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DIRITTO CANONICO - Manlio Miele
02/03/ IL FENOMENO GIURIDICO NELL’AMBITO DELL’ORDINAMENTO CANONICO Tre argomenti separati:
- Storia delle fonti, cioè delle raccolte e collezioni sparse che progressivamente hanno costituito il Corpus normativo della Chiesa;
- Storia della scienza canonica, riguardante l’evoluzione dei modi in cui si è creato e interpretato il diritto canonico;
- Storia delle istituzioni, la loro nascita e il loro sviluppo dalla fondazione della Chiesa fino alla loro configurazione attuale. Dal 1222 sempre si è tenuto l’insegnamento di diritto canonico. Però nel 1222 siamo già nel secondo millennio. Il diritto canonico è un fenomeno giuridico anche nel primo millennio? No. A partire dal decreto di Graziano (metà XII secolo) il diritto canonico viene organizzato secondo categorie romanistiche. Nella metà del XII secolo, a Bologna, avviene la riscoperta del diritto romano così com’era conosciuto all’epoca, non quello ricostruito dai compilatori e filologi tedeschi dell’800. La riscoperta del diritto romano nel medioevo conosce un diritto romano diverso e parziale rispetto al nostro Corpus Iuris Civilis. La riscoperta a Bologna viene attribuita con nozioni storiche, ma anche leggendarie, viene attribuita a Lucerna Iuris (Irnerio). Graziano è per il diritto canonico lo stesso di Irnerio per il diritto romano nel XII secolo. Il fenomeno giuridico esiste sempre dove c’è un agglomerato umano, anche semplicemente sulla base di un incontro casuale. Quando sorge il fenomeno giuridico? Quando ci sono almeno due persone umane. Sulla base semplicemente di un incontro casuale, non stabile, non c’è bisogno della societas. “Ubis societas, ibi jus“ dove c’è una società, lì vi è diritto La comunità cristiana al momento della sua formazione ha avuto un suo diritto (fin dall’inizio). Norma missionis = nucleo fondante all’origine del diritto canonico, nucleo di natura normativa in quanto è formulato e compreso come un mandato. Si era formata una societas = comunità cristiana, di origine fondatizia.
- Fondatore = Cristo
- Comunità ha regole interne, che troviamo nei testi del Nuovo Testamento (i più antichi sono le Epistole autentiche di Paolo, oggi gliene vengono attribuite 13, sicuramente 7 di paternità paolina). Per capire rapporti interni abbiamo la testimonianza delle due epistole ai Corinzi. Essi hanno anche materiale giuridico. La comunità originaria è regolata dalla TRADIZIONE APOSTOLICA = dal latino, traditio (trasferimento/consegna).
Paolo si è convertito circa 2/3 anni dopo la morte di Cristo. Nella prima epistola ai Corinti dice che ci ha consegnato quello che a sua volta ha ricevuto. Ed ecco la CONSEGNA APOSTOLICA. Altra fonte del primo millennio = le CONSUETUDINI “La Tradizione e le tradizioni” la tradizione di origine apostolica e le consuetudini nate all’interno della comunità senza una tradizione. Nel decreto di Graziano si distinguerà tra:
- MORES = comportamenti reiterati che fanno pensare che siano di origine autorevolissima
- CONSUETUDINES Altra fonte importante: decisioni dei vescovi = successori degli apostoli (per definizione), nelle loro chiese sono contemporaneamente legislatori + amministratori + giudici. [Nel decreto di Graziano, egli utilizzerà testi biblici come fossero testi legislativi. Cita testi della Bibbia Ebraica (Antico Testamento) e del Nuovo Testamento, direttamente, trattandoli come testi normativi. Principio del contradittorio = principio “ET AUDIATUR ALTERA PARS” (giudice per prendere una decisione deve sentire l’altra parte), da qui anche la formula “AUDITA ALTERA PARTE”. Fanno derivare questo principio dall’episodio biblico di Caino e Abele. Sulla base dei testi biblici vengono costituite delle pene nell’ambito del diritto sanzionatorio/penale = per esempio la pena per i sodomiti è il rogo. Devono essere bruciati perché Dio intervenne contro le città di Sodoma e Gomorra seppellendole con il fuoco così i sodomiti devono essere messi sopra una graticola ardente. Ed ecco che Graziano dai testi biblici trae testi normativi.] Esistono testi disciplinari posteriori ai testi del Nuovo Testamento libro finale è l’Apocalisse di San Giovanni. Il più antico è invece la Prima Epistola di Paolo ai Tessalonicesi. Dopo il Nuovo Testamento abbiamo dei testi disciplinari, con contenuto disciplinare misto ad un contenuto di tipo liturgico: DIDACHÈ Altra fonte = “Didaché” (dottrina dei 12 apostoli) raccolta liturgico-disciplinare (metà II Secolo cui titolo viene attribuito ai 12 apostoli). Tendenza secondo cui “antiquitas facit auctoritatem” (antichità produce autorevolezza), quindi più i testi sono antichi, più hanno autorità, perché più vicini all’epoca in cui è vissuto Cristo e gli Apostoli. PATRISTICA Altra fonte = la “Patristica”, accolta da Graziano= i padri, una serie di scrittori ecclesiastici che convenzionalmente vanno dal II Secolo all’VIII secolo.
Nel primo millennio è esaltata la concilialità.]
- LIBRI PENITENZIALI = nascono in terra irlandese, dove era molto diffuso il monachesimo (i più antichi risalgono addirittura al VII secolo). Questi libri erano dei tariffari di penitenza: se tu fai questo, devi osservare questo tipo di penitenza pubblica per questa determinata durata. Previste diverse forme di penitenza, per esempio l’astinenza dalla carne per un periodo o per tutta la vita, il digiuno per un periodo o per tutta la vita, il vestire in un certo modo con un sacco per un periodo o per tutta la vita. Ci sono molti riferimenti ai peccati della carne nei penitenziali. [Troviamo ad esempio che se Tizio ha avuto un rapporto con una giumenta, se è sposato fa 2 anni di penitenza, se non è sposato fa 6 mesi di penitenza.] 08/03/ Decreto di Graziano Decreto di Graziano è un po’ come la magna carta dell’ordinamento canonico del II millennio. Il Decreto di Graziano ha una parentela con il Digesto, così come veniva conosciuto nel Medioevo. Riscoperta del diritto romano significa nuova conoscenza del Digesto, ma non Digesto come ricostruito dai filosofi e giuristi tedeschi dell’ottocento, ma quello medioevale. In questo momento, teniamo conto che il Digesto medievale non è quello che abbiamo tra le mani oggi, non è nemmeno il Corpurs iuris civilis che abbiamo oggi. Però la riscoperta del diritto romano influisce sulla organizzazione dello studio del diritto canonico, in particolare dello studio dei canoni. Parallelismo tra Irnerio Lucernia Iuris e Graziano. Il Decreto viene anche chiamato Decretum Vivi Graziani, proprio anche per la mitologia costruita intorno alla sua figura (=divino Graziano). Con Graziano ci troviamo nello studio dell’università di Bologna e il decreto di Graziano viene collocato convenzionalmente alla metà del XII secolo tra il 1139 e il 1148. Col dodicesimo secolo inizia il periodo più importante dello sviluppo delle fonti del diritto canonico. Precisazione storica e metodologica= come veniva insegnato nell’ambito dell’organizzazione degli studi il diritto canonico fino a quel momento? Perché dove c’è l’incontro tra persone, c’è diritto. Quindi non è che l’ordinamento canonico non esistesse nel I millennio, perché dove esiste comunità c’è diritto. È necessario un incontro, non è proprio necessaria una società vera e propria, infatti il diritto esiste dove c’è incontro. Come era stato insegnato il diritto canonico fino a Graziano, prima della nascita delle università medievali? Come teologia practica , cioè insegnamento del diritto a livello didattico, prima di tutto veniva insegnato nelle scuole di due enti che esistono ancora oggi, enti cioè istituti scolastici costituiti presso le cattedrali, scuole gestite da collegio dei preti che vivono presso la cattedrale che si chiamano capitolo dei canonici, scuole capitolari. Capitolare= aggettivo che deriva da capitolo, ovvero ente collegiale, cioè un gruppo di preti che vivono presso la cattedrale. Quindi la teologia practica si insegnava prima di tutto presso le scuole capitolari. Dopo il concilio di Trento
questa funzione verrà svolta dai seminari centralizzati e poi presso le scuole vicine ai monasteri. In questi luoghi viene insegnata la teologia pratica. Graziano è correlato al sorgere dell’università medievale come Irnerio. Sappiamo che alla metà del XII abbiamo la figura di un monaco a Bologna che insegna teologia pratica, che risiede in un convento dei santi a Bologna. Lui era nato presso Orvieto, in una località rurale. Graziano, a differenza di molti professori odierni che fanno manuali non in correlazione con le lezioni, lui costruisce la sua opera in una relazione. Quindi idealmente abbiamo Graziano contaminato dal diritto romano dell’epoca, che mette sopra il tavolo le fonti del diritto canonico che esistevano fino ad allora. Di queste fonti possiamo dire che fossero una congedi di fonti. Titolo officiale dell’opera sarà concordia=pacificazione tra canoni discordantium=discordi canonum=canoni. Penso al rapporto tra canoni dei concili ecumenici e i canoni dei locali= rapporto conflittuale tra legge universale e legge particolare, locale. Il disegno di Graziano non è accademico, il suo è uno scopo didattico per fare imparare le disposizioni normative vigenti. La difficoltà degli amministrativisti è quella di reperire la fonte amministrativa che regola il caso concreto ricerca della fonte. La difficoltà principale di Graziano era quella di tralasciare i canoni abrogati, c’era un canone di un sinodo topico, e in un momento successivo entra in vigore un altro sinodo locale che ha contraddetto il canone precedente e entra in vigore un canone del concilio ecumenico e lì si pone il problema del rapporto tra legge particolare precedente e legge universale successiva. Quindi tralasciare i canoni abrogati, poi conciliare i canoni tra loro contradditori enorme responsabilità che si assumeva Graziano con questo tipo di lavoro, responsabilità di rappresentare ordinamento vigente. Tra il 1139 e il 1148 Graziano completa questa sua opera della quale c’è una certezza, alla quale lui stesso da il titolo di Concordia discordantium canonum. La prassi gli darà il titolo di Decretum magistri graziani. Il decreto è diviso in 3 parti, ma c’è un’originaria distribuzione interna. Non abbiamo l’originaria distribuzione interna della materia, ma la distribuzione attuale si deve ai suoi allievi. Tra questi allievi c’è uno che spicca: Paucapalea, il quale introduce delle aggiunte nell’opera di Graziano la Concordia. Queste aggiunte vengono chiamate Paleae. Secondo una numerazione sulla quale gli studiosi del decreto di Graziano concordano probabilmente se ne possono contare 160, anche se non c’è concordia. Non c’era la stampa. Quando parliamo di testi medievali/antichi, dobbiamo tenere presente che non c’era la stampa. Quindi c’erano gli scribi che sono quelli che scrivono, e allora lo scriba, può essere di 2 qualità:
- fedele;
- infedele= quello che non da fiducia perché nel testo ha delle sue finalità. Scriba poteva appartenere ad una comunità cristiana che aveva delle intonazioni etimologiche diverse da un’altra comunità cristiana locale, una poteva essere comunità cristiana-giudaica, cioè persone convertite al cristianesimo provenienti dal giudaismo oppure una comunità di genitili, cioè di pagani convertiti al cristianesimo. Lo scriba magari è di una o dell’altra. Scriba è importante quando l’analfabetismo è diffuso, sono rappresentati come uomini di potere perché la scienza è potere, quindi lo scriba in un mondo di analfabeti è un uomo di potere. Alcuni testi di paucapalea potrebbero essere attribuiti a Graziano, e viceversa. Ciò lo si capisce grazie all’analisi filologica, capendo lo stile.
Precisazione sul diritto naturale: per un ordinamento confessionale come quello canonico, il diritto naturale continua ad essere una fonte di diritto. Nell’ordinamento canonico è fonte di diritto il diritto divino, il quale per l’ordinamento confessionale si suddivide tra diritto divino naturale e diritto divino positivo. Se noi prendiamo qualunque ordinamento confessionale, non solo quello canonico (ordinamento giuridico della chiesa cattolica), c’è sempre un diritto di derivazione superiore. Nascono problemi quando questo elemento, tratto tipico di un ordinamento religioso diventa parte delle fonti del diritto dello stato. In qualche paese islamico quando a livello della carta costituzionale si verifica una realtà giuridico-costituzionale diversa e opposta rispetto a quella dello stato moderno. Il diritto divino si scrive all’interno di un ordinamento di tipo confessionale. La carta costituzionale italiana non prevede il diritto naturale. Tema dei criteri, cioè dei meccanismi dei quali si avvale Graziano per portare a termine la sua opera di concordia= pacificazione/coordinamento tra fonti diverse. Graziano non tenta quest’opera di coordinamento in maniera rudimentale ma utilizza dei meccanismi che in latino si chiamano rationes, testualmente le ragioni/motivazioni. Quali sono queste rationes?
- Ratio significationis = interpretazione testuale. I testi. In quest’ambito si sviluppa l’interpretazione combinatoria. In relazione all’interpretazione delle fonti bisogna distinguere il concetto di proposizione normativa e di disposizione normativa. Differenza: la proposizione è una proposizione linguistica, figurata (es. cartello stradale) mentre le disposizioni normative sono la norma agendi. Il rapporto è che ci può essere coincidenza tra proposizione e disposizione normativa ma per costruire una disposizione normativa può esserci bisogno di molte proposizioni linguistiche. La ratio significationis è l’interpretazione relativa al significato sulla base di una o più proposizioni linguistico-normative, ed è il meccanismo per cui si avvale Graziano per costituire le disposizioni vigenti
- Ratio temporis = serie di meccanismi utilizzati da graziano che si imperniano sul rapporto di successione temporale tra le fonti con un principio generale: la legge posteriore prevale sulla legge anteriore. Ci sono delle complicazioni: la legge posteriore non è detto che si identifichi con la legge anteriore, può essere anche di contenuto generale rispetto alla legge anteriore, da cui importante principio: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali= la legge posteriore generale non deroga alla legge anteriore speciale. Quindi la ratio temporis viene corretta con un’altra ratio:
- Ratio dispensationis= ciò presuppone il fatto che nell’ordinamento canonico esistono fonti particolari che possono essere poste in deroga alla legge generale e da un punto di vista formale violano il principio di uguaglianza sono i privilegi e le dispense. L’ordinamento canonico è un ordinamento nel quale si ritengono compatibili i privilegi e le dispense. Nell’ordinamento costituzionale italiano sono possibili? No perché i privilegi e le dispense sono in contrasto con il principio di eguaglianza, con l’art.3 della Costituzione. L’ordinamento costituzionale canonico ammette i privilegi e le dispense perché la legge non deve impedire la salvezza ultramondana del singolo.
- Ratio loci= ragione territoriale. Meccanismo che graziano utilizza nel rapportare tra di loro una disposizione universale rispetto a una disposizione territorialmente
circoscritta. La soluzione non è una soluzione generale perché bisogna valutare caso per caso. Il decreto di Graziano non è suddiviso in libri differenza dalle successive raccolte di decretali. Le raccolte decretali successive saranno suddivise in libri. Il decreto di Graziano è suddiviso in 3 parti. Il metodo utilizzato da Graziano è evidente nella parte II, cioè il metodo dell’utilizzo delle rationes è anche il metodo dell’utilizzo della dialettica perché nella II parte del decreto di Graziano abbiamo 36 casi pratici= tecnicamente si chiamano causae in latino. Si costruisce il caso pratico. Sul caso pratico poi il giurista medievale sulla causae costruisce quelle che tecnicamente vengono chiamate quaestiones= domanda, cioè problemi pratici. Si parte da un caso pratico astratto, poi si costruisce la quaestion, o più queastiones. Le quaestiones sollevate hanno anche una risposta, e la risposta di Graziano viene fondata su un largo richiamo di fonti: le autoritates testuali. Le causae nella II parte sono 36, e queste 36 si riferiscono alle materie più eterogenee. Nella II parte abbiamo causae controverse, non concrete, ma astratte: matrimoniali, penali, patrimoniali, processuali… è chiaro che nella II parte del decreto di graziano vediamo applicato il tipico modo processuale. La questione III della causa 33 forma il trattatus de penitentias autonomo. Le prime venti distinzioni della parte I che conta 101 distinzioni, costituiscono un trattato sulle fonti del diritto. Qui troviamo come un giurista medievale concepisce le fonti di produzione del diritto nella cristianità. Qui troviamo la definizione di Graziano dello ius naturale. Troveremo la distinzione tra consuetudine e mores. Natura del decreto di Graziano: stato in vigore fino all’entrata in vigore del primo codice canonico
- Benché il decreto abbia assunto un’autorevolezza fondamentale, dal punto di vista formale non è mai entrato in vigore. Non è mai stato promulgato formalmente, nessun papa l’ha mai promulgato. Nonostante ciò la sua autorevolezza è stata eccezionale. 15/03/ Nella nostra ultima lezione abbiamo concluso il Decreto di Graziano. Prima di passare ad un elemento ulteriore del Corpus Iuris canonici, il cui primo elemento è il decreto di Graziano e costituisce anche un elemento unico, perché gli elementi ulteriori del Corpus iuris canonici sono di un tipo nuovo, sono dati da collezioni di decretali papali ufficiali, cioè collezioni promulgate, mentre il Decreto di Graziano formalmente non è mai stato promulgato, quindi siamo di fronte ad un’opera che per secoli, nella sostanza fino al 1917, acquisirà progressivamente nell’ordimento canonico una autorevolezza estrema, ma autorevolezza estrema di per sé non significa autorità formale. Nella lezione precedente abbiamo visto la tripartizione del decreto di Graziano. Nella parte seconda, Graziano espone 36 casi pratici, tecnicamente questi casi pratici si chiamano CAUSAE nell’ambito delle quali abbiamo gli interrogativi giuridici e la soluzione mediante ricorso alla citazione delle fonti: le citazioni di fonti normative, cioè canoni o dottrinali, ovvero le autorictates. Caratteristica costante di un ordinamento preilluministico ricorso alla dottrina. Gli esponenti della dottrina autorevole verranno chiamati auctores probati= approvati dal consenso generale della dottrina. Anche oggi si parla da parte dei giuristi di dottrina autorevole, non tutta la dottrina viene posta al primo posto.
matrimonio retto dalla legge divina naturale o dal diritto divino naturale. In quest’ottica, il matrimonio legittimo è indissolubile.
- Sì può sposarla secondo il meccanismo di privilegio Paolino perché se colei che rimane non fedele accetta di continuare a convivere pacificamente e senza offesa al Creatore, il matrimonio rimane integro. Ma in caso contrario, cioè se non accetta, il cristiano assume il diritto di passare a nuove nozze e quindi il matrimonio legittimo precedente si scioglie.
- Si può discutere se deve considerarsi bigamo o no. Però a noi interessa capire come procede Graziano e non solo, come procede un giurista medievale nella costruzione di una causae, di un caso, di un problema giuridico. Sul Decreto di Graziano si fonda un’ampia dottrina. La prima dottrina, cioè i commenti al decreto di Graziano proviene dall’autore Paucapalea, allievo di Graziano e decretista, con lui si apre la serie dei decretisti, ossia i commentatori del decreto. La serie dei decretisti sono una serie di autori ben definita temporalmente che seguita per un secolo. Oltre a Paucapalea, troviamo anche tra i decresti dei canonisti che poi diventano Papi medievali. Questo è importante perché comunque è la grande stima che ha all’interno della chiesa cattolica, della cristianità medievale, dell’ordinamento canonico lo studio del diritto canonico e la qualifica di canonisti per cui molti Papi medievali tra i maggiori erano dei canonisti. Oggi nell’ordinamento confessionale cattolico sono molto più stimati i teologi e i pastoralisti, mentre i canonisti vengono guardati con sospetto. Chi è il decretista medievale che viene eletto Papa? Rolando Bandinelli, eletto papa alla fine del XII secolo con nome Alessandro III. Sul Decreto di Graziano si fonda la glossa ordinaria = il commento più popolare, diffuso, cioè quando si pubblica una edizione del Decretum attorno si mette una glossa, cioè un commento, che non può mancare. La glossa ordinaria la si deve ad un decretista che si chiama Bartolomeo di Brescia, muore a metà del tredicesimo secolo. Quindi nella pubblicazione del Decreto si vede al centro il testo del Decreto e intorno la glossa ordinaria, che nel caso del Decreto è dovuta a quest’uomo. Il modo in cui funziona la glossa ordinaria è che al centro c’è il testo e tutt’attorno c’è il testo della glossa ordinaria. Le glosse marginali incorniciano il testo che si trova al centro. Noi stiamo movendo all’interno di quello che sarà chiamato poi Corpus Iuris Canonici. Dopo il Decreto di Graziano si affaccia una nuova tipologia di fonti, che ha la caratteristica dell’autenticità, dell’ufficialità. Abbiamo cioè l’esperienza della raccolta ufficiale di decretali. La collocazione temporale del Decreto è la metà del XII secolo, dopo il concordato di Worms (1222). Siamo in un momento in cui sta crescendo nella potenza del Papato medievale nell’ambito della cristianità medievale. Si tratta di una potenza mondana, temporale sulla quale bisognerebbe interrogarsi sulla sua compatibilità con lo spirito evangelico. La decretale papale diventa fondamentale fonte di diritto canonico universale. Diventa fonte centrale del diritto canonico, senza dimenticare che è per una chiesa che non è più indivisa ma chiesa trasformata in chiesa Latina, occidentale perché nella metà del XI c’era stato lo scisma con la chiesa d’oriente. Nella Chiesa Latina diventa centrale la decretale papale. Poi succede che la decretale sostituisce in qualche modo la fonte di diritto generale del primo millennio, che per la
chiesa universale indivisa erano i canoni dei concili ecumenici. Decretale = aggettivo che diventa sostantivo perché il sostantivo è lettera decretale, che è una risposta che parte da Roma ed è la risposta ad un caso concreto, dove si acuisce l’importanza di quale meccanismo? Poniamo caso pratico dove si instaura una controversia tra un vescovo territoriale e una abbazia che si trova sul suo territorio: questa è una controversia tipicamente medievale. Da un lato c’è il vescovo territoriale, dall’altro sul territorio della diocesi del vescovo è presente un’abbazia che comincia a pretendere forme di esenzione dalla giurisdizione del vescovo locale. Uno dei due decide di rivolgersi al papa a Roma ad es. abbazia vuole gestire delle parrocchie ma vescovo non lo consente e quindi chiedo al papa di decidere con la lettera decretale. Da Roma arriva la risposta per la controversia concreta e accade che la stessa controversia può verificarsi anche in una diocesi territoriale diversa. Quindi nell’ulteriore controversia non c’è più interesse a chiedere il responso a Roma con una nuova decretale, ma ad acquisire la decretale precedente dove era stata data una determinata decisione. Applicare a caso simile la decisione che è già stata data precedentemente per un caso somigliante analogia legis. Se abbiamo a disposizione le decisioni prese a Roma con decretali su un caso simile, basterà consultare cosa era stato deciso per caso analogo, dove dalla decretale si risale quindi ad un principio di diritto. Le raccolte ufficiali di decretali sono testimonianza dell’importanza dello sviluppo del primato romano. Dopo il decreto di Graziano, la prima raccolta ufficiale di Decretali si ha nel 1234. Questa raccolta viene promulgata formalmente, mentre il decreto mai. Tra il Decreto e la Raccolta del 1234 abbiamo le Quinque Compilationes antique ma non le trattiamo. La raccolta del 1234 farà storia per vari motivi. La raccolta a differenza del decreto di Graziano è una raccolta di Decretali Papali quindi dentro non si trovano fonti variegate, cioè citazioni di passi biblici, di padri della chiesa, di leggi romane barbariche, di libri penitenziali, ma ci sono solo decretali Papali. La raccolta si chiama Liber Extra (=libro al di fuori del decreto di Graziano). Il liber extra è ufficiale. Il pontefice Gregorio IX assolda un canonista spagnolo e dice di preparargli una raccolta ufficiale di decretali papali. Questo canonista spagnolo è un santo che diventerà patrono dei canonisti: San Raimondo di Pegnaford. Incarica il canonista di fare una raccolta ufficiale pesante perché le raccolte precedenti ponevano diversi problemi, come quello dell’autenticità, problema tipicamente medievale in un’epoca in cui non esiste la stampa, quindi non c’ neppure l’impressione dell’anno di stampa, dell’editore… nelle edizioni a stampa si deve indicare luogo, data e autore perché sono elementi di autenticità del contenuto. D’altra parte le raccolte non ufficiali possono riprodurre delle decretali che sono state obrogate (obrogazione= abrogazione parziale che comporta però sostituzione). Le raccolte non ufficiali pongono problema delle decretali abrogate e di quelle obrogate. Quando nel 1234 Gregorio IX emana una bolla papale (Rex pacificus), promulga una raccolta ufficiale di Decretali il cui titolo è molto lungo= Decretalium domini gregori papenoni compilatio= compilazione delle decretali del nostro signore papa Gregorio IX, oppure chiamata semplicemente Liber extra. All’interno del Liber extra vi è parzialmente una riproduzione del contenuto del decreto di Graziano ma molto parziale. Soprattutto va saputo che il Liber extra è suddiviso in libri, quindi non in parti come il decreto di Graziano ma in libri, in 5 libri. Hanno una denominazione importante, perché poi diventerà costante di tutto il medioevo giuridico-canonico acquisire questa penta partizione dei cinque libri con le relative denominazioni. I cinque libri sono: IUDEX, IUDICIUM, CLERUS, CONNUBIA, CRIMEN. I primi due libri in linea generale trattano i processi e della procedura.
Definizione tecnica di decretale data da un importante storico del diritto canonico tedesco Kuttner= “ogni risposta papale ha una consultazione canonica, ogni mandato giudiziario con o senza nomina di giudici delegati in caso d’appello, ogni provocatio al papa’’ la decretale può avere un contenuto di consultazione, cioè un contenuto nel quale la cancelleria in nome del Papa risponde senza che sia in corso una controversia, può avere un contenuto giudiziario, quindi un mandato giudiziario facendo presente che in esso può essere contenuta la nomina dei giudici delegati, non necessariamente, ma è chiaro che la decretale da solo il punto di diritto se non c’è la nomina dei giudici delegati (il mandato papale può essere con nomina di giudici delegati oppure no), infine il contenuto può essere anche un contenuto di provocatio ad pontificem, cioè esercizio della facoltà propria di qualunque fedele di rivolgersi al romano pontefice, questo perché del romano pontefice si dice che è giudice universale di tutti i fedeli. Gregorio IX dice che Raimondo aveva avuto anche il mandato di eliminare le incertezze giuridiche ad es. le introduzioni e la narrazione dei fatti concreti, di eliminare le decretali che avevano tra loro un contenuto contrario o confuso, di operare le azioni poste a tutela della certezza del diritto oggettivo. La rex pacificus ci dice che Raimondo aveva anche il mandato di aggiungere le nuove decretali di Gregorio IX, cioè le decretali che aveva inviato fino al 1234 e infine aveva un’altra facoltà: di chiedere al Papa, per l’occasione della redazione, l’emissione di nuove decretali spesso meramente fittizie, cioè quando nel suo lavoro sistematico Raimondo si accorge della lacuna sistematica, Gregorio dà una decretale su richiesta di Raimondo, e la decretale potrebbe essere quanto all’occasione in fatto fittizia. Ogni decretale viene indicata con le due parole iniziali del testo: denominazione tradizionale nell’ordinamento canonico. Liber extra è suddiviso in 5 libri, i libri sono divisi in titoli e i titoli sono divisi in capitoli secondo l’antica sistematica. Il Liber extra globalmente assieme al decreto di graziano è stata la fonte più importante del diritto fino al 1917 quando entra in vigore il codex iudis canonici, il cosiddetto piano benedettino. Piano dal nome di Pio X che l’aveva voluto, benedettino dal nome di Benedetto XV che l’aveva promulgato. La dottrina ha disputato a lungo sulla qualificazione giuridica del Liber extra, perché con il liber extra, con il metodo indicato da Gregorio IX per il diritto canonico, qualche autore ha indicato un metodo simile a quello che 700 anni prima aveva guidato Giustiniano per il diritto civile. Giustiniano aveva formato una commissione di giuristi e aveva detto a loro che dovevano redigere il Codex. Che cos’è che fa assomigliare il Liber extra al codex? Alcuni elementi come il fatto che Gregorio IX abroga le precedenti compilazioni, da una disposizione importante perché stabilisce l’uso esclusivo della nuova raccolta nei tribunali, quindi da parte dei giudici, e nelle università. Il Liber extra pur non essendo tecnicamente un codice moderno, cioè un codice unitario, organico e non etero integrabile, cioè il codice rappresenta l’autosufficienza dell’ordinamento, non dovrebbero esserci di per sé delle fonti estranee al codice stesso. Il Liber extra non è un codice illuministico (moderno), è un passo importante verso quello che oggi si chiama codice. Aspetto importante del codice: la sua non etero integrabilità da parte delle consuetudini. Nel codice il richiamo agli usi è un richiamo strettissimo e secondario. In un ordinamento moderno la consuetudine non è fonte di diritto in maniera diretta, ma in modo assai limitato e questo perché uno dei dogmi dell’illuminismo giuridico è il primato della legge, dove per legge si intende il
primato della legge scritta. Perché noi diciamo che nonostante il Liber extra non rappresenti un codice moderno, è un passo verso il codice? Però nonostante questo noi diciamo che è un passo verso un codice, non sarà un codice illuministico neppure il codice del 1917. Nei codici di diritto canonico del 17 e dell’83 viene mantenuta come fonte generale di produzione la consuetudine. Sono mantenuti i privilegi e le dispense ma in nessun sistema moderno democratico si ammettono. Nell’ordinamento canonico sono mantenuti i privilegi e le dispense. 4 caratteristiche del Liber extra, quadruplice valore giuridico:
- Autenticità , i testi contenuti nel Liber extra godono di autorità legale. Notevole differenza rispetto al Decreto di Graziano, il Liber extra è promulgato formalmente;
- Universalità delle disposizioni, perché le leggi particolari, le decretali, che vengono sussunte nel Liber extra diventano automaticamente leggi generali;
- Unità , ogni decretale ha lo stesso valore formale di tutte le altre come se le decretali fossero state emanate da un unico Papa perché tutte vengono promulgate da Gregorio IX ex novo, quasi una forma di novazione legislativa;
- Esclusività , con la promulgazione del Liber extra sono abrogate tutte le leggi emanate dopo il decreto di Graziano che non fossero incluse nella nuova raccolta. REGULAE IURIS Cosa sono? Dove si trovano? Quante sono? Quando si parla di regolae iuris si fa riferimento a uno strumento di analisi giuridica storicamente realizzatosi nell’epoca del diritto canonico classico, quell’epoca che ha avuto termine con la formale promulgazione del primo codice di diritto canonico, quello del 1917. Che cosa sono le regolae iuris? 1° definizione: le regolae corrispondono a dei principi generali di diritto , sono l’esplicitazione di assiomi fondamentali elaborati dalla scienza giuridica nel corso dei secoli, come tali, in quanto espressione di una sapienza e scienza giuridica multisecolare possono avere rilievo anche in un contesto normativo moderno incentrato sul codice. Un riferimento alle regolae iuris è contenuto nell’attuale codice di diritto canonico può rinvenirsi in particolare nel canone 19 si occupa di fornire le fonti alle quali attingere nel momento in cui faccia difetto una disposizione legislativa espressa che regoli una determinata fattispecie, nel canone 19 si parla delle fonti di diritto suppletorio e in particolare sono 4: quando manchi una disposizione espressa di legge, ovvero una consuetudine, il canone 19 consente di fare riferimento all’analogia legis, all’applicazione di norme date per fattispecie diverse ma che presentano con la fattispecie in esame un’identità di ratio. In secondo luogo il canone 19 consente di fare riferimento alla giurisprudenza e alla prassi della curia romana; in terzo luogo consente di fare riferimento al modo di sentire comune e costante dei giuristi; in quarto luogo consente di fare rinvio ai principi generali di diritto applicati con equità canonica. Secondo una certa parte della dottrina il canone 19 consente di dare nuova operatività alle regole iuris, ai principi generali di diritto elaborati nell’epoca di diritto canonico classico, antecedente all’entrata in vigore del codice di diritto canonico. Ritiene cioè le regole iuris possono avere rilievo anche nell’attuale contesto normativo in forza del richiamo ad esse fatto dal canone 19 e sempre che le regole iuris siano espressione di principi generali adattabile anche all’attuale
Appunto perché le regolae iuris sintetizzavano più disposizioni giuridiche singolari non avevano di per sé forza di diritto, di legge e tuttavia l’epoca di diritto comune ha prodotto importanti trattati su queste regolae iuris. Innanzitutto le regole iuris avevano una funzione didattica, aiutavano a comprendere meglio gli istituti del diritto. La regolae iuris poi avevano anche un valore pratico, nel senso che ad esse doveva farsi riferimento per tutte quelle fattispecie che difettavano di una disposizione espressa di legge. Se c’era dunque la stessa identità di ratio ma mancava una disposizione di legge si poteva fare riferimento alla regolae iuris. In sede processuale chi invocava a proprio favore una regola iuris godeva della stabilità del diritto, cioè fondava a proprio favore una presunzione di fondatezza della propria pretesa e ribaltava sulla controparte l’onere di dimostrare il contrario, cioè che quel principio generale di diritto non trovasse applicazione nella fattispecie concreta, si concretizzava nella individuazione di eccezioni perché è vero che le regole iuris corrispondono a principi generali di diritto, ma non trovavano sempre applicazione. Le eccezioni erano delle disposizioni singolari che non rientravano nella regola sintetica e inficiavano la validità della regola. Ciò nonostante si giustificava l’esistenza di eccezioni dicendo che la ratio delle eccezioni era diversa rispetto a quella delle regolae iuris. Per salvare la validità generale delle regolae iuris si diceva che le eccezioni altro non erano che fattispecie che presentavano una ratio iuris diversa da quella della regula. Tutto questo per falsare il principio generale per cui la regola iuris contiene in sé più disposizioni che presentano tutte la stessa identica ratio. Laddove non vi sia una identità di ratio vi è solo un’apparente eccezione perché la ratio è diversa e impone una disapplicazione del principio generale. Regula n.29 al VII si ritrova riprodotta nel canone 119 Per ogni regula i giuristi indicavano prima di tutto da dove si desumeva, poi quale ne è il significato, quale gli esempi e le eccezioni. Da dove si desume la regola di cui parliamo? Si desume da un frammento del codice di Giustiniano dettato in materia di interposizione tutoria: è necessario che ciascuno per la sua parte o settore interponga la propria autorità in favore del pupillo. Poi vi sono altri frammenti del diritto romano che vi concordano. Come si deve intendere la regula? Dicevano che la regola si doveva intendere applicata a tutti quando questi siano coinvolti singolarmente e non tutti in quanto membri di un collegio, di una comunità. Il problema è quello delle persone giuridiche, più in generale degli organi collegiali che si esprimono attraverso il voto dei singoli componenti. La regula 29° afferma che i tutti devono essere intesi come singoli, non come collegio o comunità. Ma allora quando è che i tutti sono considerati come singoli? E quando sono considerati come collegio/comunità? Si rispondeva che una cosa riguarda tutti come singoli quando questi sono considerati separatamente e distintamente, qualcosa invece compete a più soggetti, intesi come singoli quando ciascuno in particolare ha diritto ad essa; mentre una cosa compete a più soggetti intesi come collegio, quando essa appartiene non a ciascuno in specie ed individualmente ma a tutto il collegio, la comunità… Mentre allora quando consideriamo un diritto che compete a tutti intesi come singoli occorre l’eventuale diminuzione del diritto deve avere necessariamente il consenso di tutti; viceversa
quando i tutti si intendono come comunità, collegio, non c’è uno che può vantare un diritto maggiore rispetto agli altri, ma è il collegio che ha diritto al bene della vita. Mentre quando intendo il tutto come singoli, ciascuno ha diritto ad un bene della vita, viceversa se intendo i tutti (a cui fa riferimento la regola 29°) come membri di un collegio, il diritto al bene della vita sussiste in tanto in quanto si sia membri di quel collegio. Ed allora la conseguenza di ciò è che mentre noi parliamo di tutti come singoli, ciascuno deve dare il consenso per la diminuzione del diritto, viceversa se il diritto è da me goduto in quanto membro di un collegio non è richiesto anche il mio consenso, l’unanimità, ma soltanto la maggioranza. Allora quand’è che trova applicazione la regola iuris? È da intendersi riferita soltanto a ciò che riguarda tutti assunti come singoli, non invece a ciò che li riguarda nell’assieme, ovvero collettivamente o collegialmente. Ciò si traduceva nella diversità delle maggioranze. Esempio giuridico: quando più persone hanno in comune un fondo, sono comproprietari, ciascuno di loro non può costituire una servitù a favore di un terzo se non c’è un consenso unanime, quindi se anche uno non la consente la costituzione è nulla. Esempio canonistico: elezione del prelato ciascuno dei membri del collegio aveva diritto singolarmente a esprimere il proprio voto, per tanto laddove non fosse stato citato poteva invalidare l’elezione, allo stesso modo si ha nell’elezione per compromesso. Vi sono però delle eccezioni:
- Disposizione per cui gli eredi, quando si accordano con i creditori su quale parte del debito intendano essere soddisfatti, il giudice deve seguire la volontà della maggior parte, non di tutti
- Nei giudizi arbitrali: in essi quando gli arbitri sono discordi e sono dispari, si segue la decisione della maggioranza;
- Nel diritto di patronato quando questo competeva a più patroni, se erano tra loro discordanti bastava la presentazione di un soggetto all’ufficio ecclesiastico da parte di uno dei patroni, non serviva il consenso di tutti;
- Nel fisco quando è comproprietario, gode di una cosa insieme ad altri può anche senza il loro consenso vendere tutta la cosa, consegnando la parte di prezzo spettante agli altri, perché il fisco agisce indipendentemente dagli altri. Ha una posizione di privilegio di modo che il fisco può agire anche senza il consenso di tutti gli altri. 22/03/ Corpus iuris canonici La raccolta di decretali Liber Sextus del 1298 alla quale sono annesse queste importanti regule iuris non esauriva la serie delle raccolte ufficiali di decretali. Questo è abbastanza scontato perché è chiaro che il papato medievale doveva continuare nell’esercizio delle sue funzioni di organo centrale della cristianità medievale che andava progressivamente estenuandosi. Infatti pochi anni dopo il Sextus, nel 1314 (il papato non è più romano, ma ad Avignone, Clemente V è un papa francese ed è anche il primo dei papi di Avignone) Clemente V pubblica una nuova collezione dal nome del pontefice Clemente V si chiama clementine. È una collezione sui generis
Fatto che l’ordinamento canonico all’inizio del 1900 fa la scelta di abbandonare il corpus iuris canonici e la sua strumentazione tipica (le decretali) e adottare lo strumento della codificazione. Metà del 1800, seconda metà 1869-70 viene celebrato un concilio ecumenico dal punto di vista della chiesa latina, concilio vaticano I. La data del 1870 per la chiesa cattolica ha un significato simbolico, fondamentale, perché il 20 settembre del 1870 Roma diventa capitale dello stato unitario, il papato romano perde dopo più di un millennio l’esercizio di una sovranità territoriale. Nello scontro con la modernità giuridica si affaccia la richiesta che il corpus iuris canonici, che viveva soprattutto nella sua interpretazione pratica e giurisprudenziale Nella II metà dell’800 e durante il vaticano I furono i vescovi napoletani che dissero di essere stanchi di questa situazione normativa e di aver bisogno di un codice moderno dove si nota l’influenza delle codificazioni degli stati moderni. Primo codice della modernità è il codice voluto da un grande mediatore, Napoleone: il codice Napoleone. Caratteristiche ideali di un codice moderno, influenzato dall’illuminismo giuridico: unico, al centro del quale sta come destinatario una figura unitaria, quella del cittadino. Codice che non ammette una stratificazione giuridica ad es. tra nobili ecclesiastici e plebei la legge è eguale per tutti. Una codificazione moderna è una codificazione nella quale non c’è spazio per le leggi particolari, per le consuetudini, per i privilegi e le dispense, ma legge generale che vale per tutti. Quando all’interno dell’ordinamento canonico si affaccia la richiesta di adottare un codice, superare il decreto di Graziano, il sistema di decretali, il corpus iuris canonici, il diritto giurisprudenziale, cioè un diritto costruito sulle interpretazioni dei testi del corpus che in quanto così è il diritto costituito caso per caso e di adottare un codice. Tra la fine del 1800 e l’inizio del 1900 c’è un grande dibattito culturale all’interno dell’ordinamento canonico. I maggiori cultori del diritto canonico dell’epoca, tra cui va ricordato un canonico e ecclesiasticista laico che fu poi senatore del regno: Francesco Ruffini che scrisse un saggio sulla codificazione dicendo che per motivi culturali, storici e giuridici mal si attagliava un codice moderno all’ordinamento canonico nel quale deve prevalere il principio della flessibilità dell’ordinamento. Esso deve avere al caratteristica della flessibilità e rispetto a un codice moderno non si può richiedere di essere flessibili. C’è bisogno della flessibilità in funzione della salvezza dell’anima del singolo. Nonostante molte opposizioni alla codificazione canonica si sceglie con Pio X di procedere con una codificazione canonica. Il codice viene promulgato nel 1917 da Benedetto XV, infatti si parla di Codice Piano benedettino. Le voci critiche fatte durante il lavoro della codificazione furono ascoltate? Il codice di diritto canonico del 1917 è un codice analogo alla tradizione illuministica, ha delle parentele essenziali con il codice di napoleone? No perché i codificatori cercano di inserire all’interno del codice del 1917 gli elementi tipici di un ordinamento confessionale, sui quali si imperniavano le ragioni di coloro che si opponevano a una codificazione canonica, in modo particolare gli elementi tipici del primo codice canonico sono il fatto che al suo interno vengono mantenuti istituti inconciliabili con un codice moderno: i privilegi, le dispense, la consuetudine contra legem come fonte di diritto. Solo questi elementi, rendono il codice di diritto canonico, sia del 1917 che del 1983 peculiare rispetto a ogni altra codificazione moderna di stampo illuministico o di stampo napoleonico. Finita parte relativa alla storia.
Argomento di diritto costituzionale canonico Importante perché multiculturale, trasversale negli studi giuridici. Tema: legge. La legge= lex. Che cos’è la legge per l’ordinamento canonico? Ce lo chiediamo alla luce di un’altra domanda: nel codice di diritto canonico del 1983 c’è una definizione di legge? No. Il codice del 1983 al pari del codice del 1917 non dà una definizione esplicita di legge. Il codice del 1983 per analogia dà la definizione di matrimonio, mentre il codice del 1917 non dava la definizione. Nel codice del 1983 si dà una definizione di matrimonio che deriva dai testi del Vaticano II, ultimo concilio ecumenico: il patto matrimoniale attraverso il quale un maschio e una femmina costituiscono tra loro un consorzio dell’intera loro vita, per sua indole naturale (natura), è indirizzato al bene dei coniugi oltre che alla generazione e alla educazione della prole. Dove nel canone del codice del 1983 troviamo la definizione del matrimonio sacramento e naturale come consorzio dell’intera vita. È degno di rilievo che nel codice del 1917 non si sia fatta la scelta di dare una definizione del matrimonio e perché? Perché il codice del 1983 ancora non dà una definizione di lex? Perché nel 1917 il legislatore riteneva per il matrimonio e ritiene per la legge nel 1983 che questi concetti siano da darsi per presupposti. Anzi, il loro fondamento è un fondamento di diritto naturale, non nella volontà del legislatore umano. E allora nel codice del 1917, come il codice civile del 1942, dove non c’è una definizione espressa del matrimonio, perché si dà per scontata. Nel codice del 1917 si parla delle finalità del matrimonio. E allora con riferimento alla legge qual è la definizione che il legislatore canonico dà per scontata? Una definizione che è radicata nella tradizione dottrinale che trova la sua espressione più chiara nella definizione di San Tommaso d’Aquino, che definisce la legge come ordinatio rationis = ordine della ragione, dove quella ratio, il termine ratio non è un termine dal significato esclusivamente razionalistico ma che ha un rapporto diretto con il diritto divino naturale e positivo. Cioè nella definizione di lex, così come viene esplicitata da San Tommaso d’Aquino, l’ordine, il comando è un ordine che deve avere la caratteristica fondamentale della ragionevolezza. Questo è un punto fondamentale, di valore per l’ordinamento confessionale canonico. Se nell’ordinamento canonico la legge è ordinatio rationis, in un sistema democratico moderno costituzionale la legge è ordinatio voluntatis= ordine della volontà di colui che per il sistema costituzionale è il legislatore. Differenza fondamentale tra il sistema valoriale di un ordinamento confessionale e di un ordinamento democratico rappresentativo pluralista moderno costituzionale. Oggi ci sono persone che hanno come punto di riferimento dei sistemi valoriali confessionali i quali infondo adottando la definizione di d’Aquino accusano alcune leggi dello stato approvate dal Parlamento e promulgate dal capo dello stato di essere leggi ingiuste contenutisticamente. Accusa fatta da prospettive di tipo confessionale. Quando il credente accusa una legge dello stato di essere ingiusta e di non avere valore si riporta alla definizione di legge tomistica che non è quella della costituzione repubblicana, per la quale è l’ordine della volontà del Parlamento espressa nelle forme stabilite dalla carta costituzionale.
