Manuale di Diritto Commerciale: Società Semplice, in Nome Collettivo e per Azioni, Appunti di Diritto Commerciale

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DIRITTO COMMERCIALE

CAMPOBASSO VII EDIZIONE

2020

COMMERCIALE CAMPOBASSO CAPITOLO SECONDO – LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI A. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

1. Il ruolo della distinzione Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale sono le due categorie di imprenditori che il codice distingue in base all’oggetto dell’attività. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. È invece esonerato dall’applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento ed alle altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale. L’imprenditore agricolo gode perciò di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale. Stabilire se un dato imprenditore è agricolo o commerciale serve perciò a definire l’ambito di operatività di tale trattamento di favore e l’ampiezza dell’area di esonero dalla più rigorosa disciplina dell’imprenditore commerciale. 2. L’imprenditore agricolo. Le attività agricole necessarie. Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie: a. ATTIVITA’ AGRICOLE ESSENZIALI b. ATTIVITA’ AGRICOLE PER CONNESSIONE Questa distinzione è stata mantenuta anche dalla nuova nozione di imprenditore agricolo introdotta dal d.lgs. 228/. L’attuale formulazione dell’art. 2135 c.c. stabilisce che:

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- Quest’ultima però non è sufficiente. È necessario che ricorra anche una CONNESSIONE OGGETTIVA fra le due attività. Non si richiede più che le attività di trasformazione e alienazione dei prodotti agricoli rientrino nell’esercizio normale dell’agricoltura, né che le attività connesse diverse da queste ultime abbiano carattere accessorio. Entrambe questi criteri sono infatti sostituiti da quello della PREVALENZA. È sufficiente che le attività connesse non prevalgono, per rilievo economico, sull’attività agricola essenziale. 4. L’imprenditore commerciale E’ imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate dall’art. 2195, 1° comma. A. ATTIVITA’ INDUSTRIALE DIRETTA ALLA PRODUZIONE DI BENI O SERVIZI B. ATTIVITA’ INTERMEDIARIA NELLA CIRCOLAZIONE DEI BENI C. ATTIVITA’ DI TRASPORTO per terra, acqua o per aria, sia di persone che di cose D. ATTIVITA’ BANCARIA O ASSICURATIVA E. ALTRE ATTIVITA’ AUSILIARIE DELLE PRECEDENTI. Rientrano in questa categoria le imprese di agenzia, di mediazione, di deposito ecc. **B. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMILIARE.

5. Il criterio dimensionale. La piccola impresa** La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Al riguardo il codice civile individua la figura del piccolo imprenditore , contrapponendola a quella dell’imprenditore medio-grande.

COMMERCIALE CAMPOBASSO Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. È invece esonerato, ance se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili; è altresì esonerato dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale, potendo usufruire solo delle procedure concorsuali da sovra indebitamento. Anche la nozione di piccolo imprenditore ha perciò nel sistema del codice rilievo essenzialmente negativo. Serve per restringere ulteriormente l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale. Nel contempo, la piccola impresa o determinate figure di piccole imprese sono destinatarie di una ricca legislazione speciale ispirata dalla finalità di favorirne la sopravvivenza e lo sviluppo attraverso molteplici agevolazioni. Individuare chi sia piccolo imprenditore ai fini del codice civile non è stato però fino a qualche anno fa problema di agevole soluzione per la coesistenza di due diverse nozioni: quella dettata dal codice civile e quella dettata dalla legge fallimentare.

6. Il piccolo imprenditore nel codice civile. Secondo l’art. 2083 c.c .: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. Per aversi piccola impresa è perciò necessario che: a. L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa b. Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgono sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa. 7. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare Anche la legge fallimentare fissava una definizione di piccolo imprenditore ed il coordinamento fra le due disposizioni ha

COMMERCIALE CAMPOBASSO La legge 25-7-1956, n.860 affermava però espressamente che l’impresa rispondente ai “requisiti fondamentali” nella stessa fissati era da considerarsi artigiana “a tutti gli effetti di legge”. La nozione speciale sostituiva perciò quella del codice (e della legge fallimentare) ed inoltre delineava un modello di impresa artigiana difficilmente conciliabile con quello del codice civile. Questa situazione e i problemi che aveva sollevato devono ritenersi oggi superati. La L. n. 860 del 1956 è stata abrogata dalla “ legge quadro per l’artigianato” del 1985. Anche la nuova legge contiene una propria definizione dell’impresa artigiana. Definizione basata: a. Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavoratori, o di prestazioni di servizi, sia pure con alcune limitazioni ed esclusioni b. Sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendosi in particolare che esso svolga “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”. La categoria delle imprese artigiane risulta quindi notevolmente ampliata, per tipologia e dimensioni, rispetto alla legge precedente. Scopo dichiarato ed esclusivo della legge quadro è quello di fissare i principi direttivi che dovranno essere osservai dalle regioni nell’emanazione di una serie di provvidenze a favore dell’artigianato. Oggi perciò il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale. È necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall’art. 2083 cc. In mancanza l’imprenditore sarà artigiano ai fini delle provvidenze regionali, ma dovrà qualificarsi imprenditore commerciale non piccolo ai fini civilistici e/o del diritto fallimentare; in quest’ultimo caso, quindi, potrà fallire.

9. L’impresa familiare.

COMMERCIALE CAMPOBASSO È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore: cd. FAMIGLIA NUCLEARE. L’istituto, introdotto con la riforma del diritto di famiglia del 1975, è regolato dall’art. 230-bis c.c ., ed ha avuto largo successo soprattutto per ragioni tributarie consentendo il frazionamento del reddito di impresa fra i parenti dell’imprenditore. L’impresa familiare non va confusa con la piccola impresa. È frequente che la piccola impresa sia anche impresa familiare. Viceversa, anche l’impresa non piccola può essere impresa familiare. Il lavoro familiare nell’impresa era ed è fenomeno largamente diffuso e fenomeno che, prima della riforma del diritto di famiglia, poteva dar luogo a gravi abusi ed ingiustizie in quanto il lavoro familiare si presumeva prestato a titolo gratuito. Il legislatore ha voluto perciò predisporre una tutela minima del lavoro familiare nell’impresa. La tutela legislativa è realizzata riconoscendo ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuato nella famiglia o nell’impresa determinati diritti patrimoniali e amministrativi. Sul piano patrimoniale sono riconosciuti i seguenti diritti: a. Diritto al mantenimento, anche se non dovuto ad altro titolo; b. Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato nell’impresa o nella famiglia; c. Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda, anche dovuti ad avviamento; d. Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda stessa. Sul piano amministrativo è poi previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa”. L’impresa familiare resta un’impresa individuale, sia pure caratterizzata da una particolare disciplina delle prestazioni lavorative dei familiari dell’imprenditore. Ne consegue che:

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11. Le imprese pubbliche. Attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici e di fenomeno ha assunto dimensioni cospicue e manifestazioni diverse. Ai fini dell’applicazione della disciplina dell’impresa è tuttavia rilevante distinguere fra tre possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell’economia. A. Lo stato e gli altri enti pubblici possono innanzitutto svolgere attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato: attraverso la costituzione di società, generalmente per azioni. B. La pubblica amministrazione può altresì dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa. Sono questi i cd. Enti pubblici economici che, almeno fino al 1990, costituivano il nucleo centrale delle imprese pubbliche. Questi sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e – se l’attività è commerciale- allo statuto proprio dell’imprenditore commerciale, con una sola eccezione: l’esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori, sostituiti però dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre procedure previste in leggi speciali. C. Lo Stato o altro ente pubblico territoriale possono infine svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di distinta soggettività. In questi casi l’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Si parla perciò di imprese-organo. L’art. 2093 c.c. dispone che nei confronti degli enti titolari di imprese-organo si applica la disciplina generale dell’impresa e quella propria dell’imprenditore commerciale, stabilendo però che “sono salve le diverse disposizioni di legge”. E gli enti titolari di imprese-organo sono esonerati dall’iscrizione nel registro delle imprese e dalle procedure concorsuali. Si tenga presente infine che a partire dal 1990 è in atto un radicale processo di ristrutturazione del settore delle imprese pubbliche. Con una serie di interventi legislativi quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati infatti trasformati in società per azioni a partecipazione statale ( cd. Privatizzazione formale ). Inoltre, in

COMMERCIALE CAMPOBASSO tempi più recenti è stata avviata la dismissione delle partecipazioni pubbliche di controllo ( cd. Privatizzazione sostanziale ).

12. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni. Le associazioni, le fondazioni e, più in generale, tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attività commerciale e qualificabile come attività di impresa. Infatti, essenziale per aversi impresa è che l’attività produttiva venga condotta con metodo economico e tale metodo può ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale. L’esercizio di attività commerciale da parte di tali enti può costituirne anche l’oggetto esclusivo o principale. In tali casi è fuori dubbio che l’ente acquista la qualità di imprenditore commerciale e resta esposto a tutte le relative conseguenze; compresa l’esposizione al fallimento in caso di insolvenza. È più frequente però che l’attività commerciale presenti carattere accessorio rispetto all’attività ideale costituente l’oggetto principale dell’ente. Si pensi, ad esempio, ad un ente religioso che gestisce un istituto di istruzione privata. Nulla il codice stabilisce per quanto riguarda l’applicazione a tali enti dello statuto dell’imprenditore commerciale ed in particolare non è dettata alcuna norma di esonero parziale dallo stesso. Perciò è da ritenersi che anche essi acquistano la qualità di imprenditori commerciali con pienezza di effetti. Anche tali enti saranno quindi esposti al fallimento. Si è in verità cercato di sottrarre al fallimento gli enti di diritto privato diversi dalle società quando l’attività di impresa ha carattere accessorio, sostenendo che agli stessi debba applicarsi il medesimo regime dettato per gli enti pubblici titolari di imprese- organo. La tesi non può essere tuttavia condivisa. L’esonero dal fallimento delle imprese-organo è chiaramente disciplina eccezionale e disciplina che trova fondamento nella struttura pubblicistica dell’ente.

COMMERCIALE CAMPOBASSO Al termine del rapporto sociale è consentita la restituzione al socio del capitale versato, eventualmente rivalutato e aumentato tramite tali impieghi degli utili. Le finalità di interesse generale realizzate dalle imprese sociali vengono favorite dal legislatore con consistenti benefici fiscali e con un singolare privilegio sul piano civilistico: quello di potersi organizzare in qualsiasi forma di ente privato. In particolare può essere impiegato qualsiasi tipo societario, sebbene l’impresa non persegua scopo lucrativo. Ove non derogata, continuerà a trovare applicazione all’impresa sociale la disciplina comune dell’ente che la esercita. Le imprese sociali sono, poi, soggette a regole speciali per quanto riguarda l’applicazione degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale. Indipendentemente dalla natura agricola o commerciale dell’attività esercitata, esse infatti: a. Devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese b. Devono redigere le scritture contabili, nonché pubblicare il bilancio d’esercizio ed il bilancio sociale: quest’ultimo è un documento volto a rappresentare l’osservanza nel corso della gestione delle finalità sociali proprie dell’impresa c. In caso di insolvenza, sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, invece che a fallimento. Gli enti che intendono assumere la qualifica di impresa sociale devono costituirsi per atto pubblico, osservando le speciali disposizioni di legge in merito al contenuto dell’atto costitutivo. In particolare l’atto costitutivo deve:

- Determinare ‘oggetto sociale - Enunciare l’assenza dello scopo di lucro - Indicare la denominazione dell’ente - Fissare requisiti di onorabilità - E via dicendo L’atto costitutivo deve inoltre prevedere la nomina di uno o più sindaci, incaricati di esercitare il controllo sulla legalità della gestione il rispetto dei principi di corretta amministrazione ed il

COMMERCIALE CAMPOBASSO rispetto delle finalità sociali dell’impresa. Nelle imprese sociali di maggiori dimensioni deve altresì essere nominato un revisore legale incaricato del controllo contabile. Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del ministero del lavoro, che può procedere ad ispezioni per accertare la perdita della qualifica di impresa sociale se rileva irregolarità non sanabili o se, diffidati gli organi direttivi a porre fine ai comportamenti illegittimi, l’impresa non vi ottempera entro un congruo termine. Ne consegue la cancellazione dell’impresa dalla sezione speciale del registro delle imprese e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad un fondo per la promozione e lo sviluppo delle imprese sociali. CAPITOLO TERZO – L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

1. Esercizio diretto dell’attività di impresa. È principio generale del nostro ordinamento che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questi, in particolare, è obbligato nei confronti del terzo contraente. Questo principio si ricava dalla disciplina del mandato. Il mandatario p un soggetto che agisce nell’interesse di altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome ( mandato senza rappresentanza ) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza ( mandato con rappresentanza ). Nel mandato con rappresentanza, tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo. Per contro,

COMMERCIALE CAMPOBASSO dal reale dominus, ma è da questi trasferito sui creditori o quanto meno sui creditori più deboli. Parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare i pericoli per i creditori insiti nella rigorosa applicazione del principio della spendita del nome (obbligato e responsabile è solo colui che ha agito in proprio nome), sostenendo che chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che, quando l’attività di impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il reale dominus dell’impresa. Anche quest’ultimo acquisterebbe la qualità di imprenditore e perciò fallirebbe sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. La teoria dell’imprenditore occulto ha però incontrato scarsi consensi. Infatti, la premessa su cui essa si fonda non solo non ha un solido fondamento normativo, ma è smentita proprio dai principi che regolano le società di capitali. In queste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che in fatto controlla e dirige la società. Ma l’azionista o gli azionisti di comando non sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della società. E non possono essere chiamati a rispondere dall’interprete senza sovvertire quello che è uno dei cardini dell’attuale sistema: la liceità dell’esercizio dell’attività di impresa in regime di responsabilità limitata attraverso l’utilizzo di una società di capitali, purché si rispettino le regole di organizzazione per la stessa dettate. Diverse tecniche alternative sono state inoltre proposte per affermare la responsabilità personale e l’esposizione al fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una società di capitali. È frequente che il socio di comando di una società di capitali non si limiti ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dalla legge, ma tratti la società come cosa propria e ne disponga a su piacimento, con assoluto disprezzo delle regole societarie. La giurisprudenza ritiene che questi comportamenti possono dar vita ad un’autonoma attività di impresa. Pertanto il socio che ha abusato dello schermo societario risponderà come titolare di

COMMERCIALE CAMPOBASSO un’autonoma impresa commerciale individuale per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della società di capitali ed in quanto tale potrà fallire sempreché si accerti l’insolvenza della sua impresa. B. INIZIO E FINE DELL’IMPRESA

3. L’inizio dell’impresa La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa. Questo principio è pacifico per le persone fisiche. È invece convincimento diffuso che le società acquisterebbero la qualità di imprenditori fin dal momento della loro costituzione e, quindi, prima ed indipendentemente dall’effettivo inizio dell’attività produttiva. L’ipotizzata diversità di trattamento non è però da condividere. La costituzione di una società vale come semplice manifestazione dell’intenzione di dar vita ad attività di impresa e tale resta fin quando non si dia inizio all’effettivo esercizio. Il principio dell’effettività, perciò, può e deve trovare applicazione anche per le società. È da tener presente poi che l’effettivo inizio dell’attività di impresa è spesso preceduto da una fase preliminare di organizzazione più o meno lunga e complessa. Da qui il problema se si diventa imprenditori già durante la fase preliminare di organizzazione e prima del compimento del primo atto di gestione. La risposta affermativa è preferibile dato che anche l’attività di organizzazione di una data impresa è attività indirizzata ad un fine produttivo. Un singolo atto di organizzazione non sarà di regola sufficiente perché una persona fisica diventi imprenditore. Ed anche più atti potrebbero non bastare, se inespressivi o non coordinati funzionalmente.

COMMERCIALE CAMPOBASSO Il nuovo art. 10 legge fall. Dispone ora che “gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”. In caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, è però fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma”. Per gli imprenditori persone fisiche e per le società cancellate d’ufficio, la cancellazione dal registro delle imprese non è però da sola sufficiente. Essa si deve accompagnare anche all’effettiva cessazione dell’attività d’impresa, mediante la disgregazione del complesso aziendale. Altrimenti, il termine annuale non decorre. C. CAPACITA’ E IMPRESA

5. Incapacità e incompatibilità La capacità all’esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del 18 anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Non costituiscono limitazioni della capacità di agire, ma semplici incompatibilità, i divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni. La violazione di tali divieti non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzione amministrative e ad un aggravamento delle sanzioni penali per bancarotta in caso di fallimento. 6. L’impresa commerciale degli incapaci.

COMMERCIALE CAMPOBASSO È possibile l’esercizio di attività di impresa per conto di un incapace da parte dei rispettivi rappresentanti legali, ovvero da parte di soggetti limitatamente capaci di agire, con l’osservanza delle disposizioni al riguardo dettate. Il codice non prevede regole particolari per l’attività agricola, sicché troveranno applicazione in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da parte degli incapaci. Una specifica disciplina è invece prevista per l’attività commerciale. Il legislatore considera con sfavore l’impiego del patrimonio degli incapaci in attività commerciali e stabilisce che in nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse del minore. Identica regola è poi dettata per l’interdetto e l’inabilitato. Salvo che per il minore emancipato è pertanto consentita solo la continuazione dell’esercizio di una impresa commerciale preesistente, quando ciò sia utile per l’incapacità e purché la continuazione sia autorizzata dal tribunale. L’autorizzazione del tribunale all’esercizio di impresa commerciale ha carattere generale e comporta un sensibile ampliamento dei poteri del rappresentante legale dell’incapace o del limitatamente capace. Infatti, intervenuta l’autorizzazione del tribunale chi ha la rappresentanza legale del minore o dell’interdetto può compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa. La richiesta di specifica autorizzazione sarà necessaria solo per quegli atti che non sono in rapporto di mezzo a fine per la gestione dell’impresa. Quanto all’inabilitato, intervenuta l’autorizzazione alla continuazione, potrà esercitare personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti che esulano dall’esercizio dell’impresa. Diversamente che per gli altri incapaci, il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale. Con l’autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire.