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PARTE PRIMA
L’IMPRENDITORE
La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, del quale il legislatore dà una definizione generale nell’art. 2082 c.c. La disciplina non è però identica per tutti gli imprenditori. Il c.c. distingue infatti diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:
- L’ oggetto dell’impresa , che determina la distinzione fra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
- La dimensione dell’impresa , in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore e, di riflesso l’imprenditore medio-grande
- La natura del soggetto che esercita l’impresa che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.
Tutti gli imprenditori agricoli e commerciali, picco e grandi, privati e pubblici sono assoggettati a una disciplina di base comune ( statuto generale dell’imprenditore ). Applicabile a tutti gli imprenditori è anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi assoggettato anche ad un ulteriore e specifico statuto, integrativo di quello generale. Rientrano nello statuto tipico dell’imprenditore commerciale: l’iscrizione nel registro delle imprese , la disciplina della rappresentanza commerciale , le scritture contabili , il fallimento e l’amministrazione straordinaria delle grandi impresi insolventi. Poche e di scarsa importanza sono invece le disposizioni del codice civile applicabili esclusivamente all’imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore. In particolare quest’ultimo è sottratto all’applicazione della disciplina commerciale (ad es., non fallisce) anche se esercita attività commerciale. Tuttavia l’iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, è stata oggi estesa anche a tali imprenditori.
Comunque non si può essere imprenditori commerciali se non si è imprenditori; se l’attività svolta non corrisponde ai requisiti fissati nella nozione generale di imprenditore ( art. 2082 c.c. ). E’ da quest’ultimo che si deve perciò partire per identificare chi è imprenditore commerciale.
La nozione generale di imprenditore
“ E’ imprenditore commerciale chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi ”. Questa nozione generale traccia la linea di confine fra la figura dell’imprenditore e quella del semplice lavoratore autonomo, dato che nessun motivo di confusione vi può essere fra un imprenditore ed un lavoratore subordinato (in quanto il lavoratore subordinato è alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore).
L’attività produttiva
L’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Non importa la natura dei beni prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Può perciò costituire attività di impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa (ad es. case di cura, istituti di istruzione privata, imprese di pubblici spettacoli teatrali o sportivi).
Ovviamente non è impresa l’attività di mero godimento ; l’attività cioè che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi. Classico è l’esempio del proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione. Egli infatti non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere i frutti dei propri beni. Un’attività può però costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Ed in tal caso, in presenza degli altri requisiti richiesti dall’art. 2082, fa acquistare la qualità di imprenditore. Ad es., è attività di godimento e produttiva (in questo caso di servizi) l’attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. In tal caso infatti la locazione è accompagnata dall’erogazione di servizi come pulizia locali, cambio biancheria, ecc.). Ancora, è godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l’impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di Stato) con scopo di
investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi. Così, ad esempio, sono certamente imprese commerciali le società finanziarie ; società che erogano credito con mezzi propri o comunque non raccolti fra il pubblico e che per tale motivo non possono essere considerate imprese bancarie. Infine, è opinione ormai prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita , cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. E ciò sia nei casi meno gravi in cui sono violate norme imperative che subordinano l’esercizio dell’attività di impresa a concessione o autorizzazione amministrativa (ad es. attività bancaria senza la prescritta autorizzazione amministrativa), sia nei casi più gravi in cui illecito sia l’ oggetto stesso dell’attività (ad es. contrabbando di sigarette, fabbricazione o commercio di droga). Però, chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti di terzi. E ciò in applicazione di un principio generale dell’ordinamento: da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore. Del resto non si è mai visto uno spacciatore di droga o un contrabbandiere che si rivolge al tribunale per “regolare i conti” con un concorrente.
L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo.
Non è concepibile attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi: senza cioè l’impiego di capitale e lavoro proprio e/o altrui. Proprio per questo è normalissimo che l’imprenditore crei un complesso produttivo formato da persone fisiche e beni che servono per la produzione (macchinari, locali, materie prime, merci). E questo tipico aspetto del fenomeno imprenditoriale è sottolineato dal legislatore quando qualifica l’impresa come attività organizzata e quando definisce l’azienda come il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Adesso andiamo a vedere ciò che è essenziale affinché una data impresa possa dirsi organizzata in forma di impresa. A tal proposito è ormai pacifico che è imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. Si pensi ad esempio ad una gioielleria gestita dal solo titolare o alle imprese che erogano servizi automatizzati, cioè tramite macchine (lavanderie automatiche a gettoni, sale di videogiochi, ecc.) che possono operare senza alcun dipendente. La possibilità che l’attività produttiva raggiunga dimensioni notevoli pur senza l’utilizzo di lavoratori impone la conclusione che l’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili (locali, macchinari, mobili, ecc.) E’ ben vero che non vi può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono ben ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui , come ad esempio si può verificare per le attività di finanziamento o di investimento. In definitiva, la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati), sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile. Ma ci si può spingere ancora oltre e ritenere che si è imprenditori anche quando l’attività produttiva si fonda solo ed esclusivamente sul lavoro personale? Quando cioè non vengono utilizzati né lavoro altrui né capitali (propri o altrui)? L’interrogativo trova pratico esempio nel settore della produzione di servizi, con riferimento ai prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici, ecc.). Questi operatori economici sono sempre e comunque imprenditori, sia pure piccoli , dato che tale è chi svolge attività di impresa organizzata prevalentemente col proprio lavoro ( art. 2083 ). C’è però la possibilità di stabilire una linea di confine fra semplice lavoratore autonomo e piccolo imprenditore. La semplice organizzazione del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di eteroorganizzazione (presenza di un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale) deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola. Infatti, anche la nozione di piccolo imprenditore specifica che piccola impresa (e quindi piccolo imprenditore) è quella organizzata prevalentemente ( ma non esclusivamente ) con il lavoro proprio e dei familiari. Un’altra differenza che indica la linea di confine è che il requisito dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore ( art. 2082 ) e per il piccolo imprenditore ( art. 2083 ), ma non per il lavoratore autonomo ( art. 2222 ). Questi dati complessivamente considerati confermano che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale ( eteroorganizzazione ) è pur sempre necessario per parlare di impresa, sia pure piccola. Infatti, un conto è organizzare il proprio lavoro (cosa che facciamo tutti), un conto è organizzare un’attività d’impresa. In mancanza di eteroorganizzazione si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale. Questo significa
Impresa e professioni intellettuali
I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai, ecc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. L’art. 2238 c.c. stabilisce infatti che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “ l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa ”. E’ il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera; del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna; dell’artista titolare di un teatro nel quale recita. In tutti questi casi si è in presenza di due distinte attività – intellettuale e di impresa – e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale (come ad es. la necessità di iscrizione in albi professionali), sia la disciplina dell’impresa. Quindi il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore.
CAPITOLO SECONDO: LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI
Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
Imprenditore agricolo ( art. 2135 ) ed imprenditore commerciale ( art. 2195 ) sono le due categorie di imprenditori che il c.c. distingue in base all’oggetto dell’attività. Questa distinzione è necessaria al fine di applicare la specifica normativa.
Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. E’ invece esonerato dall’ applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenute delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento, ecc. L’imprenditore agricolo gode anche di un trattamento di favore consistente in una serie di incentivi e agevolazioni volti a promuovere lo sviluppo di tale settore fondamentale dell’economia.
Il testo originario dell’art. 2135 c.c. stabiliva che “ E’ imprenditore commerciale chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse ” (primo comma); il secondo comma dello stesso art. specificava poi che “ si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura ”.
Le attività agricole possono perciò essere distinte in due grandi categorie:
- (^) Attività agricole essenziali (coltivazione del fondo, silvicoltura ed allevamento del bestiame)
- Attività agricole per connessione
E questa distinzione è stata mantenuta anche dalla nuova nozione di imprenditore agricolo introdotta nel 2001 che ha ampliato sia le attività agricole essenziali, sia le attività agricole per connessione. Coltivazione del fondo, silvicoltura ed allevamento del bestiame sono attività tipicamente e tradizionalmente agricole. Esse però hanno subito una profonda evoluzione dal 1942 (anno in cui è stato scritto il c.c.) ad oggi, a causa del progresso tecnologico che ha coinvolto anche l’agricoltura. Infatti, l’impresa agricola fondata sul semplice sfruttamento naturale della terra cede sempre più il passo all’ agricoltura industrializzata , che utilizza prodotti chimici (concimi, diserbanti, mangimi) al fine di accrescere la produttività naturale della terra. Ma vi è di più. Oggi il progresso tecnologico consente di ottenere prodotti “agricoli” con metodi che nulla centrano con lo sfruttamento della terra. Si pensi alle coltivazioni artificiali o fuori terra (ad es. funghi e ortaggi), svolte al chiuso collocando i semi in soluzioni chimiche nutritive e con l’ausilio di apparecchiature che creano le condizioni favorevoli ad un rapido sviluppo. Si pensi ancora agli allevamenti in batteria (soprattutto bovini e pollame), condotti in capannoni industriali e con mangimi chimici che permettono il rapido accrescimento del peso corporeo. Per farla breve, oggi anche l’attività agricola può dar luogo a notevoli investimenti di capitali e risorse al fine di sollevare sul piano giuridico esigenze di tutela del credito non diverse da quelle che sono alla base della disciplina delle imprese commerciali. L’attuale formulazione dell’art. 2135 ribadisce infatti che “ E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse ”. Al secondo comma però tale art. specifica che è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale anche l’attività realizzata con metodi che non utilizzano affatto lo sfruttamento naturale della terra. Quindi per quanto riguarda la coltivazione del fondo , si fa rientrare, oggi come ieri: l’orticoltura, le coltivazioni in
serra o in vivai (ma oggi anche se le piante non sono messe a dimora nel terreno) e la floricoltura. Inoltre, in base alla nuova nozione, danno vita ad impresa agricola anche le coltivazioni “fuori terra” di ortaggi e frutta. Quanto alla selvicoltura, resta fermo che l’attività essa deve essere caratterizzata dalla cura del bosco al fine di ricavarne i relativi prodotti. Non costituisce perciò attività agricola l’estrazione del legname dissociato dalla coltivazione del bosco. Per quanto riguarda l’allevamento di animali si deve intendere non solo l’allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana, animali da lavoro), potendosi oggi far rientrare nella nozione di allevamento di animali anche l’allevamento di cavalli da corsa o di animali da pelliccia e l’attività volta all’allevamento e all’addestramento di cani e gatti. Ancora, la sostituzione del termine “bestiame” con quello più ampio di “animali” fa rientrare nella qualifica di impresa agricola anche l’acquacoltura (pesci e frutti di mare). Infine, la qualifica di imprenditore agricolo (essenziale) è stata anche assegnata all’imprenditore ittico. Vale a dire l’imprenditore che esercita l’attività di pesca professionale
(segue) Le attività agricole per connessione
A seguito della modifica dell’art. 2135 avvenuta nel 2011, si reputano connesse quelle attività che in sé agricole non sono (tanto che, se esercitate autonomamente, fanno acquistare la qualità di imprenditore commerciale), ma che, se svolte da chi esercita un’attività agricola essenziale, sono giuridicamente assorbite da questa (e perciò non fanno acquisire la qualità di imprenditore commerciale). Due sono le condizioni necessarie per divenire imprenditore agricolo per connessione:
- Una connessione soggettiva
- Una connessione oggettiva
La connessione soggettiva si ha quando il soggetto che esercita l’attività è già imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche ed inoltre e un’attività coerente con quella connessa. Questo significa che l’attività connessa deve essere coerente con l’attività essenziale (produzione vino sulla base dell’uva proveniente dal proprio fondo e non produzione di vino se si è allevatori di mucche). E’ quindi certamente imprenditore commerciale chi trasforma o commercializza prodotti agricoli altrui oppure un viticoltore che produce formaggi. Resta invece imprenditore agricolo il viticoltore che organizza la vendita al pubblico del proprio vino, istituendo negozi di vendita. La connessione soggettiva non è però sufficiente. E’ infatti necessario che ricorra anche una connessione oggettiva fra le due attività. È tuttavia considerata attività connessa, ad esempio, l’acquisto di uva da vinificare se si è già produttori di uva per aumentare il quantitativo di vino se il proprio mercato lo richiede oppure direttamente l’acquisto di vino purché la quantità acquistata non superi la quantità prodotta dalla propria azienda.
L’imprenditore commerciale
E’ imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate dall’art. 2195 primo comma:
- Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi. Si tratta del settore delle imprese industriali (automobilistiche, chimiche, tessili, edili, ecc.)
- (^) Attività intermediaria nella circolazione dei beni. Si tratta del settore del commercio.
- Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria, sia di persone che di cose.
- Attività bancaria o assicurativa. L’impresa bancaria, in particolare, ha per oggetto la raccolta del risparmio fra il pubblico e l’esercizio del credito.
- Altre attività ausiliarie alle precedenti. Rientrano in questa categoria tutte le attività strumentali a quelle sinora indicate: imprese di spedizione, di pubblicità, di deposito, ecc.
Ma come vanno qualificate le imprese che non sono ausiliarie rispetto ad altre attività commerciali o che comunque non rientrano nell’elenco dell’art. 2195??? Ad esempio: agenzie matrimoniali, agenzie investigative, imprese di pubblici spettacoli.
Infine la stessa norma fallimentare prevedeva che “ in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali ”
Come si può tranquillamente notare, nella legge fallimentare l’imprenditore persona fisica era individuato esclusivamente in base a parametri monetari. Il contrasto fra la norma del codice civile e quella fallimentare era evidente, dal momento che entrambe individuavano la stessa figura imprenditoriale sulla base di criteri differenti. Infatti il criterio monetario fissato dalla legge fallimentare non coincide affatto con il criterio fissato dall’art. 2083 c.c. (prevalenza del lavoro familiare). Da qui la necessità di trovare un coordinamento fra le due norme. I due criteri appena detti sono tuttavia venuti meno per effetto di due modifiche intervenute nel sistema normativo:
- L’imposta di ricchezza mobile è stata soppressa e sostituita, per le persone fisiche, dall’IRPEF (imposta sul reddito delle persone fisiche). Di conseguenza il criterio del reddito personale dell’imprenditore fissato dalla legge fallimentare non era perciò più applicabile in seguito all’abrogazione della precedente previsione normativa.
- Il criterio del capitale investito non superiore a novecentomila lire, fu dichiarato incostituzionale, in quanto non più idoneo, in seguito alla svalutazione monetaria, a fungere da elemento che distingue imprenditori commerciali soggetti al fallimento e piccoli imprenditori esonerati dalla procedura di fallimento.
La modifica del 2006, seguita a sua volta dalla modifica del 2007, ha comunque reintrodotto un sistema basato su criteri esclusivamente quantitativi e monetari, cercando però di non ripetere gli errori del passato. Infatti la nuova disposizione fallimentare non definisce più “chi è piccolo imprenditore” (come faceva prima della modifica), ma si limita ad individuare alcuni parametri dell’impresa al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce. In base all’ attuale disciplina, dunque, non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso dei seguenti requisiti:
- Aver avuto nei 3 esercizi precedenti la data di deposito della richiesta di fallimento un attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 euro
- Aver realizzato nei 3 esercizi precedenti la data di deposito della richiesta di fallimento ricavi lordi annui non superiori a 200.000 euro
- Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro.
Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposto a fallimento.
L’impresa artigiana
Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’imprenditore artigiano. La norma più recente e attualmente in vigore che disciplina la figura dell'impresa e dell'imprenditore artigiano è la Legge del 1985 denominata legge quadro per l’artigianato. Tale legge definisce imprenditore artigiano “ colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l'impresa artigiana, assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. " L'elemento caratterizzante dell'impresa artigiana è proprio l'artigiano, o meglio, l'attività che svolge l'artigiano; quest'ultimo, infatti, non deve limitarsi a gestire l'impresa ma deve intervenire personalmente "nel processo produttivo".
L’impresa familiare
E’ impresa familiare l’impresa nella quale collaborano (anche attraverso il lavoro nella famiglia) il coniuge, i parenti entro il terzo grado (fino ai nipoti) e gli affini entro il secondo grado (fino ai cognati) dell’imprenditore: cosiddetta famiglia nucleare. Secondo l'opinione prevalente, si tratta di un'impresa individuale contraddistinta dalla partecipazione dei familiari. Il legislatore ha inteso tutelare i familiari che prestano in modo continuativo il lavoro all'interno dell'impresa, senza avere peraltro stipulato alcuno specifico contratto. La legge consente a detti soggetti di partecipare agli utili, agli incrementi dell'impresa e
alle decisioni più importanti riguardanti il suo esercizio. Per il familiare che partecipa con il proprio lavoro, la legge prescrive i seguenti diritti:
- Diritto al mantenimento : in genere si attua procurando al familiare che collabora all'impresa vitto e alloggio, e facendolo partecipare alla vita familiare;
- Diritto agli utili e agli incrementi dell’impresa (cioè gli aumenti di valore dell'azienda) in proporzione alla quantità del lavoro prestato nell’impresa o nella famiglia.
- (^) Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda, anche dovuti ad avviamento.
- Diritto di prelazione in caso di divisione ereditaria o di trasferimento d’azienda. Ciò significa che, qualora l'imprenditore decida di vendere l'azienda, spetterà in primo luogo ai familiari partecipanti il diritto di poterla acquistare.
La titolarità dell'impresa spetta esclusivamente all'imprenditore; quest'ultimo è infatti l'unico responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte nell'interesse dell'impresa: i familiari non potranno perciò né essere coinvolti nelle perdite, né i creditori potranno rivalersi sui loro beni. Pertanto l’impresa familiare ha natura individuale e non collettiva per cui l’attribuzione della qualità di imprenditore non spetta a tutti i parenti partecipanti, bensì a quello soltanto al quale siffatti rapporti si identificano. Sul piano amministrativo è poi previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e alcune altre decisioni di particolare rilievo (come ad es. impiego degli utili e degli incrementi, fissazione degli indirizzi produttivi, cessazione dell’impresa) siano prese a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa. Qualora un componente della famiglia che lavora nell’impresa cessi la sua prestazione di lavoro nell’azienda (ad es. il figlio che si sposa e va e vivere altrove) è liquidabile in denaro. L’impresa familiare resta comunque un’impresa individuale , sia pure caratterizzata da una particolare disciplina delle prestazioni lavorative dei familiari. Ne consegue che:
- I beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore-datore di lavoro
- I diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa familiare (cioè diritto al mantenimento e quello relativo alla partecipazione agli utili dell’impresa) costituiscono semplici diritti di credito nei confronti del familiare imprenditore (praticamente il familiare imprenditore è creditore nei confronti dei familiari partecipanti).
- Gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore.
IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA
L’impresa societaria
Le società sono forme associative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di attività di impresa e saranno esaminate in seguito. Il motivo per il quale questa tipologia d’impresa è particolarmente diffuso, è legato al fatto che spesso la complessità dell’attività da svolgere è talmente ampia che diventa fondamentale che l’imprenditore siano più persone che, con diversi compiti e responsabilità, decidono di gestire congiuntamente l’azienda. Non bisogna poi dimenticare che per avviare una nuova attività spesso sono necessarie ingenti risorse finanziarie di cui normalmente un singolo imprenditore non dispone. Comunque, per il momento è sufficiente tenere presente che esistono diversi tipi di società e che:
- LA SOCIETA’ SEMPLICE è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale
- GLI ALTRI TIPI DI SOCIETA’ possono svolgere sia attività agricola sia attività commerciale
Le imprese pubbliche
Attività d’impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri Enti pubblici. E’ possibile distinguere tre possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell’economia:
patrimoniale dei partecipanti, anche quando è impiegata una forma giuridica che prevedrebbe invece la responsabilità personale ed illimitata di costoro (ad es. società in nome collettivo). Più precisamente: se l’impresa sociale è dotata di un patrimonio netto di almeno ventimila euro , dal momento dell’iscrizione al registro delle imprese risponde delle obbligazioni assunte soltanto l’organizzazione con il suo patrimonio. Qualora però il patrimonio diminuisca in conseguenza di perdite di otre un terzo al di sotto del limite di ventimila euro, delle obbligazioni assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa (non però gli altri soci).
Indipendentemente dalla natura agricola o commerciale dell’attività esercitata, le imprese sociali:
- Devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese;
- Devono redigere le scritture contabili;
- In caso di insolvenza, sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, invece che al fallimento.
Le organizzazioni che intendono assumere la qualifica di “impresa sociale” devono costituirsi per atto pubblico (cioè dinanzi ad un notaio). In particolare l’atto costitutivo deve:
- Indicare l’ oggetto sociale (cioè l’attività che andrà a svolgere) individuandolo fra le attività di utilità sociale riconosciute dalla legge (assistenza sociale e sanitaria, servizi culturali, educazione, istruzione e formazione, ecc.)
- Dichiarare l’ assenza dello scopo di lucro ;
- Indicare il nome che si intende dare all’ente, che va integrato con “impresa sociale”
- Disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci, nel rispetto per quanto possibile del principio di non discriminazione;
- (^) Prevedere il coinvolgimento dei lavoratori nel momento in cui si dovranno prendere determinate decisioni che potranno incidere direttamente sulle condizioni di lavoro e sulla qualità delle prestazioni erogate.
L’atto costitutivo, inoltre, deve prevedere 2 tipologie di controllo:
- Un controllo contabile affidato ad uno o più revisori iscritti nel registro dei revisori legali dei conti;
- (^) Un controllo interno effettuato dai sindaci. Essi hanno compiti di monitoraggio dell'osservanza delle finalità sociali da parte dell'impresa.
Al fine di non gravare eccessivamente di costi le imprese sociali di piccole dimensioni, quest’ultime non sono soggette alla nomina dei revisori e dei sindaci. Inoltre le imprese sociali sono soggette anche a controlli esterni effettuati dal Ministero del Lavoro. Quest’ultimo ha il potere di togliere la qualifica di “impresa sociale” e di cancellare tale impresa dal registro delle imprese, qualora riscontra gravi incongruenze con quello che prevede l’atto costitutivo (ad es. scopre che tale impresa svolga la sua attività a scopo di lucro).
CAPITOLO TERZO
L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE
Esercizio diretto dell’attività d’impresa
Ora andiamo a vedere chi può essere qualificato come imprenditore. L’individuazione del soggetto cui è applicabile la disciplina dell’attività d’impresa (cioè lo statuto dell’imprenditore o lo statuto dell’imprenditore commerciale) non solleva alcun dubbio quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessato oppure da un terzo che agisce come suo rappresentante e quindi in nome dello stesso. Infatti secondo il principio generale dell’ordinamento giuridico gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel negozio giuridico. Questo principio si ricava dalla disciplina del mandato. Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di un altro soggetto per porre in
essere negozi giuridici sia spendendo il proprio nome ( mandato senza rappresentanza ), sia spendendo il nome del mandante ( mandato con rappresentanza ), se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza. Nel mandato con rappresentanza tutti gli effetti degli atti giuridici posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante. Per contro, quando il mandato è senza rappresentanza, il mandatario che agisce col proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi erano a conoscenza del mandato. Da questo possiamo capire che è il principio della spendita del nome che conta al fine di capire a chi imputare gli atti giuridici e i loro effetti.
Perciò, quando gli atti giuridici sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. E questo è valido anche quando il rappresentante ha ampi poteri di decisione in merito agli atti di impresa. E’ questo il caso, ad esempio, del genitore che gestisce l’impresa quale rappresentante legale del figlio minore. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e, se l’impresa è commerciale, solo il minore è esposto a fallimento.
Esercizio indiretto dell’attività d’impresa. L’imprenditore occulto
Come appena detto, quando il mandato è senza rappresentanza, il mandatario che agisce col proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi erano a conoscenza del mandato. Quindi è tale soggetto che assume la figura di imprenditore. L’esercizio di attività d’impresa può dar luogo ad un fenomeno analogo a quello appena detto. Può cioè dar luogo a dissociazione fra il soggetto cui è formalmente imputata la qualità di imprenditore ed il reale interessato.
In questo fenomeno abbastanza diffuso troviamo principalmente due figure:
- L’ imprenditore palese che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa; è il soggetto che compie in proprio nome gli atti di impresa;
- L' imprenditore occulto , che è colui che gestisce realmente l'impresa senza apparire come imprenditore di fronte ai terzi; è il soggetto che fornisce all’imprenditore palese i mezzi finanziari necessari a compiere gli atti d’impresa, che dirige di fatto l’impresa e che fa propri tutti i guadagni.
A questa situazione si può ricorrere per aggirare un divieto di legge (ad esempio il divieto per gli impiegati dello Stato di esercitare attività d’impresa), oppure –e questa è l’ipotesi più frequente in pratica- per non esporre al rischio tutto il proprio patrimonio personale. A tal fine si costituisce una società per azioni dotandola di un modesto capitale tutto in proprie mani, in cui gli atti di impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori della società e posti in essere in nome della società ( imprenditore palese ), ma è evidente che nella sostanza ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la totalità delle azioni ( imprenditore occulto –o indiretto-).
Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. Solleva invece ben gravi problemi, quando gli affari vanno male ed il soggetto “utilizzato” dall’imprenditore occulto sia, come di solito accade, una persona fisica nullatenente oppure una società per azioni con capitale modesto. Ovviamente i creditori potranno provocare il fallimento dell’imprenditore palese: questi ha agito in proprio nome ed ha perciò acquisito la qualità di imprenditore commerciale. Però il problema riguarda il fatto che, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento dell’imprenditore palese (detto anche prestanome ), con la conseguenza il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale imprenditore (cioè quello occulto), ma il rischio d’impresa è trasferito –attraverso lo schermo dell’imprenditore palese- sui creditori. In sostanza questo fenomeno consente all’imprenditore occulto di liberarsi dal rischio d’impresa a danno dei creditori.
Quali rimedi???
Parte della dottrina ha ritenuto di poter contrastare questo fenomeno sostenendo che per l’attività d’impresa, nel nostro ordinamento, è espressamente sanzionata la divisione del rapporto potere di direzione- responsabilità. Vale a dire, chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che, quando l’attività è esercitata tramite prestanome (imprenditore palese) responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il reale
CAPACITA’ E IMPRESA
Incapacità e incompatibilità
La capacità per l’esercizio dell’attività di impresa si acquista con la capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Il minore o l’incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore. Il minore che con raggiri ha nascosto la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili.
I divieti di esercizio di impresa posti a carico di coloro che esercitano determinate professioni (ad es. impiegati pubblici) rappresentano un’ incompatibilità. Praticamente chi svolge tali professioni è incompatibile con lo svolgere attività di impresa.
L’impresa commerciale degli incapaci
L’attività commerciale è per sua natura attività rischiosa. Proprio per questo il legislatore stabilisce che in nessun caso è consentito l’inizio dell’attività di una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse del minore, dell’interdetto e dell’inabilitato. Salvo che per il minore emancipato è consentita solo la continuazione dell’esercizio di una impresa commerciale già esistente purché sia autorizzata dal tribunale.
Per quanto riguarda il minore e l’interdetto, una volta intervenuta l’autorizzazione del tribunale, chi ha la rappresentanza legale del minore o dell’interdetto (genitori o tutore) può compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa.
Quanto all’inabilitato, intervenuta l’autorizzazione per la continuazione, potrà esercitare personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore.
Diversamente che per gli altri incapaci, il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale.
CAPITOLO QUARTO
LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
L’imprenditore commerciale è destinatario di una specifica disciplina in parte comune agli altri imprenditori (statuto generale dell’imprenditore), in parte propria e specifica (statuto dell’imprenditore commerciale). In questo capitolo analizzeremo la normativa riferita ai soli imprenditori commerciali (con esclusione del fallimento e delle altre procedure concorsuali che saranno trattate nella parte quinta). Nei capitoli successivi sarà invece esposta la disciplina comune anche a gli altri imprenditori.
A. LA PUBBLICITA’ LEGALE
La pubblicità delle imprese commerciali
Tutti coloro che operano sul mercato ed in primo luogo gli stessi imprenditori commerciali avvertono da sempre la necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Praticamente gli imprenditori hanno una determinata esigenza che è quella di ricevere e di dare informazioni che servono e riguardano la conclusione dei loro affari. La soluzione a tale esigenza è stata soddisfatta dal legislatore con la cosiddetta pubblicità legale. La pubblicità legale prevede un obbligo a rendere di pubblico dominio determinate informazioni (cioè atti o fatti) riguardanti la vita dell’impresa. Questo per raggiungere due obiettivi:
- Quello della pubblicità notizia per far sì che tali informazioni siano rese accessibili (conoscibili) ai terzi interessati (un esempio di pubblicità notizia è l’obbligo gravante sulle società di capitali di depositare presso il registro delle imprese il loro bilancio annuale. In questo modo chiunque vuole entrare in rapporto con tale società di capitali ha la possibilità di verificare l’effettiva condizione economico-finanziaria)
- Quello della conoscibilità legale in modo tale che tali informazioni possono essere opponibili a chiunque. Significa che i terzi non possono dichiarare di ignorare i fatti iscritti.
L’unico strumento di pubblicità legale è rappresentato dal registro delle imprese , divenuto pienamente operante agli inizi del 1997. E’ tenuto con tecniche informatiche (e non più in forma cartacea), in modo da garantire la tempestività dell’informazione su tutto il territorio nazionale. Il registro delle imprese è articolato in una sezione ordinaria ed in varie sezioni speciali. Il registro delle imprese è istituito in ogni provincia presso la camera di commercio sotto la vigilanza di un giudice delegato dal tribunale della provincia. I fatti e gli atti da registrare sono specificati da determinate normative e sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell’impresa. Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici dell’imprenditore, ditta, oggetto, sede principale dell’impresa, inizio dell’attività, ecc.), nonché la struttura e l’organizzazione delle società (atto costitutivo, nomina degli amministratori, ecc.). Sono soggette a registrazione anche tutte le modificazioni di elementi già iscritti. Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’impresa ha sede. Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro deve controllare:
- La regolarità formale , cioè controllare che la documentazione sia formalmente regolare;
- La regolarità sostanziale , cioè controllare l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto.
L’ufficio non può invece rilevare eventuali cause di nullità o annullabilità dell’atto. L’iscrizione è eseguita mediante l’inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico e i dati sono messi a disposizione del pubblico su appositi terminali. L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni monetarie.
Per quanto riguarda gli effetti dell’iscrizione è necessario distinguere fra l’iscrizione nella sezione ordinaria e quella nella sezione speciale.
L’iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale; serve cioè non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma ha anche, a seconda dei casi efficacia dichiarativa , costitutiva o normativa.
Di regola, l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa. Vale a dire: i fatti e gli atti per i quali la legge prevede l’iscrizione, se non sono stati iscritti , non possono essere opposti ai terzi a meno che non venga provato che i terzi ne sono venuti a conoscenza. Una volta effettuata la registrazione, i terzi non potranno eccepire l’ignoranza del fatto o dell’atto scritto e qualsiasi prova daranno al riguardo sarà data inutilmente. L’ omessa iscrizione invece non consente all’imprenditore di opporre ai terzi determinati atti o fatti. L’imprenditore che ha omesso la registrazione non è tuttavia senza difesa in quanto gli è consentito di provare che, nonostante l’omessa iscrizione, i terzi hanno avuto ugualmente conoscenza del fatto o dell’atto (ad es. perché direttamente comunicato loro con lettera).
In alcuni casi l’iscrizione nel registro delle imprese produce un efficacia costitutiva. Significa che tale iscrizione ha la funzione di costituire, di rendere esistente giuridicamente la società stessa.
In altri casi, infine, l’iscrizione nel registro delle imprese produce un efficacia normativa. Significa che tale registrazione serve per poter applicare una determinata disciplina giuridica. E’ questo il caso della società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice. Tali società vengono ad esistenza anche se non registrate, ma, come vedremo in seguito, la mancata iscrizione impedisce l’applicazione del regime di autonomia patrimoniale.
L’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese non produce invece nessuno degli effetti appena descritti, in quanto ha di regola solo funzione di pubblicità notizia.
B. (^) LE SCRITTURE CONTABILI
L’obbligo di tenuta delle scritture contabili
Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione in termini quantitativi e monetari dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. Le scritture contabili contribuiscono a rendere razionale ed efficiente l’organizzazione e
C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza
Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti inseriti nella propria organizzazione aziendale oppure esterni. In entrambi i casi la collaborazione può anche riguardare la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore. Questo viene definito come agire in rappresentanza. Le figure di rappresentanza commerciale interni all’impresa sono:
- L’ institore
- I procuratori
- I commessi
Questi tre soggetti sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza, senza alcun bisogno di procura (che sarebbe l’atto unilaterale con il quale l’imprenditore conferisce ad un soggetto il potere di compiere atti per lui). Queste tre figure si differenziano per la diversa ampiezza del potere rappresentativo.
L’institore
E’ institore colui che è predisposto dall’imprenditore all’esercizio dell’impresa o di un ramo d’impresa. Praticamente si tratta del direttore generale dell’impresa o di un solo ramo (settore produttivo). L’institore è un lavoratore subordinato ai poteri dell’imprenditore con la qualifica di dirigente, posto quindi al vertice della gerarchia del personale. Se l’institore è preposto all’esercizio dell’intera impresa, esso dipenderà solo dall’imprenditore; solo da lui riceverà direttive e solo a lui dovrà rendere conto del suo operato. Se è preposto solo all’esercizio di un ramo d’impresa, esso potrà trovarsi in posizione subordinata non solo rispetto all’imprenditore, ma anche rispetto ad un altro institore (ad es. il direttore generale dell’intera impresa). Per l’istitore, cosi come l’imprenditore, vale l’obbligo di tenere le scritture contabili e di iscrizione nel registro delle imprese. In caso di fallimento, le sanzioni penali non solo sono destinate al fallito (cioè all’imprenditore) ma anche all’institore; fermo restando solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito ed essere esposto alle conseguenze patrimoniali del fallimento. Possiamo affermare che l’institore ha:
- (^) Da una parte una rappresentanza sostanziale in quanto può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti che riguardano l’esercizio dell’intera impresa o del ramo d’impresa cui è preposto. Ricordiamo però che esso non può compiere atti che non riguardano l’esercizio dell’impresa o del ramo d’impresa come ad esempio la vendita o l’affitto dell’azienda e il cambiamento dell’attività produttiva.
- (^) Dall’altra parte una rappresentanza processuale in quanto può stare in giudizio per le obbligazioni contratte durante l’esercizio dell’impresa.
Come ogni rappresentante, l’institore deve rendere chiaro al terzo con cui tratta la sua veste, affinché gli effetti giuridici dell’atto compiuto ricadano direttamente sul rappresentato (cioè sull’imprenditore). Quindi l’institore, nel momento in cui nasconde al terzo che egli tratta per l’imprenditore, è obbligato personalmente per l’atto compiuto. Tuttavia -ed è questo il punto significativo- quando l’atto compiuto dall’institore è pertinente con l’esercizio dell’impresa cui è preposto, è personalmente obbligato anche l’imprenditore. Praticamente nei confronti del terzo risponderanno solidalmente sia l’institore che l’imprenditore.
I procuratori
I procuratori sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore, in quanto, a differenza di questo:
- Non sono posti a capo dell’impresa né a capo di un ramo di impresa
- Pur avendo funzioni direttive, il loro potere è limitato ad un determinato settore produttivo dell’impresa
Sono procuratori, ad esempio, il direttore del settore acquisti, il direttore del personale, il direttore del settore pubblicità. Il loro potere è limitato perché, ad es., il direttore del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti che tipicamente entrano in tale funzione, ma non ha né potere decisionale né potere di rappresentanza per quanto riguarda gli altri settori. Inoltre il procuratore:
- (^) Non ha la rappresentanza processuale , cioè non può stare in giudizio
- Non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili
Infine, l’imprenditore non risponde degli atti compiuti dal procuratore che ha nascosto la sua veste (in quanto ha agito senza spendere il nome dell’imprenditore) anche se tali atti siano pertinenti all’esercizio dell’impresa.
I commessi
I commessi sono ausiliari subordinati ai quali sono affidate mansioni esecutive che li pongono in contatto con i terzi. Ad esempio commesso di negozio, impiegato di banca, addetto agli sportelli, cameriere di bar o di ristorante. A coloro è conferito un potere più limitato rispetto a quello conferito agli institori a ai procuratori.
CAPITOLO QUINTO
L’AZIENDA
La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento.
Innanzitutto specifichiamo che impresa e azienda dal punto di vista del diritto sono entità nettamente differenti. L’ art. 2082 recita che l’impresa è un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.
L’ art. 2555 invece recita che “l’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’azienda costituisce quindi, sotto il profilo giuridico, l’apparato strumentale di cui si avvale l’imprenditore per lo svolgimento della propria attività.
Non possono essere considerati beni aziendali i beni di proprietà dell’imprenditore che non sono effettivamente destinati allo svolgimento dell’attività di impresa (ad es. l’abitazione di proprietà dell’imprenditore). Possono invece avere la qualifica di beni aziendali quei beni di proprietà di terzi che l’imprenditore, tramite un valido titolo giuridico (contratto), impiega sistematicamente nell’attività di impresa (ad es. i locali dell’impresa presi in affitto o il macchinario in leasing). Nella nozione di azienda, quindi, l’accento va posto sul dato dell’organizzazione. L’azienda è infatti un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili), non necessariamente di proprietà dell’imprenditore che quest’ultimo utilizza per uno specifico fine produttivo. Quindi ci può essere una netta separazione tra chi è proprietario dei fattori produttivi impiegati e chi è utilizzatore di tali fattori produttivi. Il tratto importante è che tali fattori produttivi (cioè tali beni) siano organizzati dall’imprenditore per essere destinati ad uno specifico fine produttivo. Organizzazione e destinazione ad uno specifico fine produttivo sono quindi dati che attribuiscono ai beni la qualità di beni aziendali.
Fra i beni presenti in azienda c’è anche un particolare bene di natura intangibile rappresentato dall’ avviamento. L’avviamento di un’azienda è in sostanza rappresentato dalla sua attitudine a consentire la realizzazione di un profitto (ricavi eccedenti i costi) e di regola dipende sia da fattori oggettivi sia da fattori soggettivi. Di conseguenza possiamo distinguere l’avviamento oggettivo dall’avviamento soggettivo. L’avviamento oggettivo è ricollegabile a fattori che permangono anche che muta il titolare dell’azienda (si pensi ad esempio alla capacità di un complesso industriale di consentire una produzione a costi competitivi sul mercato). L’avviamento soggettivo , invece, è ricollegabile all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilità di penetrare nei mercati, di conservare e accrescere la clientela.
Ad es. un bar situato al centro del paese ha più possibilità di generare reddito di un bar situato alla periferia dello stesso paese. Questo significa che l’ubicazione rappresenta una componente fondamentale dell’avviamento oggettivo dell’azienda e, proprio per questo, l’imprenditore che cede la propria azienda ha tutto l’interesse a far subentrare l’acquirente nel medesimo contratto di locazione.
In passato, per molti anni, la Cassazione tutelava più le ragioni del proprietario dell’immobile rispetto alle ragioni dell’imprenditore che intendeva cedere un’impresa con contratto di locazione. Infatti di fronte al contratto di locazione dell’immobile adibito ad impresa commerciale, la Cassazione diceva che in caso di cessione di azienda, il contratto di locazione non passava automaticamente dall’imprenditore cedente all’imprenditore cessionario in quanto c’era bisogno dell’espresso consenso del proprietario dell’immobile (locatore). Questo perché si diceva che il contratto di locazione non rientrava nei contratti che, ai sensi dell’art. 2558, passavano automaticamente dal cedente al cessionario, in quanto il locatore prima di cedere il contratto di locazione al nuovo imprenditore ha il diritto di decidere sul da farsi raccogliendo le idonee informazioni (solvibilità del nuovo imprenditore e quant’altro). Praticamente in tale situazione il cedente che voleva cedere insieme agli altri contratti dell’azienda anche il contratto di locazione aveva necessariamente bisogno del consenso da parte del proprietario dell’immobile. Consenso che ovviamente veniva monetizzato dal cedente o dal cessionario a favore del proprietario.
Per superare quest’atteggiamento giurisprudenziale di favore verso il proprietario dell’immobile adibito ad esercizio commerciale è dovuta intervenire una specifica legge. Secondo tale legge, in caso di cessione di azienda, il contratto di locazione passa automaticamente dal cedente al cessionario senza l’espresso consenso del proprietario dell’immobile adibito ad esercizio commerciale.
Nell’art. 2558 possiamo vedere che la successione automatica dei contratti dal cedente al cessionario non avviene per i contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa che abbiano carattere personale come ad esempio l’iscrizione ad un sindacato. Se l’imprenditore è iscritto ad un sindacato imprenditoriale (tramite un contratto con il quale aderisce ad una determinata organizzazione sindacale) e decide di cedere la sua azienda, l’iscrizione all’organizzazione sindacale dei datori non passa automaticamente al nuovo imprenditore, in quanto tale contratto è di natura strettamente personale (l’imprenditore di propria iniziativa e in totale libertà ha deciso di aderire).
Per quanto riguarda la cessione dei contratti di lavoro dei dipendenti anch’essi vengono ceduti automaticamente dal cedente al cessionario. Il legislatore indica che i lavoratori, tramite le rappresentanze sindacali presenti in azienda, devono essere avvisati preventivamente del progetto di cessione al fine di richiede che la cessione avvenga a determinate condizioni (ad es. a condizione che il nuovo imprenditore garantisca di non intraprendere riduzioni di personale salvo in caso di determinate condizioni di crisi). La legge specifica che i lavoratori hanno il diritto ad essere informati e dire la propria in merito al progetto di cessione, tuttavia il consenso dei lavoratori non è affatto indispensabile. Praticamente per legge bisogna rispettare una determinata procedura di informazione e di ascolto dei lavoratori, ma il progetto di cessione sarà portato a termine anche senza il consenso dei lavoratori.
I crediti e i debiti aziendali
Per quanto riguarda i debiti che l’azienda ha con determinati soggetti, l’ art. 2560 specifica che il cedente non è liberato dai suoi debiti per il solo fatto di aver ceduto l’azienda, in quanto i debiti restano a suo carico a meno che i singoli creditori accettino che tali debiti passino dal cedente al cessionario. In questo caso il cedente è liberato dai suoi debiti. Ovviamente se manca il consenso dei singoli creditori tali debiti restano a carico del cedente. Una cosa importante da ricordare è che la seconda parte di tale articolo recita che per le sole imprese commerciali vale il principio secondo il quale dei debiti contratti dal cedente risponde anche il cessionario. Quindi tutti e due sono obbligati verso il debitore. Questi debiti devono però espressamente risultare dalle scritture contabili.
Per quanto riguarda i debiti di lavoro invece il legislatore ha previsto una disciplina più favorevole per i lavoratori che risultano essere creditori. Di questi debiti di lavoro, infatti, l’acquirente dell’azienda risponde in solido con l’imprenditore cedente, anche se questi non risultano dalle scritture contabili; ed oggi anche se
l’acquirente non ne ha avuto conoscenza all’atto del trasferimento. Inoltre questa responsabilità grava anche sull’acquirente di un’azienda o di un ramo d’azienda non commerciale.
Per quanto riguarda i crediti che l’azienda vanta da determinati soggetti, secondo il diritto privato visto che il contratto di cessione viene fatto dal cedente al cessionario, quest’ultimo dovrà inviare una notifica al debitore ceduto per informarlo della nuova situazione. La cessione ha effetto nei confronti del debitore quando quest’ultimo ha ricevuto la notifica da parte del cessionario ; in altre parole il cessionario dovrà immediatamente notificare al debitore un atto attraverso il quale si dichiarerà nuovo creditore. Per quanto riguarda la cessione dei crediti tramite cessione di azienda invece l’ art. 2559 specifica che la cessione dei crediti ha effetto nei confronti dei terzi nel momento in cui c’è l’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese. Questa disciplina è circoscritta alle imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale. Negli altri casi trova invece applicazione la disciplina generale della cessione dei crediti (diritto privato).
Usufrutto e affitto dell’azienda
Come detto anche precedentemente, l’azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto.
Innanzitutto specifichiamo che l’ usufrutto è un diritto reale di godimento su cose altrui. L' usufrutto consiste nel diritto di una persona ( usufruttuario ) di godere di un bene di proprietà di un'altra persona ( nudo proprietario ) e di raccoglierne i frutti , ma con l' obbligo di non modificare la destinazione economica. L’usufrutto comporta sia poteri che doveri che ricadono in capo all’usufruttuario:
- poteri , al fine di consentire all’usufruttuario la libertà operativa necessaria per gestire in maniera proficua l’attività di impresa;
- (^) doveri , al fine di tutelare il proprietario dell’azienda affinché l’usufruttuario non diminuisca l’efficienza del complesso aziendale.
L’usufruttuario infatti deve necessariamente esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue (la ditta è il nome commerciale dell’imprenditore). Inoltre deve condurre l’azienda senza modificarne la destinazione (ad es. non può modificare un’azienda di abbigliamento in un’azienda alimentare) ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti. Quindi l’usufrutto permette all'usufruttuario di godere della cosa e di trarne ogni utilità rispettando, però, la destinazione economica e l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti. Praticamente al proprietario dell’azienda resta solo la nuda proprietà ; cioè la proprietà spogliata del potere di trarre utilità dalla cosa. L’usufruttuario potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni i quali diventeranno di proprietà del nudo proprietario. Perciò, al termine dell’usufrutto l’azienda risulterà composta in tutto o in parte da beni diversi da quelli originari. Pertanto è previsto che venga redatto un inventario all’inizio ed alla fine dell’usufrutto e che la differenza sia regolata in danaro.
L’affitto di azienda è un contratto diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio di attività d’impresa. Infatti in caso di affitto di azienda oggetto del contratto è un complesso di beni organizzati eventualmente comprensivo dell’immobile; in caso di contratto di locazione l’oggetto è rappresentato dall’immobile.
Sia in caso di usufrutto che in caso di affitto si applicano il divieto di non concorrenza previsto dall’ art. 2557 c.c. e la disciplina della successione dei contratti aziendali prevista dall’ art. 2558. Il nudo proprietario (in caso di usufrutto) ed il locatore (in caso di affitto di azienda) sono perciò tenuti a non iniziare una nuova impresa che potrebbe togliere clientela per la durata dell’usufrutto e dell’affitto. Inoltre l’usufruttuario o l’affittuario subentrano automaticamente nei contratti aziendali per la durata dell’usufrutto o dell’affitto. Si applica invece solo all’usufruttuario la disciplina dei crediti aziendali. Infine, non si applica né all’usufrutto né all’affitto di azienda la disciplina dettata per i debiti aziendali dall’ art. 2560 ; perciò dei debiti aziendali anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il locatore.
CAPITOLO OTTAVO
