Scarica Diritto Commerciale: Società di persone e società di capitali - Prof. Pacchi e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity!
DIRITTO COMMERCIALE II MODULO
12-03-2013 Lezione I
Il diritto delle società studia l'organizzazione per l'esercizio collettivo dell'attività di una impresa; le regole relative alla società di persone sono meno raffinate di quelle disposte per le società per azioni. Una società è una forma di esercizio collettivo di una impresa, si parte sempre dall'art. cc ossia da una attività svolta in modo continuativo e professionale. Oggi però la società non deve essere per forza costituita da più persone, infatti basta una persona per costituire una società. Tra le regole organizzative delle società ci sono quelle relative alla responsabilità (illimitata per le società di persone e limitata per le srl e spa). In caso di responsabilità illimitata si rischia anche il proprio patrimonio, nle caso di responsabilità limitata si rischia solo il patrimonio di conferimento. Grazie alla responsabilità limitata risulta appetibile la srl unipersonale e la spa con unico azionista. L'art.2634 cc attiene alla srl unipersonale mentre l' art.2247 cc dà la nozione di contratto di società. La srl unipersonale e la sps con unico azionista nascono da atto unilaterale e non con un contratto.
Art.2247 cc : non ci dice cosa sia una società. Il contratto non esaurisce la società, questo perché la società necessità di continue determinazioni volitive come le decisioni in ambito gestionale o finanziario e le decisioni travalicano il momento contrattuale. Nella società c'è anche un'organizzazione sociale: nelle spa c'è un'assemblea, un consiglio di amministrazione, un organo di controllo. Quindi ci sono due piani: quello relativo all'attività d'impresa e quello dell'organizzazione societaria. Bisogna capire se ciò che conta nell'organizzazione sociale sogno gli interessi dei soci (ossia dividere gli utili) oppure c'è qualcosa di diverso. In realtà non si può tralasciare l'importanza degli state holders cioè i portatori di interessi al di fuori dell'impresa.
L'organizzazione può essere minima o grandissima; il legislatore contrasta l'uso distorto delle modalità societarie. I soci costituiscono un patrimonio autonomo separato da quello dei soci destinato al soddisfacimento delle obbligazioni sociali e non (immediatamente) aggredibile dai creditori particolati o personali dei singoli soci. Questo patrimonio è anche destinato all'esercizio dell'attività e quindi deve essere gestito secondo criteri di massimizzazione della ricchezza. Il patrimonio autonomo è più o meno impermeabile a seconda dello schema societario scelto: il grado di autonomia patrimoniale conosce varie sfumature dalla società semplice alla spa dove c'è una autonomia patrimoniale perfetta. Il patrimonio sociale non deve essere visto secondo un'ottica statica, infatti bisogna amministrare il patrimonio guardando la congruenza del patrimonio rispetto all'indirizzo gestionale che è stato prefissato. Il conferimento societario non può essere usato per scopi personali, salvo che sia disposto diversamente. La disciplina delle società non è strettamente cogente in quanto può essere plasmata secondo gli interessi dei soci. La riforma del 2003 dà quindi ai soci la possibilità di esercitare l'attività di impresa con grande flessibilità. Con il termine società quindi si ha uno speciale regime giuridico della responsabilità patrimoniale ex art.2740 cc e rappresenta uno speciale modo di gestione di un patrimonio destinato ad uno scopo imprenditoriale con finalità lucrative, mutualistiche o consortili.
È bene chiarire ad ogni modo che non si ha l'irrilevanza della base contrattuale dell'organizzazione. La disciplina del contratto ci viene in aiuto quando la legge non dispone nulla per risolvere una certa fattispecie. Inoltre il fatto che il contratto è alla base di una società consente di rapportare lo scopo dell'organizzazione anche all'interesse dei soci. Certo è che la prospettiva negoziale coglie solo una parte del fenomeno perché l'agire in società è un fatto che talvolta se pur eccezionalmente prescinde dalla volontà delle parti ed al quale tuttavia l'ordinamento ricollega l'applicazione della disciplina societaria. Così è per la società apparente : si tratta di una figura creata da dottrina e giurisprudenza dove i soggetti non vogliono essere soci, ma ingenerano nei terzi il convincimento di essere di fronte ad una società. Si tutela l'affidamento dei terzi in questo caso.
Nella società di fatto c'è la voluntas societatis ma manca il contratto. Non è stata formalizzata la
: ci sono conferimenti, ma questo sono destinati al compimento di un unico affare. Qui non si ha
una impresa, ma bisogna guardare anche all'entità dell'affare ed alla tutela dei creditori. Un altro requisito è quello dell'esercizio in comune: ci sono diritti ed obblighi per ciascun socio. Le società lucrative devono dividere gli utili, si persegue un lucro oggettivo. Solo la legge può creare società senza scopo di lucro. L'azione sociale deve massimizzare l'utile ai soci.
I TIPI DI SOCIETA' DI PERSONE: LE SOCIETA' SEMPLICI La società semplice è il prototipo normativo delle società di persone, ecco perché sono importanti benché poco utilizzate. Altre società sono la società in nome collettivo e quella in accomandita semplice. La società semplice svolge attività commerciali. Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme particolari salvo che la natura dei beni conferiti non determini una certa forma (come nel caso di conferimenti di immobili in proprietà od in godimento ultraventennale). I conferimenti sono attribuzioni patrimoniali del socio alla società eseguiti al fine di contribuire all'attuazione dello scopo sociale in cambio della divisione degli utili e del diritto di partecipare alla società. Si distingue tra diritti di natura economica e diritti di natura amministrativa.
I conferimenti possono essere eseguiti nelle forme stabilite dal contratto sociale nel momento della costituzione della società o mediante modificazione del contratto sociale, nel corso della vita della società. Talvolta i soci sono stretti nell'alternativa se effettuare nuovi conferimenti o liquidare la società se la società è in crisi. È diverso fare un aumento di capitale o finanziare la società. I crediti postergati sono quelli per cui i finanziatori devono essere soddisfatti. È necessario distinguere tra conferimento (dove si aumenta il rischio d'impresa per il conferente) e finanziamento (che dà titolo per un credito). I soci sono obbligati ad eseguire i conferimenti previsti dal contratto sociale: il socio non può essere invece obbligato ad eseguire nuovi conferimenti. I soci sono responsabili dei debiti sociali (nella società di persone) e tale responsabilità è diversa dal conferimento. Il socio che adempia oltre a quanto conferito ha azione di rivalsa nei confronti degli ex soci. I conferimenti nelle società semplici (art.2253 cc) sono determinati nel contratto. In mancanza i soci devono eseguire quelli necessari allo scopo sociale in parti uguali tra di loro. Possono essere conferiti: denaro, beni immobili, mobili, immateriali o garanzie, beni concessi in godimento secondo le norme della vendita, crediti (garantendo la solvibilità del debitore ceduto ex art.2255 cc) ed opere e servizi.
Molto importante la determinazione del valore del conferimento perché ciò coincide sulla quantificazione della liquidazione. Il conferimento può essere determinato o non determinato (artt. 2263, 2265 cc). Si ha una responsabilità solidale sussidiaria. Il socio risponde personalmente se il patrimonio sociale non basta. È possibile differenziare la responsabilità tra chi amministra e chi non amministra. È possibile stipulare un patto limitativo della responsabilità valido ed efficace solo se: pattuito a favore di chi non amministra e portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ad esempio con l'iscrizione del registro delle imprese. In caso contrario in patto è inopponibile ai terzi tale patto ha tuttavia efficacia interna nei confronti dei soci e dà titolo per esercitare l'azione di rivalsa. Il socio è responsabile verso i creditori sociali anche se è nuovo (art.2269 cc) o cessato (art.2290 cc). Il socio cessato risponde per le obbligazioni sorte fino al momento della pubblicità della cessazione. Il socio risponde solo dei debiti risultanti dalle scritture contabili (art.2560 cc)? No, risponde di tutti i debiti (cassazione n.9326/2010). È legittimo il patto che limita la responsabilità del nuovo socio alle sole obbligazioni future: purché sia rispettato il cc.
L' escussione preventiva del patrimonio sociale deve essere chiesta dal socio escusso. Questo ha l'onere della prova dell'agevole possibilità di soddisfarsi sul patrimonio sociale. La responsabilità illimitata permane finché la società è in vita, si ha quindi un'autonomia patrimoniale imperfetta che discende dall'onere probatorio che grava sul socio. Questo deve indicare i beni di pronta liquidazione. Nella società in nome collettivo invece si ha l'inversione dell'onere della prova che spetta al creditore. Il creditore personale del socio si può rivolgere solo al suo patrimonio individuale che comprende la quota sociale ma non i beni della società. Molto importante è il divieto di compensazione ex art.2271 cc qualora manchi la reciprocità ossia tra un credito che un terzo ha nei confronti del socio ed un debito del terzo nei confronti della società. Il creditore
della società. In caso di insufficienza dei beni del socio per soddisfare le pretese del creditore
questo può chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota. Ciò determina il fatto che la società semplice rischi l'impoverimento a causa delle pretese dei creditori personali dei soci.
14-03-2013 Lezione III
Per le modifiche del contratto sociale la regola è l' unanimità , ma è possibile una diversa regola accettata ex ante. Vi sono dei casi ad ogni modo in cui necessariamente la legge prevede decisioni non unanimi o prese a maggioranza. Da una parte si ha una attività economica che necessita di decisioni snelle e dall'altra c'è l'unanimità che non soddisfa queste esigenze. È vero però che tali decisioni incidono sulla volontà del socio a rimanere tale. Ecco perché si prevede il diritto di recesso. L'interesse delle società semplici è diverso da quelle delle spa e da ciò la diversità di disciplina. Non c'è attenzione al nome della società semplice a differenza che nella snc ed in quella in accomandita semplice. Ci sono casi in cui si decide a maggioranza : decisione sull'opposizione ad un atto compiuto da un amministratore in un regime di amministrazione, in caso di amministrazione disgiuntiva (art.2257 cc), decisione sull'esclusione di un socio (art.2257 cc), decisione sulla trasformazione della ss in società di capitali o sulla sua fusione o scissione in società di capitali (artt.2500 ter, 2502 e 2506ter cc), decisione sulla proposizione di un concordato preventivo o fallimentare (art.152 LF). In caso di decisioni prese a maggioranza si applica il metodo assembleare? Il metodo assembleare prevede il diritto all'informazione (da garantire nel momento antecedente alla decisione) ed il contraddittorio (la riunione deve essere convocata al fine di discutere).
Amministrazione e rappresentanza sono due concetti connessi in quanto molte decisioni implicano momenti negoziali e quindi poteri di negoziazione e quindi di rappresentanza. L' amministrazione consiste nel potere di assumere decisioni sulla gestione della società; la rappresentanza consiste nel potere di contrattare in nome e per conto della società. Non tutti gli amministratori devono essere rappresentanti e viceversa. L'amministrazione può essere disgiuntiva e consiste nel fatto che ciascun socio amministra (art.2257 cc), inoltre è possibile il diritto di veto ed una decisione a maggioranza per quote. Ciò è possibile per il socio che amministra. La maggioranza non si esprime sull'operazione, ma sul fondamento dell'opposizione. Da segnalare l'art.37 del DLGS 5/2003. Possibile quindi l'amministrazione disgiuntiva per alcuni atti e quella congiuntiva per altri atti. Oppure l'amministrazione disgiuntiva potrebbe spettare solo ad alcuni soci e quindi alcuni soci non amministrano. Infine può essere prevista l'amministrazione congiuntiva in tal caso resta salvo sempre il potere individuale di agire per evitare danni. Tale regola di sicurezza serve a compensare la minore flessibilità dell'amministrazione congiuntiva. Gli amministratori sono nominati o nel contratto sociale e qui la revoca deve essere disposta per giusta causa o per atto separato e qui la revoca richiede il consenso di tutti i soci (escluso il revocando). Il giudice deve valutare se sussiste la giusta causa per la revoca.
Chi non amministra ha penetranti diritti di controllo (art.2261 cc): ciò vale anche per gli altri tipi di società. Si vuole tutelare l'interesse del controllore mentre nelle spa si differenzia tra controllore, controllato ed interesse da tutelare. Molto importante è il diritto al rendiconto : questo controllo continuativo sfocia nella redazione annuale di un documento che fotografa la situazione patrimoniale ed economica della società (il bilancio negli altri tipi di società ed il rendiconto nelle ss). Si possono nominare amministratori dei non soci? Si tratta di un problema aperto (art. duodecies disposizioni attuative cc). Ciò è possibile per le spa dopo la riforma del diritto societario. L'unica cautela è che il bilancio deve essere redatto secondo le regole di società di capitali. L'art.2261 cc non impone che ciascun socio sia anche rappresentante, l'autonomia privata può regolare l'attribuzione della rappresentanza. La società assume obbligazioni ed acquista diritti per mezzo dei soci che hanno la rappresentanza. Essa verte solo sull'oggetto sociale. In caso di falso procuratore questo risponde del danno (art.1398 cc) se il terzo è senza colpa. L'atto risulta inefficace
risarcimento dei danni. La rappresentanza può essere attribuita congiuntamente. Il tal caso perché l'atto possa impegnare la società è necessario il consenso di tutti i rappresentanti.
Il contratto associativo è un contratto plurilaterale. Il venir meno di una parte non dovrebbe riflettersi sull'esistenza del contratto, tuttavia potrebbe accadere che un socio è fondamentale per la società. In caso di morte del socio, di esclusione o di recesso la società perde un socio. In caso di morte del socio non si ha un'automatica trasmissione di partecipazione agli eredi (come accade per la partecipazione in spa). Anzi di ha la liquidazione della quota agli eredi ipso iure a meno che non si opti per lo scioglimento della società o per la continuazione dell'attività con gli eredi (art. cc). Certo è che non può essere prevista una successione automatica: l'erede non può essere obbligato a diventare socio. Il recesso del socio è disciplinato dall'art.2285 cc: ciascuno può uscire dalla società in ogni momento. Il recesso è consentito nei casi previsti dal contratto sociale o per giusta causa anche se la causa è transitoria purché non incida per un breve lasso di tempo. Il recesso è efficace dopo tre mesi salvo il caso della giusta causa. L' esclusione del socio può essere automatica se il creditore è dichiarato fallito e se il creditore personale di un socio ottiene la liquidazione della sua quota. L'esclusione del socio può essere disposta a maggioranza in caso di gravi inadempimenti, del venir meno del conferimento, di interdizione o di inabilitazione. La maggioranza è votata per teste ed è garantito il diritto di opposizione. Se la società è formata da due persone bisogna rivolgersi al giudice. A chi esce dalla società deve essere liquidata la sua quota entro sei mesi dall'esclusione. La quota deve essere liquidata tenendo conto del valore odierno e quindi dell'avviamento. La società è debitrice del socio cessato ed in via sussidiaria i soci. Il socio cessato risponde tuttavia dei debiti pregressi fino al giorno in cui è uscito dalla società.
19-03-2013 Lezione IV
Nelle società di persone è molto importante l'elemento dell'intuitus personae. L'uscita di un socio pone sempre un problema per la società in quanto essa deve restituire la sua quota in caso di morte o di recesso. Tale restituzione può pregiudicare il patrimonio sociale: inoltre si potrebbe incidere sull'attività d'impresa. La disciplina dell'esclusione mostra pochi casi di diritto e molti lasciati alla volontà delle parti. L'esclusione di diritto si ha in caso di fallimento del socio a causa del fallimento di un'altra società. Il socio diventa quindi un soggetto senza conferimento. Tale socio non è in grado di effettuare conferimento finché perdura la sua crisi economica. L'altro caso di esclusione di diritto è quello relativo al socio che è rimasto senza conferimento in quanto un suo creditore particolare ha ottenuto la liquidazione della sua quota.
Il consumatore, il piccolo imprenditore e l'imprenditore agricolo possono avviare la procedura di crisi da sovra indebitamento : essa serve a far liquidare il suo patrimonio. Ne consegue che forse l'art.2288 cc può essere interpretato estensivamente e ricomprendere il soggetto non fallibile, ma sottoposto oggi alla crisi da sovra indebitamento disciplinata dalle legge n.3/2012 modificata dal decreto crescita 2.0.
Il procedimento di esclusione nelle società di persone implica la modifica dell'atto costitutivo per cui vale il principio dell'unanimità. Per l'esclusione del socio per volontà degli altri sci è prevista una votazione a maggioranza per teste. Il socio escluso può fare opposizione in tribunale, il quale può sospendere l'efficacia della decisione di esclusione. In caso di esclusione viene liquidata la quota del socio escluso in denaro guardando al valore effettivo in relazione anche al patrimonio. Da sottolineare il fatto che il debitore principale è la società ed i soci rispondono in via sussidiaria per il debito sociale. In argomento vedi la sentenza della cassazione n.1040/2009. Il socio cessato risponde delle obbligazioni precedenti alla sua esclusione anche dopo la sua esclusione. Un socio può anche vendere la sua quota, in questo caso gli altri soci deliberano all'unanimità salvo diversa pattuizione.
Con lo scioglimento della società si ha il venir meno del vincolo sociale per tutti i soci: ciò può accadere per decorso del termine, divergenze inconciliabili, per volontà dei soci o per conseguimento dell'oggetto sociale. La società non scompare immediatamente dopo il verificarsi dello scioglimento: cambia l'oggetto sociale in quanto si deve gestire la fase di liquidazione e si devono definire i rapporti sociali, ma prima ancora i contratti aperti. Quindi prima si pagano i creditori sociali e poi si guarda all'attività residua. Gli amministratori vengono sostituiti dai liquidatori , la loro nomina può essere regolata dall'atto costitutivo, altrimenti la legge prevede una decisione all'unanimità che se non viene trovata può essere sostituita con il ricorso in tribunale.
I liquidatori sono i soggetti che gestiscono la liquidazione: essi hanno gli obblighi degli amministratori e l'atto costitutivo può prevedere ulteriori obblighi. Gli amministratori devono presentare il conto di gestione in relazione all'ultimo rendiconto. I liquidatori insieme agli amministratori redigono un inventario che contiene beni, crediti, debiti, brevetti, marchi: l'inventario è importante per accertare la responsabilità dei liquidatori e degli amministratori. I poteri dei liquidatori sono finalizzati e quindi più ristretti rispetto a quelli degli amministratori, ma possono arrivare a vendere l'azienda e quindi hanno poteri ampi. I liquidatori possono fare anche transazioni o compromessi. La gestione dei liquidatori è conservativa. Si ha una sorta di esercizio provvisorio finalizzato alla cessazione dell'attività. I liquidatori non possono compiere nuove operazioni (art.2279 cc) ossia mutare l'obiettivo della fase di liquidazione in gestione attiva. Ciò non significa che i liquidatori non possono stipulare nuovi contratti. In caso di violazione del divieto di nuove operazioni i liquidatori ne risponderebbero personalmente e solidalmente.
L'elenco delle cause di scioglimento può essere integrato dal contratto sociale. Le cause di scioglimento operano istantaneamente, ma non nel caso in cui rimanga un unico socio che non riesca a trovare altri soci. La liquidazione si svolge nell'interesse dei soci che sono creditori in ultima istanza. La meta finale è la divisione del residuo. La liquidazione ha forse scopi ulteriori. Nel contratto sociale si potrebbe prevedere che in caso del verificarsi di una causa di scioglimento non si proceda alla liquidazione, ma si operi la divisione in natura dei beni purché paghino i creditori. Finché dura l'attività è più facile far fronte ai debiti ed evitare azioni esecutive individuali. Gli amministratori durante la fase di liquidazione conservano il potere di amministrare per gli affari urgenti ex art. 2274 cc. I liquidatori possono essere sia soci sia terzi ad esempio professionisti. Gli amministratori durante la fase di liquidazione possono compiere solo atti conservativi. Non deve crearsi nuovo rischio di impresa in quanto non si vuole aumentare il peso della responsabilità. Il concetto di nuove operazioni vietate ai liquidatori sembra più ristretto di quello di atti non urgenti vietati agli amministratori ex art.2274 cc. Gli amministratori hanno un perimetro quindi di poteri gestionali più ampi.
I soci della società di persone non sono solo persone fisiche ma anche società di persone e società di capitali. L'art.2361,2 cc affronta il tema dal punto di vista della tutela dei soci della spa a non vedere messo a rischio tutto il patrimonio sociale dalla partecipazione ad una società di persone, pertanto si prevede un'adeguata informativa. L'art.111 duodecies delle disposizioni attuative del cc guarda alla tutela dei terzi che entrano in contratto con una snc.
20-03-2013 Lezione V
Società in nome collettivo : le snc possono essere usate per svolgere l'attività commerciale esercitata in comune per lo scopo lucrativo: si tratta di uno schema di default. Nelle snc tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per gli affari sociali: questo perché eventuali patti limitativi di responsabilità non hanno efficacia verso i terzi. Il contratto costitutivo non necessita di forma scritta: il consenso può essere manifestato verbalmente o per fatti concludenti. La forma scritta può essere necessaria se lo richiede la natura dei beni conferiti. La forma scritta tuttavia può servire ai fini dell'iscrizione. Se è stato redatto l'atto costitutivo esso deve essere depositato entro
n.21394/2004 ha stabilito che il comportamento del socio può essere idoneo a far sorgere la
rappresentanza. La sentenza della cassazione n.8538/2004 riguarda invece il perimetro dei poteri di rappresentanza. Gli amministratori hanno diritti ed obblighi ricavabili sulle norme sul mandato: gli amministratori sono poi responsabili solidalmente salvo che siano esenti da colpa nell'inadempimento ai loro obblighi nei confronti della società di una mancata conoscenza (nell'amministrazione disgiuntiva) o dalla impossibilità di orientare la decisione (nell'amministrazione congiuntiva) in quanto era in minoranza.
La sentenza del tribunale di Torre Annunziata del 21/10/2003 chiarisce che la giusta causa della revoca può derivare da comportamenti che mettono in pericolo l'esistenza della snc o che pregiudichino fortemente il patrimonio. In caso di revoca dell'amministratore unico il tribunale non ha nominato un amministratore giudiziario come per le società di capitali, ma ha disposto l'applicazione del modello legale di amministrazione disgiuntiva.
Tra le cause di scioglimento delle snc (oltre a quelle delle società semplici) è da aggiungere il fallimento perché si ha fallimento solo per l'attività commerciale. Forse si potrebbe aggiungere la crisi da sovra indebitamento. Con il fallimento della snc si apre la fase della liquidazione e la cancellazione della società dal registro delle imprese. Se dopo la cancellazione i creditori sono rimasti insoddisfatti allora possono aggredire i soci sulla base della loro responsabilità per i debiti sociali od i liquidatori quando il mancato pagamento dei creditori è dipeso da loro colpa e quindi si tratta di una responsabilità risarcitoria.
21-03-2013 Lezione VI
Società in accomandita semplice: la società in accomandita semplice (sas) si caratterizza per la distinzione tra soci. Ci sono soggetti che hanno interesse ad investire, ma non a fare gli imprenditori: si tratta dei soci accomandanti che si contrappongono ai soci accomandatari che vogliono fare attività di impresa. La differenza si riflette nel campo di responsabilità: gli accomandanti rischiano quanto conferito mentre gli accomandatari rispondono per i debiti sociali.
Nell'associazione in partecipazione non c'è né l'esercizio collettivo dell'attività né il patrimonio comune (questo risulta evidente dall'art.25 cc). Queste sono le differenze con l'accomandita semplice. Nella pratica bisogna guardare se c'è o meno la spendita del nome in caso affermativo c'è società. Altri indizi sono una cassa comune ed un patrimonio comune.
La disciplina delle sas integra quella delle snc che a sua volta si implementa su quella delle società semplici che è il modello base. Il legislatore vuole evitare gli abusi dell'utilizzo dello schema della società in accomandita semplice: si sanziona pesantemente il soggetto che vorrebbe fare attività di impresa con un rischio più basso. Si vuole inoltre assicurare una corretta gestione della società. Gli accomandatari hanno diritto alla gestione della società, gli accomandanti non amministrano ma possono nominare gli amministratori (tra gli accomandatari) e partecipare alle decisioni sulle revoche. In caso di creditori della società insoddisfatti dalla liquidazione è possibile richiedere agli accomandanti di adempiere entro i limiti dei loro conferimenti (che quindi vanno perduti). Nelle sas gli accomandatari rispondono solidalmente ad illimitatamente per i debiti sociali e gli accomandanti rispondono entro i conferimenti. Le quote di partecipazione non possono essere costituite da azioni altrimenti si avrebbe una società in accomandita per azioni.
Nella ragione sociale deve essere presente il nome di almeno un accomandatario in quando illimitatamente responsabile; se nella ragione sociale comare il nome di un accomandante si produce un inganno nei confronti di terzi e ne consegue che per tutelare l'affidamento dei terzi si sanziona l'accomandante facendolo rispondere illimitatamente. Molto importante è l'art.2313 cc per la società in accomandita semplice.
conto di essa. Per l'accomandante si parla quindi di divieto di immissione ossia di ingerenza nella gestione della società. Il divieto copre tutti gli atti di gestione compresi quelli dove non c'è rappresentanza e non si impegna la società nei confronti di terzi. Nelle sas sull'opposizione presentata da un accomandatario per paralizzare l'efficacia di un atto effettuato da un altro accomandatario non si può esprimere l'accomandante. Se l'accomandante viola il divieto di immissione egli risponderà illimitatamente per tutte le obbligazioni presenti e future imputabili alla società. Ci si chiede se tale socio (l'accomandante che ha violato il divieto di immissione) possa addirittura fallire come accomandatario. Sembra migliore la risposta negativa in quando l'accomandante sanzionato non diventa accomandatario.
Altre sanzioni per l'accomandante sono il rischio di esclusione (art.2320 cc): l'esclusione può essere deliberata se gli accomandatari avevano acconsentito all'ingerenza dell'accomandante. La responsabilità illimitata e solidale dell'accomandante sanzionato è contratta in via generale per tutti i debiti sociali. Si discute se nei rapporti interni l'accomandante sanzionato possa eccepire la limitazione della sua responsabilità. L'accomandante che si comporta da rappresentante senza poteri è responsabile del danno ex art.1398 cc. È possibile conferire una procura speciale per singoli atti dell'accomandante. Inoltre può prestare l'opera come subordinato, può dare autorizzazioni e pareri non vincolanti ed avere diritti di ispezione e controlli se l'atto costitutivo lo consente, ha diritto a ricevere il bilancio e controlla, può trattenere gli utili riscossi in buona fede (art.2321 cc).
Se l'atto costitutivo prevedesse che un accomandante debba autorizzare tutti gli atti di straordinaria amministrazione si dovrebbe considerarlo come accomandatario. Il diritto che l'accomandante possa ricevere il bilancio e controllarlo cosa comporta? La dottrina è divisa: secondo alcuni dovrebbero approvarlo (questa è l'opinione anche della giurisprudenza). Tale tesi può essere confrontata, ma anche avversata dall'art.2321 cc relativo al trattenere gli utili riscossi in buona fede. La partecipazione all'amministrazione può essere solo subordinata per gli accomandanti: la quota dell'accomandante può essere trasferita liberalmente per atto mortis causa. Gli eredi possono subentrare o chiedere la liquidazione della quota. La cessione con atto inter vivos è subordinata salvo patto contrario alla deliberazione di accomandanti ed accomandatari che votano per quota.
Tra le cause di scioglimento c'è da aggiungere quella dove è venuta meno una categoria di accomandanti od accomandatari e dopo sei mesi non si è ricostituita. Se vengono a mancare gli accomandatari un accomandante od un terzo possono essere nominati come amministratori provvisori. Questo soggetto può compiere solo atti conservativi ossia di ordinaria amministrazione, egli può rispondere illimitatamente se compie atti di straordinaria amministrazione o dopo il decorso del termine di sei mesi. Nella sas dopo la liquidazione e la cancellazione e creditori sociali insoddisfatti possono rivolgersi agli accomandatari, ai liquidatori (se per loro colpa), agli accomandanti nei limiti della quota di liquidazione ad essi spettante e nei limiti del conferimento non ancora eseguito.
Nelle società in accomandita semplice irregolari l'accomandante rimane a responsabilità limitata in quanto tale limitazione sorge dal contratto e non dall'iscrizione al registro delle imprese. Tuttavia la ragione sociale deve essere chiara: la responsabilità limitata dell'accomandante nelle sas irregolari salta in caso di partecipazione in un atto di gestione intrapreso da altri. Si ha quindi un requisito diverso dal generale divieto di immissione.
04-04-2013 Lezione VII
La società semplice
si caratterizza per il fatto che serve a svolgere un'attività economica, ma non commerciale. L'attività
che sancisce il divieto di patto leonino: è vietato escludere totalmente un socio dalla partecipazione
alle perdite ed alla distribuzione degli utili. Le azioni postergate sono quelle per cui la partecipazione alle perdite od alla distribuzione degli utili è subordinata al fatto che non rispondono i soci ordinari. L'autonomia patrimoniale è un concetto che riguarda tutte le società. Essa consiste nel distinguere il patrimonio della società da quello personale dei soci. Ne consegue una destinazione dei beni conferiti nel patrimonio sociale rivolta al conseguimento dell'oggetto sociale. Da ricordare inoltre il beneficio di preventiva escussione seppur diversamente declinato a seconda dello schema societario prescelto. Alcune società sono dotate di personalità giuridica e quindi sono titolari di diritto e doveri in modo autonomo dai soci.
L'autonomia patrimoniale raggiunge la sua massima espressione nelle società di capitali. I soci non sono illimitatamente responsabili, tale regola vale sia per le spa che per le srl; la responsabilità è limitata al conferimento effettuato dal socio in sede di costituzione della società od in un momento successivo. Le spa si distinguono dalle srl a causa della rappresentazione della partecipazione: nelle spa il possesso legittimato ed in buona fede delle azioni rende soci, nelle srl invece la partecipazione è per quote. Le azioni sono individuate da un documento e sono titoli di credito, questo nell'ottica del legislatore del 1942; è più corretto dire che alle azioni si applicano alcune regole dei titoli di credito. La circolazione delle azioni è cambiata a causa della dematerializzazione. Con le quote invece manca un titolo materialmente emesso, bisogna dire che tramite il registro delle imprese si sa chi detiene una quota della società a responsabilità limitata.
Il capitale sociale minimo è fissato dal legislatore per costituire le spa (120.000 €) e per le srl (10.000 €). La differenza tra entità è dovuta a motivi di politica del diritto. Non è possibile scendere sotto il capitale minimo, se ciò accadesse gli amministratori devono convocare l'assemblea della società per porre i soci di fronte ad un bivio: rifinanziare la società o metterla in liquidazione. Si potrebbe infine trasformare la spa in una srl, quest'ultima potrebbe invece trasformarsi in una società di persone. Rifinanziare la società significa reintegrare il patrimonio.
Per quello che riguarda la governance (modalità di gestione) ed il controllo bisogna distinguere. Prima della riforma del 2003 le spa potevano essere gestite tramite un organo collegiale (consiglio di amministrazione) o monocratico (amministratore unico). L'unico organo di controllo era in collegio sindacale. Il legislatore ha distinto il controllo contabile (attinente ai numeri della società) da quello di gestione (che riguarda l'attività degli amministratori). Da ricordare anche l'organo dell'assemblea dei soci. Dopo la riforma del 2003 ci sono due modelli: quello monistico (o tedesco) e quello dualistico (od anglosassone).
Nel modello dualistico si spostano alcune funzioni dall'assemblea dei soci al consiglio di sorveglianza (nominato dall'assemblea dei soci). Il consiglio di sorveglianza nomina gli amministratori ed approva il bilancio. L'assemblea dei soci ha il potere di distribuire gli utili.
Il modello monistico invece prevede che i soci nominano gli amministratori (come nel sistema tradizionale) che a loro volta scelgono tra loro i controllori (comitato di controllo). Gli amministratori che vanno a far parte dei comitati di controllo devono avere i requisiti dei soggetti che vanno a far parte del collegio sindacale e non devono avere deleghe operative né in modo formale od informale né in modo diretto od indiretto. Il modello tradizionale e quello monista e dualistico valgono per la spa.
Nelle srl dopo la riforma del 2003 è possibile utilizzare le norme di gestione della società di persone quando ci sono più soci che non formino un collegio. Si ha quindi l'amministrazione congiuntiva o disgiuntiva. Rimane possibile tuttavia utilizzare il modello tradizionale. L'amministrazione congiuntiva presenta meno formalità rispetto alle delibere prese dal consiglio di amministrazione.
Per quel che riguarda le modalità di finanziamento
