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DIRITTO COMMERCIALE
Storia del diritto commerciale
1865: viene realizzato il cosiddetto “Codice Pisanelli” , ossia un Codice civile che unisce il diritto civile ed il diritto commerciale in un unico corpus. Metà dell’800: con la II Rivoluzione industriale si avvia un movimento per separare le due discipline (civile e commerciale): il centro più importante di questo movimento è a Pavia. 1882: nasce il Codice di Commercio: il diritto commerciale viene introdotto nel diritto positivo italiano. Durante il regime fascista : si riavverte il bisogno di ricomprendere il diritto commerciale nel diritto civile e viene realizzato il Libro V, presente nel Codice civile del 1942 (intitolato “Del Lavoro” ) scritto ad hoc per la questione, anche se la maggior parte del titolo V è scritto per le imprese: i fascisti credevano, infatti, che l’impresa fosse un fenomeno dell’ambito generale del lavoro anche se conserva una propria autonomia e specialità. Negli ultimi 30 anni : il diritto commerciale ha avuto uno sviluppo enorme, soprattutto a livello trans-nazionale , grazie all’internazionalizzazione dell’attività di impresa e grazie all’affermazione dell’Unione Europea (a partire dagli anni ’60 del secolo scorso) che ha portato ad una sorta di omologazione tra i diritti commerciali dei paesi dell’Unione, dal momento che essa nasce per integrare i mercati internazionali. Marcate rimangono, però, le differenze tra diritto commerciale “ continentale ” e quello britannico (presenti anche prima della Brexit).
Il diritto commerciale attuale è regolato da una legislazione generale e una serie di leggi particolari. Inizialmente il diritto commerciale aveva una disciplina chiara e definita con i relativi modelli, le cui differenze erano ben marcate. Ora è più complesso e frammentato (es. ci sono tante forme di società con tipi societari le cui caratteristiche si intrecciano con altri tipi, tra loro diversi) e si è incrociato con la disciplina del diritto dei mercati (le quote possono avere un loro mercato, che ha sua disciplina). Il diritto di società per azioni è il cuore del diritto commerciale: nel 1882 la società per azioni veniva inserita in forma anonima, ora quasi tutte le imprese sono costituite sottoforma di società per azioni.
L’IMPRESA La società è tale perché svolge un’impresa commerciale. Il fenomeno impresa è il presupposto del fenomeno societario: sono due fenomeni distinti ma non separati : l’impresa è l’attività economica della società, la società è la veste giuridica (o la norma dell’impresa). Si fa riferimento all’impresa nell’art. 2380-bis che cita: “ la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori”. Se la società presuppone l’impresa, cos’è l’impresa? Art. 2082 del Codice civile su imprenditore: “E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”:
l’impresa è l’attività economica svolta dall’imprenditore e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e/o servizi. Art. 2086 sulla gestione dell’impresa: “l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. L’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”: le espressioni del primo comma sono retaggio del linguaggio dell’epoca (per es. “ è difficile trovare un capo” ). Il secondo comma, introdotto recentemente, parla dell’importanza di prevenire il fallimento (il secondo comma è utile per capire la responsabilità nelle società). Nell’ art. 2083 si distinguono invece i piccoli imprenditori ( “i coltivatori, i diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale, organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”): essi non possono fallire (poiché sono “piccoli”). Oltre la figura del piccolo imprenditore, c’è quella degli imprenditori agricoli (coloro che svolgono “coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”) che non possono fallire poiché vanno incontro ad un rischio fuori controllo, quello atmosferico definiti dall’art. 2135. L’art. 2195 sugli imprenditori soggetti a registrazione (imprenditori commerciali), ovvero coloro che esercitano un’attività commerciale: “ (1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; (2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni; (3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria ; un'attività bancaria o assicurativa; (5) altre attività ausiliarie delle precedenti”. Essi sono obbligati a registrarsi nel registro delle imprese, definito dal Codice civile e da una legge speciale. Gli imprenditori commerciali sono soggetti a fallimento. Art.2188 sul registro delle imprese: “E' istituito il registro delle imprese per le iscrizioni previste dalla legge. Il registro è tenuto dall'ufficio del registro delle imprese sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale. Il registro è pubblico” : il registro delle imprese è conservato presso le camere di commercio (ex l. speciale. 93 e la pubblicità volta alla tutela del pubblico è assicurata dal controllo giudiziario di un giudice che vi sovrintende). Il registro delle imprese serve per capire chi svolge attività per conto dell’impresa: tutte le forme di rappresentanza devono risultare (es. figura dell’institore, ovvero il rappresentante generale, l’alter ego dell’imprenditore: l’institore però non fallisce salvo che qualcuno non provi che dietro la veste dell’institore si celi quella dell’imprenditore, il cosiddetto “ imprenditore occulto ”). L’iscrizione riguarda tutti i tipi di rappresentanti, anche quelli speciali. Art.2214 sui libri obbligatori e sulle altre scritture contabili: “ L’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro giornale (che deve essere aggiornato giorno per giorno) e il libro degli inventari (dove si annotano i possedimenti dell’impresa). Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (nei bar la situazione è molto più semplice rispetto alle grandi società, dove per es. c’è un dirigente preposto a quella branca) e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite. Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori ”: se l’impresa fallisce e il curatore rileva una non corretta tenuta delle scritture contabili, esso fa l’esposto al giudice che a
Il contratto di società è tipico : le parti devono essere consapevoli di stipulare un contratto di società per dare vita ad una società ma non necessariamente si ha bisogno di una stipulazione su base contrattuale per costituire una società. Giurisprudenza e dottrina sostengono che ci possano essere anche una: o Società di fatto : non esiste una definizione di società di fatto nel Codice civile, ma si ritiene che, per essere definita tale, debba svolgere un’attività economica. Essa può fallire (con il conseguente fallimento dei soci “ illimitatamente responsabili ”); la società può anche essere stipulata tramite contratto ma per es. ci possono essere anche dei soci occulti (si ha una società di fatto anche attraverso soci occulti); o Società apparente : si realizza quando due o più persone, senza avere stipulato tra loro un contratto, si comportano verso i terzi come se fossero soci.
La società è un fenomeno non solo formale ma è anche un fenomeno reale (può esistere nella pratica ma non giuridicamente). Esistono infatti: La comunione a scopo di godimento : art.2248: “La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III ”: il legislatore specifica ciò per evitare che il fisco si comporti nello stesso modo per fenomeni societari a fini economici e per fenomeni di comunione personali per il semplice godimento. Contratto di associazione in partecipazione : art.2549,1° comma: “Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”: l’associazione in partecipazione può essere stipulata per un solo affare. Il fenomeno societario ha dunque una serie vastissima di variabili che si allontanano dalla definizione data dall’art.2247→ tuttavia, nel momento in cui si ha una società, di qualsiasi tipo (operativa, non operativa, ecc.), si applicano le norme in materia di società, cui disciplina richiede la scelta circa il tipo di società a cui fare riferimento.
IL PRINCIPIO DI TIPICITA’ NELLE SOCIETA’ Esistono varie forme di società e categorie: legislatore distingue fenomeno societario in tipi e categorie. Articolo 2249: “le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati dal capo 3° e seguenti. Esistono anche società non- commerciali (civili, tra professionisti, senza scopo di lucro) a cui si applica schema della società semplice (non è di principio una società commerciale)”. Principio di tipicità : non esistono società se non costituite in uno dei tipi previsti dal legislatore. Nel diritto delle società, tipi sono chiusi : non ci può essere disciplina atipica come avviene per i contratti (i cosiddetti “atipici”). Nel 1942 , il principio di tipicità era molto rigido: vi erano tipi stabiliti di società: società semplice, società in nome collettivo, società per azioni, in accomandita semplice, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata: non era favorita contaminazione tra i tipi. Poi dal 1942 c’è stata un’evoluzione, una contaminazione tra i modelli iniziali che ha portato ad una maggiore elasticità del principio di tipicità.
Generalmente, ci deve essere un quid caratterizzante che distingue una società da un’altra: per esempio, quid d ella società in nome collettivo è il fatto che tutti i soci abbiano il diritto di amministrare società e che rispondano illimitatamente delle obbligazioni o il quid c he tipizza società per azioni è il fatto che capitale sociale sia suddiviso in azioni e vi sia responsabilità limitata. A questo quid sene aggiungono poi altri. Il quid determinato da legislatore. Non ci può essere società atipica. Società deve seguire disciplina legale di quel tipo di società che ha un “ cuore ” specifico. Le società di capitali hanno perso i loro caratteri di imperatività e tipicità che avevano nel 1942 perché in parte legislatore ha ammesso deroghe a discipline legali e nata prassi di autorizzare “ clausola atipiche ” ma sono tuttavia rimaste società tipiche. Per esempio, nel 1942 il principio generale per la circolazione delle azioni, in una società per azioni, era quello della “libera trasferibilità”, per cui le azioni potevano circolare liberamente mentre, nella disciplina vigente, si è ammesso principio per cui il trasferimento delle azioni è subordinato a clausole, dettate dalla volontà dei soci. Il quid permane, anche se più ristretto: per esempio, nella società per azioni non si può stabilire che tutti i soci la gestiscano ( norma imperativa che è rimasta: le norme imperative sono quelle che non possono essere modificate dai soci ). Perché non è possibile contaminare i tipi? Per due ragioni:
- Una legata al concetto di responsabilità limitata : se si vuole questo beneficio, bisogna rispettare delle norme fondamentali: esigenza dell’ordinamento per cui certi tipi societari siano regolati in un certo modo.
- Per esigenza di certezza e speditezza del diritto : per evitare costi di transazione, di impianto (più spedito svolgimento delle attività economiche): meno costi, meno liti.
SOCIETA’ DI PERSONE E SOCIETA’ DI CAPITALI: NOZIONI BASE La distinzione non risulta da norme di legge ma si trova nella prassi, nella dottrina e nella giurisprudenza.
Società di persone : società semplici, in nome collettivo e in accomandita semplice. Chiamate così perché si reggono su due principi fondamentali:
- Intuitus personae tra i soci: rapporto personale tra i soci (fiducia nell’altro);
- Soci rispondono illimitatamente delle obbligazioni della società con proprio patrimonio.
Società di capitali : società per azioni, società a responsabilità limitata e società in accomandita per azioni. Si fondono su due principi :
- Non c’è intuitus personae tra i soci: ciò che conta è la partecipazione del capitale.
- Responsabilità limitata: singoli soci non rispondono personalmente delle obbligazioni.
Si sono verificate, però, delle eccezioni nel corso del tempo perché distinzione ha perso assolutezza che aveva nel 1942: Nella società in accomandita semplice si prevede che una categoria di soci abbia responsabilità limitata. Dunque, non è un regime rigido e assoluto. Nella società in accomandita per azioni soci rispondono personalmente e illimitatamente delle obbligazioni: distinzione non è netta. Legislatore ammette deroghe, integrazioni, eccezioni, ecc.
tutelati, hanno diritto di recesso , se non sono d’accordo con modifica oggetto sociale (con relativo rimborso). Oggetto sociale è: metro di misura della capacità amministratori di una società.
Amministrazione Articolo 2257-2258: amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. L’amministrazione nelle società richiama caratteri del mandato: amministratori compiono atti per la società e per i soci = mandatario compie atti giuridici nell’interesse del mandante; se ci sono più mandatari ci si chiede se possono compiere atti in modo congiunto o disgiunto, come avviene nelle società. “Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”. Ciascun amministratore ha diritto di opporsi prima del compimento dell’operazione effettuata da un altro amministratore ( potere di veto ). Amministrazione congiuntiva è previsione speciale : amministrazione spetta a più soci in base al contratto sociale congiuntamente. È possibile creare un consiglio di amministrazione quando gli amministratori sono più di uno che opera in modo collegiale : potere di amministrazione spetta al consiglio in quanto tale; opera secondo metodo della maggioranza (non ogni singolo amministratore può impegnare società).
Autonomia patrimoniale della società Fondamentale è la distinzione tra patrimonio sociale e patrimonio dei soci : società, avendo suo patrimonio sociale distinto da quello dei soci, ha una sua soggettività (diversa dai soci). Soci rispondono insieme alla società solidalmente ma la responsabilità sociale (= della società ) è diversa dalla responsabilità dei soci: col patrimonio sociale, società risponde verso terzi. Se patrimonio non è sufficiente, allora rispondono soci ( beneficio di escussione ).
Scioglimento parziale Si verifica nei casi di: Società costituita a tempo indeterminato: durata del contratto sociale è importante perché rischio partecipazione è più rilevante; Esclusione; Recesso; Morte del socio: per intuitus personae, eredi non possono subentrare nel rapporto sociale del de cuius, a meno che non facciano un apposito accordo con la società; Rinunzia.
SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO Articolo 2291: “tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali” : tratto tipizzante società in nome collettivo. “ Illimitatamente ”: ogni socio risponde a tutte le obbligazioni imputabili alla società (o assunte nell’interesse della società). È necessario che almeno un nome del socio appaia nella denominazione per responsabilità personale. Articolo 2293: “La società in nome collettivo è regolata dalle norme di questo capo e, in quanto queste non dispongano, dalle norme del capo precedente”. Ha delle formalità maggiori rispetto a società semplice: Prevede un contratto;
Prevede un atto costitutivo (art. 2295): sottoscritto con firma autenticata dei contraenti e una copia autentica deve essere depositata per l’iscrizione presso l’Ufficio del registro delle imprese. Art. 2297: “ rapporti tra i soci sono regolati da norme della società semplice fino a quando non viene iscritta (non c’è termine di iscrizione ), fermo restando norma sulla responsabilità limitata”: nel caso in cui non venga iscritta, diventa una società in nome collettivo irregolare ma esiste comunque come società: questa norma vale solo per la società in nome collettivo. L’amministratore può compiere tutti gli atti che rientrino nell’oggetto sociale: potere di amministrazione della società separato dalla qualifica di socio (rappresentanza può essere conferita ad uno o più soci, ma non a tutti). Articolo 2301: divieto di concorrenza: se uno svolge un’attività non può fare un’attività a questa concorrente. Articolo 2306: sulla riduzione di capitale: creditori possono opporsi (il creditore si può opporre anche alla proroga della società, ossia proroga del termine di durata). Cancellazione della società : finché società è in liquidazione, vuol dire che la società continua ad esistere (attività della società in liquidazione diretta alla liquidazione, per es. riscossione crediti); nel momento in cui viene cancellata dal registro dell’imprese, società viene meno.
SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE Particolarità della società in accomandita semplice è la presenza di due categorie di soci: i soci accomandanti (che rispondono limitatamente alla quota conferita) ed i soci accomandatari (che rispondono solidalmente ed illimitatamente delle obbligazioni). La società in accomandita semplice (s.a.s.) nasce nell’Alto Medioevo con lo sviluppo dei traffici, per esigenza di responsabilità limitata. Articolo 2320: tratto tipizzante : soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione: divieto di ingerirsi nella gestione (divieto di immistione): se socio non lo rispetta, allora assume qualità di socio accomandatario con relative conseguenze (ossia la responsabilità illimitata e solidale). Causa di scioglimento della società è il venir meno di una delle due categorie di soci, a meno che non venga ripristinata entro il termine di sei mesi.
SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI Poco praticata nella prassi, solo per situazioni particolarissime, principalmente utilizzata da famiglie importanti per blindare in capo a qualche soggetto specifico il comando del gruppo imprenditoriale. Esempio: avvenuto con la famiglia Agnelli (voluta da dominus famiglia trenta anni fa): la società in accomandita per azioni serve per tenere potere gestionale nelle mani di un soggetto, in questo caso Giovanni Agnelli. Vale la stessa disciplina prevista per le S.p.a., con l’aggiunta di norme che riguardano principalmente i soci accomandatari, per esempio che deve essere indicato nell’atto costitutivo il nome di almeno un socio accomandatario. Rischio fallimento: remoto.
SOCIETA’ DI CAPITALI
Società a responsabilità limitata (s.r.l.): soci hanno
Elemento necessario per costituire società: Statuto: regolamento società , accompagna la vita della società.: soci stabiliscono regole dei loro rapporti, stabiliscono come funziona organo amministrativo: possono essere più o meno complessi (da 16 minimo a 70 articoli circa). Fa parte dell’atto costitutivo ma sono due atti distinti. Se vi è discordanza tra atto costitutivo e statuto, legislatore fa prevalere quello che è scritto nello statuto. A funzionamento società, si applica statuto, non atto costitutivo. Articolo 2329: oltre allo statuto, sono necessari:
- Che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343- quater relative ai conferimenti.
- Sottoscrizione per intero del capitale sociale : obbligo da parte dei sottoscrittori di versare e/o trasferire alla società quanto previsto da atto costitutivo. Conferimenti possono essere anche in natura, cioè di beni (qualificati) diversi dal denaro, per esempio: beni mobili, bene immobile (conferimenti in natura diversi da conferimenti di beni). Legislatore permette un lasso di tempo tra sottoscrizione e conferimento solo con i beni in denaro mentre in natura il trasferimento deve essere contestuale. Il capitale sociale può essere versato o sottoscritto.
- Autorizzazioni e altre condizioni: richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto. Art. 2327: “ società per azioni deve costituirsi con capitale non inferiore a 50.000 euro” : misura minima del capitale sociale (misura standard, legislatore richiede generalmente capitale sociale maggiore per altre società, per esempio: società bancaria). Articolo 2330: notaio deve depositare atto entro 10 gg. all’Ufficio del registro delle imprese: società per azioni deve essere iscritta. Funzione: puramente formale. Prima c’era regime di omologazione, ossia di controllo giudiziale sugli atti costitutivi: tribunale verificava legittimità costituzione società e statuti; oggi, questo “vaglio giudiziale” viene svolto dal notaio (deve verificare che atto sia conforme a legge). Esiste possibilità di costituire società per pubblica sottoscrizione: strumento poco utilizzato.
Iscrizione nel registro delle imprese Articolo 2331 ( 1^ comma): con iscrizione nel registro “la società acquista personalità giuridica. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. Le somme depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329 l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia. Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’art. 2333, non possono costituire oggetto di una offerta al pubblico di prodotti finanziari”: nel momento in cui acquista personalità giuridica, i soci diventano irrilevanti sia nei confronti di terzi sia nel rapporto con gli altri soci: è
l’ente che ha sue regole alle quali i soci devono sottostare. Personalità giuridica: ente ha sua soggettività giuridica e sua responsabilità (nei confronti di terzi). Organizzazione corporativa : prevede un ente con un suo corpo (in America, società chiamate “corporation” ): gli enti con personalità giuridica hanno valenza corporativa.
Se società non viene iscritta nel registro delle imprese, non esiste. Delle azioni compiute prima dell’iscrizione, rispondono coloro che hanno agito personalmente e solidalmente. Legislatore impedisce emissione delle azioni prima dell’iscrizione al registro. Iscrizione al registro delle imprese ha efficacia costitutiva.
Nullità della società dopo iscrizione può essere pronunciata solo per specifiche cause: società dichiarata nulla prosegue ma in forma di liquidazione (nullità può essere anche sanata e uno continua ad operare per la società), non viene immediatamente cancellata e gli atti non scompaiono subito.
Patti parasociali Patti parasociali: articoli 2341- bis: fenomeno molto frequente, non riconosciuto fino agli anni ’90. Parasociali= “ vicini alla società”: contratto che può essere stipulato tra più o tutti i soci che regola l’esercizio dei diritti dei soci nella società. Non ha necessità di forme particolari (può essere orale) e riguarda vita società. Vincola solo i soci che lo stipulano (= patiscenti ). Oggetto: vario (per esempio: quando esercitare diritto di voto, o si mettono d’accordo su come vendere le azioni o sul fine della società): sindacati di voto, sindacati di blocco, patti di consultazione, ecc. Possono implicare esercizio diritti maggiore rispetto a quello che risulterebbe per il singolo socio (se più singoli soci hanno piccola percentuale società, se si uniscono ottengono maggiorazione dei propri diritti; se, unendosi, arrivano a maggioranza, hanno il controllo: nelle società per azioni comanda chi ha la maggioranza ). Sono dei contratti: sottoposti a vaglio di liceità in quanto contratti possono non essere validi, se contrari a norme imperative (legislatore concede ai soci beneficio responsabilità limitata, dunque i soci devono rispettare delle certe norme); esistono anche delle norme penali che riguardano società per azioni poiché c’è interesse generale che in questo caso rileva se le clausole stabilite nei patti sono contrarie a norme imperative. Legittimità in linea generale ma per essere legittimi totalmente non devono essere contrari a norme imperative. Patti: integrano lo statuto , non hanno efficacia nei confronti di terzi.
Capitale sociale Quando si parla di capitale sociale in linea generale, si fa riferimento al capitale sociale nominale : fissato nominalmente da atto costitutivo: dà misura partecipazione dei soci alla società. Non esistono soci di S.p.A. che non abbiano partecipazione al capitale sociale. Il capitale è il metro per capire quali sono i diritti nelle società per azioni e per verificare se c’è un socio che controlla società. Vige il principio di maggioranza determinato in base alle quote. Il capitale sociale nominale può essere diverso dal capitale sociale reale , ossia il patrimonio sociale netto: si calcola togliendo i debiti della società dall’ammontare totale sociale.
inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni ”: la diffida può arrivare solo da chi ne ha diritto. Art.2345 sulle prestazioni accessorie: “ Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. […] Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci ”: la prestazione accessoria potrebbe essere di fare o non fare. Le prestazioni non sono sostitutive dei conferimenti. La s. p. a. può emettere azioni senza emettere i titoli (documenti cartacei): art.2346 sull’emissione di azioni: “ La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione. Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società”.
Azioni Capitale sociale composto da azioni : non possono esserci azioni in più rispetto a capitale conferito. È possibile avere un minor numero di azioni rispetto all’ammontare del capitale sociale, se i soci concordano di emettere le azioni con un soprapprezzo. Di solito, per esempio, chi ha conferito 60.000 euro, riceverà tot numero di azioni, la cui misura dipende da atto costitutivo: numero di azioni correlato ad ammontare capitale sociale. Generalmente 1 euro corrisponde ad 1 azione ma vi possono essere molte varianti, stabilite dallo statuto. Ci può essere sovrapprezzo perché soci non vogliono vincolare loro conferimento, il soprapprezzo entra a far parte del patrimonio della società ma non viene imputato a capitale sociale. Capitale sociale può aumentare anche grazie ad emissione nuove azioni, a certe condizioni, con il sovrapprezzo (dovrebbe rappresentare differenza tra capitale sociale nominale e patrimonio reale della società che è maggiore del capitale sociale). L’assemblea decide di emettere azioni con surplus. Soprapprezzo può derivare: (1) da decisione dei soci o (2) può a pareggiare in qualche modo tra misura capitale sociale e patrimonio. La misura del capitale sociale stabilita nell’atto costitutivo deve essere integra. Soci potrebbero decidere diversamente: possono conferire a 100 e decidono di limitare a loro favore azioni da 80 e i rimanenti 20 affidarle a terzi (collaboratore, moglie, figli, …). Deve essere chiaro chi ha le azioni e quante uno ne ha poi come si sono ottenute è un problema dei soci. Le azioni sono dei titoli di partecipazione alla società: dematerializzazione delle azioni: una volta le azioni erano rappresentante da documenti cartacei, adesso sono rappresentate da semplice scritturazione che risulta nei libri della società (socio legittimato ad esercitare suoi diritti per scritturazione). Possibilità di circolazione delle azioni ha favorito la diffusione dello strumento
azionario: ha creato grandi società per azioni. Principio che regge il trasferimento delle azioni avviene tramite il consenso (trasferimento efficace inter-partes tra socio alienante e socio acquirente): società è terza rispetto a questo contratto che, perché sia efficace, i due soci devono comunicare a società avvenuto trasferimento o socio acquirente deve avere un documento che provi avvenuto trasferimento. Le azioni cartacee possono essere trasferite tramite girata autenticata (dal notaio, per esempio). Socio deve annotare il trasferimento nel libro soci perché sia efficace trasferimento: nel libro soci vengono iscritti i soci che hanno costituito la società con il numero di azioni ad essi intestate. Un socio può esercitare i diritti quando viene iscritto nel libro soci.
Limiti al trasferimento delle azioni: principio base è che i soci sono liberi di trasferire le loro azioni : clausole che impongono limiti rimesse all’autonomia dei soci di contenuto diverso:
- Blocco delle azioni: “lock-up”: per esempio, possono prevedere che azioni non possano essere trasferite prima di un certo periodo di tempo (5 anni dalla costituzione: non può mai essere superiore a 5 anni o a tempo indeterminato).
- nelle società per azioni “ chiuse ”, tra pochi azionisti, vi è clausola di prelazione : in certa operazione un soggetto viene preferito da un altro a parità di condizioni ; prelazione a favore di quei soci che vogliono essere preferiti. Lo statuto può prevedere altre clausole particolari, per esempio, che socio con diritto di prelazione, contesta prezzo di un’azione: clausola di prelazione non c’è nelle grandi società.
- clausola di gradimento : trasferimento condizionato al fatto che un terzo o un organo societario dia il gradimento all’ingresso del socio nella società; il gradimento deve essere motivato, dagli anni ’90, con sentenza Corte di Cassazione (fino a qualche anno fa vi erano le clausole di mero gradimento che erano discrezionali, ossia il rifiuto poteva essere immotivato ma erano un ostacolo alla circolazione delle azioni).
- clausole di riscatto: consentono riacquisto azioni emesse dalla società a causa di casi ancorati a casi specifici, particolari (per esempio, socio non risiede più in Italia o il socio muore ma non ha eredi: problema: quota azionaria senza proprietario) : in questi casi, società riacquista (=riscatta) le sue azioni.
Categorie di azioni Articolo 2348: “le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai possessori uguali diritti”: principio di parità. Annidata ambiguità: conferiscono sempre uguali diritti? Diritti in realtà diversi in base ad entità partecipazione quindi principio di parità derogato sia da legislatore sia dallo statuto. Hanno loro ragione nella possibilità che ogni azionista abbia azioni diverse. Dunque, principio di parità non significa principio di parità tra azionisti (contraddetto da natura e organizzazione società per azioni): alcuni diritti possono essere esercitati solo da chi ha un certo numero di azioni. Legislatore consente anche non-parità tra azioni: II comma: “ci possono essere categorie di azioni, …, società può determinare contenuto delle azioni in base alla categoria, e tutte azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti”: uguaglianza tra le azioni si ha quando appartengono alla medesima categoria. Ci sono:
- Azioni ordinarie : quelle che danno tutti i diritti.
diritto alla quota di liquidazione (azionista può partecipare a ripartizione del patrimonio). I diritti diversi devono essere previsti dallo statuto ma in taluni casi ci sono diritti particolari previsti dalla legge che società può attenuare o aggiungere e da lì deriva il fatto che possano esserci categorie di azioni. Alcuni diritti sono funzionali assolutamente al funzionamento della società per azioni e non possono essere modificati (come diritto di voto). È possibile che alle azioni ordinarie siano riconosciuti diritti ulteriori a quelli previsti dal legislatore: accessi informativi alle azioni della società per esempio. I diritti riconosciuti alle azioni sono disponibili? Bisogna distinguere: articolo 2352 sul pegno, usufrutto e sequestro delle azioni: “le azioni possono essere oggetto di pegno, usufrutto e sequestro”. Conseguenza: a chi spettano diritti sulle azioni? in questi casi si crea una distinzione tra titolarità e legittimazione all’esercizio di questi diritti (spettano questi diritti al sequestrante, al creditore pignoratizio, all’usufruttuario che andranno a votare in assemblea). figure atipiche : prestito dei titoli tramite mandato o procura ( esercitare diritti per conto di un altro ): si ha una dissociazione tra proprietà e titolarità.
Strumenti finanziari partecipativi Strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni: 6°comma articolo 2346: “Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione”: figura di titolo di partecipazione un po' ibrida: non sono azioni, non fanno parte del capitale sociale ma potrebbero conferire dei diritti (sia partecipativi che patrimoniali , escluso diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti). Prestito subordinato: la società emette dei titoli di debito, cioè prestiti che la società chiede ai sottoscrittori in cambio di strumenti finanziari cioè titoli che hanno dei diritti (es. partecipativi e patrimoniali, che sono analoghi a quelle delle azioni). La restituzione del prestito è subordinata a certe condizioni e ci sono casi in cui la restituzione potrebbe non avvenire mai. Questi strumenti possono però emessi anche senza un prestito (es. Warrant , “buoni”: danno dei diritti, es. quello di partecipare a un aumento di capitali. Di solito vengono emessi per favorire certe operazioni, garantendo ad es. un aumento di capitale ecc.) La tipologia degli strumenti finanziari è grandissima: essi danno diritti simili a quelle delle azioni.
Acquisto delle proprie azioni Art.2357 sull’acquisto delle proprie azioni: “ La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. Il valore nominale delle azioni acquistate a norma del primo e secondo comma dalle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può eccedere la quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate. Le azioni acquistate in
violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona ”. Per lungo tempo fu vietato alle società di acquistare norme proprie (infatti l’inizio dell’articolo lo dimostra a livello sintattico): ora è possibile ma esso deve avvenire a determinate condizioni: nei limiti degli utili distribuiti e le riserve disponibili risultanti dall’ultimi bilancio; solo se non si utilizza il capitale sociale (nominale), che deve rimanere integro per evitare un “ annacquamento ”, cioè l‘acquisto delle azioni dei soci da parti della società; l’acquisto deve essere approvato dall’ assemblea , che ne determina anche le modalità, il corrispettivo minimo e massimo, il numero massimo di azioni da acquistare: infatti, in alcuni casi il legislatore sottopone l’atto degli amministratori a una previa autorizzazione da parte dell’assemblea; Il valore nominale delle azioni non può eccedere la quinta parte del capitale sociale (20%): nelle società per azioni quotate si potrebbe produrre un effetto negativo se non si limitasse il numero delle azioni acquistabili; nelle società chiuse è possibile che la società acquisti azioni tendenzialmente senza limiti (in qualsiasi caso è impossibile che una società abbia il 100% di sé stessa). All’inizio, il limite di acquisto per le azioni proprie era del 10%. Art.2357-ter: “ Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione dell'assemblea, la quale deve stabilire le relative modalità. A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione. Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma. L'acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite l'iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo ”: per queste azioni non può essere esercitato il diritto di voto: a tal proposito si spiega il perché non è possibile che una società abbia il 100% di sé stessa (perché altrimenti non voterebbe nessuno). In un fenomeno societario ordinario, formato da una pluralità di soci, l’acquisto massiccio di azioni proprie potrebbe portare ad esiti poco razionali: si può portare all’uscita del socio dalla società (nessuno acquista le azioni di uno che vuole recedere e allora le acquista la società). La società risulta quindi protagonista della quotazione delle azioni (nelle s. p. a. quotate): se la società acquista azioni proprie il prezzo viene mantenuto ad un certo livello costante (se il prezzo sale troppo, la società vende le azioni per calmare il prezzo). Con l’acquisto delle azioni proprie, i diritti patrimoniali vengono spalmati tra le altre azioni: l’acquisto delle azioni proprie dal punto di vista patrimoniale è neutro, poiché nessun socio se ne avvantaggia (la distribuzione comunque avviene in proporzione alle quote. Art.2357-bis: “ Le limitazioni contenute nell'articolo 2357 non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie avvenga:
legislatore impone una cautela: la società non può accordare prestiti e garanzie sull’acquisto di proprie azioni, salvo particolari condizioni:
- _queste operazioni devono essere approvate dall’assemblea straordinaria;
- motivazione di queste operazioni da parte degli amministratori;
- l’operazione non deve essere a favore di nessuno_. Una volta vi era una norma penale per cui gli amministratori che avessero garantito azioni proprie sarebbero incorsi in un reato. Garanzie e finanziamenti devono essere sempre nei limiti delle riserve disponibili e degli utili distribuibili. La società non può accettare, neppure tramite interposta persona (soggetto che simula di essere parte dell’operazione ma in realtà lui agisce in nome e per conto di un altro soggetto che può essere una persona fisica o giuridica) o società fiduciaria (società che ha come ragione sociale quella di operare in nome e per conto di soggetti che danno un mandato: la loro posizione è di mero schermo formale: compiono, per oggetto sociale, operazioni fiduciarie per conto degli effettivi titolari) azioni proprie in garanzia.
Organizzazione società per azioni Deve essere organizzata in organi con competenze inderogabili. Disegno della divisione dei poteri e delle competenze è rimasto quello ottocentesco che replicava in qualche modo il modello statale (Parlamento, Governo e Corte costituzionale).
L’assemblea Il primo organo è: assemblea società per azioni : nomina amministratori; ha potere di indirizzo ; delibera a maggioranza dei voti, principio maggioritario : regge funzionamento della società. Si suddivide in: Assemblea ordinaria e Assemblea straordinaria. L’Assemblea ordinaria , se ha la maggioranza dei voti, ha le seguenti competenze: articolo 2364: competenze necessarie: approvare bilancio; nominare/ revocare amministratori; nomina sindaci e Presidente del Collegio sindacale; determina compenso amministratori e sindaci; delibera sulla (eventuale) responsabilità degli amministratori e dei sindaci (responsabili verso la società) : norma significativa quando vi è dissociazione tra amministratore e socio, nell’ambito dei gruppi societari (principio viene meno se società composta da un solo socio che è anche amministratore). Delibera : assume delle decisioni che vincolano tutti competenze deliberative che devono essere assolte secondo modi e forme previste dalla legge. Legge può prevedere altre competenze (articolo 2357 per es.) non previste dall’articolo 2364 ma previste dalla legge. Oltre alle competenze “ di legge ”, statuto può prevedere che ci siano altre competenze autorizzatorie nei confronti degli amministratori: prima di eseguire alcuni atti, amministratori devono farsi autorizzare dall’assemblea (gestione rimane sempre di competenza degli amministratori ma vi è autorizzazione) per
es. se vogliono eseguire un atto che abbia un certo valore: amministratori rimangono responsabili dell’atto, anche se autorizzati. approva eventuale regolamento dei lavori dell’assemblea : norma importante per le società quotate (obbligatorio che ci sia regolamento). Assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l’anno : importante perché segna cadenza annuale dell’assemblea ordinaria ASSOLUTAMENTE IMPERATIVA. Amministratori devono presentare ai soci, ossia all’assemblea, il bilancio di esercizio, dunque si devono riunire. Non c’è società che non si debba riunire almeno una volta l’anno. Se Assemblea non si riunisce, costituisce una causa di scioglimento della società e lo Statuto non può prevedere diversamente. Delibera in un’unica o seconda convocazione, indipendentemente dal numero dei soci intervenuti, con maggioranza semplice. Escluso quorum perché per legislatore prevalente che Assemblea si riunisca, altrimenti società non funziona; basta che si costituisca.
Articolo 2365: Assemblea straordinaria delibera : su modificazioni dello Statuto: per es. modifica del capitale sociale, ecc. sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori : quando società viene messa in liquidazione e devono essere nominati liquidatori; su ogni altra materia prevista dalla legge per la sua competenza. Assemblea straordinaria non deve riunirsi (nel caso si riunisca, si tratta di una convocazione straordinaria). Alcune azioni danno diritto di voto per votare solo nell’assemblea straordinaria: per questo significativa distinzione tra le due assemblee. Diversi quorum per le due assemblee: per quella straordinaria servono quorum rafforzati ( costitutivi e deliberativi) perché assemblea straordinaria non è necessaria a funzionamento società. Servono quorum perché modifiche Statuto comportano modifiche del contratto di società. Legislatore prevede temperamento a principio maggioritario, vuole avere un minimo di consenso: distinzione fondamentale tra le due Assemblee. In alcuni ordinamenti c’è assemblea generale: non c’è distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria: presente nell’ordinamento anglosassone.
Svolgimento dei lavori assembleari: La convocazione Legislatore adotta particolari formalità per la convocazione: articolo 2366: “ L'assemblea è convocata dall'amministratore unico, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare. L'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Se i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le modalità di pubblicazione dell'avviso sono definite dalle leggi speciali. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al comma precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea ”. Avviso di convocazione non può omettere data, luogo, ordine del giorno sulle quali si dovrà deliberare;
