Scarica p.1 appunti di diritto amministrativo, prof Duret e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity!
DIRITTO AMMINISTRATIVO
Lezione del 12/02/ PROSPETTIVA STORICA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Mondo romano: Già nell’ordinamento romano possiamo parlare di un diritto amministrativo, con il “ praefectus annonae ”, che si occupava delle entrate economiche della res publica, così come il “ praefectus pretorio ” (organizzazione militare). Esisteva poi l’ imperium dei consoli e l’ auctoritas di Augusto. Mondo medievale: In epoca medievale esisteva una sorta di diritto amminstrativo,inteso come diritto dei servizi pubblici. Molteplici sono le ordinanze che riguardano la descrizione di modalità e strumenti da porre in essere e da utilizzare per rendere un servizio pubblico. Esistono anche disposizioni riguardanti i beni pubblici. In quest’epoca,quindi, il diritto amministrativo iene considerato sia come interventi sui servizi pubblici, così come sui beni pubblici. Non esiste ancora,tuttavia,un sistema coeso di disposizioni in ambito amministrativo, si continua a prendere in considerazione singole e frammentarie disposizioni. Mondo rivoluzionario illuministico: è nella rivoluzione francese che si può ritrovare il punto di partenza del diritto amministrativo: nell’opera “ Ancien regime et la Revolution ” di Francais Alexis de Toqueville si può vedere come l’autore sottolinea l’importanza di alcuni funzionari,gli intendenti,che sono rappresentanti periferici del potere centrale. Essi provengono dalla borghesia (classe emergente tra la fine del XVII secolo e la metà del XVIII) e di conseguenza particolarmente dinamica) e sono dotati di ampi poteri (possono espropriare,adottare disposizioni in ambito penale). Con la Rivoluzione francese,possiamo citare alcune norme (o corpus normativi) che restistuiscono in modo particolarmente efficace la situazione storico- giurisdizionale nella quale ci si ritrova a vivere.
- la “costituzione dell’anno Ottavo” (1800), che riordina la struttura dell’amministrazione,alla luce dei criteri dell’uniformità, dell’accentramento e della gerarchia. Questa “costituzione dell’anno VII” altro non è che la Carta Costituzionale del Consolato, che consacra il desiderio di potere della borghesia e consegna il potere personale a Napoleone Bonaparte. Tale carta presentava le seguenti caratteristiche: a) Modellata su un potere esecutivo forte, composto di tre consoli, marca una rottura con le costituzioni precedenti: permette a Napoleone di esercitare il potere personale mantenendo nel contempo una parvenza di democrazia. b) È un testo tecnico principalmente inteso a definire il ruolo del Primo Console, detentore del potere decisionale effettivo.
c) Contrariamente alle costituzioni repubblicane precedenti non vi si trova traccia di dichiarazione dei diritti e delle libertà, nonostante ciò, alcuni diritti sono affermati nelle disposizioni generali, come l'inviolabilità del domicilio (per rassicurare la borghesia), la sicurezza delle persone e il diritto di petizione. d) Dall'esecutivo parte l'iniziativa legislativa (predisposta soltanto dal Consiglio di Stato per suo conto). Il Tribunat discute le proposte ma non le vota, il Corpo legislativo (Corps législatif) le vota ma non le discute, né può emendarle. In tal modo il potere legislativo conserva soltanto un potere di facciata. Al Primo Console spetta anche la nomina dei giudici, come sempre elettivi. Lo Stato di Napoleone era così uno Stato monocratico accentrato, espressione di un regime dittatoriale personale, che violava in pieno l'articolo 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789. La sua volontà contava più di tutti gli articoli della Costituzione.
- “Legge 24 agosto del 1790” : relativa all’organizzazione giudiziaria, formula il principio della divisione tra amministrazione e giurisdizione, affermando anche che i giudici non possono turbare l’attività dei corpi amministrativi. Viene inoltre previsto il principio della sottrazione del contenzioso amministrativo alla giurisdizione dei tribunali ordinari (detti giudiziari – judiciaries ): «:Le funzioni giudiziarie sono distinte e devono rimanere sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, a pena di prevaricazione, turbare, in qualunque modo, le attività degli organi amministrativi, né convenire in giudizio davanti a loro gli amministratori per motivi concernenti le loro funzioni» (legge 16- agosto 1790, titolo 2, articolo 13). N.B: la costituzione dell’anno VII (1799) ististuisce “le conseil d’Etat”, il consiglio di Stato,un organo che ha funzione di esecuzione dell’esecutivo riguardo i contenziosi (dunque i ricorsi). Ci si trova qui in una fase di “giustizia ritenuta” Mondo ottocentesco: Secondo Sabino Cassese, la data di nascita del diritto amministrativo è il 1872 (anno di una storica sentenza) --fattispecie concreta: l ' “ Arrêt Blanco” > a Bourdeaux, una bambina viene investita e ferita da un carretto spostato da alcuni operai di una fabbrica statale di tabacco. Il padre si rivolge al giudice con un’azione civile di risarcimento. Il prefetto della Gironda declina la competenza del tribunale e solleva il conflitto di fronte al Tribunale dei Conflitti,il quale decide: la responsabilità dello Stato per danni causati a privati da persone di cui lo Stato si serve non è retta dal codice civile dell’epoca per i rapporti tra i privati. Si afferma inoltre che questa responsabilità (nè generale nè assoluta) ha regole
modello inglese dal mondo francese,più sensibile alle prerogative del potere rispetto alla tutela dei cittadini. Contrapposizione tra l’esperienza francese e quella inglese caratterizzata dalla “rule of law”: per gli inglesi, non c’è la necessità di un diritto speciale (droit administratif), esiste solo l’ordinary law of the land. È un diritto non scritto,di matrice giurisprudenziale, e a questo diritto sono sottoposti tutti, i privati e l’amministrazione. Esiste solo il giudice amministrativo che applica l’ ordinary law a tutti, anche all’amministrazione. Anche in Inghilterra esiste comunque un regime derogatorio,dei privilegi per il corpo diplomatico e per la polizia,esattamente come vigeva un regime di immunità per la Corona. Esistevano anche particolari corpi giudicanti, sia a livello centrale che periferico,che operan su materie specifiche con funzioni quasi giurisdizionali. La tesi di Dicey ebbe grande influenza e per lungo tempo impedì la diffusione del diritto amministrativo nel mondo inglese. Per capire meglio la distinzione tra sistemi continentali (a diritto amministrativo) e i sistemi di common law,è bene ricordare alcuni elementi. Originariamente,diversi erano i rimedi per garantire la protezione agli amministrati nei confronti degli atti del potere. L’esperienza inglese porta con sè un’idea liberale del potere: l’uomo di stato è colui che aspira ad assumere la propria decisione rendendo,al tempo stesso,un giudizio. L’amministrzione delibera nel rispetto della natural justice e con regole di corretta procedura, che devono essere preliminari alla decisione finale. Il rimedio davanti al giudice è successivo ed è affidato al giudice ordinario: questo passaggio ha comunque un’importanza ridotta,perchè già l’amministrazione deve tener conto della corretta procedura e delle regole naturali: ecco dunque che la fase in iure è estremamente ridimensionata. (esempio: in una questione del 1600, si analizza il caso concreto di un rettore di un’università inglese che era stato allontanato dall’università stessa, senza che gli fosse stata data la possibilità del contraddittorio e dunque di spiegare le proprie ragioni riguardo la vicenda stessa. Egli aveva presentato ricorso e il giudice obbliga al rispetto del principio del contraddittorio,dando a questo un fondamento trascendenetale: il giudice richiama la Genesi,nell’episodio della cacciata dal paradiso terrestre. Dunque,la giustizia naturale e la corretta procedura devono essere intrinsechi già delle disposizioni amministrative,ancor prima di rivolgersi all’esperienza in iure.) In ambito francese, l’uomo di stato è invece colui che desidera decidere con autorità. Il momento dell’atto è il momento in cui si esprime la volontà. Il momento della tutela,della giustizia è successivo. I rimedi della giustizia sono distinti dalla tutela attiva,con la possiblità di impugnare la decisione dell’amministrazione al consiglio di Stato. Qui è molto più importante il ruolo del giudice amministrativo. Ciò trova giustificazione nel fatto che la Gran Bretagna, fino ai primi decenni dell’800, non ha un apparato esecutivo in ambito amministrativo,mentre in
Francia già con l’ancien regime c’è un administration royal molto più marcata,soprattutto per le opere pubbliche. Esiste comunque un progetto di convergenza tra l’esperienza francese ed inglese,le quali assumono,per osmosi,un carattere comune. In tempi recenti,cresce in Inghilterra il controllo giurisdizionale, così come in Europa continentale vengono emanate leggi e disposizioni sul farsi dell’amministrazione. Un altro aspetto che avvinina i modelli è la diffusione delle autorità indipendenti, che nascono ngli USA. In America il diritto amministrativo nasce abbastanza recentemente. Si affermano strutture amministrative con autorità indipendenti,come strumento per stabilire dei limiti allo strapotere delle imprese più importanti e ricche. Nascono anche le tutele per i consumatori,con una legge del 1890 che fissa strutture e apparati (regularity police). Le autorità indipendenti nascono anche in Italia, però molto tardi, specialmente tra gli anni ‘70 e ‘90 (ad esclusione della Banca d’Italia,più antica). IL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ITALIA :quadro generale L’esperienza italiana può essere suddivisa in vari periodi storici, in concomitanza dei quali anche l’approccio alla materia amministrativa muta. Per i primi vent’anni dopo l’unificazione (1861-1880), prevalgono le qualificazioni tratte dal diritto privato,mentre gli elementi pubblicisti rimangono in secondo piano.: ciò avvicina l’Italia al modello inglese. Ad esempio, il rapporto di pubblico impiego non è ancora configurato in tali termini,ma viene considerato come contratto di locazione. Altro esempio riguarda l’espropriazione: essa viene ancora assimilata ad una compravendita, la prorpietà dell’amministrazione è considerata alla stregua della proprietà del privato (non si considera ancora il concetto dell’imperatività,tipico dell’espropriazione,che si è affermato nel corso degli anni). Anche la capacità dell’auto-tutela, tipica dell’amministrazione, non è ancora determinata. Una prima svolta si ha circa nel 1880: si lamenta che il diritto privato ostacola l’indipendenza amministrativa, e finisce necessariamente per favorire i soggetti più forti (oggi: situazione opposta,si cerca di tornare all’ambito privatistico). Con questa svolta si accentuano le determinazioni amministrative: tutto ciò che lo Stato fa viene considerato come fatto da un soggetto dotato di un’autorità particolare. Si accentua la vicinanza con il regime francese: il rapporto con l’amministrazione si determina come rapporto di pubblico impiego,con forti tratti di specialità. Si affermano regole speciali per tutto ciò che caratterizza l’amministrazione. Per quanto riguarda l’esistenza di un giudice speciale, è bene ricordare che gli Stati pre unitari,dopo l’invasione napoleonica,utilizzavano un modello francese riguardante il contenzioso. Tale modello è venuto meno con la restaurazione
a)rapporto che lega le unità organizzative si cui si compongono gli uffici con gli organi di vertice:gerarchia di uffici b)rapporto tra le persone disposte agli uffici e le persone che si trovano negli organi di vertice:gerarchia di persone Questo duplice vincolo determina una concentrazione del potere decisionale al vertice, in particolare nella figura dei ministri. In virtù della gerarchia degli uffici abbiamo un sistema di distribuzione delle competenze per effetto del quale l’unità superiore, al vertice, ha una competenza che comprende anche la competenza delle unità sotto ordinate. Chi è al vertice può sempre condizionare l’esercizio della competenza delle unità subordinate,può ad esse sostituirsi,può esercitare poteri ispettivi, ha un potere di ordine,prorpio in virtù del fatto che le competenze di chi è al vertice ricomprende anche le competenze dei gradi subordinati.è dunque un sistema a COMPETENZE CONCORRENTI,o gerarchico. Alla gerarchia degli uffici ne corrisponde una che riguarda il personale, che si sviluppa nello stesso modo. Lezione del 16/02/ Di fondamentale importanza è la legge Cavour, quella del 23/03/1853,n.1483. Tale legge si occupa del riordinamento dell’Amministrazione centrale dello Stato. Ruolo primario in tale legge è riservato ai Ministri (Titolo1, art.1). il sistema determinato da questa legge è ancora vigente (anche se ovviamente con delle modifiche). Si determina un forte accentramento,con attribuzione del potere effettivo agli organi di vertice (Ministri); al di sotto abbiamo degli uffici con competenze ausiliari,non decisionali, siano essi centrali o periferici: “le unità organizzative sottordinate”. Nel regno di Sardegna,prima della Legge Cavour esistevano “aziende” (delle finanze, per le gabelle, per gli esteri, per la marina) che si occupano di offrire servizi pubblici. Tali aziende vengono sospese con la Legge Cavour: l’idea è quella di concentrare l’azione amministrativa nei Ministeri. I ministri si assumono la responsabilità dell’azione svolta dagli uffici sottostanti,rispondendone prima al Re, poi al Parlamento. In tempi recenti,con la Legge Bassanini degli anni ’90, è stato recuperato il modello delle agenzie, che riprenedono il modello delle Aziende pre- cavouriane (es:agenzia delle entrate, agenzia del demanio,..) un modello accantonato viene dunque ripreso in epoca più recente Dunque:accentramento dell’amministrazione; ministeri come vertice della gerarchia; soppressione delle Aziende. Il ministro è il titolare primo e diretto delle competenze amministrative, ha anche la possibilità di delegare proprie competenze a collaboratori a lui sotto ordinati. Ministero:APPARATO L’amministrazione di dettaglio è stabilita con regolamento dei ministri
La presenza dello Stato in periferia è abbastanza limitata: intorno all’organo definito Governatore, poi “Prefetto” (principale organo periferico rappresentante del governo) orbitano soprattutto uffici militari,finanziari, di pubblica sicurezza e per i lavori pubblici. Abbiamo dunque delle articolazioni locali dell’amministrazione, anche se comunque in modo molto limitato; tali organi locali sono comunque posti al servizio del ministro Istituzioni comunali-provinciali regolate dalla legge. La disciplina è dettata da un’altra legge fondamentale: la “legge Rattazzi” (1859) riprende da vicino il modello francese, prevedendo un nuovo ordinamento comunale provinciale del regno. Questa legge viene poi estesa a tutto il neonato regno d’Italia. La legge 2248 del 20/03/1865 (unificazione amministrativa del regno d’Italia), in allegato A si occupa della legge comunale e provinciale. Il modello dell’originaria amministrazione locale francese,le sue caratteristiche e le sue criticità:
- si basa sulla generalizzazione e la frammentazione del regime municipale: con l’epoca pre rivoluzionaria, il potere locale era da considerarsi come un privilegio concesso dal sovrano. Dopo la rivoluzione, si determina un comune per ogni comunità (con circa 44 mila comuni). Si creano i cosiddetti “comuni polvere”,di piccolissima entità, che vanno ad aumentare la frammentazione dell’assetto amministrativo. Nel momento in cui si afferma la sussidiarietà, che avvicina l’esercizio delle funzioni al territorio, con aumento di compiti per l’ente locale, la piccola dimensione di molti comune non depone certo a favore della buona amministrazione locale. Nell’attualità, si cerca di ovviare alla frammentazione comunale, o costringendo i comuni a fondersi tra di loro (con scarsi risultati. Vedi Legge Delrio, 56/2014 con rideterminazione delle province, con la fusione per incorporazione), o incentivando forme associative tra le comunità locali: vedasi, ad esempio, le “unioni di Comuni”, di durata decennale (al termine dei 10 anni bisognava procedere alla fusione): attualmente la disposizione dei 10 anni non è più vincolante,è possibile tenere in piedi stabilmente nel tempo le unioni. Esistono poi le Comunità montane e le Comunità isolane (figure recessive)
- forte uniformità della disciplina,dettata in larga misura dal legislatore centrale, comune a tutte le realtà amministrative locali. la grande uniformità, però, non tiene conto delle forti differenze che possono presentare i comuni tra di essi. Questo elemento risulta problematico anche in Italia, non solo nella realtà francese. In tempi più recenti si pone il problema di determinare un regime di differenziazione. Il primo comma dell’attuale articolo 118 della Cost italiana, come modificato nel 2001 determina la necessità di tenere in considerazione i differenti assetti locali. Introduzione delle cosiddette “città metropolitane”. Il tema è stato ripreso dalla legge 56/2014, “legge DelRio”, che ha portato all’avviamento di 10 città metropolitane, con discipline differenti rispetto a quelle delle province
Corte dei conti e consiglio di Stato permangono al di fuori di questa rigidità di sistema 2)la pubblica amministrazione nello Stato Liberal-Democratico (1880- circa) Si assiste ad una trasformazione della forma di Stato e della costituzione materiale: una trasformazione in senso liberal democratico: 1)allargamento del suffragio (comunque non universale) 2)passaggio verso uno stato pluriclasse: nuove classi sociali hanno rappresentanti in Parlamento 3)allargamento dei compiti che il legislatore, sulla base delle nuove esigenze, attribuisce all’amministrazione: l’organizzazione amministrativa deve rispondere a dei bisogni concreti; all’amministrazione si affidano molti più incarichi: produzione di beni e di servizi e attività di prestazione. Ciò non può non avere una ripercussione sul piano dell’organizzazione,che deve adattarsi: aumento di numero dei modelli organizzativi e sua modificazione, che scalfisce l’impostazione gerarchica-piramidale che si era sviluppata nella fase precedente ripresa del modello delle Aziende,soppresse dalla legge Cavour: riappaiono sia a livello locale che centrale, per attività di erogazione di servizi. Esempi: a) Servizi pubblici nazionali: nazionalizzazione delle ferrovie con nascita dell’azienda delle ferrovie dello Stato (1905). b) Attivismo delle istituzioni comunali, che svolgono un ruolo pioneristico per realizzare nuovi servizi sociali (anticipando lo Stato stesso, essendo maggiormente a contatto con le esigenze della cittadinanza): gestione non speculativa nella distribuzione dell’energia elettrica, servizio di pranzi gratuiti per i poveri ed edilizia popolare legge Giolitti per i servizi pubblici locali: “assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni” (socialismo dei comuni) in tempi recenti: privatizzazione su vari servizi,come del servizio idrico (la riforma Madia prevede un decreto legislativo che ridetermini la materia). Con la Legge Giolitti del 1903: quadro normativo nuovo, municipalizzazione delle aziende Sempre sul livello delle autonomie locali: i comuni hanno un forte ruolo pioneristico, ma non si può parlare di una vera e prorpia autonomia locale. Comuni e province sono pittusoto concepiti come “enti autarchici”: non sono vere e proprie autonomie,quanto piuttosto enti dotati di personalità giuridica e ritenuti capaci di amministrare gli interessi locali mediante atti equiparati, quanto all’efficacia, agli atti amministrativi dello Stato. Questi enti autarchici possono governare da sè i propri interessi e fini,che però vengono considerati anche interessi e
fini ascrivibili allo Stato: l’ente locale persegue fini che sono tipici del soggetto locale ma al contempo anche dello Stato. Lo Stato rimane in una realtà di “alta tutela” nei confronti di enti e province, con una fitta rete di controlli e condizionamenti, nello specifico di tipo finanziari. al centro del sistema c’è ancora lo Stato,attorno al quale ruotano questi enti autarchici. Oggi il principio della sussidiarietà modifica tale impostazione. Sullo stesso territorio coesistono e si condizionano l’amministraazione periferica dello Stato e i Comuni e le province. Dunque: Crescente ruolo degli enti autarchici, ma perdurare delle limitazioni imposte dallo Stato agli enti locali Stato ha ancora il potere di annullare gli atti e di sciogliere gli organi. Coesistenza degli enti statali nello stesso territorio degli enti autarchici, con condizionamenti reciproci Cresce il numero dei ministeri: da 8 a 14 Permangono le aziende autonome dal ounto di vista gestionale per una serie di servizi Crescono gli uffici periferici (uffici ministeriali) Nuovo modello organizzativo: nuovi enti pubblici, sempre sotto la vigilanza dello Stato, che svolgono compiti specifici: “enti pubblici funzionali” diversi da quelli territoriali (territorio:elemento costitutivo). Fenomeno che porterà, in tempi recenti, a decine di migliaia di enti pubblici (scandalo negli anni ’70 legato alla “giungle retributiva”). Si concede veste pubblica a realtà pre eistenti di tipo privatistico (es:Legge 6972 del 1890 che introduce le IPAB (istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, o legge sulle opere pie: si attribuisce la qualifica di ente pubblico a delle orgaanizzazioni pre esistenti che svolgevano attività caritatevole/assistenziale, trasformate in enti pubblici senza modificazioni della struttura e delle funzioni. Essendo pubbliche sono assoggettate a controlli pubblicistici). Creazione di strutture pubbliche specializzate,strutture ad hoc dotate di distinta personalità giuridica di diritto pubblico. Organizzazioni apposite per attività che hanno contenuti tecnici specifici che non possono essere altrettando perseguite utilizzandoo strutture già esistenti BATTAGLIA PER LA SOPPRESSIONE DEGLI ENTI INUTILI: la prima legge per la riduzione risale al 1956. RICAPITOLANDO: a)in virtù del passaggio ad uno stato pluriclasse: ricorso a nuovi strumenti organizzativi( più uffici periferici, tornano le aziende sia per servizi nazionali che per servizi locali
mercato affianco di enti privati, ci si preoccupa che questi enti non trovino concorrenza e dunque ostacoli: questo comporta che questi enti pubblici godano di un regime particolare e possano utilizzare strutture tipiche del diritto privato. Si vuole che questi enti, per poter restare sul mercato, non si trovino limitati da maggiori vincoli rispetto ad enti privati, limiti che caratterizzerebbero normalmente gli istituti pubblicistici. Si delinea chiaramente il concetto di “mano pubblica”. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE Basiamoci sul pensiero del grande Mario Nigro (a capo della commissione della legge 291/1990): nella costituzione sono presenti 3 modelli di impostazione amministrativa (avendo come punto di riferimento il titolo III della seconda parte della Costituzione, ovvero il titolo “il governo” riguardo l’ordinamento della Repubblica)
- il primo modello è frutto di una continuità con il passato: l’amministrazione è da considerarsi come un apparato al servizio del governo. Ciò si deduce dall’art95 della Costituzione: il secondo comma dice che i ministri rispondono collegialmente per gli atti del consiglio dei ministri, ma individualmente per gli atti del proprio dicastero. L’amministrazione è dunque un apparato al servizio del potere politico.
- Il secondo modello fa riferimento agli artt 97-98 della Costituzione: per la prima volta si conferisce vita autonoma all’amministrazione pubblica. L’art 98 ci dice inoltre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione: non sono al servizio di singoli interessi, nè tantomeno sono al servizio del governo, ma solo della nazione. Questo ovviamente comporta autonomia ed imparzialità. Dal combinato disposto di questi articoli, si nota una nuova visione della pubblica amministrazione: un apparato distinto dal governo e dal potere politico, assoggettato alla legge e caratterizzato da due canoni: il buon andamento (efficienza) e l’imparzialità. Questi due canoni sono sanciti all’interno del titolo sul governo, ma si riferiscono a tutte le amministrazioni pubbliche, non solo a quella centrale.
- Il terzo modello riguarda l’amministrazione con riferimento all’art5 della Costituzione e al titoloV: l’art 5 dice che la Repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali: storicamente quindi si prende atto che le autonomie locali pre-esistono all’età dell’Unità ( vedasi l’età comunale) e hanno dunque una propria dignità storica e sociale. Anche il verbo “promuovere” indica qualcosa che si protrae nel tempo, non essendo un’azione puntuale e che si esaurisce nella determinatezza di un momento. Si afferma poi il principio del “decentramento”. La Repubblica consta dunque di enti e comunità locali, che si organizzano nell’ente esponenziale comune-provincia-regione. Questa visione si rifà ai principi di autonomia e decentramento di cui all’art5. NB: tra questi modelli può esservi conflittualità (“concezione drammatica” tra i vari modelli di amministrazione): si intreccia il concetto di indipendeza politica e lo spazio di autonomia che deve essere mantenuta per l’amministrazione, composta da pubblici impiegati statali autonomi ed indipendenti.
Sempre nel titolo III del governo si fa riferimento alla pluralità di amministrazioni, che spettano anche ai comuni e alle province. Ecco dunque che la Costituzione rivoluziona il quadro delle istituzioni e dei compiti entro i quali l’amministrazione si muove; si dettano i principi di imparzialtà e buon andamento che risultano guidare l’attività della pubblica amministrazione. Nella costituzione si passa dal monismo al pluralismo dell’impostazione amministrativa della realtà italiana: tutto ciò offre maggior equilirio all’interno del nostro apparato. L’amministrazione, dalla costituzione ai giorni nostri, non è più quella dello stato persona; oggi anche gli enti trerritoriali hanno funzioni amministrative esercitate in proprio. L’amministrazione oggi si distribuisce tra stato ed enti locali, senza che la si possa definire unilateralmente con solo riferimento o allo stato o agli enti locali. Abbiamo dunque un insieme di finalità ed obiettivi unitari, assegnati a tutti gli enti pubblici. N.B: la nostra costituzione non fotografa l’esistente, ma è la carta di una rivoluzione promessa (P.Calamandrei). ciò significa che le norme costituzionali additano alla repubblica una serie di funzioni: si assegano compiti ed obiettivi che devono essere raggiunti. Per capire cosa fa l’amministrazione bisogna gurdare all’intero dettato costituzionale: funzione dell’amministrazione che persegue e raggiunge questi scopi comuni che la costituione individua. Dunque: pluralismo di soggetti + unitarietà di compiti in capo all’amministrazionequesta emerge nei suoi caratteri funzionali indipendentemente dalle sue strutture. Il carattere pubblico dell’agire amministrativo non si basa sulla qualità dell’ente titolare della funzione o sulla qualità dei poteri esercitati, ma su elementi di ordine oggettivo le finalità perseguite e i rapporti dell’autorità con queste finalità: passaggio dalla concezione soggettivo-istituzionale dell’amministrazione ad una concezione oggettivo-funzionale: rientrano nell’aministrazione le attività delle strutture pubbliche e quelle di soggetti ed enti privati purchè siano positivamente preordinate a realizzare questi compiti costituzionali. Ulteriore avallo con il principio della sussidiarietà. L’amministrazione tende a spostarsi dall’essere funzione del governo ad essere funzione della società/ordinamento: l’art97 non fornisce una definizione di amministrazione-attività, esso fissa 2 principi che qualificano quest’attività: l’imparzialità e il buon andamento. L’articolo 97 fa riferimento ad un aspetto strutturale (apparentemente), ma in realtà i pubblici uffici sono assicurati in modo tale che si determinino l’imparzialità e il buon andamento. L’organizzazione è funzionale alla realizzazione dell’attività in base a principi di imparzialità e buon andamento. Oggi la costituzione consente di distinguere tra l’attività di governo (ancora eminentemente politica in cui si specificano le scelte politiche secondo criteri di parte) e quella dell’amministrazione, che dà già per avvenuta la fissazione di criteri che spetta al governo determinare e si
funzione amministrativa (questa va letta in senso tecnico: la funzione amministrativa è la trasformazione del potere in un atto). Lo spazio tra l’attribuzione astratta del potere e la concretizzazione è chiamato “funzione”, che si rende visibile attraverso il provvedimento: epifania della funzione, che rende controllabile il modo con cui l’amministrazione ha proceduto. Il procedimento ha anche una funzione giustiziale, con connotati che lo avvicinano al processo. la terza concezione risale appunto a 3)Mario Nigro, che ha ispirato la 291 del 1990: il procediemtno è la sede in cui i vari interessi pubblici e privati devono incontrarsi, e l’amministrazione deve poi giungere ad una conclusione/sintesi nel provvedimento finale. CONCEZIONE ORGANIZZATIVA L’amministrazione dunque non agisce mai mediante un singolo atto di una singola persona. NEGLI ALTRI STATI: Amministrazione austriaca del 1925legge che ha alle spalle l’elaborazione di studiosi molto importanti (repubblica di Weimar, Kelsen, teoria gradualistica,...) Amministrazione americana del 1946la legge nasce dalla spinta di soggetti privati a porre limiti alla discrezionalità degli interventi delle agenzie statali. Legge federale Amministrazione tedesca del 1976legge che contiene anche la disciplina dell’atto amministrativo Manca in Francia una legilsazione sul procedimento, anche se abbiamo una legge del 2000 sui rapporti tra cittadini e amministrazione. A partire dal 1 gennaio del 2016 sulla base di una delega su legge del 2013 è entrato in vigore un “Code des relations entre le public et l’administration”. Anche la Francia si adegua alla linea della diffusione di una disciplina organica nei rapporti tra i cittadini e la pubblica amministrazione. È possibile che ciò rilancia una disciplina europea del diritto amministrativo. Anche in Sud America abbiamo leggi sul procedimento Con la legge del 1990 si è introdotta anche in Italia una legge sul procedimento, la 241. Altre leggi importanti sul procedimento: la 2359/ sulla “espropriazione per causa di pubblica utilità”; la legge 1497/1939 sulla “protezione delle bellezze naturali”; la legge urbanistica 1150/1942; la legge 689/1981 sulla “depenalizzazione”. Lezione del 19/02/ FASI nelle quali si articola il procedimento amministrativo: 1)la fase dell’iniziativa (d’ufficio o ad istanza di parte): è la fase che porta all’avvio del procedimento; i procedimenti vengono avviati o d’ufficio (ad esempio, quello espropriativo) e portano ad un sacrificio o ad una sanzione del soggetto destinatario; o ad istanza di parte se portano ad un ampliamento della situazione del destinatario. Colui che prende l’iniziativa è titolare di un interesse legittimo di tipo “pretensivo” (nell’istanza di parte) e questo interesse
è esercitato per l’appunto attraverso l’istanza. Nei confronti di un’iniziativa d’ufficio, il soggetto a cui si indirizza l’atto è titolare di un interesse “oppositivo”. Ci può essere anche un’altra ipotesi, ovvero quella per cui il procedimento è avviato a seguito della proposta di un’altra amministrazione 2)la fase dell’istruttoria (da “instruhere”: preparare): è il cuore del procedimento, è la fase in cui devono essere acquisiti gli atti e tutti gli interessi pubblici e/o privati suscettibili di essere interessati dal procedimento finale. La legge 241/1990 detta una serie di istituti che toccano appunto questa secoda fase, perchè dalla completezza di questa deriva la bontà della situazione e del risultato finale 3)la fase costitutiva/decisoria: ci porta ad avere un provvedimento (ovvero un atto in cui l’amministrazione detta l’assetto della fattispecie su cui si interviene) “perfetto”, quindi completo di tutti gli elementi costitutivi. Un provvedimento può essere anche concretamente “efficace” e “legittimo” (validità). Queste tre qualificazioni possono anche non coincidere: un provvedimento può essere perfetto ed efficace, ma avere delle patologie che vanno a minare la legittimità del provvedimento stesso 4)la fase integrativa dell’efficacia (o eventuale): serve ad attribuire ad un provvedimento l’idoneità a produrre gli effetti che è in grado di determinare solo sul piano astratto. Non sempre è presente: se l’atto è già di per sè idoneo a produrre determinati effetti, non sarà necessario intervenire integrandone l’efficacia “atto recettizio”: gli effetti di tale atto si producono od iniziano a prodursi nel momento in cui sia pervenuto alla conoscenza del destinatario; diversamente, tale atto è privo di effetti Occorre dunque una procedimentalizzazione del procedere amministrativo. L’amministrazione deve agire come una “parte imparziale”: deve tener presente l’interesse primario dell’amministrazione pubblica, ma deve altresì tener conto di tutti gli altri interessi principio del “GIUSTO PROCEDIMENTO ”: la necessità di seguire determinate regole da parte dell’amministrazione per giungere ad una determinata decisione. Questo principio per molto tempo non è stato riconosciuto come principio costituzionale, essendo inzialmente in grado di vincolare solo il legislatore regionale e non quello nazionale. Anche la corte costituzionale per molto tempo non ha ritenuto di dover costituzionalizzare tale principio. Solo in tempi davero molto rececnti, questo principio si è imposto anche al legislatore nazionale, assumendo dunque rango costituzionale
COME strutturare il procedimento per garantire l’imparzialità: A) partecipazione al procedimento legislativo : il capo III della 241/ prevede che l’amministrazione si apra al confronto con tutti i portatori di interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento finale. Secondo l’art della legge 241/1990, anche coloro che sono portatori di interessi diffusi (nessuno li rivendica in modo esclusivo: es tutela dell’ambiente) e di interessi collettivi (ad es un sindacato di categoria) possono intervenire nel procedimento, purchè siano costituiti in comitati
può innanzitutto prendere parte al procedimento e, in secondo luogo, se verrà ritenuto possibile, potrà rivolgersi all’autorità giudiziaria per vedersi tutelata. questo duplicità di tutela dovrebbe tecnicamente apportare un significativo vantaggio al sistema: dovrebbe tecnicamente esserci meno necessità di rivolgersi al giudice se la parte ha avuto la possiblità di intervenire durante il processo di formazione del provvedimento. La maggior tutela fa diminuire la necessità di rivolgersi al soggetto giurisdizionale. > altro strumento che offre tutela: l’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI: l’amministrazione deve motivare, secondo l’art3, quali sono i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che hanno determinato la decisione alla quale si arriva. Tutto ciò dovrebbe determinare la risultanza dell’istruttoria: la motivazione dunque deve essere giustificata da ciò che è emerso (le risultanza) nell’ambito della fase istruttoria. Anche l’art12 capoIII della legge 241/1990 si riferisce ad un particolare strumento,ampiamente utilizzato dall’amministrazione, ovvero l’ “attribuzione di vantaggi economici”. Vi è la necessità di avere trasparenza, perchè si utilizzano risorse pubbliche. Bisogna determinare i criteri e le modalità con cui si attribuiscono i vantaggi economici. Bisogna stabilire a monte gli elementi a cui ci si attiene; quando si adotta un singolo porvvedimento è necessario dimostrare di aver davvero osservato queste modalità pre determinate in astratto. E ci si riuscirà solamente attraverso le motivazioni PARTECIPAZIONE : VOCE (far conoscere le proprie opinioni attraverso le memorie e gli atti) e VISIONE (degli atti: diritto di accesso)Marco D’Alberti Il concetto di imparzialità nell’organizzazione amministrativa imparzialità soggettiva del funzionario: legge190/2012 “anti-corruzione” e concretizzazione del principio di imparzialità di cui all’art97 (comma59,art1). Ci si ricollega anche all’art54 della Costituzione (soprattutto comma2: dovere di adempiere con disciplina ed onore) La legge 190/2012 cerca di seguire un’impostazione preventiva della corruzione, con la creazione di regole che dovrebbero prevenirla. Questa legge prevede l’introduzione di “piani triennali di prevenzione della corruzione”: è una scelta sulla falsariga di modelli organizzativi imposti anche alle imprese private per prevenire le attività corruttive di dirigenti e dipendendi dal d.lgs del 08/06/2001, n.231 sulla “disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica”. Responsabile della prevenzione della corruzione è colui che deve predisporre questo piano triennale e deve vigilare sulla sua osservanza, ha la responsabilità
anche in casi di reati contro l’amministrazione pubblica (segretari comunali e provinciali). Questa legge introduce anche delle garanzie per i “whistleblowers”: dipendenti pubblici che denunciano comportamenti illeciti dell’amministrazione pubblica. Chi denuncia alla Corte dei Conti o all’ “autorità anti-corruzione” non può essere sanzionato-licenziato o comunque penalizzato da vendette o misure vendicative. altro strumento disciplinato dalla legge del 2012: codici di comportamento dei dipendenti pubblici. Viene riformulato l’art 54 del decreto legislativo 165/2001: codici di comportamento dei dipendenti pubblici. Questi codici di comportamento sono una base minima di doveri inderogabili. Il dipendente pubblico deve offrire un’adeguata prestazione lavorativa e deve svolgere le proprie funzioni in modo imparziale: questi codici di comportamento proiettano sul funzionario, come obblighi, i principi che reggono l’azione pubblica (diligenza, imparzialità, servizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico). L’inosservanza è fonte di responsabilità disciplinare, le violazioni gravi e reiterate comportano l’applicazione della sanzione di cui all’art 55-quater: il licenziamento sanzionatorio. Le singole amministrazioni definiscono un proprio codice di comportamento che definisce ed integra quello nazionale. Il nuovo codice nazionale è stato emanato con DPR n 62/2013. ALTRE DISPOSIZIONI DELLA LEGGE 190/2012 (anti corruzione) Decreto legislativo n.39 del 2013 riguarda il regime di “incompatibilità” di alcuni incarichi: “Al fine di garantire l’esercizio imparziale delle funzioni amministrative e di rafforzare la separazione e la reciproca autonomia tra organi di indirizzo politico e organi amministrativi, le amministrazioni pubbliche, nonché le aziende e le società partecipate dallo Stato e dagli altri enti pubblici comunicano al Dipartimento della funzione pubblica, per il tramite degli organismi indipendenti di valutazione, tutti i dati utili a rilevare le posizioni dirigenziali attribuite a persone, anche esterne alle pubbliche amministrazioni, individuate discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione.” Decreto legislativo n.33 riguarda gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Viene istituito un responsabile e si allarga la disciplina dell’accesso. Si introduce anche l’accesso civico, che spetta ai cittadini in quanto tali a prescindere dalla tutela di una particolare titolarità di interesse. “La mancata o incompleta pubblicazione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni costituisce violazione degli standard qualitativi ed economici.”
