Scarica Diritto Commerciale: Società di Persone e Società di Capitali - Riassunto Integrale e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity!
LE SOCIETA’
IL SISTEMA LEGISLATIVO
Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associativa dell’attività di impresa (impresa collettiva), ma non le uniche come abbiamo visto. Pluralità di tipi, sono 8: Società di persone :
- società semplice; SS art. 2251-
- società in nome collettivo; SNC art. 2291 - 2312
- società in accomandita semplice; SAS art. 2452 - 2461 –
Società di capitali :
- società per azioni; SPA art. 2325 - 2451
- società in accomandita per azioni; SAPA art. 2452-
- società a responsabilità limitata; SRL art. 2462 - 2483 Società cooperativa ; art. 2511 - 2555 Mutue assicuratrici. Art. 2546 - 2548
Il diritto comunitario prevede:1- società europea art. Reg Ce 2157 ; 2- società cooperativa europea Reg Ce. n. 1435.
A. LA NOZIONE DI SOCIETA'
IL CONTRATTO DI SOCIETÀ
Nozione unitaria di società: tipologie sono diverse ma unica è la nozione legislativa del contratto società. Art. 2247 c.c: “ con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Il codice del 1942 non consentiva costituzione di società da parte di una sola persona (quindi si poteva dire che era la definizione stessa di società) e quindi con atto non contrattuale (ma unilaterale): dal 1993 le cose sono cambiate ed è possibile costituire alcune società (SRL e poi dal 2003 anche le SPA) anche con atto unilaterale. Comunque in prevalenza le società sono enti associativi a base contrattuale, nascono dall’accordo tra più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico patrimoniale ( art. 1321).
Contratti associativi : sotto profilo contrattuale, le società possono inquadrarsi nella categoria contratti associativi o con comunione di scopo; in essi l’avvenimento che soddisfa interesse di tutti i contraenti è unico (nella società, esercizio in comune dell’attività economica oggetto del contratto), a differenza dei contratti di scambio (in cui gli interessi delle parti sono diversi, basti pensare alla compravendita). I caratteri strutturali dei contratti associativi sono a differenza di quelli di scambio: a. (^) Le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare, esse infatti non sono destinate a scambiarsi fra loro secondo rapporto di corrispettività, ma tutte sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune; e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione sociale. b. contratto plurilaterale ed aperto (stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti), il numero parti può variare in aumento o in diminuzione durante svolgimento attività senza che si abbia scioglimento originario contratto e stipulazione di uno nuovo; c. contratto di organizzazione di una futura attività, l’a ttuazione contratto presuppone svolgimento attività comune e creazione di un’organizzazione di gruppo deputata alla produzione di una serie di nuovi atti giuridici a rilievo interno (fra soci) ed esterno ( verso terzi ). Il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni in quanto fissa basi organizzative della futura attività comune e predetermina modalità di partecipazione individuale all’attività di gruppo ed ai risultati. Dal contratto nascono fra parti contraenti situazioni strumentali , non situazioni finali. d. disciplina speciale rispetto a quella prevista per quelli di scambio. La nullità, l’annullabilità, la risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità, l’annullabilità, la risoluzione dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale (art. 1420,1446,1459). Essendo la società qualificata come un contratto, ad essa sarà applicata la restante disciplina generale sui contratti fissata 1
1 Le società di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono avere alcuni requisiti per garantire la professionalità e l’onorabilità della maggioranza dei soci e degli amministratori
dal codice, nei limiti in cui è compatibilità con i caratteri del contratto associativo e con disciplina dettata per singoli tipi di società.
I CONFERIMENTI
Le società sono enti associativi che si caratterizzano per presenza di 3 elementi:
- i conferimenti dei soci
- l'esercizio in comune di attività economica, scopo- mezzo ,
- lo scopo di divisione degli utili, scopo – fine , I conferimenti dei soci: contributi dei soci (prestazione che viene compiuta stabilmente, per la durata della società) alla formazione del patrimonio iniziale della società e per dotare la società del capitale di rischio iniziale : si espone al rischio d’impresa, sia nel senso di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue degli utili e inoltre corre il rischio di perdere tutto ciò che ha conferito.
- fatto da tutti i soci.
- diversi a seconda dei soci l’oggetto e l’ammontare. Art. 2247 oggetto dei conferimenti : beni e servizi; denaro, beni (mobili e immobili, materiali o immateriali) trasferiti in proprietà, ecc.. Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività d’impresa. Ciò va coordinato con disciplina conferimenti dettata per i tipi di società : art. 2247 trova puntuale applicazione solo nelle società di persone e nella SRL, mentre nelle SPA è stabilito che non possono formare oggetto conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.
PATRIMONIO SOCIALE E CAPITALE SOCIALE Il patrimonio sociale: complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società. Esso all’inizio è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e poi varia qualitativamente e quantitativamente in relazione alle vicende economiche della società. La sua consistenza è accertata annualmente col bilancio d’esercizio dove la differenza positiva tra attività e passività è chiamata patrimonio netto. L’attivo patrimoniale costituisce la garanzia generica (art. 2740) principale o esclusiva (se per obbligazioni sociali rispondono anche soci con proprio patrimonio) dei creditori della società (se si tratta di società in cui per obbligazioni risponde solo società con suo patrimonio). ▲ Invece, il capitale sociale nominale è un’entità numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita della società finché, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per nuovi conferimenti) o la riduzione (perdite subite). Esso dunque è un valore storico. Ha 2 funzioni:
- Funzione vincolistica : non distrarre dall’attività di impresa l’ammontare dei conferimenti. Il legame fra capitale sociale e patrimonio sociale è costituito dal fatti che la cifra del primo indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (CAPITALE REALE). La cifra di questo è nella colonna del «Passivo» nel bilancio infatti. In questa quota di patrimonio non disponibile parte della dottrina vede un margine di garanzia patrimoniale supplementare per i creditori, i quali possono comunque fare affidamento su di un attivo patrimoniale che eccede le passività di un valore corrispondente quanto meno all’ammontare del capitale sociale.
- Funzione organizzativa: il capitale sociale è termine di riferimento per accertare periodicamente se società ha conseguito utili o se ha subito perdite. Solo l’accedente alle passività e al capitale sociale potranno essere distribuite ai soci a titolo di utili. Il capitale sociale nominale svolge un più accentuato ruolo organizzativo nelle società di capitali: funge da base di misurazione di alcune importanti situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. In conclusione il capitale sociale è si una cifra numerica ma anche un termine di riferimento per un ordinato e corretto svolgimento della vita sociale.
L'ESERCIZIO IN COMUNE DI ATTIVITA' ECONOMICA.
Ha finito col prevalere la soluzione negativa con gravi conseguenze come nullità della società per violazione norme imperative e di riflesso nullità dei contratti dalla stessa stipulati. Realtà spingeva in senso opposto, verso uso di strutture organizzative di tipo imprenditoriale. Abrogazione parziale , nel 1997 della legge 1815. Nel 2001 è ammesso costituzione di società tra avvocati. Società di servizi professionali interdisciplinari , nel 2006 è stata consentita da parte di società di persone o di associazioni tra professionisti.
È necessario definire certi punti fermi per riuscire a distinguere le società di professionisti vere e proprie e altri fenomeni che coinvolgono dei professionisti ma sono altre cose:
- Incarico congiunto : l’ assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti (per es. due avvocato assumono congiuntamente difesa di un cliente) poiché qui non si ha società in quanto ciascun professionista si impregna ad eseguire personalmente una propria distinta prestazione intellettuale, sia pure coordinandosi con il collega.
- Società di mezzi fra professionisti : costituita per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale e personale delle rispettive professioni (es: per dividere le spese di uno studio).
- Società di servizi imprenditoriali : offrono sul mercato un prodotto complesso per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi, però la prestazione intellettuale è strumentale e servente rispetto a quella principale della società.
- Società di ingegneria o società di engineering , la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche altre prestazioni, quali le relative ricerche di fattibilità ed il reperimento di fondi ( consulting engineering ), fino alla realizzazione e la vendita degli impianti e delle attrezzature industriali progettate ( commercial engineering ). Queste società hanno spesso alle loro dipendenze decine di professionisti e hanno dimensioni gigantesche.
- Fra le società di servizi imprenditoriali rientrano anche le società di elaborazione elettronica dei dati contabili e le società di revisione contabile.
Torniamo alle società fra professionisti:
- unico ed esclusivo oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. Gli incarichi professionali sono assunti dalla società ed è essa che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali , sia pure attraverso i propri soci e a loro volta obbligati verso comune società a prestare la propria attività intellettuale.
- Occorre distinguere fra professioni protette e non protette, fra professioni il cui esercizio è o meno subordinato all’iscrizione in un dato albo professionale. Professioni non protette : si applica la forma societaria senza limitazioni, perché per esse non si applica il contratto d’opera come per le professioni iscritte ad un albo, di conseguenza si esclude il rispetto della personalità della prestazione (si usano modelli giuridici diversi: così facendo la sua prestazione non è più giuridicamente qualificabile come prestazione d’opera intellettuale, essendo venuto meno un carattere inderogabile della stessa, non è più un professionista intellettuale ma diventa un comune produttore di servizi, ed al pari di ogni produttore di servizi acquisterà qualità di imprenditore commerciale). Dunque i professionisti non protetti possono costituire società di qualsiasi tipo non essendo vincolati all’art. 2232.
Professioni protette : alle quali doveva essere applicato l'abrogato art. 1815/1939. La giurisprudenza era categorica escludendo la possibilità di ammettere che si potesse avere una società di professionisti in quanto il timore era che con l’esercizio dell’attività in forma societaria le persone che hanno effettivamente fatto la prestazione potessero sottrarsi a ogni resp diretta e personale nei confronti di terzi, dato che il contratto d’opera verrebbe fatto con la società. la dottrina raccoglieva anche versioni piuttosto differenziate. C’è stato poi un intervento legislativo con la legge 183 del 2011 che ha abrogato la legge 1815, consentendo in via generale anche le società di professonisti (sia di persone che di capitali). Si apre inoltre la possibilità di aprire le porte a dei soci capitalisti che sono non professionisti: si stabilisce il fatto che ci deve essere però sempre un numero prevalente di soci professionisti. Vengono definiti alcuni punti della disciplina:
- L’atto costitutivo deve determinare in via esclusiva l’attività professionale svolta (si possono prevedere sia più attività sempre professionali, oppure anche delle attività non professionali che vengono però svolte in via strumentale
- Il socio può partecipare ad una sola società
- La denominazione deve contenere l’indicazione del fatto che si tratta di società tra professionisti
- Rispetto del codice deontologico Deve essere iscritta nella sezione speciale in aggiunta all’iscrizione anche nella sezione ordinaria, a seconda del tipo societario prescelto. Solo i soci che hanno i requisiti per esercitare la prestazione professionale possono assumere questi incarichi e l’atto costitutivo deve fare in modo che venga rispettato il principio di individuazione del professionista incaricato della prestazione. Il socio che ha svolto la prestazione sarà resp in solido con la società (questo aspetto non è specificato espressamente dalla legge ma lo si prevede in via analogica per conciliare il concetto di contratto di prestazione d’opera e il fatto che questa società non venga cosinderata di imprenditori.
LA SOCIETA' TRA AVVOCATI
Introdotta nel 2001.
- oggetto sociale: esclusivo esercizio in comune dell’attività professionale si avvocato, come l’attività di rappresentanza, assistenza, difesa in giudizio. La società può acquistare beni e diritti strumentali all’esercizio della professione e compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo.
- (^) Disciplina: regolata dalle norme della società in nome collettivo ove non diversamente disposto dalla disciplina speciale: - SOCI: tutti i soci devono essere avvocati. Il socio cancellato o radiato dall’albo viene escluso di diritto dalla società.
- COSTITUZIONE: la costituzione prevede le norme della snc. La società fra avvocati è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.
- INVALIDITA’ DELLA SOCIETA’: cause di invalidità sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti ma diversamente gli effetti sono regolati da disciplina speciale. Infatti l e cause : a. la dichiarazione di nullità o la pronuncia di annullamento non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società, b. resta ferma la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni anteriori, c. sentenza di nullità o annullamento nomina i liquidatori, dando avvio ad un procedimento di liquidazione d. l’invalidità non può essere pronunciata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modifica dell’atto costitutivo. La società fra avvocati non è soggetta al fallimento in quanto non svolge attività di impresa. INCARICHI PROFESSIONALI: speciale disciplina ; nonostante la forma societaria della professione si deve cercare di rispettare il principio della personalità della prestazione e di quello della diretta responsabilità del professionista nei confronti del cliente. Il cliente può scegliere il proprio difensore. In mancanza di scelta occorre comunicare per iscritto al cliente il nome dell’incaricato. Solo gli incaricati sono personalmente ed illimitatamente responsabili per l’attività svolta in esecuzione dell’incarico. Con essi risponde in solido la società. Se società omette di comunicare il nome dell’incaricato sono responsabili personalmente ed illimitatamente tutti i soci.
LO SCOPO FINE DELLE SOCIETA'.
Ultimo elemento, c.d. scopo-fine: è quello enunciato dall’art. 2247 ma è solo uno dei possibili scopi del contratto di società. In sintesi sotto il profilo dello scopo si possono distinguere 3 grandi categorie:
- Lucrativo: conseguire utili ( lucro oggettivo ) e dividerli tra i soci ( lucro soggettivo ), scopo tipico della società di persone e società di capitali (SOCIETA’ LUCRATIVE)
- Mutualistico: scopo perseguito dalle società cooperative (art. 2511): fornire direttamente ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle ottenibili sul mercato. Scopo è dunque procurare un vantaggio patrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa. Necessario è l’uso del metodo economico (dato che svolge attività d’impresa) e che operi per la realizzazione di uno scopo economico. Non vi è dunque scopo di lucro in senso proprio. (SOCIETA’ MUTUALISTICHE)
- Consortile: Tutti i tipi di società tranne la società semplice possono essere usati per realizzare scopo consortile. Si deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, che consiste in un vantaggio per imprenditori consorziati: sopportazioni minori costi o
5
- C’è un’ organizzazione di gruppo anche nella comunione (assemblea e amministratore) però nei due istituti sono diversi sia il rapporto beni-attività sia i poteri di cui l’organizzazione di gruppo è investita. ▲ RAPPORTO ATTIVITA’-BENI: nella società i beni comuni, cioè il patrimonio sociale, hanno funzione servente rispetto all’attività di impresa, in quanto sono un mezzo per lo svolgimento dell’attività. Nella comunione, invece, il rapporto beni-attività si inverte, in quanto è l’attività che svolge funzione servente rispetto ai beni. L’attività è un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte dei comproprietari. Ci sono dei limiti rigorosamente circoscritti ai poteri dell’organizzazione dei comproprietari. ▲ (^) REGIME PATRIMONIALE DEI BENI: i beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un vincolo di stabile destinazione, per la durata della società, allo svolgimento dell’attività di impresa; vincolo che opera sia nei rapporti fra i soci che nei confronti dei terzi. V i sono dei principi comun i a tutte le società: a. il singolo socio non può liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell’attività di impresa b. il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della società e la conseguente divisione del patrimonio sociale, ex art. 2272 e 2484; c. autonomia patrimoniale: i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società, art. 2270; Nella comunione, invece questo vincolo di destinazione non sussite: a. (^) ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri comproprietari di farne parimenti uso secondo il loro diritto, art. 1102; b. ciascun comproprietario può in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione, art. 1111, ponendo fine alla comunione; c. i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito (no autonomia patrimoniale). L’unica analogia che si può rinvenire tra i due istituti è il fatto che sotto il profilo patrimoniale costituiscono due forme non individuali di proprietà: PROPRIETA’ COLLETTIVA; rispondono però a ratio diverse che comportano infatti discipline differenti.
Tornando quindi al significato dell’art. 2248, questo ci vuole dire che sono vietate le società di mero godimento : Esse sono un abuso dell’istituto societario ed un abuso a danno dei creditori personali dei comproprietari. Quando invece, lo scopo perseguito è solo quello di godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile è quella della comunione.
Questo però non toglie che ci possono essere società che hanno il godimento di certi beni e a questa situazione affiancano l’attività economica tipica di un’impresa.
Di mero godimento sono le società immobiliari di comodo : sono società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili che vengono forniti in affitto a terzi o ai soci senza produrre o fornire alcun servizio collaterale (sono società che vengono costituite per questioni di evasione fiscale). È valida invece la società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo utilizzando l’immobile conferito dai soci (ci sono più prestazioni, non solo quella locativa).
SOCIETA’ E COMUNIONE DI IMPRESA
Distinguere fra ambito operatività della disciplina della comunione e della società non è sempre di agevole in particolare quando il bene ad oggetto per essere goduto presuppone svolgimento di attività produttiva. Non potendo essere il godimento l’elemento di distinzione è la presenza o meno di un’attività comune di impresa che deve fungere da discriminante. Esempi:
- si resta nel campo comunione quando due persone acquistano una sala cinematografica e ne godono le utilità dandola in affitto ad un terzo, in tal caso attività d’impresa è svolta dal terzo e non dai comproprietari.
- Lo stesso avviene quando comproprietari decidono di gestirla individualmente ad anni alterni perché non si ha impresa esercitata in comune ma due distinte imprese individuali. I due comproprietari
daranno vita ad una società se decidono poi di gestirla in comune, pur senza fissare per iscritto tale nuovo accordo (società di fatto). È possibile dunque che dalla comunione si passi alla società.
Ma per dare vita a società si richiede l’accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e tale non si rinviene quando comproprietari successivamente usano per es. azienda comune in una comune attività d’impresa: fenomeno questo definibile come comunione di impresa. Per Campobasso obiezione e conclusione sono prive di fondamento in quanto un contratto di società può essere concluso anche per fatti concludenti (società di fatto) e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento. L’effettivo esercizio di attività di impresa da parte dei comproprietari di un’azienda è oggettivamente apprezzabile come atto di destinazione societaria dei relativi beni. Non resta spazio per il fenomeno della comunione di impresa.
IMPRESA CONIUGALE Introdotta dal legislatore nel ’75, si tratta di un’impresa collettiva senza autonomia patrimoniale (quella che sopra viene detta comunione di impresa: possibile perché è stata prevista espressamente dal legislatore). Formano oggetto della comunione legale fra coniugi anche le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio (c.d. impresa coniugale). Essa è un’impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una società per il relativo esercizio. E’ però applicabile disciplina della comunione familiare sia per gestione dell’impresa comune sia per regime patrimoniale. ▲ I creditori di impresa : applicazione della disciplina della comunione familiare comporta che essi potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione ma alla pari con gli altri creditori della comunione e senza avere diritto di preferenza rispetto a questi ultimi. I creditori di impresa possono aggredire anche il patrimonio personale dei coniugi ( fuori comunione ), ma solo per la metà del credito e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti che su essa gravano. ▲ I creditori personali del singolo coniuge : possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e quindi anche sui beni aziendali. Ciò quando i beni personali del coniuge non sono sufficienti a soddisfare crediti. In sostanza si è in presenza di impresa collettiva il cui esercizio non dà vita alla formazione di un patrimonio autonomo ed il cui regime non è accostabile né a quello dell’ordinaria comunione, né a quello della società di fatto.
I TIPI DI SOCIETA’ NOZIONE. CLASSIFICAZIONE In base allo scopo istituzionale perseguibile : ■ Società cooperative e mutue assicuratrici ( società mutualistiche ). ■ Le prime si contrappongono a tutti gli altri tipi di società definiti società lucrative. Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività :
- Società semplice: solo attività non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale).
- Società commerciali: possono esercitare sia attività commerciale che non commerciale, e indipendentemente attività esercitata sono sempre soggette iscrizione nel registro delle imprese con effetti pubblicità legale. In base alla personalità giuridica : a. Società di capitali e società cooperative = hanno personalità giuridica b. (^) Società di persone = senza personalità giuridica.
Nelle società di capitali , che ha personalità giuridica:
- organizzazione di tipo corporativo: basata sulla necessaria presenza di una pluralità di organi, (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno con proprie funzioni e competenze;
- principio maggioritario: assemblea delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla partecipazione al capitale sociale e non per teste;
- il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di voto, proporzionato alla quota di capitale sociale sottoscritto. Ciò dà rilievo ai mezzi apportati e non alle persone, perciò la partecipazione sociale è di regola liberamente trasferibile.
Nelle società di persone , che non hanno personalità giuridica:
In sintesi anche nelle società di persone il patrimonio della società è (relativamente) autonomo rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è (relativamente) autonomo rispetto a quello della società. Ci si chiede allora anche le società di persone danno vita ad un fenomeno di unificazione soggettiva?? ▲ tesi negativa : i beni sociali devono essere considerati beni in comproprietà, le obbligazioni sociali sono qualificate come obbligazioni proprie dei soci e che la responsabilità si atteggia come responsabilità per debito proprio. Si qualificano i soci come coimprenditori in quanto ad essi è imputabile collettivamente l’attività di impresa e si ritiene la loro esposizione al fallimento. ▲ Tesi positiva : fenomeno di unificazione soggettiva è presente anche nelle società di persone.
- art. 2266 1° comma che stabilisce che società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. E’ quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni, al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto.
- art. 2659 c.c il quale stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari è effettuata, anche per società di persone, al nome della società. Analoga regola dettata per iscrizione delle ipoteche art. 2839.
- società di persone hanno proprio nome ( artt. 2292 e 2314 ),
- una propria sede distinti da quelli dei soci. Corollari : a. beni in proprietà della società ; b. (^) le obbligazioni sociali sono obbligazioni della società, cui si aggiunge come garanzia la responsabilità di tutti o alcuni soci; c. responsabilità dei soci non qualificabile come responsabilità per debito proprio d. imprenditore è la società e non il gruppo dei soci, anche se fallimento della società determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Può darsi che per descrivere specifica forma di alterità delle società di persone sia più appropriata la formula “ soggetto collettivo non personificato ”: tertium genus fra persone fisiche e persone giuridiche. Il legislatore le tratta come autonomi soggetti di diritto. In sintesi le società di persone non hanno personalità giuridica ma: » Beneficio di escussione = responsabilità sussidiaria dei soci » Autonomia patrimoniale imperfetta (l'autonomia patrimoniale si distingue in perfetta o imperfetta , secondo che sussista una insensibilità più o meno completa del patrimonio autonomo rispetto alle vicende che possano subire i patrimoni ad esso a vario titolo collegati: l'autonomia patrimoniale delle società di persone è imperfetta, in quanto per i debiti sociali possono essere chiamati a rispondere anche gli stessi soci (o alcuni di essi, a seconda del tipo di società). Diversamente le società di capitali possiedono un'autonomia patrimoniale perfetta, in quanto dei debiti sociali risponde solo ed esclusivamente la società con il suo patrimonio.
TIPI DI SOCIETA’ ED AUTONOMIA PRIVATA Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società: tranne la società semplice se l’attività è commerciale. Inoltre altri limitazioni sono poste dalle leggi speciali per particolari categorie di imprese commerciali (per es. imprese bancarie o società di leasing). Regimi residuali : ▲ se l’attività non è commerciale, la scelta del tipo è necessaria solo se le parti vogliono sottrarsi al regime della società semplice. ▲ se l’attività è commerciale, in caso di silenzio delle parti si considera implicitamente applicabile il regime della società in nome collettivo.
Quando invece si sceglie un dato tipo di società, le parti possono disegnare con clausole contrattuali un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto ( clausole atipiche ). E’ però necessario che le clausole atipiche non siano incompatibili con disciplina del il tipo di società scelto.
- carattere cogente e non derogabile rivestono i regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali in quanto essi coinvolgono anche la posizione dei terzi.
- Modello organizzativo delle spa
Accertato cmq che una data clausola è incompatibile col tipo di società scelto, la sanzione sarà di regola la nullità della clausola stessa, non la nullità dell’intero contratto. E la nullità della clausola atipica comporterà l’automatica applicazione della corrispondente disciplina legale invalidamente derogata.
Società atipiche : inammissibile la creazione di un tipo di società che non corrisponde ad alcuno dei tipi stabiliti dalla legge (tipi di società sono un numero chiuso e non sono ammissibili società atipiche). La sanzione è la nullità della società atipica e sua eliminazione dal mercato. È la certezza dei traffici giuridici che impone ciò. Patti parasociali : diversi dalle clausole societarie atipiche, sono quegli accordi che vengono stipulati dai soci al di fuori dell’atto costitutivo, al momento della costituzione della società o durante sua vita, per regolare il loro comportamento nella società o verso la società. Per es. si impegnano ad effettuare futuri apporti de denaro a titolo di conferimento. Possiedono tale nome perché non risultano consacrati nell’atto costitutivo e da questo restano distinti. A differenza delle clausole dell’atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri ( efficacia reale ), i patti parasociali hanno di regola efficacia meramente obbligatoria e vincolano solo gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi non vi aderiscano espressamente. Loro invalidità non incide sulla validità della società perché essi non concorrono a definire assetto società e loro violazione espone solo all’obbligo del risarcimento nei confronti degli altri soci e non anche della società.
CONTRATTO DI SOCIETA’ ED ORGANIZZAZIONE La società è un contratto ma è anche nel contempo organizzazione giuridica di una futura attività economica : dall’atto di autonomia privata che dà vita ad una società ( società-contratto ) nasce organizzazione di persone e di mezzi ( società-organizzazione ) destinata ad attuare il contratto di società, attraverso produzione di una serie di nuovi atti giuridici in cui si concretizza esercizio della comune attività. Situazione soggettiva del socio : con la stipula del contratto le parti diventano titolari di una serie articolata di situazioni soggettive di natura diversa, sia attive e sia passive distinguibili in 2 grandi categorie: a. situazioni di natura amministrativa aventi ad oggetto la partecipazione individuale all’attività comune (ad es. diritto di voto, potere amministrare società e di rappresentarla verso i terzi); b. (^) situazioni di natura patrimoniale aventi ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell’attività comune durante vita società ed al momento del suo scioglimento (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Interesse individuale e interesse di gruppo. I diritti di cui ciascun socio gode vanno inseriti e valutati nell’ambito dell’organizzazione di gruppo: ciò comporta che in alcuni casi ci potrà essere la subordinazione dei diritti del singolo a quelli della società, quando questi sono rimessi alla maggioranza. La subordinazione non è però senza limiti, in quanto l’organizzazione societaria è un’organizzazione strumentale. Il problema della tutela del singolo davanti ai possibili abusi della maggioranza dei soci può trovare adeguata soluzione applicando i principi cardine che regolano fase attuativa di ogni contratto:
- il principio di correttezza e buona fede , 1375.
- parità di trattamento (sostanziale) fra i soci.
CAP. II:LA SOCIETA’ SEMPLICE E LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO
1. LE SOCIETA’ DI PERSONE
Sono società di persone:
- società semplice , può esercitare solo attività non commerciale. Ha rilievo normativo, in quanto la sua disciplina è applicabile per certi aspetti anche alla snc e alla sas. Il codice circoscrive l’utilizzabilità della ss al solo settore delle attività non commerciali e ciò ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo per le imprese agricole: ma in pratica, le attività agricole preferiscono dar vita a società diverse dalla ss (società di capitali o usano contratti associativi tipici di diritto agrario). In pratica la ss è scarsamente diffusa.
- la società in nome collettivo , sia attività commerciale che non. Tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario.
- la società in accomandita semplice , si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: o i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; o i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. È un tipo di società che deve essere scelto specificatamente dalle parti.
Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento come ogni altro imprenditore: il fallimento società determina di conseguenza fallimento anche di tutti i soci, palesi ed occulti; l’esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria , l’aver celato ai terzi la propria partecipazione alla società di fatto non esonera da responsabilità per le obbligazioni sociali e dal fallimento (la prova della presenza di soggetti esterni può basarsi su elementi che emergono da rapporti interni.
SOCIETÀ OCCULTA: è la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rilevarne l’esistenza all’esterno. Essa può essere una società di fatto o risultare da un atto scritto tenuto segreto dai soci. L’attività di impresa deve essere svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome: esiste nei rapporti interni fra i soci, ma non viene esteriorizzata (nei rapporti esterni l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci oppure con prestanome). Lo scopo per cui non viene esteriorizzata la società è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore , evitando che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni e siano esposti al fallimento. Obiettivi leciti che però dovrebbero conseguirsi con strumenti appositamente apprestati dall’ordinamento (per es. con una società di capitali, anche unipersonale: in tal caso la limitazione di responsabilità e l’esenzione al fallimento dei soci si conseguono in modo trasparente e inoltre trovano applicazione istituti posti a tutela anche dei terzi): i soci della società occulta mirano invece a conseguire tali benefici segretamente e pertanto al di fuori di ogni regola e controllo.
La giurisprudenza ha stabilito che la mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare responsabilità anche della società occulta e degli altri soci, provando l’esistenza a posteriori contratto di società e che atti posti in essere dal soggetto che spende proprio nome siano riferibili a tale società. Se riesce in ciò il fallimento viene esteso alla società e agli altri soci occulti (l’orientamento è stata recepito dall’art. 147 5°comma, legge fallimentare, che dispone che il fallimento si applica agli altri soci illimitatamente responsabili). Alcuni indici sintomatici (da considerarsi congiuntamente o anche singolarmente: partecipazioni a trattative con i fornitori, compimento di atti di gestione, ecc.). Quindi nella dichiarazione di fallimento la legge tratta allo stesso modo il socio occulto di società palese e la società occulta.
DIFFERENZE:
- Nella fattispecie socio occulto di società palese l’attività di impresa è svolta in nome della società e ad essa è imputabile in tutti i suoi effetti.
- Nella fattispecie società occulta , invece, l’attività di impresa non è svolta in nome della società, e quindi gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Chi opera con i terzi agisce in nome proprio , sia pur nell’ interesse e per conto di una società di cui è socio, quindi agisce come mandatario senza rappresentanza della società occulta. Quindi gli atti ed i relativi effetti sono a lui (l’imprenditore individuale o il prestanome) e non alla società formalmente imputabili: l’imprenditore individuale potrà agire nei confronti della società e dei soci occulti secondo l’ACTIO MANDATI CONTRARIA, ossia per ottenere i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato. Il fallimento della società occulta è norma eccezionale in quanto non comporta che attività d’impresa sia imputata alla società in tutti i suoi effetti attivi e passivi: per giungere ad una soluzione differente sarebbe necessario ammettere altri criteri non formali ma sostanziali, oltre alla spendita del nome per l’imputazione della responsabilità dei soci.
LA SOCIETA’ APPARENTE
Capita che giudice spesso si convinca che dietro ad imprenditore individuale fallito, ci sia una società. Si convince in base a particolari comportamenti tenuti dall’imprenditore individuale verso terzi ( per es. pagamento di debiti e partecipazione a trattative di affari insieme allo stesso ). Tuttavia tali indici probatori sono fragili. E allora il giudice rinuncia ad estendere il fallimento alla società? NON SEMPRE! Se è convinto, il tribunale fallimentare si limita a prevenire possibili obiezioni sulla prova dell’esistenza della società invocando il principio dell’apparenza. E’ nata così figura giurisprudenziale della società apparente: una società, ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all’esterno quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscono come soci e quindi da determinare in essi l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società.
CRITICHE: per molti il principio dell’apparenza può determinare la responsabilità dell’apparente socio nei confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevole affidamento sui suoi comportamenti esterni, non mai il fallimento della società apparente, dato che al fallimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non hanno trattato e che perciò non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua responsabilità. Ma tali critiche non hanno scalfito l’atteggiamento della giurisprudenza che continua ad applicare sua creatura.
LA PARTECIPAZIONE DEGLI INCAPACI La partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire ed è atto eccedente l’ordinaria amministrazione. La partecipazione degli incapaci ad una snc è equiparata all’esercizio della qualifica di imprenditore commerciale, precedentemente vista. Perciò: a. il minore , l’i nterdetto e l’ inabilitato non possono partecipare ex novo ad una snc, con l’autorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che ad essi provenga per donazione o successione. In caso di interdizione o di inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può autorizzare la continuazione della partecipazione, sempreché gli altri soci non deliberino l’esclusione del socio interdetto o inabilitato, art. 2286; b. (^) il minore emancipato può anche partecipare alla costituzione di una snc o aderirvi successivamente, con l’autorizzazione del tribunale; c. il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può partecipare alla costituzione di una snc o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo che sia diversamente disposto nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno o con successivo decreto del giudice tutelare. Tale disciplina trova applicazione anche quando la snc non esercita attività commerciale: non si applica invece per analogia alla partecipazione di incapaci alla ss dato che le norme in tema di imprenditore individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali.
PARTECIPAZIONE DI SOCIETA’ IN SOCIETA’ DI PERSONE
Una società può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventare socio della stessa? Partecipazione di società di capitali : può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventarne socio, ma con alcune cautele: a. l’assunzione di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata deve essere deliberata dall’assemblea perciò la società di capitali non può partecipare alla società con comportamenti concludenti; b. gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del bilancio su tali partecipazioni; c. se tutti i soci illimitatamente responsabili di una snc oppure di una sas sono società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le norme della società per azioni e, secondo tali presupposti, deve redigersi anche il bilancio consolidato. Inoltre, la nuova disciplina ammette anche che una società di capitali sia amministratore di una società di persone. Partecipazione di società di persone : è possibile, sia come socio a responsabilità illimitata sia come socio a responsabilità limitata (accomandante). Non esiste alcuna norma che lo vieti: la critica principale che veniva posta riguardava l’INTUITUS PERSONAE presente nelle società di persone, secondo cui il rapporto tra soci e terzi avviene sulla base di fiducia (ma come la qualità di socio si può stabilire venga trasferita senza consenso degli altri soci, non si spiegherebbe questo concetto come fondamentale). Infine il solo effetto rilevante che si produce quando una società di persone è socio illimitatamente responsabile di altra società di persone è una parziale modifica del regime di responsabilità dei soci della società partecipante: i creditori della società partecipata (Alfa) potranno aggredire il patrimonio personale dei soci della società partecipante (Beta ) solo dopo aver inutilmente escusso sia il patrimonio della società Alfa sia il patrimonio della società Beta.
L’INVALIDITA’ DELLA SOCIETA’ valgono le cause di nullità (art. 1418) e le cause di annullabilità (art. 1425 ss), previste dalla disciplina generale dei contratti. Quindi, si avrà nullità (può essere fatta valere da chiunque, anche d’ufficio dal giudice con effetto tunc; l’azione è imprescrittibile; non può essere convalidato, ma se ha i requisiti necessari e la forma, nonostante l’invalidità può avere degli effetti), art. 1418 , quando il contratto è:
- conferimenti devono essere eseguiti in danaro , art. 2342;
- in parti uguali tra loro; il necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale deve essere determinato in caso di contrasto tra soci al momento della stipulazione del contratto. Beni conferibili: diversamente da quanto avviene nella società per azioni, nelle società di persone ogni entità (bene o servizio) suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Quindi, ogni prestazione di dare, fare e non fare. Il conferimento può consistere, oltre che da singoli beni, anche dal trasferimento in proprietà o in godimento di un’azienda, dalla prestazione di garanzie (fideiussione) a favore della società. Conferimento di responsabilità : può secondo alcuni consistere anche nella semplice responsabilità personale ed illimitata per le obbligazioni sociali (questa visione viene avvallata da chi sostiene la società apparente, perché è l’unico modo per confermare la sua visone pretestuosa); ciò è sbagliato perché la responsabilità personale è effetto legale dell’acquisto della qualità di socio, acquisto che presuppone un conferimento (non può essere conferimento ciò che è conseguenza del conferimento).
LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal danaro: conferimento di beni in natura, conferimento di crediti, conferimento d'opera. ▲ Conferimento di beni in proprietà : l’art. 2254 prevede che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita
- garanzia per evizione (il venditore garantisce la regolarità della sua posizione giuridica, affermando che non ci sono diritti sulla cosa da parte di altri)e per vizi (la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore).
- Sul socio grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società, e ciò si verifica con stipulazione del contratto di società se si tratta di cosa determinata mentre se si tratte di cose individuate solo nel genere il trasferimento avviene con la specificazione. Nel cado di perimento della cosa promessa , (res. perit domino) prima che proprietà sia acquistata dalla società, il socio può (ma non deve) essere escluso dalla società. ▲ conferimento di beni in godimento , il rischio resta a carico del socio che le ha conferito che potrà essere escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. Per il resto si applicano le norme sulla locazione :
- Il bene conferito in godimento resta di proprietà del socio e la società potrà goderne ma non disporne.
- Il socio avrà diritto alla restituzione del bene al termine della società nello stato in cui si trova. Se il bene è perito o è stato deteriorato per causa imputabile alla società, il socio ha diritto al risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale (salva l’azione contro gli amministratori). ▲ Il conferimento di crediti , l’art. 2255 dispone che il socio che ha conferito un credito risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia. Perciò, in caso di insolvenza del debitore ceduto , il socio risponderà ex lege nei confronti della società nei limiti del valore assegnato al suo conferimento e dovrà rimborsare le spese e corrispondere gli interessi. In caso contrario, potrà essere escluso dalla società.
SOCIO D'OPERA: Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa a favore della società: si parla di socio d’opera o di industria. Non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale dei lavoratori subordinati: il compenso per il suo lavoro è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società.
- corre il rischio di lavorare invano se l’esercizio dell’attività si chiude senza utili.
- (^) rischio dell’impossibilità di svolgimento della prestazione, anche per causa a lui non imputabile. Infatti gli altri soci possono escluderlo per sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita.
In sede di liquidazione della società il socio d’opera parteciperà, in proporzione alla sua parte nei guadagni, solo alla ripartizione dell’eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno apportato capitali (denaro, beni in proprietà, crediti).
Non ha diritto, però, salvo diversa pattuizione, a percepire in prededuzione una somma pari al valore globale dei servizi prestati in società. Ad es. in una società di 2 soci uno ha conferito denaro per 100 e l’altro la propria opera. Se società dura un anno e presenta saldo attivo di liquidazione di 200, bisognerà prima assegnare 100 al socio di capitale (conferimento) e il residuo 100 sarà diviso fra i due soci secondo partecipazione rispettiva ai guadagni. Naturalmente nulla vieta che anche ai soci d’opera sia pattiziamente riconosciuto il diritto alla restituzione dell’apporto. Se la quota di partecipazione agli utili non è definita dalle parti, sarà il giudice secondo equità a definirla per il socio d’opera.
PATRIMONIO SOCIALE E CAPITALE SOCIALE I conferimenti dei soci formano il patrimonio sociale iniziale, di cui la società ne diventa proprietaria. Secondo l’art. 2256, i soci non possono servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione di tale divieto espone il socio al risarcimento del danno ed all’esclusione della società. Il divieto è derogabile col consenso di tutti gli altri soci.
Il capitale sociale nella società semplice : la nozione di capitale sociale è del tutto assente nella disciplina della ss e non è neppure richiesta valutazione iniziale dei conferimenti. Ciò si spiega col fatto che la ss, in quanto destinata ad esercitare un’attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio. Il capitale sociale nella società in nome collettivo : nella snc vi è una disciplina in merito al capitale sociale. L’art. 2295, n.6, prescrive che l’atto costitutivo indichi
- i conferimenti dei soci,
- il loro valore ad essi attribuito
- e il modo di valutazione. Ciò consente di determinare l’ammontare globale: non è però dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro , rimessa alla libertà delle parti. In dottrina è dibattuta la questione se sia possibile imputare a capitale tutti i conferimenti, oppure se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della società, detti conferimenti di capitale , e non per i conferimenti che tale diritto non attribuiscono, detti conferimenti di patrimonio (conferimento d’opera, beni in godimento). Un’indicazione in quest’ultimo senso emerge almeno per i conferimenti d’opera, dal fatto che l’art. 2295 ne prevede una separata indicazione nell’atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione.
Limiti alla distribuzione utili : l’art. 2303 stabilisce che: ▲ vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti, cioè di utili fittizi, cioè somme che non corrispondono ad un’eccedenza del patrimonio netto, rispetto al capitale sociale netto. ▲ inoltre se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato.
Riduzione reale del capitale : può essere ridotto per far fronte alle perdite (è una facoltà nelle snc). Gli utili successivi potranno essere divisi tra i soci solo nel momento in cui saranno prima colmate le perdite pregresse. È necessaria una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale , adottata secondo quanto previsto nell’atto costitutivo e iscritto nel registro delle imprese. L’operazione può pregiudicare i creditori sociali. A questi è riconosciuto quindi il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. La riduzione può essere eseguita solo dopo tre mesi dall’iscrizione al registro delle imprese e se nessun creditore si sia opposto. Nonostante l’opposizione il giudice però può legittimare la riduzione se la società da previa garanzia ai creditori opponenti.
LA PARTECIPAZIONE DEI SOCI AGLI UTILI E ALLE PERDITE Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. Essi godono della massima libertà nella determinazione della parte spettante a ciascuno e non è necessario che la ripartizione sia proporzionata ai conferimenti. Patto leonino : L’art. 2265 stabilisce che è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (concesso invece nel diritto romano). Ciò vale anche per:
- criteri di ripartizione congegnati in modo da escludere dei soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite;
▲ nella ss e nella snc irregolare : Non sarà invece obbligato per le obbligazioni successive allo scioglimento, sempre che questo venga fatto presente ai terzi, altrimenti non sarà opponibile ai terzi che non ne erano a conoscenza (per queste quindi risponderà anche dopo lo scioglimento). ▲ nella snc regolare : l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento del rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni dell’atto costitutivo, art. 2300. Perciò, intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dello scioglimento del rapporto, la cessazione della responsabilità personale per le obbligazioni successive sarà opponibile anche ai terzi che l’abbiano in fatto ignorato. Inoltre dalla data di iscrizione dello scioglimento del rapporto decorre il termine annuale entro cui l’ex socio può essere dichiarato fallito a seguito del fallimento della società, art. 147, 2° comma, legge fallimentare.
RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ E RESPONSABILITA’ DEI SOCI
Nella società semplice e nella società in nome collettivo , i creditori sociali possono soddisfarsi su più patrimoni: il patrimonio sociale ed il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabili. I soci sono responsabili in solido fra loro ma sono responsabili i n via sussidiaria rispetto alla società, in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale, che opera in modo diverso a seconda tipo società: a. ss e snc irregolare : il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi, art. 2268. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sarà tenuto a pagare ove non provi, indicandoli specificamente, che nel patrimonio sociale esistono beni non solo sufficienti, ma prontamente ed agevolmente aggredibili dal creditore. Questa disciplina è ispirata dal fatto che nella ss manca un vero e proprio bilancio di esercizio da cui i creditori possano attingere informazioni sulla consistenza del patrimonio sociale. b. Snc regolare : il beneficio di escussione opera automaticamente , anche se la società è in liquidazione, i creditori non possono pretendere pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale (art. 2304). Quindi azione esecutiva contro il singolo socio può essere esperita solo dopo che si abbia infruttuosamente esperito azione esecutiva sul patrimonio sociale.
Il regresso dei soci : Ricorrendo le condizioni di poter agire nei confronti dei soci, il creditore sociale potrà chiedere a ciascuno di essi il pagamento integrale del proprio credito, dato che i soci sono obbligati in solido fra loro. Il socio che ha pagato, potrà a sua volta esercitare azione di regresso verso gli altri soci, secondo la misura di partecipazione di ciascuno nelle perdite. Ma, prima dovrà agire in regresso nei confronti della società stessa per l’intero debito, anche se ovviamente tale possibilità è teorica. Il fatto che i soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società conferma che sul piano formale debitore principale è la società, mentre i soci sono trattati come garanti delle obbligazioni sociali.
Garanzie volontarie dei soci : Nella pratica, i creditori sociali più forti (banche) si fanno rilasciare dai soci specifiche garanzie personali ( per es. fideiussioni), per sottrarsi alle lungaggini della preventiva escussione del patrimonio sociale in caso di inadempimento. Questo consente al creditore di poter aggredire direttamente il patrimonio del socio garante, dato il carattere solidale dell’obbligazione del fideiussore (nella fideiussione si può chiedere adempimento indifferentemente al debitore o al fideiussore a mano che non sia stabilito con patto dalle parti il beneficio di escussione).
CREDITORI PERSONALI DEL SOCIO Il creditore personale del socio non può, né nella ss né nella collettiva, aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Divieto di compensazione : se un soggetto è nel contempo debitore della società non potrà compensare questo suo debito con il credito che vanta a titolo personale verso il socio, art. 2271. Si mira ad impedire un indebito impoverimento dei beni della società. Tutela dei creditori personali : il creditore personale del socio non è però del tutto sprovvisto di tutela. Sia nella ss che nella snc infatti può: a. far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore; b. compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società, art. 2270.
Liquidazione della quota diverse modalità:
▲ Ss e Snc irregolare : il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore, ma dovrà provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio , art. 2288. Ma neppure in questo caso il creditore personale del socio può soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale. La società dovrà versargli una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda (art. 2289). La quota dovrà essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda; se viene però deliberato lo scioglimento anticipato della società, il creditore istante dovrà attendere il compimento della liquidazione della società per soddisfarsi sulla (eventuale) quota di liquidazione spettante al suo debitore. ▲ Snc regolare: secondo l’art. 2305, il creditore particolare del socio, finché dura la società , non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore , neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo (a differenza ss e snc irregolare). Proroga: tale regola tuttavia vale fino alla scadenza della società fissata nell’atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della società con una specifica decisione o continuando in fatto l’attività sociale, ma tale decisione non può pregiudicare i creditori particolari dei soci: a. se la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese , il creditore particolare può opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall’iscrizione della delibera. Se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo favore la quota del socio debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento dell’opposizione; b. se la proroga è tacita (attività di impresa è continuata con consenso per fatti concludenti di tutti i soci) si applica la disciplina dettata dall’art. 2270 per la ss: il creditore personale potrà chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni del socio suo debitore.
L’ATTIVITA’ SOCIALE
MODELLO LEGALE E MODELLI STATUTARI
Il legislatore prevede per le ss e per le snc un modello di organizzazione, modello legale , fondato sulla distinzione amministrazione-modificazioni dell’atto costitutivo e basato su dei principi: a. ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società; b. per contro è necessario il consenso di tutti i soci per le modificazioni del contratto sociale, art. 2252. Tali principi hanno carattere dispositivo e trovano applicazione solo se i soci non hanno pattuito diversamente nell’atto costitutivo.
AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’ Nozione : è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società (è possibile però prevedere nell’atto costitutivo che solo alcuni siano amministratori). a. Amministrazione disgiuntiva : se il contratto sociale nulla dispone in merito modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’art. 2257: ciascun socio amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori, né ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. Tuttavia, il potere di iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori, che deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta: ▲ sarà la maggioranza PER QUOTE (non per teste, ma sulla base delle quote di utili che spettano ai singoli soci) di tutti i soci (amministratori e non) a decidere se proseguire o meno l’operazione. ▲ In alternativa, l’atto costitutivo può stabilire che la decisione sul contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o più terzi, in qualità di arbitratori (clausola di arbitraggio). b. Amministrazione congiuntiva : art. 2258, deve essere espressamente convenuta dai soci nell’atto costitutivo o con modificazione dello stesso, dato che nel silenzio delle parti l’amministrazione è disgiunta.
- UNANIMITA’, tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali.
