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Il diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l’attività e gli atti d’impresa. Il soggetto che svolge queste attività economiche è l’imprenditore. Evoluzione storica del diritto commerciale : Nel nostro sistema di diritto privato è possibile isolare un articolato ed organico complesso di norme riferito agli imprenditori. L’autonomia di tale sistema deriva essenzialmente da scelte di politica legislativa legate all’opzione contenuta nella Costituzione verso un sistema giuridico che riconosce la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica, andando quindi ad inserire l’Italia tra i paesi che prediligono l’economia di mercato. Articolo 41 costituzione : stabilisce che “l'iniziativa economica privata è libera”. Ci sono però dei limiti: non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. L’Italia nel 2022 ha modificato la costituzione andando ad introdurre un ulteriore vincolo: l’attività economica non può svolgersi in contrasto alla salute e all’ambiente. Articolo 42 costituzione : stabilisce che la proprietà è pubblica o privata. Si dice poi che i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità. L’autonomia del diritto commerciale affonda le sue radici nel Basso Medioevo (età comunale). Il diritto commerciale nasce, insieme alle Corporazioni di arti e mestieri, come diritto di classe per assecondare l’esigenza di una tutela degli atti di commercio. Esso è autonomo e diverge dal diritto civile per molti aspetti accomunati da una maggiore tutela dell’imprenditore/creditore (es. solidarietà passiva). La soluzione delle controversie tra mercanti è affidata a nuovi organi di giustizia (i consoli) che decidono in base a regole consuetudinarie raccolte negli statuti delle corporazioni e che vengono applicate in maniera più estesa all’aumentare del peso economico e politico del ceto mercantile. Nascono quindi una serie di nuovi istituti, volti a potenziare l’esercizio dell’attività mercantile:
- Scritture contabili, per valutare l’assetto organizzativo dell’impresa e per scopo probatorio.
- Disciplina degli ausiliari.
- Disciplina della concorrenza.
- Forme di esercizio collettivo dell’impresa (s.n.c. e s.a.s.).
- Fallimento. Il diritto commerciale si caratterizza quindi come:
- Diritto speciale : in quanto costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari princìpi ispiratori;
- Diritto di classe : che si applica solo ad una determinata classe/categoria di cittadini.
- Diritto a vocazione universale : si basa su regole simili per tutti i paesi simili. È anche un diritto in continua evoluzione , perché è in continuo sviluppo la realtà economica nazionale/internazionale. Tra il 15esimo e il 16esimo secolo con il passaggio dall’età comunale a quella delle monarchie e degli stati nazionali si assiste alla trasformazione del diritto: da un diritto di classe si passa ad un diritto statale e nazionale. La giurisdizione mercantile non è più nelle mani dei consoli, ma spetta ai tribunali di stato, distinguendo però dalla giurisdizione civile grazie alla creazione di tribunali speciali di commercio. Il diritto commerciale mantiene però la sua autonomia anche nelle grandi codificazioni del diritto privato dell’800, seguite alla Rivoluzione francese. Con la nascita dello stato liberale vengono soppressi i privilegi di classe e si afferma il principio di libertà di iniziativa nel campo economico. Seguendo il modello francese (codificazione napoleonica), anche in Italia dopo l’unificazione (1861) vengono utilizzati due differenti codici di diritto privato:
- Codice civile del 1865.
- Codice di commercio del 1865, poi sostituito da quello del 1882. Nel 1888 in Italia vengono soppressi i tribunali di commercio e la competenza giuridica viene quindi unificata, anche se il diritto privato risulta quindi formalmente e sostanzialmente frazionato in due distinti sistemi normativi:
- Il sistema del Codice civile , che regola i rapporti civili, tutela la proprietà e perpetua il favor per il debitore.
- Il sistema del codice di commercio , che regola gli atti di commercio e l’attività dei commercianti, favorisce la rapida conclusione dei contratti e tutela il credito e la rapida circolazione dei capitali. Fino agli anni ‘40 del secolo scorso si portano avanti i progetti di riforma dei due codici. Per motivazioni essenzialmente ideologiche (si riteneva che la dicotomia tra diritto civile e commerciale fosse incompatibile con il sistema corporativo fascista) fu accantonato il progetto di due codici distinti e maturò l’idea di sopprimere il codice commerciale facendolo confluire nel Libro V del Codice civile. L’unificazione dei codici non ha però mutato la sostanza delle cose. Il complesso di norme contenuto nel Libro V del Codice civile costituisce ancora oggi, pur se ridimensionato, un sistema di norme di carattere eccezionale rispetto al diritto comune. Esso si distingue rispetto al diritto commerciale dell’abrogato cod. comm. solo perché è a base soggettiva. Tutto ciò che formava materia di commercio in senso oggettivo secondo l’abrogato codice commerciale è oggi confluito nel diritto delle obbligazioni. Caratteristiche della codificazione del 1942 sono:
Tutti gli imprenditori (agricoli e commerciali, piccoli e grandi, privati e pubblici) sono assoggettati ad una disciplina base comune. È questo lo statuto generale dell'imprenditore che comprende parte della disciplina dell'azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi, la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato introdotta dalla legge 287/1990. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi assoggettato anche ad un ulteriore e specifico statuto, integrativo di quello generale. Rientrano nello statuto tipico dell'imprenditore commerciale: l'iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2188-2202), con effetti di pubblicità legale, la disciplina della rappresentanza commerciale (artt. 2203-2213), le scritture contabili (artt. 2214-2220); il fallimento, le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare e l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Nozione generale di imprenditore : è contenuta nell’articolo 2082 del Codice civile. «È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi». Bisogna analizzare le parole che compongono questa definizione. L'articolo 2082 fissa quindi i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all'applicazione delle norme del codice civile dettate per l'impresa e per l'imprenditore. Attività produttiva : si intende l’attività di scambio che incrementa l’utilità dei beni spostandoli nel tempo o nello spazio. È irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Può perciò costituire attività di impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa. Non è invece impresa l'attività di mero godimento, un classico esempio è il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione. È attività produttiva (di servizi) e di godimento l'attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. È attività produttiva e di godimento anche quella che comporta l’impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari con intenti di investimento e speculazione. Se accompagnate da professionalità e organizzazione dà luogo ad attività di impresa Sono imprese commerciali quelle che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società, con finalità di direzione, coordinamento e finanziamento della loro attività. È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume (come, ad esempio, contrabbando di sigarette o commercio di droga). Organizzazione : si intende l’impiego coordinato di fattori produttivi.
Per far sì che sia integrato il requisito dell’organizzazione non è necessario che vi sia una organizzazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile, ma è sufficiente che vi sia organizzazione di altri fattori produttivi, ad esempio anche il solo capitale. Non è inoltre necessario che la funzione organizzativa abbia ad oggetto la prestazione lavorativa altrui, ma è sufficiente che l’imprenditore operi utilizzando il proprio lavoro e il solo fattore capitale senza avere ausiliari subordinati. La semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di «etero organizzazione» deve negarsi l'esistenza di impresa, sia pure piccola. In tal senso depone innanzitutto la comune valutazione sociale che altro è organizzare il proprio lavoro (cosa che tutti facciamo), altro è organizzare un'attività di impresa. Sono però esclusi certamente dalla categoria degli imprenditori i professionisti intellettuali. Economicità : la qualità di imprenditore si acquista se l’attività è gestita con metodo economico di copertura nel medio-lungo periodo dei costi con i ricavi, in modo tale da assicurare l’autosufficienza economica (altrimenti si ha consumo e non produzione della ricchezza). L’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Non è imprenditore chi produce beni o servizi erogati gratuitamente o a “prezzo politico”, cioè da non rispettare il metodo economico di copertura. Non è imprenditore l’ente pubblico o l’associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto d’istruzione, una mensa o uno ospizio per poveri. È invece imprenditore chi gestisce questi servizi mediante metodo economico (pareggio fra costi e ricavi), anche se ispirato a finalità pubblica. Sono imprese anche quelle che hanno scopi diversi da quello lucrativo (cooperative, imprese sociali e società benefit). Professionalità : si intende che l’attività deve essere abituale e quindi non occasionale. Non è quindi imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita, o chi organizza un singolo servizio. La professionalità non richiede però che l’attività sia svolta in modo continuativo e senza interruzione. Per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti d’impresa secondo le cadenze dello specifico caso di attività. La professionalità non richiede neppure che quella di impresa sia l'attività unica o principale. È imprenditore anche il professore o l'impiegato che gestisce un negozio o un albergo. È quindi possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività di impresa (ad esempio, agricola e commerciale) da parte dello stesso soggetto. Si stabilisce poi che è imprenditore anche colui il quale è impegnato nel compimento di un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato complesso. Impresa e professioni intellettuali : sono esclusi dalla categoria degli imprenditori i professionisti intellettuali (art. 2238). Le ragioni dell’esonero risiedono in una libera scelta del legislatore, risalente a un background di tipo storico, ma anche per introdurre regimi diversi di tutela strettamente connessi agli albi dei
- Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche. Anche in questo caso la precedente disciplina limitava le possibilità. Da qui l'importanza di precisare quando un'attività intrinsecamente commerciale possa qualificarsi come agricola per connessione. Caratteristiche della connessione:
- Connessione soggettiva: le due attività devono essere svolte dal medesimo imprenditore; quindi, il soggetto deve già essere imprenditore agricolo e svolgere un’attività coerente a quella connessa;
- Connessione oggettiva: l’oggetto dell’attività essenziale deve essere lavorato, manipolato nell’attività connessa;
- Prevalenza: nuovo criterio che sostituisce i primi due, stabilendo che, se le attività connesse prevalgono oltre il 50% sulle attività commerciali, l’imprenditore agricolo si considera imprenditore commerciale. Imprenditore commerciale : è regolato dall’articolo 2195 del Codice civile che stabilisce che è imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate:
- Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi.
- Attività intermediaria nella circolazione dei beni.
- Attività di trasporto, per terra, acqua, aria, di persone o cose
- Attività bancaria o assicurativa.
- Altre attività ausiliarie delle precedenti. La distinzione fra imprese agricole ed imprese commerciali esaurisce la distinzione delle imprese in base all'oggetto dell'attività e che pertanto l'elencazione dell'art. 2195 ha carattere non tassativo. Ne consegue che dovrà essere considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola. Nel caso concreto si dovrà perciò verificare solo se si è in presenza di impresa giuridicamente agricola (art. 2135). Se così non è, l'impresa è senz'altro commerciale. Criterio dimensionale : la dimensione è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il Codice civile distingue:
- Piccolo imprenditore : il quale è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e inoltre dal ’93 l’iscrizione nel registro delle imprese non ha funzione di pubblicità legale.
- Imprenditore medio-grande.
Piccolo imprenditore : il codice civile lo definisce nell’articolo 2083: “ sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia ”. Il termine prevalentemente è molto importante, in quanto il criterio della prevalenza è requisito distintivo di tutte le categorie di piccoli imprenditori, indipendentemente dall’oggetto dell’attività. La prevalenza va valutata rispetto al lavoro altrui e al capitale; Fino al 2006 individuare chi era piccolo imprenditore ha causato diversi problemi, in quanto esistevano due diverse nozioni: quella del codice civile e quella della legge fallimentare. Si aveva quindi una giurisprudenza non uniforme, in quanto non si avevano parametri oggettivi, bensì soggettivi che potevano variare a seconda dell’area geografica. Questa la disciplina presente nella legge fallimentare prima della riforma: «Sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti una attività commerciale, i quali sono stati riconosciuti, in sede di accertamento ai fini dell'imposta di ricchezza mobile, titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile. Quando è mancato l'accertamento ai fini dell'imposta di ricchezza mobile sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti una attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un capitale non superiore a lire ventimila. In nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali ». Oggi la disposizione fallimentare non definisce più chi è “piccolo imprenditore”, ma semplicemente individua alcuni parametri dimensionali dell’impresa, al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce. Dunque, a seguito della riforma del 2006 i soggetti i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti sono considerati piccoli imprenditori: a) Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. Si può concludere che il piccolo imprenditore, anche se esercita attività commerciale, è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili e dal fallimento. Impresa artigiana : fra i piccoli imprenditori rientra anche l'imprenditore artigiano. L’impresa artigiana, oltre ad essere contemplata nell’articolo 2083, viene definita anche nella legislazione speciale (originariamente nella legge 860/1956). La legge del 860/1956 affermava che “è artigiana, a tutti gli effetti di legge, l'impresa che risponde ai seguenti requisiti fondamentali: a) che abbia per scopo la produzione di beni o la prestazione di servizi, di natura artistica od usuale;
Il principio fondante dell'imputazione dell'attività di impresa è il “ principio della spendita del nome” : si stabilisce che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questo soggetto è obbligato nei confronti del terzo contraente. Questo principio si ricava dalla disciplina del mandato. Il mandatario è un soggetto che agisce nell'interesse di altro soggetto e può realizzare i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Per contro, quando il mandato è senza rappresentanza il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante (art. 1705). Esercizio indiretto dell’attività d’impresa: l'esercizio di attività di impresa può dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputabile la qualità di imprenditore ed il reale interessato. E questo il fenomeno, largamente diffuso, dell'esercizio dell'impresa tramite interposta persona. Altro è il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa: cosiddetto imprenditore palese o prestanome. Altro è il soggetto che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l'impresa e fa propri tutti i guadagni. Altro è in breve il dominus dell'impresa, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi: cosiddetto imprenditore indiretto occulto. A questo espediente si può ricorrere per non esporre al rischio di impresa tutto il proprio patrimonio personale. Questo modo di operare solleva problemi quando gli affari vanno male ed il soggetto «utilizzato» dal dominus sia una persona fisica nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (c.d. società di comodo). È fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome: questi ha agito in proprio nome ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. È altrettanto indubbio però che, data l'insufficienza del relativo patrimonio, i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il rischio di impresa non sarà sopportato dal reale dominus, ma è da questi trasferito sui creditori. Teoria imprenditore occulto : ovviamente non si tratta di una disciplina presente nel nostro ordinamento giuridico, per cui gli studiosi del diritto commerciale la “recuperano” per analogia. Sono presenti 3 gruppi:
- Il socio occulto di società palese;
- La società occulta;
- L’imprenditore occulto. Parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare i pericoli per i creditori insiti nella rigorosa applicazione del principio della spendita del nome (obbligato e responsabile è solo colui che ha
agito in proprio nome), sostenendo che per l'attività di impresa nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere-responsabilità. Vale a dire, chi esercita il potere di direzione di un'impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che, quando l'attività di impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il reale dominus dell'impresa. Anche quest'ultimo acquisterebbe la qualità di imprenditore (occulto o indiretto) e perciò fallirebbe sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. Si arriva così ad affermare la responsabilità personale per i debiti di impresa e l'esposizione al fallimento di chiunque domini in fatto l'altrui impresa individuale o una società di capitali. La teoria dell'imprenditore occulto ha però incontrato scarsi consensi. Infatti, la premessa su cui essa si fonda (il collegamento inscindibile fra potere e rischio di impresa) non solo non ha un solido fondamento normativo, ma è smentita proprio dai principi che regolano le società di capitali. In queste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che in fatto controlla e dirige la società. Ma l’azionista o gli azionisti di comando non sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della società. Ne consegue che nel nostro ordinamento il dominio di fatto di un’impresa individuale o di una società di capitali non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento né, tanto meno, determina di per sé l’acquisto della qualità di imprenditore. È frequente che il socio di comando di una società di capitali non si limiti ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dalla legge, ma tratti la società «come cosa propria» e ne disponga a suo piacimento, con assoluto disprezzo delle regole societarie. La giurisprudenza ritiene che questi comportamenti possano dar vita ad un'autonoma attività di impresa (una impresa di finanziamento e/o di gestione diversa e distinta dall'attività di impresa della o delle società di capitali dominate). Pertanto, il socio che ha abusato dello schermo societario risponderà come titolare di un'autonoma impresa commerciale individuale per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell'attività fiancheggiatrice della società di capitali ed in quanto tale potrà fallire sempreché si accerti l'insolvenza della sua impresa. Questa tecnica tutela direttamente i creditori delle società di capitali che hanno titolo per agire anche contro il socio, tuttavia tutela indirettamente anche gli altri creditori. Impresa fiancheggiatrice : è una creazione della giurisprudenza per affermare la responsabilità personale e l'esposizione al fallimento di chi abusa del proprio potere di direzione, applicando il criterio formale della spendita del nome. Inizio e fine dell’attività d’impresa: Inizio dell’attività d’impresa : bisogna distinguere tra dato formale (iscrizione nel registro delle imprese) e principio di effettività (effettivo inizio dell'attività).
Casi di incapacità: si distinguono soggetti totalmente incapaci di agire (come minori e interdetti) e soggetti parzialmente incapaci di agire (come inabilitati ed emancipati). Casi di incompatibilità: avvocati, notai, magistrati, diplomatici e impiegati pubblici. Principi ispiratori della disciplina sono:
- Garanzia della conservazione e dell’integrità del patrimonio dell’incapace: il rappresentante legale può compiere solo atti di ordinaria amministrazione (salvo autorizzazione);
- Divieto assoluto di inizio di impresa commerciale (il minore emancipato può però continuarla, previa autorizzazione del Tribunale). È possibile l'esercizio dell'impresa:
- Per conto o nell'interesse di un incapace (minore, interdetto);
- Da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitato, minore emancipato, beneficiario di amministrazione di sostegno). Il codice non prevede regole particolari per l’attività agricola. Per l’impresa commerciale prevede:
- Garanzia della conservazione e dell’integrità del patrimonio dell’incapace: non è consentito l’uso del patrimonio degli incapaci in attività commerciali; inoltre, il rappresentante legale può compiere solo atti di ordinaria amministrazione (salvo autorizzazione per l’inabilitato e il minore emancipato);
- Divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per l’incapace (il minore emancipato può però continuare, previa autorizzazione del tribunale). Il minore :
- Non può iniziare una nuova impresa commerciale.
- Se acquista (per successione o donazione) una preesistente impresa, il rappresentante legale può essere autorizzato dal Tribunale a continuare l’esercizio.
- Intervenuta l’autorizzazione, il genitore o il tutore possono compiere tutti gli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.
- L’autorizzazione è necessaria per gli atti che non sono finalizzati alla gestione dell’impresa (es: vendita immobile dell’impresa). L’interdetto :
- Valgono le medesime regole dettate per il minore.
- L’autorizzazione alla continuazione può anche riguardare l’impresa iniziata dall’interdetto prima del provvedimento di interdizione. L’inabilitato: è un soggetto la cui capacità di agire è limitata ai soli atti di ordinaria amministrazione. Tuttavia:
- È possibile solo la continuazione di un’impresa preesistente.
- Intervenuta l’autorizzazione, l’impresa è esercitata direttamente dall’inabilitato, con l’assistenza del curatore e con il suo consenso per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (o meglio, che esulano l’esercizio dell’impresa).
- L’autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore. Il minore emancipato :
- Può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale.
- Con l’autorizzazione il minore acquista piena capacità di agire: non ha quindi bisogno dell’assistenza del curatore e può compiere tutti gli atti, anche di straordinaria amministrazione, anche se estranei all’esercizio dell’impresa. Il beneficiario di amministrazione di sostegno:
- Ha capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’amministratore di sostegno.
- Le regole sono quindi fissate nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno o in successivo provvedimento del giudice. Il regime dell’autorizzazione :
- Le autorizzazioni e le revoche delle autorizzazioni sono soggette a iscrizione nel registro delle imprese.
- L’esercizio autorizzato dell’impresa comporta l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale; ne va che anche l’incapace è esposto a fallimento.
- Non si ritiene invece che il minore possa essere esposto alle conseguenze penali del fallimento, per cui la legge fallimentare viene applicata al genitore o tutore. Statuto dell’imprenditore commerciale (medio-grande): l’imprenditore commerciale è destinato ad una peculiare disciplina dell’attività in parte comune con gli altri imprenditori (statuto generale) e in parte propria e specifica (statuto speciale). Di queste regole fa parte la disciplina del registro delle imprese, la disciplina delle scritture contabili obbligatorie, la disciplina della rappresentanza commerciale e la disciplina della crisi d’impresa, oltre che la disciplina della concorrenza (riferita a tutti gli imprenditori, ma assume particolare rilevanza per gli imprenditori commerciali). Registro delle imprese (articolo 2188): è istituito il registro delle imprese per le iscrizioni previste dalla legge. Esso rappresenta lo strumento di pubblicità legale. Il registro è tenuto dall'ufficio del registro delle imprese sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale ed è pubblico. Per oltre 50 anni è rimasto inoperante, l’entrata in funzione del registro delle imprese era subordinata all’emanazione del regolamento di attuazione, che però non era ancora stato fatto. In questa fase transitoria (di 50 anni) l’iscrizione avveniva sui registri di cancelleria presso il tribunale. Si aveva un esonero temporaneo dall'iscrizione, salvo che per taluni atti, degli imprenditori commerciali individuali e degli enti pubblici economici.
- Pubblicità costitutiva : la società di capitali acquista la personalità giuridica al momento dell’iscrizione nel registro. È presupposto perché l'atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale), o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale). Scritture contabili obbligatorie : Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione (quantitativa e/o monetaria) dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. L’articolo 2214 del Codice civile enuncia il principio generale che l'imprenditore che eserciti un’attività commerciale deve tenere tutte le scritture contabili «che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa». Stabilisce inoltre che in ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: il libro giornale e il libro degli inventari. Nell’ultimo paragrafo della norma si stabilisce che da questo obbligo sono esonerati i piccoli imprenditori. Possiamo distinguere tra:
- Scritture contabili assolutamente obbligatorie (prima frase 2214, quindi libro giornale e libro degli inventari).
- Scritture contabili relativamente obbligatorie (seconda frase 2214).
- Obblighi fiscali di tenuta delle scritture contabili. Il legislatore tratta poi il libro giornale (2216) e il libro inventari (2217) in appositi articoli. Il libro giornale è un registro cronologico-analitico. In esso devono essere indicate «giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio a dell'impresa». Basta che le operazioni siano registrate nell'ordine in cui sono compiute e non necessariamente il giorno stesso del loro compimento. Non è altresì necessario registrare separatamente ciascuna operazione, purché le singole registrazioni riguardino operazioni omogenee compiute nella giornata. Il libro giornale può essere anche articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell'impresa. Il libro degli inventari è invece un registro periodico - sintetico. Deve essere redatto all'inizio dell'esercizio dell'impresa e successivamente ogni anno. L'inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell'imprenditore. Deve perciò contenere l'indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell'imprenditore, anche estranee all'impresa. L'inventario si chiude «con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite»; quindi col bilancio comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico.
Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare «con evidenza e verità» la situazione complessiva del patrimonio (stato patrimoniale) alla fine di ciascun anno, nonché gli utili conseguiti o le perdite sofferte (conto economico) nel medesimo arco di tempo. La redazione del bilancio è analiticamente disciplinata in tema di società per azioni (articoli 2423- 2435-bis) e perciò tutti gli imprenditori debbono osservare in quanto compatibili le disposizioni che disciplinano il bilancio della società per azioni. L'inventario deve essere sottoscritto dall'imprenditore entro tre mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette. Il rispetto del principio generale sopra enunciato imporrà poi, la tenuta di tutte le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa. Modalità di tenuta delle scritture contabili : L’ articolo 2215 stabiliva che per garantire la veridicità delle scritture contabili è imposta l'osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. In base all'attuale disciplina, il libro giornale e il libro degli inventari devono essere solo numerati progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso. Sono invece state soppresse dapprima la vidimazione annuale (legge 489/1994) e successivamente anche l'obbligo della bollatura, foglio per foglio, da parte dell'ufficio del registro delle imprese o di un notaio (art. 2215, nel testo introdotto dalla legge 383/2001). È stata introdotta una nuova normativa ( 2215 bis ) che stabilisce che le scritture contabili si possono tenere con modalità informatiche, le quali devono essere consultabili in qualsiasi momento. Inoltre, le scritture contabili tenute in maniera informatica devono essere firmate digitalmente e sigillate ogni 3 mesi (o al massimo entro 3 mesi dall’ultima operazione fatta) per evitare che vengano modificate. Nell’ultimo punto si rimanda agli articoli 2709 e 2710. Articolo 2709 (efficacia probatoria contro l’imprenditore): si stabilisce che le scritture contabili fungono da mezzo di prova contro chi le tiene. Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non può però scindere il contenuto (non può avvalersi solo della parte a suo favore). Questa norma vale solo per le imprese commerciali non piccole. Possono avere efficacia probatoria anche se le scritture contabili non sono regolarmente tenute. Chiunque può fare prova a sfavore dell’imprenditore. Articolo 2710 (efficacia probatoria tra imprenditori): stabilisce che le scritture contabili se sono regolarmente tenute possono fare da prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa. Per poter far prova a favore dell’imprenditore devono essere regolarmente tenute le scritture contabili e la controparte deve essere un altro imprenditore.
L’articolo 2205 tratta gli obblighi dell’institore; l'institore è tenuto, congiuntamente con l'imprenditore, all'adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell'impresa o della sede cui è preposto (articolo 2205). Ed in caso di fallimento dell'imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell'institore le sanzioni penali a carico del fallito (articolo 227 legge fallimentare). Nell’articolo 2206 si parla della pubblicità della procura. Si stabilisce che la procura con sottoscrizione del preponente autenticata deve essere depositata per l’iscrizione presso il registro delle imprese. In mancanza dell'iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell'affare. I poteri rappresentativi dell'institore possono essere ampliati o limitati dall'imprenditore, sia all'atto della preposizione sia in un momento successivo. Le limitazioni saranno però opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese. Princìpi analoghi valgono anche per la revoca della procura. La revoca è opponibile ai terzi solo se pubblicata o se l'imprenditore prova la loro effettiva conoscenza. L'institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente. Tuttavia, personalmente obbligato è anche il preponente, quando gli atti compiuti dall'institore «siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto» (art. 2208). Si evita così che sul terzo contraente ricada il rischio di comportamenti dell'institore che possano generare incertezze circa il reale dominus dell'affare. Procuratori : sono coloro che “in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso” (articolo 2209). Si differenziano dall’institore perché non sono posti al vertice dell’impresa o di un suo ramo e perché il loro potere decisionale è circoscritto a un determinato settore operativo dell’impresa. Sono procuratori il direttore del settore marketing, il dirigente del personale e così via. In mancanza di specifiche limitazioni iscritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell'imprenditore; Inoltre, il procuratore: o non ha la rappresentanza processuale dell'imprenditore, neppure per gli atti da lui realizzati o non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. Commessi : sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con i terzi.
Per questa loro posizione, ai commessi è riconosciuto potere di rappresentanza dell'imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento: potere però più limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori. Il principio base, enunciato dall'art. 2210, 2° comma, è che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. I commessi:
- Non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non siano d'uso;
- Se preposti alla vendita nei locali dell'impresa, non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi, né possono esigerlo all'interno dell'impresa se alla riscossione è destinata apposita cassa. L'imprenditore può ampliare o limitare tali poteri. le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova l'effettiva conoscenza. Disciplina dell’azienda : Nell’articolo 2555 si stabilisce che l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Si distinguono 2 tipi di teoria:
- Teorie unitarie: potrebbe essere considerata come un bene immateriale o un’universalità di beni.
- Teoria atomista: l’azienda è una pluralità di beni tra loro funzionalmente collegati, ma che conservano la loro individualità. Le teorie unitarie trovano ostacolo nella norma contenuta nell’articolo 2556: “… salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda …”. L’articolo 2556 tratta le imprese soggette a registrazione (imprese commerciali non piccole). Si stabilisce che i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda (ad esempio vendita) devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto. I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante. L'azienda costituisce quindi, sotto il profilo giuridico, l'apparato strumentale (locali, macchinari, attrezzature, materie prime, merci, ecc.) di cui l'imprenditore si avvale per e nello svolgimento della propria attività. Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante è perciò solo la destinazione impressagli dall'imprenditore. Irrilevante è invece il titolo giuridico che legittima l'imprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo. Nella nozione di azienda l'accento va quindi posto sul dato dell'organizzazione.
