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DIRITTO COMMERCIALE II MODULO
CAPITOLO I - LE SOCIETÀ
1. Il sistema legislativo
Le società sono organizzazioni di mezzi e di persone create dall’autonomia privata per l’esercizio comune dell’attività produttiva. Le società sono organizzazioni tipiche previste dall’ordinamento giuridico, per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa (impresa collettiva). Esistono una pluralità di tipi e il legislatore pone a disposizione dell’autonomia privata 8 tipi di società: la società di persone, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata, la società cooperativa; le mutue assicuratrici. Ad esse di recente sono stati affiancati altri due tipi: la società europea e la società cooperativa europea. Tali tipi sono divisi in due categorie: le società di persone e le società di capitali, tuttavia è unitaria la definizione di società, prevista dall’ art 2247 c.c. “ Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.
A. LA NOZIONE DI SOCIETÀ
2. Il contratto di società.
L’art 2247 c.c. oltre a definire il contratto di società era considerato, fino al 1993, nozione stessa di società, in quanto non era consentito costituire una società da parte di una sola persona, quindi con atto non contrattuale. Tale possibilità tuttavia è stata prevista, dopo il 1993, prima per le società a responsabilità limitata e, successivamente, anche per la società per azioni. Sebbene siano esistenti tali eccezioni, resta fermo che la società, essendo un ente associativo, nasce normalmente dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare tra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale (art 1321). Dal punto di vista del contratto, le società possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo, vale a dire contratti che si differenziano dai normali contratti di scambio, in quanto l’avvenimento che soddisfa tutte le parti contraenti è unico. Caratteristiche strutturali:
A. nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di
diversa natura e di diverso ammontare, non vi è necessariamente un rapporto di corrispettività, dato che il corrispettivo è rappresentato dalla partecipazione ai risultati dell’attività comune.
B. il contratto associativo è potenzialmente plurilaterale e aperto: vale a dire che il
numero dei contraenti può variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto, senza che si abbia scioglimento del contratto originario e stipulazione di un nuovo contratto.
C. il contratto associativo (sopratutto il contratto di società) è un contratto di
organizzazione di una futura attività; in quanto sono fissate le basi organizzative della futura attività comune e le modalità di partecipazione individuale all’organizzazione e ai risultati. La differenza rispetto ai normali contratti di scambio si sostanzia anche nel fatto che la nullità, l’annullabilità, l’inadempimento o l’impossibilità sopravvenuta di una delle parti non comportano i rispettivi effetti, salvo che la partecipazione del socio non sia considerata essenziale. Ai contratti associativi si applica la disciplina generale dei contratti laddove compatibile.
3. I conferimenti
I conferimenti costituiscono uno degli elementi che caratterizzano le società. Essi sono prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano, vale a dire i conferimenti dei soci per la formazione del patrimonio iniziale della società. Con tale conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa, cioè rischio di non ricevere alcuna remunerazione e anche di perdere in tutto o in arte il valore del conferimento. È essenziale che tutti i soci partecipino al rischio dell’impresa comune e che eseguano, o si obblighino ad eseguire, un apporto a titolo di conferimento. I conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi: denaro, beni in natura, prestazioni di attività lavorativa, ecc… Quindi può costituire conferimento qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento in comune dell’attività di impresa.
4. (Segue): Patrimonio sociale e capitale sociale
Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti dei soci, successivamente subisce delle modificazioni a seguito dell’esercizio dell’attività comune di impresa. La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio, che riporta il c.d. patrimonio netto, cioè la differenza tra attività e passività. Il patrimonio sociale costituisce la garanzia generica per i creditori della società ex art 2740 c.c. Il capitale sociale nominali è un’entità numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti, in base alla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Il capitale sociale è un valore storico e assolve a due funzioni:
• vincolistica: indica l’ammontare dei conferimenti, quindi il valore dell’attività
patrimoniale che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e che non possono ripartirsi per tutta la durata della società. Quindi i soci possono ripartirsi solo il c.d. patrimonio netto. Il valore del capitale sociale rappresenta per i creditori una garanzia patrimoniale supplementare, nel senso che se non riescono a soddisfarsi sul patrimonio sociale, possono aggredire il capitale sociale.
• organizzativa: è utile per accertare periodicamente, tramite il bilancio, se la
società ha conseguito utili o perdite. La società consegue un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività, aumentate del valore del capitale sociale. Consegue una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale. La funzione organizzativa, nelle società di capitali, consente addirittura di misurare alcune situazioni soggettive dei soci.
5. L’esercizio in comune di attività economica.
Rappresenta il secondo elemento che caratterizza la nozione di società. L’esercizio in comune dell’attività può essere definito come scopo-mezzo del contratto di società e oggetto sociale, in quanto definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività economica, cioè un’attività produttiva che presenta i caratteri dell’attività d’impresa. Essenziale però è che l’attività produttiva sia esercitata in comune. Non è facile individuare i criteri minimi che devono ricorrere affinché un’attività possa dirsi comune, tuttavia possono essere fissati considerando il fenomeno societario dal punto di vista oggettivo:
1. il risultato comune: l’attività economica deve essere indirizzata al
raggiungimento di un risultato unitario e comune, giuridicamente imputabile alla società e non ai singoli membri;
1. le società tra professionisti non vanno confuse con l’assunzione congiunta di un
incarico da parte dei professionisti: in questo secondo caso non si ha società perché ogni professionista si impegna nei confronti del cliente, personalmente, ad eseguire la prestazione intellettuale, pur coordinando il proprio operato con quello dei colleghi.
2. le società tra professionisti non vanno confuse con le società di mezzi fra
professionisti: cioè società costituite da professionisti per l’acquisito e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle professioni.
3. le società tra professionisti vanno distinte dalle società di servizi, che offrono sul
mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali di soci o di terzi, che hanno carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Sono società di servizi le società di ingegneria che svolgono attività sia di progettazione di opere di ingegneria ma anche altre prestazioni di ricerca e reperimento di fondi, finalizzate a realizzare e a vendere impianti e altre attrezzature progettate. Tali società trovano espresso riconoscimento nella disciplina confluita nel codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006). Le società fra professionisti possono essere considerate come società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale. Gli incarichi sono assunti dalla società, che si obbliga a eseguire le relative prestazioni professionali attraverso i propri soci, i quali si obbligano verso la società a prestare la propria attività intellettuale. Con la L.183/2011: È stata abrogata del tutto la L. del 1939; si consente in via generale di costituire società per l’esercizio di attività professionali secondo i modelli societari previsti dal codice civile; si ammette che alla società possano partecipare oltre ai soci professionisti anche i soci non professionisti, per la fornitura di prestazioni tecniche o per finalità di investimento, tuttavia in questo caso vi è il rischio che i soci capitalisti assumano il sopravvento sui soci professionisti, pertanto il numero e la partecipazione al capitale dei soci professionisti deve determinare la maggioranza dei 2/3 nelle deliberazioni e decisioni dei soci. Caratteri della società fra professionisti:
1. l’atto costituivo deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività
professionale da parte dei soci. Può trattarsi anche di più professioni, se i soci svolgono professioni diverse.
2. La partecipazione ad una società fra professionisti rende incompatibile la
partecipazione ad un’altra società tra professionisti;
3. La denominazione deve contenere l’indicazione società fra professionisti.
4. Il socio professionista deve rispettare il codice deontologico del proprio ordine e
può opporre agli altri professionisti il segreto professionale delle attività a lui affidate. La cancellazione del socio dall’albo comporta anche l’escissione dalla società.
5. La società fra professionisti è tenuta a iscriversi ad un’apposita sezione speciale
del registro delle imprese.
6. L’atto costitutivo deve prevedere le modalità e i criteri per l’esecuzione
dell’incarico professionale, in modo che sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta.
7. Pur in assenza di una specifica previsione da parte della legge, il socio è
direttamente responsabile, in solido con la società, verso il cliente per l’inadempimento della prestazione professionale.
7.2. (Segue): Le società tra avvocati.
La società tra avvocati è stata introdotta con L.96/2001, in attuazione della direttiva del 98 CE, al fine di facilitare il libero esercizio della professione nell’ambito dell’Unione Europea.
La società fra avvocati ha per oggetto l’esclusivo esercizio in comune dell’attività professionale dei soci. È regolata dalle norme della società in nome collettivo, salva diversa disposizione. Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non è consentita la partecipazione ad altre società di avvocati. La ragione sociale deve contenere l’indicazione della società tra avvocati. È specificamente prevista la conservazione nella ragione sociale del nome dell’ex socio. La società è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e anche in una sezione speciale dell’albo degli avvocati. L’invalidità della società tra avvocati è specificamente disciplinata, fermo restando che le cause di invalidità sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, dal punto di vista degli effetti è prevista una disciplina speciale, che prevede: 1) la dichiarazione di nullità o di annullamento non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società; 2) i soci sono responsabili personalmente per le obbligazioni anteriori; 3) la sentenza di nullità o annullamento nomina uno o più liquidatori, dando avviso al procedimento di liquidazione della società, che comporta prima la soddisfazione dei creditori della società e successivamente l’eventuale ripartizione del residuo tra i soci; 4) l’invalidità non può essere pronunciata se la causa di essa è eliminata attraverso una modifica dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese. La società tra avvocati non è soggetta a fallimento. L’incarico professionale conferito alla società può essere eseguito solo da uno o più soci che hanno gli specifici requisiti per l’esercizio dell’attività professionale richiesta. I soci o il socio incaricati rispondono personalmente e illimitatamente per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico, con essi risponde in solido la società con il proprio patrimonio.
8. Lo scopo- fine della società
Ultimo degli elementi caratterizzanti le società. L’art 2247 c.c. enuncia solo lo scopo di divisione degli utili, tuttavia le società possono avere:
1. scopo lucrativo : la società è costituita per svolgere attività di imprese con i
terzi per conseguire gli utili destinati a essere successivamente divisi tra i soci.
2. Scopo mutualistico : proprio delle società cooperative. Consiste nel perseguire
per legge lo scopo di fornire direttamente ai soci beni, servizi e occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci potrebbero ottenere normalmente nel mercato. Quindi lo scopo è quello di assicurare un vantaggio patrimoniale diretto ai soci, che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dal socio nella società cooperativa.
3. Scopo consortile : scopo che riguarda in genere tutte le società, eccetto la
società semplice. Le società consortili svolgono pur sempre un’attività con scopo economico, che consiste nella sopportazione di minori costi o nella realizzazione di maggiori guadagni per i soci nelle rispettive imprese. Lo scopo consortile non coincide perfettamente con lo scopo di lucro in senso proprio.
9. (Segue): Società ed associazioni. L’impresa sociale
La distinzione tra società e associazione, risiede:
a. nel fatto che l’attività della società, a differenza dell’associazione, è
positivamente individuata: cioè si deve trattare di un’attività produttiva condotta con metodo lucrativo o almeno economico (cioè pareggio costi-ricavi);
b. nel fatto che lo scopo fine della società è uno scopo economico e non di
devoluzione a terzi degli eventuali risultati positivi dell’attività comune, come invece accade per le associazioni che sono enti con scopo ideale o altruistico. Si ha associazione quindi: sia quando un gruppo svolge attività produttiva con metodo non economico, destinando i beni e i servizi ai terzi, gratuitamente o a prezzo politico;
• il singolo socio non può servirsi delle cose appartenenti alla società per fini
estranei allo svolgimento dell’attività di impresa;
• il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato
della società e la divisione del patrimonio sociale;
• i creditori personali dei soci, estranei all’impresa sociale, non possono
soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società. Il patrimonio sociale può essere aggredito solo dai creditori che vantino un credito inerente all’esercizio dell’impresa comune (autonomia patrimoniale).
- Nella comunione:
• ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cose comune purché non
ne alteri la destinazione naturale e non impedisca il godimento agli altri comproprietari;
• ciascun comproprietario può in qualsiasi momento chiedere lo scioglimento
della comunione;
• i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire
anche la cosa comune per soddisfare il loro credito.
Quindi il legislatore con l’art 2248 c.c., quando stabilisce che si applicano le regole della comunione se essa è costituita o mantenuta al solo scopo di godimento, fissa il principio secondo cui il regime patrimoniale della società è applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento dell’attività di impresa. Pertanto la disposizione va letta nel senso che sono vietate le società di mero godimento, che costituiscono un abuso dell’istituto della società e un abuso a danno dei creditori personali dei comproprietari.
11. (Segue): Società e comunione di impresa
Non è facile individuare il criterio distintivo fra comunione e società, specie nel caso in cui si è in presenza di un bene produttivo o un complesso di beni produttivi, il cui godimento presuppone lo svolgimento di un’attività produttiva. Ad esempio si rimane nell’ambito della comunione quando due persone acquistano una sala cinematografica attrezzata e ne godono le utilità dandola in affitto a terzi, in tali casi è il terzo a svolgere l’attività di impresa non i comproprietari. Tuttavia i comproprietari della sala cinematografica danno vita ad una società se decidono di gestirla in comune, anche senza fissare per iscritto l’accordo. In tali casi siamo in presenza di una società di fatto regolata dalle norme della società in nome collettivo irregolare. Si potrebbe obiettare a quest’ultimo proposito che quando due soggetti, senza accordi precisi in merito al conferimento in società dei beni, utilizzino un azienda in comune per l’esercizio di attività di impresa, danno vita ad una c.d. comunione di impresa. Questa obiezione è priva di fondamento perché un contratto di società può essere concluso anche per fatti concludenti e sempre per fatti concludenti può avvenire il conferimento.
12. (Segue): L’impresa coniugale.
L’art 177 lett. d) c.c. prevede che formano oggetto della comunione legale fra i coniugi anche le aziende da entrambi gestite e costituite dopo il matrimonio (c.d. azienda o impresa coniugale). In base a tale disposizione il legislatore prevede una figura di comunione di impresa. L’impresa coniugale può essere costituita in forma societaria, ma nel silenzio è applicabile la disciplina della comunione familiare, sia dal punto di vista della gestione che dal punto di vista del regime patrimoniale. L’applicazione della comunione familiare comporta che i creditori di impresa possono soddisfarsi su tutti i beni della comunione alla pari dei creditori della comunione, senza diritto di prelazione. I creditori di impresa possono aggredire il patrimonio personale
dei coniugi quando i beni della comunione non sono più sufficienti a soddisfare il loro credito. Parimenti i creditori di ciascun coniuge possono soddisfarsi sui beni della comunione legale e anche su quelli aziendali, purché i beni del patrimonio personale dei coniugi non siano sufficienti a soddisfare interamente il credito.
B. I TIPI DI SOCIETÀ
13. Nozione. Classificazioni.
L’organizzazione dell’attività delle società:
a. rapporti interni: occorre definire le regole procedimentali per la formazione della
volontà di gruppo, sia per la gestione dell’impresa comune che per le possibili modifiche delle basi organizzative della società. È anche necessario definire le modalità di partecipazione dei soci alla formazione della volontà della società e ai risultati dell’attività comune.
b. Rapporti esterni: occorre stabilire chi e con quali modalità è abilitato ad agire
con i terzi. Le società previste dall’ordinamento giuridico costituiscono una pluralità di tipi e ognuno di essi ha un proprio modello organizzativo, pertanto non può essere definita in modo univoco l’organizzazione dell’attività produttiva della società. Gli 8 tipi previsti dal legislatore consentono di essere aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di classificazione:
1. società lucrative e società mutualistiche: distinzione basata sullo scopo
istituzionale perseguibile. Sono mutualistiche le società cooperative e le mutue assicuratrici.
2. società semplici e società commerciali: distinzione basata sull’attività
esercitabile. La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di un’attività non commerciale (art 2249), tutte le altre società lucrative possono essere esercitate per l’esercizio di attività commerciale e non commerciale.
3. Società con e senza personalità giuridica: distinzione di tipo legislativo. Sono
dotate di personalità giuridica le società di capitali e le società cooperative. Sono prive della personalità giuridica le società di persone.
4. Società di persone e società di capitali:
Le società di persone sono prive di personalità giuridica, quindi non è prevista un’organizzazione di tipo corporativo basata sulla presenza di una pluralità di organi; ogni socio ha la responsabilità illimitata e il potere di amministrare la società, tuttavia occorre il consenso di tutti i soci per la modifica dell’atto costitutivo. Le società di capitali sono dotate di personalità giuridica, quindi è inderogabile la previsione di un’organizzazione di tipo corporativo, cioè basata sulla presenza di una pluralità di organi, ciascuno con funzioni proprie; il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario; il singolo socio non ha alcun potere diretto di amministrazione della società e di controllo ma ha solo il diritto di concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e di controllo e il peso di ciascun socio è determinato in base al capitale sociale sottoscritto.
- Responsabilità dei soci: ultimo criterio distintivo è il regime di responsabilità. Nella società semplice rispondono delle obbligazioni sia i singoli soci personalmente e illimitatamente sia il patrimonio sociale; nelle società in accomandita semplice e per azioni, si distinguono i soci a responsabilità limitata e i soci a responsabilità illimitata; nelle società per azioni e a responsabilità limitata e società cooperative risponde solo la società con il proprio patrimonio.
14. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società.
Personalità giuridica e autonomia patrimoniale costruiscono due tecniche legislative che mirano a raggiungere uno stesso disegno di politica economica, cioè incentivare la diffusione e lo sviluppo di imprese societarie. Infatti il legislatore: prevede un’adeguata
La società semplice e la società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali dell’attività societaria, se le parti non manifestino una diversa scelta. Scelto il tipo di società che si intende costituire, le parti possono anche derogare in parte i modelli organizzativi fissati dal legislatore, secondo le esigenze del caso concreto, purché l’inserimento delle clausole atipiche nell’atto costitutivo non siano incompatibili con il tipo di società prescelto. Non sono derogabili le norme sulla responsabilità, così come in genere hanno carattere cogente le norme che disciplinano il modello organizzativo della società per azioni. Nel caso in cui una clausola sia incompatibile con il tipo di società prescelto, essa è nulla ex art 1419 co 2; vale a dire che il contratto resta valido ma la nullità della clausola comporta l’applicazione dell’automatica disciplina legale derogata. É inammissibile la costituzione di una società atipica, in quanto i tipi di società previsti dall’ordinamento costituiscono un numero chiuso. Le clausole societarie vanno poi distinte dai patti parasociali, cioè patti stipulati dai soci al di fuori dell’atto costitutivo e destinati a regolare il loro comportamento nella società o nei confronti della società. Tali patti hanno di regola efficacia meramente obbligatoria, cioè vincolano solo i soci attuali e non anche quelli futuri, a meno che questi non vi aderiscano espressamente. La loro invalidità non inficia la validità della società, mentre la loro violazione espone solo all’obbligo di risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci.
17. Contratto di società e organizzazione.
Dal contratto di società nasce un’organizzazione di persone e di mezzi destinata alla produzione di una serie di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l’esercizio della comune attività. Con la stipulazione del contratto di società, i contraenti diventano i membri della futura organizzazione e acquistano la qualità di soci, divenendo titolari delle situazioni giuridiche attive e passive, distinguibili in:
1. situazioni di natura amministrativa, che hanno ad oggetto la partecipazione
individuale all’attività comune;
2. situazioni di natura patrimoniale, che hanno ad oggetto la partecipazione ai
risultati dell’attività comune, durante e dopo lo scioglimento della società. In tali casi si suole parlare di diritti sociali, cioè i diritti che i soci acquistano con la stipulazione del contratto e di cui godono in relazione all’esercizio dell’attività comune. Tali diritti tuttavia devono essere esercitati non nell’interesse individuale del singolo socio, ma nell’interesse del gruppo; ne discende che un tale sacrificio deve trovare una giustificazione nell’esigenza di una migliore realizzazione del risultato di comune interesse. Ciò non può per comportare un illegittimo sacrificio del socio, specie nei casi di abusi della maggioranza, infatti vanno applicati i principi cardine che regolano ogni contratto: 1) il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (art 1375); 2) il principio della parità di trattamento fra i soci.
CAPITOLO II - LA SOCIETÀ SEMPLICE. LA SOCIETÀ IN NOME
COLLETTIVO.
1. La società di persone.
La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice formano la categoria delle società di persone. La società semplice (artt 2251- 2290) può esercitare solo attività non commerciale. Il regime della società semplice è residuale per l’attività non commerciale, cioè trova applicazione ove non risulti che le parti abbiano voluto costituire una società secondo gli altri tipi previsti dall’ordinamento. La società in nome collettivo (artt. 2291- 2312) può esercitare sia attività commerciale che attività non commerciale. In essa, tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni della società e non è ammesso patto
contrario (art 2291). La società in nome collettivo costituisce il regime residuale dell’attività societaria commerciale. La società in accomandita semplice (artt 2313-2324) si caratterizza, rispetto alla società in nome collettivo, per la presenza di due categorie di soci: 1) soci accomandatari: rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali;
- soci accomandanti: rispondono limitatamente alla quota conferita (art 2313). La società semplice costituisce il prototipo delle società di persone, tuttavia il codice ne circoscrive la sua utilizzabilità al settore delle attività non commerciali ( es. l’attività agricola). La sua diffusione è scarsa.
A. LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ
2. L’atto costitutivo. Forma e contenuto.
Il contratto di società semplice non richiede una forma predeterminata, salvo per la particolare natura dei beni (art 2251). Fino al 1942 non era prevista l’iscrizione della società semplice nel registro delle imprese. Con la L.580/1993 è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese, nella sezione speciale, tuttavia è priva di effetti giuridici, avendo solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Con il d.lgs. 228/2001 l’iscrizione ha funzione di pubblicità legale (quindi efficacia dichiarativa ex art 2193), per le società semplici esercenti attività agricola. Altri interventi legislativi successivi, poco organici, hanno portato una stratificazione della disciplina, che ad oggi prevede un duplice sistema di pubblicità: effetto di pubblicità legale per le società esercenti attività agricola; effetto di pubblicità notizia per le società esercenti attività non commerciale ( es. società fra professionisti). Il contratto di società semplice può essere concluso anche verbalmente o risultare da comportamenti concludenti, nel silenzio delle parti si applica la disciplina legale.
Anche il contratto di società in nome collettivo prevede regole simili a quello della società semplice, muta solo la forma e il contenuto dell’atto costitutivo. L’iscrizione nel registro delle imprese è condizione di regolarità della società ma non condizione di esistenza della stessa, ne consegue che l’omessa registrazione comporta la distinzione tra società in nome collettivo regolare e irregolare. È regolare la società in nome collettivo iscritta nel registro delle imprese, quindi è integralmente disciplinata dalle norme che regolano la società in nome collettivo. È irregolare la società in nome collettivo non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non hanno redatto l’atto costitutivo (società di fatto) o lo hanno redatto non provvedendo alla registrazione; in tali casi si applica la disciplina della collettiva irregolare. L’atto costitutivo della società in nome collettivo regolare, deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere: le generalità dei soci; la ragione sociale; i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza; la sede (o le sedi) della società; l’oggetto sociale; i conferimenti e il loro valore; le prestazioni dei soci d’opera; norme sulla ripartizione degli utili; durata della società.
La libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra il limite quando una forma speciale è richiesta dalla natura dei beni: infatti è a pena di nullità la forma scritta, se i conferimenti dei soci consistono in beni immobili o diritti reali immobiliari, anche se titolo di godimento a tempo indeterminato o per un tempo superiore a 9 anni (art 1350). È però opinione diffusa che la forma scritta sia richiesta per la validità del conferimento non per la validità del contratto, quindi sarà nullo il vincolo del socio conferente.
presunto socio e che quindi non hanno fatto alcun affidamento sulla sua responsabilità. Nonostante le critiche la giurisprudenza non manca di applicare tale atteggiamento.
5. La partecipazione degli incapaci.
La partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire ed è atto eccedente l’ordinaria amministrazione. La partecipazione degli incapaci ad una società in nome collettivo è per legge equiparata all’esecrazione individuale di un’impresa commerciale, quindi si applicano le disposizioni degli artt 320 e ss. (art 2294).
1. Il minore, l’interdetto e l’inabilitato : non possono partecipare ex novo ad
una società in nome collettivo. Con l’autorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che ad essi provenga da donazione o per successione. Nel caso di interdizione o inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può autorizzare la continuazione della partecipazione, salvo che gli altri soci non deliberino per l’esclusione del socio interdetto o inabilitato (art 2286).
2. Il minore emancipato può partecipare alla costituzione di una società in nome
collettivo o aderire successivamente, previa autorizzazione del tribunale.
3. Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può partecipare alla costituzione
di una società in nome collettivo o aderire successivamente, senza autorizzazione, salvo diversa disposizione del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno o del successivo decreto del giudice tutelare. Tale disciplina è applicabile in ogni caso, anche quando la società in nome collettivo non eserciti attività commerciale. L’art 2294 non si applica per analogia alla partecipazione degli incapaci della società semplice, dato che il richiamo alle norme sull’imprenditore commerciale incapace non possono applicarsi ad essa che non svolge attività commerciale.
6. Partecipazione di società in società di persone.
Numerosi sono i dibattiti in tema di partecipazione. La questione è stata risolta per le società di capitali con gli artt 2261 c.c e 111- duodecies disp. att. c.c.:
1. l’assunzione di partecipazioni che comportano la responsabilità illimitata deve
essere deliberata dall’assemblea; quindi una società di capitali non può partecipare ad una società di fatto per comportamento concludente posto in essere dai propri amministratori senza approvazione assembleare;
2. gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa di
bilancio di tali partecipazioni;
3. se tutti i soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo o di
una società in accomandita semplice sono società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le norme della società per azioni e se ricorrono i presupposti deve essere anche redatto il bilancio consolidato. Inoltre è anche lecito che una società di capitali sia amministratore di una società di persone. Per ciò che attiene alla partecipazione di società di persone in atre società di persone, nessuna norma lo vieta, nonostante la tradizionale affermazione che le società di persone sono caratterizzate dall’intuitus personae e che un rapporto fiduciario sia concepibile solo tra persone fisiche ( si è infatti replicato che l’intuitus è configurabile anche nei confronti di enti dotati di soggettività giuridica).
7. L’invalidità della società.
Il codice non detta disposizioni puntuali per l’invalidità del contratto costitutivo delle società di persone. Si applicano quindi le disposizioni sulle cause di nullità (art 1418) e di annullabilità (art 1425) previste dalla disciplina generale dei contratti. Si ha nullità
quando il contratto è contrario a norme imperative, per impossibilità o illegittimità dell’oggetto o per illiceità del motivo comune determinante. Si ha annullabilità per incapacità delle parti o per errore, violenza o dolo. Va però distinta: l’invalidità dell’intero contratto di società dall’invalidità della singola partecipazione. L’invalidità della singola partecipazione determina l’invalidità dell’intero contratto quando la partecipazione viziata è essenziale per il conseguimento dell’oggetto sociale (artt 1420 e 1446), in caso contrario il contratto resta valido per gli altri soci. La dichiarazione di nullità o di annullabilità non comporta particolari problemi se l’attività della società non è ancora iniziata, più complesso è invece il caso in cui l’attività sia già iniziata e quindi siano stati acquisiti diritti e assunte obbligazioni nei confronti dei terzi. Non esistendo un’apposita disciplina in tali casi, si ritiene che sia applicabile la disciplina delle cause di invalidità previste per la società per azioni (art 2332), vale a dire: la dichiarazione di nullità della società per azioni non pregiudica l’efficacia degli atti già compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese; non libera i soci dall’obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti; la nullità non può essere dichiarata se la causa è eliminata tramite una modificazione dell’atto costitutivo. Nonostante l’art 2332 sia stato considerato norma eccezionale e quindi non applicabile per analogia anche alle società di persone, è ormai condivisa l’opinione che indubbiamente l’art 2332 sia norma eccezionale ma ciò non toglie che da essa sia ricavabile un principio generale applicabile a tutti i gruppi associativi con attività esterna, in quanto espressione del rilievo giuridico dell’attività effettivamente svolta e non dei caratteri propri ed esclusivi delle società dotate di personalità giuridica. Fermo restando che le cause di invalidità della società di persone sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullità dopo l’inizio dell’attività opera come semplice causa di scioglimento della società, quindi: restano in vita gli atti precedentemente posti in essere in nome della società; i soci non sono liberati all’obbligo di eseguire i conferimenti promessi; resta ferma l’autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali; con la sentenza di nullità si apre il procedimento di liquidazione della società, che porta all’estinzione della stessa, dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito l’eventuale residuo attivo di liquidazione. È possibile anche la sanatoria delle nullità purché vi sia il consenso di tutti i soci.
B. L’ORDINAMENTO PATRIMONIALE
8. I conferimenti.
Art 2253 c.c. : “il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale” Tuttavia la determinazione convenzionale dei conferimenti dei soci non è condizione essenziale per la valida costituzione della società di persone, infatti al co 2 dell’art 2253: “ se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati in parti eguali a conferire quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale”. In più l’art 2342 stabilisce che “nel silenzio del contratto si presume che tutti conferimenti devono essere eseguiti in denaro”. Nessuna limitazione è posta all’autonomia privata per determinare i conferimenti (art 2247), in quanto può costituire conferimento qualsiasi entità suscettibile di valutazione economica e utile per conseguire l’oggetto sociale. Conferimento può essere quindi qualsiasi prestazione di dare, fare o anche di non fare (es. prestazione di garanzie a favore della società).
9. La disciplina dei conferimenti.
Il codice detta una disciplina specifica per alcuni tipi di conferimenti diversi dal denaro:
Per ciò che attiene alla società semplice, la nozione di capitale sociale è del tutto assente, nessuna norma è dettata per garantire il patrimonio netto della società durante la sua vita, né è richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti. Questo si spiega in relazione al fatto che la società semplice viene costituita per lo svolgimento di attività non commerciale, quindi non è tenuta a tenere le scritture contabili né a redigere annualmente il bilancio. Diverso è il caso della società in nome collettivo: l’art 2295 prevede che l’atto costitutivo deve indicare non solo i conferimenti ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; ciò consente di determinare l’ammontare globale del capitale sociale. Nel caso di conferimenti d’opera, l’art 2295 ne prevede una separata indicazione nell’atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione. L’ordinamento quindi presenta delle lacune normative in tema di valutazione e le incertezze sui cespiti che concorrono a determinare l’ammontare complessivo del capitale sociale si riflettono anche sulla disciplina dell’integrità del capitale sociale (artt 2303 e 2306):
a. l’ art 2303 vieta la ripartizione tra i soci degli utili non realmente conseguiti,
cioè che non costituiscono eccedenza del patrimonio netto (attività meno passività) rispetto al capitale sociale nominale. Inoltre non si può procedere alla ripartizione degli utili, nel caso in cui si verifichi una perdita del capitale sociale e tale perdita non sia stata reintegrata o ridotta in misura corrispondente. La riduzione del capitale sociale per perdita consiste nell’adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza dell’attuale patrimonio netto ( scelta facoltativa nella società in nome collettivo).
b. L’ art 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti
o di liberarli dagli obblighi ad ulteriori versamenti, salvo specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. La riduzione del capitale sociale può avvenire solo con le forme previste per le modifiche dell’atto costitutivo ed è soggetta a iscrizione nel registro delle imprese, perché tale operazione comporta automaticamente una riduzione del patrimonio netto e quindi può pregiudicare i creditori sociali, ai quali è riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale entro 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese della riduzione.
12. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite.
Tutti i soci partecipano alla ripartizione degli utili e delle perdite societarie, vige la massima libertà di determinazione della parte a ciascuno spettante. Vi è un solo limite il divieto di patto leonino: “ è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite” art 2265. Sono nulli anche i criteri di ripartizione congegnati per determinare di fatto l’esclusione del socio alla partecipazione agli utili e alle perdite, così come sono nulli i patti parasociali contrari al divieto di cui all’art 2265. In ogni caso, in base all’art 2265 è nulla in via di principio il solo patto leonino non anche la singola partecipazione o il contratto sociale, di conseguenza troveranno applicazione i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite previsti nel caso di mancata disposizione dell’atto costitutivo. Art 2263, criteri di ripartizione:
1. se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle
perdite si presumono proporzionali ai conferimenti;
2. se non è determinato il valore dei conferimenti, le parti si presumono uguali;
3. se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che nella
stessa misura sia determinata la partecipazione alle perdite.
4. La parte spettante al socio d’opera se non è determinata dal contratto è fissata
dal giudice secondo equità. La determinazione della parte di ciascun socio negli utili e nelle perdite può essere anche demandata ad un terzo (c.d. arbitratore) ex art 2264. Il diritto agli utili:
A. nella società semplice il diritto del socio a percepire gli utili nasce con
l’approvazione del rendiconto (art 2262). Se il compimento degli affari sociali abbia durata superiore a un anno, il rendiconto deve essere predisposto dai soci amministratori al termine di ogni anno, salvo un termine diverso.
B. Nella società in nome collettivo l’obbligo di rendiconto va coordinato con le
norme sulle scritture contabili (art 2302). Il documento che rappresenta gli utili e le perdite della società in nome collettivo è costituto da un vero e proprio bilancio di esercizio, redatto in base alle norme previste per il bilancio delle s.p.a. Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori e si ritiene che l’approvazione competa a tutti i soci ( nonostante l’assenza di specifica disposizione). L’approvazione è condizione sufficiente perché ciascun socio possa partecipare all’assegnazione della sua parte di utili. Le perdite invece incidono sul valore della singola partecipazione sociale e lo riducono proporzionalmente, pertanto in sede di liquidazione della società, il socio si vedrà rimborsare un somma inferiore rispetto al valore originario del capitale conferito.
13. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.
Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio (art 2267), che costituisce garanzia primaria ma non esclusiva, perché ne rispondono anche i soci personalmente e illimitatamente. Nella società semplice la responsabilità personale di tutti i soci è parzialmente derogabile: l’art 2267 stabilisce che per le obbligazioni sociali rispondono, inoltre, personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, anche gli altri. Ciò vuol dire che questi ultimi non sono investiti del potere di rappresentanza, pertanto la loro responsabilità personale può essere esclusa o limitata se vi è un espresso patto, il quale è opponibile ai terzi i quali abbiano conoscenza dello stesso, altrimenti la limitazione o l’esclusione può essere opposta solo ai terzi che ne abbiano avuto effettiva conoscenza. In nessun caso può essere esclusa la responsabilità di tutti i soci. Nella società in nome collettivo la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile, l’eventuale patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi (art 2291). In entrambe le società, per ragioni pratiche la responsabilità per le obbligazioni contratte in precedenza si estende anche a tutti i nuovi soci (art 2269). Lo scioglimento parziale del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione e cessione della quota non fa venir meno la responsabilità per le obbligazioni anteriori al verificarsi di tali eventi (art 2290), i soci restano responsabili fino al giorno in cui si è verificato lo scioglimento. Lo scioglimento non è opponibile ai terzi che lo hanno ignorato senza colpa (art 2290), cioè su coloro che hanno fatto legittimo affidamento sulla persistente qualità di socio, nonostante questa fosse venuta meno nei rapporti interni. Sia nella società in nome collettivo che nella società semplice per poter opporre ai terzi la causa di scioglimento del rapporto sociale occorre la modificazione dell’atto dell’atto costitutivo (rispettivamente art 2300 e d.lgs. 228/2001) e la pubblicazione nel registro delle imprese.
14. Responsabilità della società e responsabilità dei soci.
Beneficio di escussione: i soci sono responsabili in solido fra loro, in via sussidiaria rispetto alla società, perché godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. Nella società semplice e nella società in nome collettivo irregolare, il creditore sociale può rivolgersi direttamente al socio illimitatamente responsabile, il quale dovrà invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui cui il creditore possa agevolmente soddisfarsi (art 2268). Il socio sarà tenuto a pagare
L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Secondo il modello legale, ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società (art 2257). L’atto costitutivo può prevedere che solo alcuni soci abbiano l’amministrazione della società, dando luogo alla distinzione tra soci amministratori e soci non amministratori. Quando l’amministrazione della società spetta a più soci ( o a tutti i soci) e il contratto sociale nulla dispone in merito, si applica il modello legale di amministrazione disgiuntiva (art 2257). Ogni socio amministratore è investito del potere di compiere da solo gli atti e le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a chiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori, né è tenuto a informali preventivamente delle operazioni progettate. L’ampio potere di amministrazione è mitigato dal diritto di opposizione, riconosciuto a ciascun socio amministratore. Diritto che deve essere esercitato prima che l’operazione sia stata compiuta. Il diritto di opposizione crea un conflitto tra i soci amministratori in merito a quella determinata operazione; il conflitto viene risolto tramite una decisione della maggioranza dei soci sulla fondatezza dell’opposizione (c.d. maggioranza per quote di interesse e non per teste). In alternativa, l’atto costitutivo può prevedere che il conflitto sia risolto tramite una decisione di un terzo ( c.d. arbitratore), d.lgs. 5/2003). L’arbitratore può impartire indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente conferitogli e stabilire termini e modalità. La decisione è impugnabile nei casi previsti dall’art 1349 ( solo per mala fede dell’arbitratore). Diverso è il modello di amministrazione congiuntiva (art 2258). L’amministrazione congiuntiva deve essere espressamente prevista dall’atto costitutivo o con modificazioni dello stesso. È necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali, anche se l’atto costitutivo può prevedere che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori, calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Nel caso in cui sia scelto il modello dell’amministrazione congiuntiva e i soci nulla specificano, la regola è l’unanimità. La regola di tale modello è temperata dal riconoscimento agli amministratori di poter agire individualmente nel caso di urgenza per evitare un danno alla società.
18. Amministrazione e rappresentanza.
Il potere di rappresentanza (anche detto potere di firma) è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’adempimento di obbligazioni da parte della stessa (art 2266). Il potere di rappresentanza, a differenza del potere di gestione, ha rilevanza esterna. Il modello legale prevede una coincidenza tra il potere gestorio e il potere di rappresentanza, infatti in assenza di una specifica disposizione dell’atto costitutivo, a ciascun socio amministratore spetta anche il potere di rappresentanza. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può da solo decidere di stipulare atti in nome della società (firma disgiunta), senza distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, purché rientrino nell’oggetto sociale. Nel caso di amministrazione congiunta, dato che le decisioni possono essere adottate ad unanimità o a maggioranza, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto ( firma congiunta). La rappresentanza si estende non solo al piano sostanziale ma anche a quello processuale, infatti la società può agire ed essere convenuta in giudizio nella persona dei soci amministratori che hanno la rappresentanza. Nulla esclude che l’atto costitutivo possa prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e di rappresentanza, prevedendo addirittura anche una limitazione o un’estensione del potere di rappresentanza del singolo socio amministratore. La limitazione convenzionale del potere di rappresentanza dei soci amministratori può sollevare problemi nel caso di opposizione di terzi:
a. Il problema viene risolto, nella società in nome collettivo regolare , tramite
lo strumento della pubblicità legale, vale a dire che limitazioni originarie e successive del potere di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi abbiano avuto effettiva conoscenza (art 2298).
b. Nella società in nome collettivo irregolare , l’omessa registrazione si ritorce
contro i soci in quanto è tutelato l’affidamento dei terzi sul modello legale di rappresentanza. Vale a dire che si presume che ogni socio abbia la rappresentanza sociale, quindi ogni modificazione non è opponibile ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza (art 2297).
c. Nella società semplice, il problema è più complesso perché all’epoca mancava
un regime di pubblicità legale, quindi si rinvia alle norme di diritto comune (art 1396), facendo una distinzione tra limitazioni originarie e limitazioni successive. Le prime sono sempre opponibili ai terzi; le seconde devono essere portate a conoscenza dei terzi tramite mezzi idonei. Con il d.lgs. 228/2001 si è previsto il regime di pubblicità legale, pertanto occorre ritenere che anche alla società semplice si applichi disciplina identica a quella dettata per le società in nome collettivo.
19. I soci amministratori.
I soci amministratori devono essere nominati nell’atto costitutivo o con atto separato. La distinzione fra amministratori nominati nell’atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca della nomina (art 2259). Se l’amministratore è nominato nell’atto costitutivo, la revoca comporta una modifica dell’atto stesso e deve essere decisa da tutti i soci ad unanimità, salvo diversa convenzione tra i soci (art 2252). Inoltre, la revoca non ha effetto se non ricorre una giusta causa. Se l’amministratore è nominato con atto separato, la nomina è revocabile secondo le regole del mandato (art 2259), pertanto anche se non vi è giusta causa, salvo il diritto del risarcimento dei danni. La revoca per giusta causa può essere in ogni caso chiesta giudizialmente da ciascun socio (art 2259), nel caso di inerzia della società o di disaccordo tra i soci e quando l’atto costitutivo non diponga nulla in merito. La qualità di amministratore va comunque distinta dalla qualità di socio, in quanto il rapporto di amministrazione costituisce un rapporto autonomo e distinto dal rapporto sociale, infatti si può essere soci senza essere amministratori e si può cessare di essere amministratori pur conservando la qualità di socio. I soci amministratori assumono diritti e obblighi secondo le norme che regolano il mandato (art 2260). Tuttavia il rapporto di amministrazione non può essere completamente identificato come rapporto di mandato, dal momento che sono previsti poteri più ampi. I soci amministratori sono investiti per legge (art 2266) del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, senza i limiti agli atti di ordinaria amministrazione previsti per il mandatario e per l’institore, ben potendo l’amministratore alienare o ipotecare gli immobili sociali. Dai poteri degli amministratori si esclude quello di modificazione del contratto sociale. I doveri dei soci amministratori sono numerosi e articolati: nelle società in nome collettivo devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di esercizio (art 2302), provvedere agli adempimenti pubblicitari con l’iscrizione nel registro delle imprese (artt 2296 e 2301). Sono onerati del dovere generale di amministrare la società con diligenza e sono solidalmente responsabili verso la società, con conseguente obbligo di risarcire i danni ad essa arrecati, a meno che non dimostrino di essere esenti da colpa (art 2260). L’azione di reintegrazione del patrimonio sociale danneggiato dal comportamento del socio amministratore si prescrive in 5 anni.
