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DIRITTO CANONICO
PERCHE’ E’ PRESENTE UN CORSO DI DIRITTO CANONICO IN UN’UNIVERSITA’ DELLO STATO?
Per una valenza formativa. Il corso in questione non è un insegnamento confessionale, ma è un insegnamento che viene sviluppato in modo laico. Non è importante la propria confessione religiosa, il proprio orientamento religioso (si può essere ebrei, come non credenti, come cattolici). Il diritto canonico è un insegnamento presente nell’Università di Padova dai suoi inizi (1222). C’è una linea di continuità tra il fenomeno storico di diritto romano e il fenomeno del diritto canonico, c’è una connessione di tipo storico e ideale, perché vediamo nella sostanza il legame nel secondo millennio, perché vediamo l’applicazione al diritto canonico del metodo proprio dello studio del diritto romano, che rinasce nella prima metà del XII secolo, la prima data dunque è una data che rimanda alla prima metà del XII secolo.
IL DECRETO DI GRAZIANO
1139 d.C., 1148 d.C. → Data importante perché noi situiamo tra il 1139 e il 1148, la formazione di un documento storico canonistico, fonte storica del diritto canonico, ovvero il DECRETO GRAZIANI (= il decreto di graziano), che ci interessa da diversi punti di vista. Il decreto di Graziano lo situiamo nell’università di Bologna, perché è lì che troviamo il docente di teologia pratica, Graziano. Graziano è un docente, un maestro, uno che noi oggi chiameremmo professore, il quale, nella metà del XII secolo nello studio di Bologna, lascerà un segno importantissimo. Graziano si propone di spezzare il pane delle fonti dell’ordinamento canonico fino da allora accumulatesi nei secoli. Graziano lavora sul materiale delle fonti del primo millennio. Graziano per spezzare il pane intellettuale ai suoi studenti, si mette a tavolino, tavolino su cui mette una serie di volumi, quelle che noi chiamiamo le fonti di diritto canonico del primo millennio , ecco perché il decreto di Graziano assume originariamente un titolo che è già un programma, il titolo originario del decreto di Graziano è: “ CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM ”, alla lettera: “ CONCORDIA TRA DISPOSIZIONI TRA LORO DISCORDI ” = Titolo che nasconde già un’intenzione dell’autore, intenzione che potremmo indicare nella volontà di mettere ordine tra fonti tra loro diverse e discordanti , ed erano tra loro discordi le fonti normative del primo millennio proprie dell’ordinamento canonico per due coordinate: PER RAGIONI TEMPORALI → potevano essere tra loro discordi per ragioni temporali, in fondo Graziano rivive le esigenze interpretative che ogni operatore del diritto vive nella sua vita quotidiana, il contrasto tra fonti temporalmente diverse; PER RAGIONI DI RAPPORTI TRA FONTE GENERALE/UNIVERSALE E FONTE PARTICOLARE/TERRITORIALMENTE CIRCOSCRITTA, dunque il contrasto più o meno effettivo è tra fonti GEOGRAFICAMENTE DIVERSE, che possono essere in contemporanea da un lato particolari e dall’altro universali. Su questo tipo di contrasto si fonda l’esigenza didattica e poi anche sistematica, che col tempo acquisirà un’utilità comune. E’ su questa esigenza che si fonda il lavoro di Graziano e per questo motivo capiamo come la denominazione data al titolo sia sia un programma che un risultato.
La denominazione “Decreto di Graziano” non deve far pensare ad un’opera autoritativa, ovvero approvata da una particolare autorità, perché non lo è stata. Il decreto di Graziano non è mai stato promulgato nel diritto canonico, è solo una fonte di cognizione massimamente autorevole, ma non è un documento autoritativo.
► Il decreto di Graziano può essere definito una collezione?
Collezione significa mettere in fila una serie di fonti normative e all’epoca le fonti normative erano i canoni dei grandi concili ecumenici, i quali si pronunciavano con canoni e decretali (epistulae decretales) Il canone è il correlato greco del termine latino regola , entrambi i termini REGOLA e CANONE , hanno entrambi a che fare col righello. Le lettere, epistulae decretales : l’aggettivo decretales si tradurrà in sostantivo, per cui questi documenti di decisione pontificia proveniente dalla cancelleria papale diventeranno semplicemente “ decretali ”: dunque le DECRETALI PAPALI.
LE FONTI TRATTATE DA GRAZIANO:
CANONI ECUMENICI E DECRETALI PAPALI: sono le fonti più importanti trattate da Graziano DISPOSIZIONI DI CONCILI TOPICI: ovvero concili locali, che possono intervenire a vari livelli territoriali, generalmente a livello di provincia ecclesiastica. LIBRI PENITENZIALI: nel Decreto di Graziano sono contenute delle citazioni prese da quelle particolari espressioni della disciplina penitenziale, che è data dai cd LIBRI PENITENZIALI, i quali nascono come genere in area Irlandese nel primo millennio e sono dei prontuari (=manuali) per l’amministrazione della penitenza. LEGGI SECOLARI ROMANE e LEGGI SECOLARI BARBARICHE: nel Decreto di Graziano vengono trattati passi delle leggi secolari Romane e Barbariche, dunque Graziano non restringe la sua opera esclusivamente alla fonte di derivazione ecclesiastica, ma anche alle fonti che oggi noi chiameremmo le “leggi civili” delle realtà secolari sia Romane che Barbariche. PASSI BIBLICI: un’altra fonte importante usata da Graziano sono i passi biblici sia del nuovo che dell’antico testamento, secondo la concezione per la quale i passi biblici hanno una valenza giuridica diretta. DOTTRINA CRISTIANA ANTICA: Graziano fa riferimento anche a passi della dottrina cristiana antica, a volte anche molto antica, ma che non sono mai entrate a far parte del nuovo o dell’antico testamento. Dunque Il lavoro svolto da graziano non è solo un lavoro di raccolta o collezione, è un lavoro di coordinamento nel quale spunta il genio di Graziano attraverso dei commenti che vengono chiamati I DETTI DI GRAZIANO. Il decreto di Graziano è fondamento di un certo modo di costruire il diritto canonico, noi non comprendiamo il Decreto di Graziano se non leggendolo nel contesto storico e geografico in cui l’opera è nata. Il Decreto di Graziano nasce come opera didattica a Bologna nel contesto della grande riscoperta del Diritto Romano; Graziano è individuato come il creatore del diritto canonico come scienza autonoma e la figura di Graziano, a tratti storica a tratti leggendaria, entra nella storia leggendaria. Graziano è un po’ il faro del diritto canonico, ovvero una scienza che acquisisce una sua metodologia distinta, con un’espressione spesso usata si dice che CON GRAZIANO IL DIRITTO CANONICO ACQUISISCE UN SUO AUTONOMO STATUTO EPISTEMOLOGICO. L’opera di Graziano è un’opera che nella sua storia, fino all’entrata in vigore del codice di diritto canonico del 1917, è un’opera che non dismette mai la sua veste privata, un’opera compilativa di alto valore metodologico che però non è mai stata formalmente promulgata dal legislatore supremo, un’opera dunque autorevole, ma non autoritativa. Nell’ambito della molteplicità delle fonti (fonti bibliche, normative, dottrinali, disciplinari) usate da Graziano, c’è una caratteristica importante nel modo di procedere di Graziano nella formazione del decreto,
stabilisce il Principio generale della irretroattività (che vale anche nell’ordinamento canonico), ma anche l’art 15 preleggi, che duce che le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori, per dichiarazione espressa dal legislatore o per incompatibilità tra le nuove e le precedenti disposizioni o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalle legge anteriore, dove noi vediamo nell’art 15 delle preleggi, utilizzando la terminologia Grazianea, la ratio temporis, il meccanismo della successione temporale tra fonti normative, si confonde con il meccanismo della Rtio significationis (quando si prende in considerazione una disposizione normativa successiva, per vedere se è stata abrogata la norma precedente si deve andare ad analizzare il contenuto, quindi la ratio temporis è sempre strettamente connessa alla ratio significationis).
3. LA RATIO LOCI , che si può tradurre come MECCANISMO DEL LUOGO Qui si allude alla necessità di analizzare il rapporto che esiste tra fonti normative la cui sfera di efficacia è diversa sul piano territoriale, Graziano infatti utilizza fonti universali e fonti particolari come i sinodi topici, ovvero sinodi locali e allora in linea generale sembra applicare il principio secondo cui la fonte territorialmente universale dovrebbe prevalere sulla fonte locale, ma non è sempre così perché abbiamo il quarto e ultimo meccanismo di Graziano. 4. LA RATIO DISPENSATIONIS Questa ratio corrisponde al PRINCIPIO LEX POSTERIOR GENERALIS NON DEROGAT PRIORIS SPECIALI, letteralmente LA LEGGE POSTERIORE UNIVERSALE (da un punto di vista della fonte come da un punto di vista territoriale) NON DOVREBBE DEROGARE ALLA LEGGE PRECEDENTE SPECIALE. E’ un principio che entro certi limiti si trova anche nell’ordinamento canonico, la legge universale posteriore per esempio non dovrebbe derogare al privilegio precedente a meno che non sia la legge universale posteriore stessa che espressamente lo indichi (e il contrario, che la legge particolare deroga alla legge universale). E’ interessante il principio per cui la legge universale, cioè la legge che stabilisce per la generalità e astrattezza dei casi, non tocca la disposizione normativa che sia stata data dall’autorità competente per il caso concreto e questo perché per l’ordinamento canonico la disposizione che sia stata data dall’autorità competente per il caso concreto, è una disposizione che gode della presunzione che la disposizione particolare comunque sia maggiormente confacente alle esigenze spirituali del singolo (presunzione che vale fino a prova contraria, perché la legge universale potrebbe espressamente prevedere che la sua entrata in vigore travolge le disposizioni di ius speciali e precedenti). Noi abbiamo nelle preleggi una qualche disposizione normativa che può essere correlata a questo principio, ovvero troviamo un eco di questo meccanismo nell’art. 12 comma 1, però anche l’articolo 14 : applicazione delle leggi penali e eccezionali, dove in corrispondenza ad una determinata ideologia codicistica si dice che le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o altre leggi non si applicano oltre i casi e tempi in essi considerati. Non è possibile dare un’interpretazione estensiva. L’art. 14 è un articolo correlato che però non si identifica con la ratio dispensationis di Graziano, perché la ratio dispensationis di Graziano coincide con il principio per il quale la legge universale posteriore non deroga la legge speciale anteriore, in linea di principio dunque, i privilegi e le dispense non sono toccati dall’entrata in vigore della legge universale, a meno che la legge universale stessa non lo preveda e lo prevede con delle formule che delle volte sono delle formule tipiche, delle formule canoniche, delle formule di cancelleria (una formula classica è per ex. “nonostante qualunque privilegio/dispensa/consuetudine). Da un punto di vista della sua sistemazione interna, il decreto di Graziano è suddiviso in 3 parti, quindi non è suddiviso in libri. Di queste 3 parti, la prima parte è suddivisa in 101 DISTINTIONES (distinzioni) e le prime 20 distinzioni costituiscono una vera e propria introduzione generale allo studio delle fonti canoniche allora vigenti (non quelle di oggi) e proprio per questo, queste prime 20 parti sono state chiamate TRACTATUS DECRETALUS, cioè le FONTI CANONICHE che Graziano considera come tali (ex le costituzioni imperiali). E queste prime 20 parti sono importanti anche per noi perché Graziano ci dice quali sono le fonti che lui ha utilizzato.
Il Decreto di Graziano non è mai stato promulgato (la promulgazione è l’atto tecnico con cui l’autorità dotata di potere legislativo, istituisce una legge, cioè di renderla presente e di provocarne una presunzione di conoscenza). Il primo elemento che compone il monumento legislativo che sarebbe stato ininterrottamente studiato nel nostro ateneo, è il Decreto di Graziano, che situiamo nella metà del XII secolo e che alla fine del ‘400 viene chiamato CORUPUS IURIS CANONICI. Nel frattempo si sviluppa e si porta a compimento quella esperienza storico-giuridica che prende il nome di CRISTIANITA’ MEDIEVALE, la Cristianità Medievale è un importante e qualificato sistema di natura giuridica; un’espressione importante è quella che denomina il sistema di UTRUNQUE IUS , che significa letteralmente L’UNO E L’ALTRO DIRITTO , espressione che allude ai due corpi normativi vigenti nel sistema di Cristianità Medievale: ovvero l’ordinamento giuridico di IUS CIVILE che si impernia sul diritto romano così come era conosciuto nel periodo medievale e l’ ORDINAMENTO CANONICO , che si basa sul Decreto di Graziano. Com’è che si diffonde il Decreto di Graziano? Attraverso un fenomeno classico della diffusione della conoscenza giuridica nel medioevo, la diffusione dei testi normativi avviene attraverso le Università, il che vuol dire che le grandi Università medievali, a partire da quella di Bologna, e poi anche Padova, diventano modelli di veicoli delle cose che sono studiate.
LE DECRETALI PONTIFICIE
Il secondo elemento che poi avrebbe fatto da testo base e di commento dell’ordinamento canonico, è dato da una raccolta ufficiale di Decretali. Anche le Decretali pontificie, come il Decreto di Graziano, subiscono una diffusione. Cos’è la Decretale Pontificia? Decretale sia un aggettivo che diventa sostantivo (aggettivo come ex littera decretale). Tecnicamente però le decretali pontificie sono delle risposte, risposte date dal romano pontefice, quindi la decretale porta, per la sua identificazione, il nome di un pontefice romano; la Decretale nel sistema di Cristianità Medievale, nel sistema di Utrunque Ius, si capisce bene, in quanto era un sistema dove l’Europa Cristiana, contrassegnata da un’unica fede, almeno teoricamente vedeva 2 potestà, la POTESTA’ IMPERIALE e la POTESTA’ PAPALE. Da Roma tramite la sua cancelleria papale invia delle Decretali, che sono delle risposte, date dai pontefici (almeno nominalmente, poi magari era la cancelleria del pontefice, i giuristi etc), a delle questioni, domande, provenienti da tutta l’Europa Cristiana. Al pontefice si domanda talvolta una decisione diretta, quindi nel presupposto della decretale c’è prima di tutto l’esposizione del fatto, talvolta il pontefice dà il punto di diritto e può nominare o non nominare i giudici delegati alla decisione della singola controversia. Le decretali sono tipiche del periodo post Grazianeo, ma abbiamo esempi di Decretali già precedentemente e ne abbiamo riscontro nel decreto di Graziano e questo decreto è testimone della progressiva equiparazione delle decretali papali alle decisioni dei concili ecumenici, in sostanza noi parallelamente alla comparsa del Decreto di Graziano, possiamo vedere progressivamente l’espansione del valore delle decisioni pontificie provenienti da Roma, le decretali sono testimoni dunque dell’aumento dell’importanza in termini giuridici diretti del primato papale. Il ricorso a Roma è chiaro che si fonda su una certa concezione del primato di giurisdizione papale, il concetto,, l’idea, il principio secondo il quale il Romano Pontefice è IUDEX UNIVERSALIS (=giudice universale), quest’idea diventa un contenuto ritenuto fondamentale nella concezione del primato di giurisdizione, quest’idea troverà il suo compimento definitivo nel IX secolo, nel concilio Vaticano I del 1870, nel quale si proclamerà il primato di giurisdizione universale del romano pontefice, quindi il principio secondo cui il romano pontefice è giudice universale, ma addirittura il principio secondo il quale questo primato di giurisdizione universale, è un principio di diritto divino.
Con il termine capitolo si intendono le decretali, i capitoli, ovvero le decretali, talvolta comprendono delle decretali intere, altre volte comprendono estratti di decretali, questo perché la decretale papale per forza di cose, non è composta solo dalla parte in diritto, ma anche dalla parte in fatto e San Raimondo nella maggior parte dei casi riduce al massimo la parte in fatto per esporre la parte in diritto, che è quella che interessa di più, e interessa di più il principio di diritto perché è quello che può tornare utile tramite lo strumento dell’analogia per la soluzione di una controversia futura, eguale o simile. Quando noi parliamo di LIBER EXTRA a Padova, parliamo di un testo che è stato commentato per secoli, fino all’entrata in vigore del codice del 1917, quindi parlarne ha una certa importanza ideale. I contenuti specifici delle 5 parti non abbiamo tempo di dirli, ma in linea generale:
- 2 : nel I e nel II libro, si contengono le DECRETALI CHE SI ERANO OCCUPATE DI QUESTIONI PROCESSUALI, DI GIURISDIZIONE.
- Il III libro invece, il CLERUS, si occupa dei benefici ecclesiastici, dei tributi ecclesiastici, viste dal punto di vista dei privilegi dei cleri. I benefici ecclesiastici sono gli incarichi ufficiali che vengono dati dalla gerarchia ecclesiastica.
- Il IV libro è molto importante da un punto di vista dei principi ancora oggi, CONNUBIA= le nozze, il consenso matrimoniale, gli impedimenti matrimoniali.
- Il V libro, CRIMEN, che tradizionalmente verrà chiamato LIBER TERRIBILIS, perché nel V libro troviamo le decretali relative ai diritti, alla forma dei giudizi criminali, le pene canoniche e le censure che sono delle pene di contenuto spirituale. La caratteristica fondamentale del LIBER EXTRA del 1234 è quella che riguarda la struttura ed il contenuto del Liber Extra, in quanto sia la struttura che il contenuto sono meno difettosi del Decreto di Graziano, e quando si parla di difetti, queste opere giuridiche le dobbiamo collocare nel loro tempo, un tempo per esempio nel quale non c’è la stampa, i provvedimenti normativi da Roma viaggiano attraverso manoscritti, un tempo nel quale si verifica il fenomeno delle DECRETALI FALSI, dei sigilli falsi con cui veniva contrassegnata una decretale e c’erano pene gravissime su chi metteva un falso sigillo su una decretale. E i difetti che a volte vengono rilevati nel Liber Extra sono ad esempio il fatto che alcune decretali che oggi riteniamo importanti, siano state omesse, in più si rimprovera al Liber Extra il fatto di dividere in maniera un po’ artificiosa una decretale in più parti e talvolta soprattutto si rimprovera a San Raimondo di Penn Fort, di aver alterato delle decretali, con delle addizioni che talvolta hanno alterato le stesse decretali. Tuttavia bisogna stare attenti nell’accettare queste critiche in quanto i poteri che Gregorio IX aveva dato a San Raimondo di Penna Forte erano dei poteri importanti, gli aveva dato anche il potere di intervenire sul contenuto della decretale o addirittura di prospettare delle decretali a tavolino, di creare cioè delle decretali a tavolino sulla base dell’esigenza della completezza dell’ordinamento. Il liber Extra è un testo fondamentale soprattutto perché canonizza la Pentaformazione (Iudex, Iudicium, Clerus, Connubia, Crimen), tutte le raccolte di decretali medievali ufficiali, assumeranno questa pentapartizione. La raccolta di Gregorio IX del 1234 è una raccolta di decretali che erano state emesse prima del 1234, da papi anteriori a Gregorio IX e un pontefice sommo anche dal punto di vista delle decretali è INNOCENZO III, che muore nel 1216, in termini mondani ricordiamo Innocenzo III perché il pontefice di massimo splendore del papato medievale. Dopo il 1234, la produzione di Decretali continua, tanto è vero che alla fine del secolo, quel pontefice terribile BONIFACIO VIII, deciderà di pubblicare un’altra raccolta ufficiale di Decretali e questa raccolta si chiamerà LIBER SECSTUS nel 1298, letteralmente LIBRO SESTO, perché era un sesto libro di decretali, idealmente un sesto libro rispetto ai cinque libri di Gregorio IX. Però in realtà, nonostante il nome, anche il LIBER SECSTUS di Bonifacio VIII, sarà pentapartito ì, sarà suddiviso in 5 libri (iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen).
La bolla del 1298 con la quale Bonifacio VIII promulgherà il Liber Secstus, porta la denominazione SACROSANTE ROMANE ECCLESIE e un questa bolla, Bonifacio VIII invia la raccolta ai ‘diletti figli docenti e scolari dell’Università di Bologna a Marzo e ad Ottobre dello stesso anno anche all’Università di Salamanca) quindi la distribuzione viene fatta attraverso l’invio alle Università Medievali e questo per far sì che gli studenti provenienti da tutta Europa avrebbero poi portato la raccolta in tutta Europa, contribuendo alla sua diffusione capillare. Gregorio IX nel 1234 aveva posto nella bolla di promulgazione RES PACIFICUS, un principio foriero di importanti conseguenze, ovvero nella bolla aveva posto il principio per il quale egli proibiva con la costituzione della bolla res pacificus, di fare nuove raccolte di decretali senza il permesso della sede papale romana, in sostanza aveva posto il principio del MONOPOLIO PONTIFICIO SUL DIRITTO CANONICO, un principio che avrà troverà il suo coronamento solo con il codice del 1917. Dunque Bonifacio VIII nel 1298 confermava il principio di Gregorio IX, solo il papa può fare raccolte di decretali e solo il papa le può promulgare, infatti il liber secstus sarà promulgata da Bonifacio VIII. Ci sono poi 2 ulteriori raccolte: Una raccolta del 1314, una raccolta ordinata da CLEMENTE V, il quale si trova già ad Avigone, raccolta che viene intitolata CLEMENTINE. Questa raccolta ebbe una vita sofferta perché, pubblicata nel 1314 con al denominazione di Clementine, non fu trasmessa alle autorità o per la morte del papa o perché il papa non l’aveva voluta promulgare formalmente perché la riteneva piena di difetti, questa raccolta contiene decretali posteriori a quelle contenute dalle 2 precedenti. Infine, l’ultima raccolta è quella del 1317, raccolta promulgata da un altro pontefice di Avignone, Giovanni XXII, con la bolla denominata QUONIAM NULLA, questa bolla è importante perché non solo ripubblica le Clementine rivedute (che erano state solo pubblicate con Clemente V ma non promulgate), quindi nel 1317 Giovanni XXII promulga il LIBER SECTIMUS. Con queste 4 collezioni di natura diversa:
- DECRETO DI GRAZIANO , 1139- 1147
- LIBER ETRA di GREGORIO IX, 1234
- LIBER SECSTUS di BONIFACIO VIII, 1298
- CLEMENTINE, di Clemente V, 1314
- LIBER SEPTIMUS di GIOVANNI XXII, 1317 Sia le Clementine che il Liber Septimus non si discostano dalla sistematica del 1234, dalla sistematica dei 5 libri, infatti anche queste raccolte sono pentapartite. Con le Clementine e poi col Liber Septimus, si considera chiuso quello che sarà chiamato nel 1437 nel CONCILIO DI BASILEA, “CORPUS IURIS CANONICI”, denominazione posta dal concilio di Basilea a similitudine del Corpus Iuris Civilis. Il corpus Iuris canonici sarà fondata sulle 4 collezioni (si dice 4 perché di fatto quella del 1317, vede in un tutt’uno le Clementine del 1314 e l’opera di Giovanni XXII), corpus sul quale si è studiato per secoli in tutte le università Europee. Un lavoro del Corpus Iuris Canonici di revisione sarà fatto nella seconda metà del 1500 dopo il concilio di Trento da Gregorio XIII ma il suo ordine di pubblicazione non dichiara un’entrata/promulgazione formale del decreto di Graziano. Quando Graziano nelle prime 20 distintiones illustra le fonti del diritto, queste fonti sono le fonti che lui concepisce in quel momento e che lui concepisce nell’ambito di quel mondo in cui vige l’utrunque ius.
E la caratteristica generale di rationabilitas/ragionevolezza e irrationabilitas/irragionevolezza, condiziona la validità di tutti gli altri atti dell’ordinamento che abbiano sia caratteristica generale e astratta, sia che abbiano natura particolare. Dunque la consuetudine ha valore perché e se non caratterizzata da irrationabilitas. Due ordinamenti di carattere particolare sono i privilegi e le dispense, i quali sono possibili e validi in quanto siano caratterizzati da rationabilitas/ragionevolezza e in questi casi la rationabilitas/ragionevolezza viene espressa attraverso un termine tecnico preciso, ovvero IUSTA CAUSA. Quindi il privilegio e la dispesa devono avere come fondamento ultimo la IUSTA CAUSA, e la iusta causa nei privilegi e nella dispensa costituisce l’epifenomeno della rationabilitas nei provvedimenti di natura particolare. Il codice di diritto canonico attualmente vigente per la parte latina dell’ordinamento, il codice del 1983 non dà una definizione di legge/lex, perché la presuppone, come fa anche il codice del 1917. La stessa scelta di non dare la definizione di un istituto importante come il matrimonio l’aveva fatta il codice del 1917, la motivazione per cui si era omesso di dare una definizione esplicita di cosa fosse il matrimonio (nel codice del 1983 decide invece di dare una definizione, matrimonio come intima comunità di vita e di amore tra un maschio e una femmina etc), nel 1917 non si era fatto cenno ad una definizione esplicita di matrimonio perché nell’ intemperia culturale, giuridica, politica dell’inizio del ‘900, si dava per scontato cosa fosse il matrimonio, lo si dava per scontato perché il matrimonio si credeva essere una realtà del diritto naturale, dunque non c’erano dubbi secondo il legislatore del 1917 su cosa fosse la realtà del matrimonio, il matrimonio è un’unione che ha la caratteristica dell’unità e dell’indissolubilità tra un maschio e una femmina, dunque non lo si deve definire nel codice perché è una realtà preesistente ad una codificazione scritta. La stessa scelta venne fatta dal legislatore civile nel codice del 1942, la parte relativa al matrimonio non entra in vigore nel 1942 ma già nel 1939; nel codice civile del 1942 non si dà una definizione di matrimonio, non si dice che il matrimonio è o può essere stipulato tra un uomo e una donna, da cui tutte le incertezze interpretative che 50/60 anni dopo sorsero in odine a delle forme di matrimoni diversi, era uno dei cavalli di battagli di coloro che sostenevano e sostengono tutt’oggi che il patto matrimoniale possa essere stipulato anche tra persone dello stesso sesso e questo tipo di argomento arrivò fino alla Corte di Cassazione e fino alla Corte Costituzionale, con questa esemplificazione si vuole dire un principio molto importante, ovvero che le condizioni di esistenza o inesistenza di un determinato istituto giuridico sono condizionate dalla legge scritta, ma sono soprattutto determinate dalla coscienza sociale di un determinato momento storico; il codificatore civile del codice del 1942 non dà una definizione espressa di matrimonio esplicitando che il matrimonio si celebra tra un maschio e un femmina perché all’epoca la coscienza sociale lo dava per scontato, oggi invece la coscienza giuridica- sociale a livello mondiale nell’occidente non da più per scontato questa realtà, dunque questo mostra che la coscienza sociale è mutata e che la coscienza sociale condiziona gli elementi di esistenza di un negozio giuridico. Le condizioni di esistenza di un istituto sono determinate dalla coscienza sociale di un dato momento storico. Il codice del 1917 non dà la definizione di matrimonio, in quanto esso è regolato da una legge preesistente a quella scritta, cioè dal diritto naturale, lo stesso per la legge, che non è definita dal codice del 1917, come anche nel codice del 1983, perché la lex trova una la definizione in un ordinamento preesistente, e questo ordinamento preesistente è l’ordinamento del diritto naturale. Il codice del 1983 mantiene la stessa scelta per quanto riguarda la legge, non ne dà una definizione, invece dà una definizione esplicita di matrimonio, come CONSORTIUM TOTIUS VITAE INTER VIRUM ET MULIEREM (= CONSORZIO DELL’INTEGRALITA’ DELLA VITA, TRA MASCHIO E FEMMINA PER SUA NATURA ORDINATO ALLA PROCREAZIONE DELLA PROLE). Il codificatore del 1983 sente l’esigenza di dare una definizione di matrimonio, esigenza che non aveva
sentito il codificatore del 1917, perché forse aveva cominciato a rendersi conto che la coscienza morale comune stava mutando e aveva sentito l’esigenza di mettere dei paletti in quanto dopo la rivoluzione del 1968 stava vacillando per esempio il principio per cui il matrimonio era indissolubile. Tanto è vero che in un paese molto tradizionale e religioso come l’Italia, nel 1970 viene introdotto l’istituto del divorzio; fu un dramma nazionale sulla legge che introduceva il divorzio per la prima volta nell’Italia unita, un dramma che si capì dal fatto che quella legge sul divorzio veniva applicata non solo ai matrimoni celebrati secondo il codice civile italiano, ma anche ai matrimoni concordatari, cioè ai matrimoni celebrati in chiesa con effetto civile. La legge non è stata definita espressamente nemmeno nel codice del 1983 perché c’è un principio naturale presupposto, quel principio secondo il qual la legge è ORDO RATIONIS. Ratio è traduzione, tipica della filosofia medievale, del termine greco Logos, Ratio fa riferimento alla volontà divina, ma bisogna ricordare che quando noi dovremo cercare una definizione immediata della legge dello stato, vedremo che in tutti i sistemi costituzionali democratici moderni, parlamentari, caratterizzati da parlamenti rappresentativi, la legge non è ordo rationis, ma è ordo voluntatis, è un ordine della volontà dell’organo che nell’ordinamento costituzionale è titolare della potestà legislativa. Ordo voluntatis, determinazione della volontà del parlamento nazionale o della volontà del parlamento regionale secondo le sue competenze. Il parlamento regionale si chiama consiglio regionale, così come il capo della regione non si chiama governatore ma si chiama presidente della regione. ORDO RATIONIS AD BONUM COMMUNE: la caratteristica essenziale nella definizione dello strumento legislativo è che tenda al bene comune. Nei principi costituzionali il principio secondo cui l’ordo rationis, cioè la determinazione che dev’essere caratterizzata dalla ragionevolezza/rationabilitas, nella normativa della teoria generale del diritto costituzionale delle fonti legislative, il fatto che la necessità che l’ordo rationis renda al bene comune può tradursi nel principio secondo cui la legge deve avere caratteristica di generalità ed astrattezza e questo significa che la legge in senso proprio, non deve essere LEX PRIVATA, termine tecnico, o c’è la lex che tende e disciplina il bene comune o c’è la lex privata e la lex privata nell’ordinamento canonico è per esempio il privilegio o la dispensa. La dispensa nell’ordinamento canonico viene definita come RELAXATIO LEGIS, cioè rilassamento della legge generale nel caso particolare. E la lex privata intesa in questo modo è consentita nell’ordinamento canonico, il rilassamento della legge generale e quindi il privilegio e la dispensa sono consentiti nell’ordinamento canonico, come lex privata, quindi la lex privata nell’ordinamento canonico, che da questo punto di vista conserva i tratti degli ordinamenti pre-costituzionalistici, la lex privata è consentita perché nel caso concreto, la deroga dalla legge generale può essere connotata da rationabilitas/ragionevolezza in un ordinamento costituzionale moderno, democratico, informato al principio dell’eguaglianza dei soggetti davanti alla legge (art. 3 cost). L’ordinamento canonico conserva la lex ad personam con gli strumenti del privilegio e della dispensa, i quali però devono essere motivati e devono essere motivati dalla rationabilitas e la rationabilitas della ‘lex ad personam’ viene espressa attraverso il requisito della Iusta Causa. Dunque, la legge è norma generale, perché la legge è connotata dalla generalità e astrattezza, la legge deve tendere al bene comune e quindi come tale deve essere applicabile a qualunque persona, la quale persona fa parte della comunità e quindi, facendo parte della comunità alla quale si riferisce, rientra effettivamente nella fattispecie della prescrizione. Però è importante capire la differenza costitutiva tra un ordinamento confessionale nel quale la legge generale dell’ordo rationis si integra con lex ad personam e perché l’ordinamento confessionale ammette le leges ad persona, ammette che ad un singolo, ad una certa persona possa essere dato un privilegio o possa essere data una relaxatio legis, un’esenzione dalla legge nel caso particolare, perché l’ordinamento confessionale è ispirato a principi generali diversi da quelli dell’ordinamento costituzionale moderno
davanti al giudice e ho davanti a me un contendente e devo far valere il mio diritto o la mia posizione giuridica soggettiva sulla base della consuetudine, io dovrò provare i fatti, gli elementi di fatto che stanno alla base della mia pretesa, ma dovrò provare anche l’esistenza della consuetudine e anche il suo contenuto, per cui io davanti al giudice dovrò avvalermi di testimoni non solamente per provare che la consuetudine esiste, ma dovrò tramite testimoni anche per provar il contenuto della consuetudine. Quindi la differenza tra una legge generale ed astratta ed una consuetudine generale ed astratta strutturalmente la differenza essenziale è data dalla promulgazione: nella legge c’è la promulgazione e quindi una certezza del diritto massimo, nella consuetudine non c’è la promulgazione e quindi la certezza sulla sua esistenza e sul suo contenuto è una certezza inferiore. Cosa potrebbe capitare? Il trattatista spagnolo che vive tra le fine del ‘500 e la fine del ‘600 che scrive il trattato DE LEGIBUS , di grande valore ancora oggi, Suarez, lo dice chiaramente: potrebbe capitare che il legislatore prende in mano una consuetudine e la promulga, ma quando il legislatore interviene prendendo in mano una consuetudine e promulgandola, avviene quello che il trattatista chiama IL MUTAMENTO DEL TITOLO , cioè quella disposizione normativa non sarà più in vigore a titolo di consuetudine, ma sarà in vigore a titolo di legge, sarà cioè trasformata in una legge, ma ciò che determina la trasformazione della consuetudine in legge è l’atto di promulgazione. La rationabilitas trova la sua origine nel diritto divino naturale, cioè quel diritto che concerne tutte le creature e nel diritto divino positivo (la differenza fra il diritto divino naturale e il diritto divino positivo la vedremo più avanti) ALL’ESAME IL PROF FARA’ UNA DOMANDA GENERALE (EX. “LEX”; “CONSUETUDINI”).
PROMULGAZIONE ≠ DIVULGAZIONE
Non bisogna confondere la promulgazione con la divulgazione della legge. Nella storia noi vediamo come la promulgazione sia avvenuta con modalità divulgative storicamente diverse; la divulgazione avveniva attraverso il rinvio ad esempio alle università allora esistenti, mentre diversamente avveniva per la promulgazione, per esempio l’atto papale veniva promulgato mediante l’affissione alle porte delle basiliche patriarcali romane (=le chiese più importanti che stanno a Roma). L’affissione alle porte è promulgazione, che non ha niente a che fare con la divulgazione la quale non tocca di per se l’efficacia normativa del provvedimento, ma tocca un aspetto relativo alla prassi, alla pastorale, tocca la RECEZIONE DEL DOCUMENTO, perché l’ignoranza incolpevole relativamente all’esistenza di una legge può avere delle conseguenze giuridiche ben precise. Già dall’inizio del ‘900 l’ordinamento canonico si è munito di una vera e propria GAZZETTA UFFICIALE, che in latino si chiama ACTA APOSTOLICE SEDIS, la disciplina non è troppo complicata e la si trova al canone 8 del codice, il quale si suddivide in 2 paragrafi:
- nel PARAGRAFO 1 si stabilisce la modalità con la quale viene promulgata la legge ecclesiastica universale , tali provvedimenti sono promulgati con la pubblicazione negli acta apostolice sedis, letteralmente GLI ATTI DELLA SEDE APOSTOLICA e in questi atti della sede apostolica vengono promulgati i provvedimenti generali ed astratti. Non è detto tuttavia che la promulgazione del canone 8 debba avvenire necessariamente così, infatti quando il legislatore supremo desidera che provvedimento entri in vigore subito, la modalità più immediata per promulgare quel provvedimento è la pubblicazione del giornale quotidiano della sede apostolica, che è L’OSSERVATORE ROMANO;
- nel PARAGRAFO 2 invece si stabilisce in quale modo sono promulgate le leggi particolari , per esempio il vescovo nella sua circoscrizione territoriale (la diocesi), è il legislatore nel rispetto della gerarchia delle fonti, e può emanare e promulgare delle leggi. Queste leggi però devono venire promulgate nel modo stabilito dal legislatore particolare stesso. Questo è il motivo per cui ogni singola circoscrizione diocesana è dotata di un suo bollettino ufficiale,
che può avere delle denominazioni diverse a seconda della diocesi e quel bollettino ufficiale avrà tra le sue funzioni quella di costituire le modalità di promulgazione della legge particolare; in quei bollettini, oltre alle leggi particolari, troveremo tutti gli altri provvedimenti di amministrazione diocesana (ex i provvedimenti di nomina degli ufficiali ecclesiastici, provvedimenti che riguardano atti di amministrazione, discorsi del vescovo etc). Dunque i bollettini ufficiali delle diocesi sono l’analogato di quello che costituiscono gli acta apostolice sedis per l’ordinamento universale. LA VACAZIONE La vacazione è una traduzione del termine latino VACATIO, la vacatio è il periodo che si concede ai destinatari della legge per mettersi in regola, infatti il canone 8 al paragrafo 1 dice che, secondo principio generale, entrano in vigore le leggi universali solo quando siano trascorsi 3 mesi dalla pubblicazione (non dalla promulgazione). Mentre per le leggi particolari la promulgazione è fissata ad 1 mese dal giorno della promulgazione. Ma per la regola dei 3 mesi che servono alle leggi universali, ci sono delle eccezioni (che si trovano sempre nel canone 8), infatti i 3 mesi non vengono riconosciuti quando le leggi universali obbligano immediatamente a motivo della natura delle cose. La riduzione dei 3 mesi deve essere espressamente stabilita, dunque solo se non si stabilisce nulla si devono presupporre i 3 mesi. Non si può però nemmeno ignorare che, teoricamente, il legislatore può stabilire una data di vacationes superiore ai 3 mesi. Però anche in questo caso deve essere espressamente previsto/stabilito. Quali sono quelle norme che entrano subito in vigore per loro natura? Quelle norme che entrano in vigore subito a motivo della loro natura sono quelle norme che devono considerarsi come immediatamente pertinenti al fine ultimo dell’ordinamento, cioè la salus animarum. Dunque quelle norme che riguardano il bene spirituale chiedono un’applicazione immediata, a meno che questa applicazione immediata non richieda un intervento sull’ organizzazione ufficiale (per organizzazione ufficiale si intende organizzazione degli uffici); quindi quando una norma ha una sua valenza relativa al bonum spirituale immediata e la sua applicazione non richiede una modifica degli uffici, questa disposizione normativa di per se dovrebbe entrare in vigore immediatamente. La disposizione normativa umana, la formalizzazione normativa del legislatore supremo, di per se potrebbe rappresentare una vera e propria interpretazione del diritto divino, una traduzione formale con espressioni verbali normative, una traduzione di un principio del diritto divino naturale o positivo. Questa è la prima categoria di norme che possono entrare in vigore immediatamente, cioè possono entrare in vigore subito quelle norme che devono intendersi come una traduzione o formalizzazione di un principio di diritto naturale o positivo, quelle espressioni verbali del legislatore supremo devono entrare in vigore immediatamente per loro natura. La seconda categoria di norme che devono entrare in vigore immediatamente per loro natura sono le disposizioni normative che siano interpretative di disposizioni normative precedenti. Ci sono 2 canoni che da un certo punto di vista manifestano teoricamente una certa impostazione, una tendenza conservativa, dell’ordinamento sul piano normativo, ovvero il canone 9 e il canone 4. Il canone 4 quale appartiene al libro primo e alle norme generali, è una disposizione anche di raccordo con la legislazione precedente. Nel canone 9 e canone 4 possiamo trovare dei principi generali di conservazione della situazione giuridica precedente, non è una linea assoluta ma tendenziale. Il canone 9 esprime un principio che è proprio anche degli ordinamenti secolari: le leggi non riguardano le cose passate (respicio futura non praeterita). A questo proposito possiamo dire che in linea generale anche la
(canoni 9-4), il codice di diritto canonico non recide le radici con il passato, ma le conserva il più possibile, dunque per il principio generale di irretroattività non tocca i diritti quesiti e i privilegi che erano ancora in uso. Prima del codice del 1917 era un principio generale, era diffusa la prassi che si era costituita in procedura, per la quale i parroci venivano eletti dal popolo, in molte parrocchie ad eleggere i parroci era la comunità dei ‘capi famiglia’ del territorio. Molte volte il privilegio di elezione del parroco che era denominata GIUS PATRONATO REGOLARE e questo privilegio dei capi famiglia era un privilegio papale. Sia il codice del 1917 sia quello del 1983 sono sfavorevoli rispetto alla nomina popolare. CANONE FONDAMENTALE di due righe che però fornisce un criterio ermeneutico valevole per tutte le disposizioni dell’ordinamento canonico Canone 10. È una disposizione normativa che porta un principio interpretativo ermeneutico di carattere generale ed è una disposizione che non è sesso conosciuta dagli stessi operatori canonistici. Il canone 10 dice che: “Bisogna ritenere irritanti (=irritantes, meglio dire invalidanti) o inabilitanti solo quelle leggi che stabiliscono espressamente che un atto è nullo una persona è inabile”. Dunque, al centro del canone 10 sta l’avverbio ESPRESSAMENTE. I due aggettivi deverbati da invalidare e inabilitare si riferiscono o agli atti giuridici (quindi una legge può invalidare l’atto giuridico) o invalidanti per le persone (la legge rende inabilitante una persona al compimento di un determinato atto), dunque queste leggi sono delle leggi sfavorevoli, non concedono favori, anzi il contrario. Si possono considerare invalidanti, cioè con effetto di nullità dell’atto o inabilitanti, cioè con effetto che inibisce alla persona la possibilità di mettere in piedi un atto solo se è La terza categoria è quella della liceità o illiceità. Ex. Quando si celebra il matrimonio canonico ci sono delle disposizioni che riguardano la validità della celebrazione e disposizioni che riguardano la liceità della celebrazione, dunque riferiti al matrimonio ci sono degli elementi che impediscono la celebrazione del matrimonio, ovvero degli IMPEDIMENTI determinati dalla legge che o rendono nullo il matrimonio, l’impedimento dell’art. 86 per il quale la persona che ha celebrato un matrimonio o ha celebrato, secondo la legge sulle unioni civili, chi ha celebrato un matrimonio si chiamano IMPEDIMENTI che impediscono la celebrazione del matrimonio a pena di liceità si chiamano IMPEDIMENTI IMPEDIENTI, un esempio nel diritto canonico è il principio secondo cui in determinati periodi dell’anno non si poteva celebrare il matrimonio per motivi religiosi, come durante la quaresima (tempum feriatum). Il canone di riferimento sugli impedimenti in genere al 1073, dove troviamo una concretizzazione sul principio generale sulle leggi irritanti e inabilitanti del canone 10. L’impedimento dirimente, rende la persona inabile a contrarre validamente il matrimonio. Talvolta può succedere, in Italia esiste il matrimonio canonico trascritto, concordatario, e può capitare che un matrimonio sia celebrato validamente religiosamente ma non sia valido dal punto di vista della trascrizione ed è il caso che si ha quando tizio e caia abbiano sposato civilmente, dopo tizio sposa Sempronia religiosamente chiedendo la trascrizione del matrimonio, ma il matrimonio precedente impedirà la trascrizione e se sarà fatta la trascrizione sarà invalida. Ci sono due organi titolari della potestà legislativa universale: un organo monocratico (= il pontefice romano), un organo collegiale (= il collegio episcopale). La sfera di efficacia normativa, nomopoietica, della legge universale è il territorio dell’ordinamento universale, ma il romano pontefice, nell’esercizio della sua potestà può emettere anche una legge particolare, che può valere solo per una porzione di territorio ( un grande esempio è anche il codice del 1983, in linea generale, vale solo per la chiesa latina e non quindi per le chiese cattoliche orientali).
Quando facciamo riferimento alla di lex speciali, intendiamo alludere al profilo contenutistico, in quanto questa legge deroga a dei principi generali, non fa riferimento alla legge considerata dal punto di vista della sfera di efficacia territoriale. Dunque la distinzione tra legge particolare e generale in linea di massima ha una valenza territoriale, mentre la legge speciale ha una valenza contenutistica. L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE COME SI INTERPRETA LA LEGGE? Ci sono diverse modalità di interpretazione di un testo normativo (c’è un’interpretazione privata, come quella che fa il professore per spiegare, o può essere messa in essere da qualunque operatore giuridico, come l’avvocato che compie sempre un’interpretazione privata, diversa è invece l’interpretazione che fa il giudice, la sua è un’interpretazione pubblica, infine, nell’ambito del pubblico, l’interpretazione la può fare anche il legislatore, ed è anch’essa di natura pubblica, come lo è l’interpretazione di colui che è titolare di un ufficio pubblico, come per esempio l’interpretazione di un vescovo, di un vicario generale, anche questa ha natura pubblicistica. Ma che differenza c’è tra l’interpretazione del legislatore e quella del giudice o del titolare di un ufficio pubblico? La differenza la si trova rispetto agli effetti, perché l’interpretazione del giudice o del titolare di un ufficio pubblico vale sempre ed esclusivamente per il caso concreto, mentre l’interpretazione del legislatore ha valenza generale ed astratta come la legge stessa. CANONE 16 = le leggi sono autenticamente interpretate dal legislatore e da chi il legislatore ha conferito il potere di interpretarle autenticamente. Dunque un’interpretazione autentica può aversi solo da parte del legislatore e l’interpretazione del legislatore deve promulgarla e se la legge di interpretazione autentica promulgata, mette in evidenza (declarat tantum) solo le parole per se certe della legge, ha valore retroattivo, però il legislatore autentico potrebbe fare ancora di più, cioè limitare o estendere la legge, o può, con effetto contenutisticamente novativo, può spiegare una legge che è rimasta dubbia, e allora in questo caso la legge anche se autentica non ha effetto retroattivo. L’interpretazione amministrativa e giudiziale è un’interpretazione autoritativa solo per il caso concreto. Declarat tantum = le parole sono certe e io le chiarisco, le rischiaro. La chiusura del canone 16, conferma quello che abbiamo detto prima, infatti dice che l’interpretazione di una cosa particolare (fattispecie particolare) in forma di sentenza giudiziale o atto amministrativo non ha forza di legge e obbliga solo le persone e riguarda le cose per cui è stata data. Dunque in sé non ha mai forza di legge, per cui anche le sentenze della Cassazione non vengono promulgate. Prima della legge sulle unioni civili e sulle unioni di fatto, già decenni prima si attuavano le convivenze senza matrimonio tra maschio e femmina, persone che convivevano per anni, dopodiché poteva intervenire la rottura, e allora capitava che la rottura della convivenza provocava delle liti giuridiche, è successo che la donna citasse in giudizio l’uomo accusandolo di avergli fatto da “serva” per tutti quegli anni di convivenza e che quindi ora dovesse pagarla, ma la corte di cassazione allora individua un titolo diverso, ovvero il titolo della convivenza (basato sull’affetto coniugale senza matrimonio) e non un titolo di lavoro subordinato avvenuto in quegli anni, quindi la legge Cirinna sulle unioni di fatto è arrivata a ratificare in sede legislativa conquiste che la nostra corte di Cassazione aveva individuato già da decenni. E lo stesso potrebbe dirsi in relazione al rapporto di convivenza affettiva tra persone dello stesso sesso, risolto sempre con la stessa legge sulle unioni civili e le unioni di fatto. LA GIURISPRUDENZA ANTICIPA IL LEGISLATORE. Nell’ordinamento canonico è avvenuta la stessa modalità, perché tra il codice del 1917 e quello del 1983, infatti interviene un concilio ecumenico, il concilio vaticano II, cui testi vengono pubblicati negli anni ’ del ‘900, dunque si sviluppa una giurisprudenza della rota romana nuova e i canoni del 1917 vengono interpretati dalla rota romana in modo alternativo e il codice del 1983 non fa altro che recepire alcune determinazioni consenzienti della rota romana che si erano ripetute nel tempo.
la costruzione della disposizione normativa atta a decidere il caso concreto. Il giudice invece piò trovarsi di fronte alla cd “lacuna legislativa”, il comma secondo dell’art. 12 ne è testimonianza, ma dal punto di vista del diritto canonico l’art. 19 è anche più esaustivo ed offre delle fonti suppletive che talvolta nell’ordinamento secolare non sono esplicitate. Nell’interpretazione estensiva il legislatore voleva comprendere anche quel caso Poi il canone 19 va oltre rispetto all’art. 12 secondo comma delle preleggi, perché cita una fonte di produzione normativa, di norme generali ed astratte, che è data dalla consuetudine e il codice 19 dice che se nella fattispecie particolare manca la lex scritta universale o particolare, manchi altresì quella che veniva chiamata ‘lex non scritta’ (=consuetudine), se manca anche la consuetudine, la causa, se non è penale, deve essere risolta da una serie di fonti e queste fonti nell’ordinamento canonico sono le FONTI DEL DIRITTO SUPPLETTIVO; poi il canone 19 dà anche dei criteri ulteriori che il giudice deve usare quando manca la lex, o la consuetudine o non sia una legge penale, tutte queste fonti ulteriori sono delle fonti suppletive. CANONE 19 pone le fonti del diritto suppletivo nell’ipotesi in cui vi sia una lacuna di disposizioni normative espresse, dunque non la lacuna dell’ordinamento. Allora il canone 19, come prima fonte suppletiva enumera le leggi emanate per casi simili, dove noi già troviamo una forme di interpretazione analogica; Abbiamo una consonanza testuale con le preleggi, perché allude l’art. 12 comma secondo, ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato, mentre il canone 19 usa l’espressione “principi generali del diritto”; e il principio generale del diritto è una linea fondamentale del diritto che si ricava dal singolo ordinamento giuridico. Il canone 19 dice che i principi generali del diritto (canonico) devono essere usati con equità canonica e questo richiamo è un richiamo consentaneo alla rationabilitas. Quindi non solo le linee fondamentali del diritto, ma linee tendenziali e generali comunque applicate in modo tale che esse siano conciliabili con le fonti del diritto divino sia naturale che positivo; l’elemento fondamentale , la consuetudine deve essere non irrationabilis/irragionevole, quell’elemento superiore che ni troviamo nel concetto di iusta causa come presupposto per i privilegi e le dispende, quell’elemento superiore lo troviamo anche riferito all’applicazione dei principi generali, i quali devono essere coerenti, “applicati con”; la coerenza generale dell’ordinamento rispetto alla fonte di derivazione superiore. Altre fonti suppletive menzionata dal canone 19 non previste dalle preleggi, troviamo menzionate espressamente per esempio la GIURISPRUDENZA (=le pronunce giurisprudenziali) come fonte suppletiva unitamente alla prassi della curia romana. Giurisprudenza e prassi (modo decisorio che non si esprime in sentenza, che però ha tutti i caratteri di una decisione della controversia concreta) della curia romana, nel concetto della curia romana entrano anche i 3 tribunali superiori dell’ordinamento canonico, i quali sono: LA ROTA ROMANA, il SUPREMO TRIBUNALE DELLA SEGNATURA APOSTOLICA e la PENITENZIERIA APOSTOLICA. Tre organismi dotati di natura giudiziaria (soprattutto i primi due). Infine il Canone 19 ricorda come fonte suppletiva, può fare riferimento al comune e costante parere dei giuristi. L’elencazione fatta dal canone 19 non è un’elencazione gerarchica, il giudice può scegliere la fonte suppletiva utile per la decisione del caso concreto, secondo suo giudizio prudenziale che dovrà da lui essere esplicitato nella parte in iure (=in diritto) della decisione. [le cause di natura penale sono quelle in cui si dovrebbe applicare una pena] [Altra fonte di produzione di norme generali ed astratte: la CONSUETUDINE].
LA QUESTIONE DELLA POTESTA’ NELL’ORDINAMENTO CANONICO
LAPOTESTAS REGIMINIS, che equivale al termine che rimonta alle categorie del diritto romano POTESTAS IURISDICTIONIS. Potestas regiminis e potestas iurisdictionis sono due termini sinonimi, che letteralmente significano: Potestà di governo= potestas regiminis Potestà di giurisdizione= potestas iurisdictionis CANONE 135 = Proposizio ne normativa fondamentale per l’ordinamento, specialmente il paragrafo 1, che dice: “ la potestà di governo si distingue in: legislativa, esecutiva, giudiziale ”. Questa disposizione è importante perché il codice del 1983 per la prima volta sembra adottare il principio proprio degli ordinamenti costituzionali moderni, ovvero il PRINCIPIO DELLA DIVISIONE/DISTINZIONE DEI POTERI. ↓ Allora quando vediamo che l’ordinamento canonico adotta questo principio, ci fa venire subito in mente una forma di osmosi culturale tra la teoria costituzionalistica moderna e l’ordinamento canonico. Se uno cercasse nel corpus iuris canonici la divisione dei poteri, farebbe un lavoro inutile perché la tradizione dell’ordinamento canonico è di IURIS DICTIO, è cioè una concezione di tipo unitario in ordine all’esercizio della potestà e noi oggi questa tradizione di tipo unitario della concezione della potestas la riscontriamo nella figura del romano pontefice, che si dice essere titolare di una potestà di giurisdizione suprema, ragion per cui non si può dire che egli sia solo il supremo legislatore, supremo amministratore e supremo giudice, ma del romano pontefice e della sua potestà suprema si dice che sia tutte queste 3 cose unite assieme, il papa quindi è giudice supremo e universale, legislatore e amministratore. Il principio della divisione dei poteri nell’ambito politico e giuridico liberale nasce nella tradizione politico- giuridica dell’Europa a partire dal ‘600, quando si fa strada un’idea che riguarda la persona ( nel ‘600 la persona veniva chiamata ‘suddito’), più che il potere. Dalla rivoluzione del 1789, ovvero dalla Rivoluzione Francese, si fa strada l’idea che l’individuo sia dotato in tutti i campi di diritti fondamentali di libertà e che allo stato spetti non di concederli (=tipico dell’ancien régime), la grande idea è che questi diritti fondamentali, lo stato li debba solo riconoscere, proteggere, definirli con certezza in sede di riconoscimento e munirli di difese e quindi il principio della divisione dei poteri è concepito in funzione che lo stato non deve concedere i diritti, ma li deve riconoscere e li deve tutelare efficacemente. ↓ Un’idea tanto importante e fondamentale che impedisce una concezione assoluta della potestà. Lo stato della divisione dei poteri impedisce lo stato assoluto, il monarca assoluto. “Assoluto” letteralmente significa “sciolto”, sciolto da qualunque vincolo. Il monarca assoluto è sia giudice, sia legislatore, sia amministratore e anche proprietario eminente di tutti i beni che sono situati sul territorio soggetto alla sua potestà, con un evidente contaminazione del principio della sovranità e il principio della proprietà. Nel nostro codice privatistico, caratteristica qualitativa del diritto di proprietà, è il fatto che la proprietà sia indivisibile. Questa qualificazione, che rimonta direttamente al codice napoleonico, smentisce la concezione del monarca assoluto secondo la quale la proprietà era divisa tra la proprietà eminente del sovrano e la proprietà utile. Il superamento di questa concezione è fondamentale e lo si deve a Napoleone. Il diritto di proprietà non è concesso ma è un diritto di natura. Allora nella divisione dei poteri liberali, nel momento in cui la potestà sovrana deve riconoscere e tutelare i diritti, correlativamente si devono concepire delle funzioni fondamentali dello stato. Il concetto di funzione è diverso da quello di potere.
