dell’istruttoria per riequilibrare la situazione di disparità. Principio del doppio grado di giudizio La costituzione non ha imposto il doppio grado del processo amministrativo; quello che è, invece, costituzionalmente previsto è l’appellabilità delle sentenze dei TAR.
LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
L’art 27 del cpa afferma che il contraddittorio è integralmente costituto quando l’atto introduttivo, ossia il ricorso, è notificato all’amministrazione resistente e, se esistenti, ai controinteressati. Dunque, da questa norma si ricava che le parti necessarie del procedimento amministrativo sono:
- Ricorrente -> è un soggetto privato, persona fisica o soggetto collettivo, oppure un soggetto pubblico; può infatti accadere che vi siano delle controversie tra amministrazioni diverse. Il giudizio amministrativo può essere promosso anche da un’amministrazione nei confronti di un privato oppure da un soggetto privati nei confronti di un altro soggetto privato. Il ricorrente deve essere titolare o di un interesse legittimo oppure di un diritto soggettivo quando si è nell’ambito della giurisdizione esclusiva.
- Pubblica amministrazione resistente -> quando si parla di amministrazione si fa riferimento all’ente pubblico, non al singolo organo.
- Controinteressati -> è una categoria eventuale perché potrebbe anche non esserci. L’art 41 cpa, dopo aver affermato che il ricorso va proposto al TAR competente, dice che, qualora sia proposta un’azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno controinteressati individuati nell’atto stesso. I controinteressati si individuano attraverso due criteri: sostanziale e formale. Sotto il profilo formale i controinteressati sono quelli individuati dall’atto oggetto di impugnazione; sotto il profilo sostanziale i controinteressati sono coloro che risulterebbero pregiudicati in un loro interesse legittimo se il ricorso venisse accolto dal giudice. Questo vale per l’azione di annullamento. Qualora sia proposta un’azione di condanna i controinteressati sono i beneficiari dell’atto illegittimo. Infine, anche per i controinteressati c’è la possibilità di presentare un ricorso incidentale. Mentre, le parti non necessarie, dette anche eventuali, sono gli intervenienti. L’art 28 cpa, intitolato “intervento”, stabilisce che gli intervenienti, quando, entrano nel giudizio, hanno il diritto di difesa. Il cpc parla dell’intervento volontario, ma il cpa non prevede questo intervento principale ma solo l’intervento adesivo alle ragioni del ricorrente (= intervento ad adiuvandum) oppure alle ragioni dell’amministrazione (= intervento ad opponendum). Chi può fare il ricorso ad adiuvandum? Si esclude che l’intervento ad adiuvandum possa essere posto in essere dai cointeressati, ossia coloro che sono titolari di un interesse uguale del ricorrente, legittimati a proporre il ricorso in via principale (sono quelli che non si sono attivati nel termine perentorio di 60 gg per proporre il ricorso). L’interesse che può legittimare questo intervento deve essere diverso da quello del ricorrente principale ma dipendente da esso. Chi può fare l’intervento ad opponendum? Gli intervenienti ad opponendum sono coloro che si schierano a fianco dell’amministrazione perché se venisse accolta l’impugnazione vedrebbero pregiudicate le loro posizioni. Ne sono legittimati i controinteressati non chiamati in giudizio oppure coloro che sono titolari di un interesse mediato e riflesso al mantenimento dell’atto. Sono legittimati ad entrambi gli interventi i soggetti rappresentativi di interessi diffusi e gli enti rappresentativi di interessi collettivi. Infine, ci può essere un intervento per ordine del giudice -> art 28 comma 3 cpa.
LE CONDIZIONI DELL’AZIONE
Ci devono alcune condizioni che devono sussistere nel momento in cui si presenta il ricorso, le quali devono anche permanere lungo tutta la durata del processo. Le condizioni dell’azione sono tre:
- Posizione giuridica sostanziale -> normalmente è l’interesse legittimo
- Legittimazione al ricorso -> è l’identità tra chi è titolare della posizione sostanziale e chi presenta concretamente il ricorso
- Interesse a ricorrere -> per proporre una domanda è necessario avere un interesse a ricorrere. Questo interesse consta di due profili: 1) effettività della lesione 2) vantaggio potenziale derivante dall’annullamento. L’interesse a ricorrere deve essere personale, concreto ed attuale. Se l’interesse a ricorre viene meno il giudice accerta la carenza di interesse, e in questo caso il giudice o dichiara inammissibile il ricorso quando è carente l’interesse prima di iniziare il processo oppure dichiara il ricorso improcedibile quando l’interesse viene meno in un momento successivo all’inizio del processo. Eccezione dell’azione popolare L’interesse legittimo è una situazione che deve essere differenziata dalla generalità, infatti il processo amministrativo non è aperto a tutti, ma solo a chi si trova in questa posizione differenziata, con eccezione delle azioni popolari.
La vicenda che ha condotto dottrina e giurisprudenza ad aprire le porte ai portatori degli interessi diffusi individuando vari percorsi per cercare di ricondurre gli interessi diffusi a un’interesse dell’associazione che ne fa da interprete. Tra questi: 1) valorizzare la personalità giuridica delle associazioni 2) fare leva sulle finalità statutarie dell’associazione alla quale si vuole consentire l’accesso al processo amministrativo 3) fare leva sulla previa partecipazione al procedimento 4) fare leva sulla prossimità territoriale. Ad un certo punto interviene il legislatore stabilendo delle ipotesi ex lege, ossia fondate su una previsione legislativa: viene istituita una legge sul ministero dell’ambiente (1986) -> le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi viene istituita una legge per la tutela della concorrenza e del mercato (1990) -> l’autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato viene istituita una legge in materia di contratti pubblici (2023) -> l’autorità nazionale anti-corruzione è legittimata ad agire in giudizio per impugnare atti dell’amministrazione qualora violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture viene istituita una legge in tema di trasporti.
LA TIPOLOGIA DI AZIONI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E IL SUO AMPLIAMENTO
Il processo amministrativo nasce come processo demolitivo dell’atto dell’amministrazione, cioè mira all’annullamento dell’atto. Oggi il processo amministrativo contiene una mole di azioni più ampia: a. Azione di annullamento È una sentenza costitutiva perché va a rimuovere l’atto. L’art 29 cpa afferma che l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60 gg. Inoltre l’art 34 cpa afferma che in caso di accoglimento del ricorso, il giudice: annulla tutto o in parte il provvedimento, condanna al pagamento di una somma di denaro, nei casi di giurisdizione di merito adotta un nuovo atto oppure modifica quello impugnato, ecc. La sentenza costitutiva di annullamento presenta un triplice effetto:
- (^) effetto di annullamento (o demolitorio) -> ha carattere retroattivo perché si ristabilisce la situazione che ci sarebbe stata se non fosse intervenuto l’atto illegittimo
- (^) effetto ripristinatorio
- (^) effetto conformativo -> si proietta sull’eventuale futuro esercizio della funzione da parte dell’amministrazione, perché una volta annullato quel provvedimento l’amministrazione dovrà nuovamente esercitare il potere, e questo esercizio potrà essere condizionato dal contenuto della sentenza di annullamento. b. Azione di accertamento della nullità L’art 31 cpa afferma che la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di 180 gg. Tuttavia, la nullità dell’atto potrebbe essere sempre opposta dall’amministrazione oppure rilevata d’ufficio dal giudice. c. Azione di mero accertamento Il codice del processo amministrativo non parla di azioni di mero accertamento, ma in virtù del principio di atipicità delle azioni si potrebbe anche ipotizzarne la sussistenza. d. Azione di condanna al risarcimento del danno L’art 30 cpa stabilisce che quest’azione può essere esercitata contestualmente all’azione costitutiva di annullamento oppure può essere proposta in via autonoma/pura nella quale si chiede solo il risarcimento del danno. La domanda per il risarcimento della lesione di interessi legittimi deve essere proposta entro il termine di decadenza di 120 gg, i quali decorrono o dal giorno in cui si è verificato il fatto oppure, se il danno deriva da un provvedimento illegittimo, dalla conoscenza del provvedimento. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento delle parti, ed esclude il risarcimento dei danno che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza (ad es. chi chiede il risarcimento non ha impugnato, in precedenza o contestualmente, il provvedimento si ritiene che non abbia usando una diligenza ordinaria). Nel caso in cui sia stata proposta l’azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio oppure fino a 120 gg dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Infine, della domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi o di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva conosce esclusivamente il giudice amministrativo. Risarcimento per lesione di interessi legittimi -> È una vicenda molto recente perché in passato gli interessi legittimi erano tutelati meno rispetto ai diritti soggettivi. È stato necessario aspettare una sentenza del 1999 delle sezioni unite della cassazione per arrivare al riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi. Dottrina e giurisprudenza ritenevano che si potesse chiedere il risarcimento se a monte dell’interesse legittimo c’era un diritto soggettivo. Ciò presupponeva due processi: uno davanti al giudice amministrativo per chiedere l’annullamento del provvedimento e uno davanti al giudice ordinario per chiedere il risarcimento del danno. La sentenza 500/1999 della cassazione ha portato a una svolta fondamentale. e. Azione avverso il silenzio Ai sensi dell’art 31 cpa, una volta decorsi i termini di conclusione del procedimento amministrativo, chi ha interesse può chiedere al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. Il ricorso è deciso con una sentenza in forma semplificata, la quale ordina all’amministrazione di provvedere in un termine non superiore ai 30 gg. f. Azione di adempimento Questo tipo di azione non era stata contemplata nella prima versione del codice del processo amministrativo, tuttavia dottrina e giurisprudenza ritenevano che questa azione potrebbe ricavarsi dal principio di atipicità delle azioni. Nel 2012 è intervenuto un
