Scarica DIRITTO COMMERCIALE(LE INTESE) e più Appunti in PDF di Diritto Della Concorrenza solo su Docsity!
DIRITTO COMMERCIALE-APPUNTI PERSONALI
(dal FATTORI-TODINO:La disciplina della concorrenza in Italia)
LE INTESE
Tutti gli ordinamenti in cui è presente una disciplina antitrust prevedono tra le proprie regole fondanti, il divieto per le imprese di porre in essere restrittive della concorrenza.
Nozione d’intese procompetitive: si tratta di intese che pur ponendo un limite all’autonomia contrattuale delle parti, presentano degli aspetti procompetitivi in ragione dei bene fi ci che generano sotto varie forme (innovazione, qualità prodotti, razionalizzazione...) a vantaggio dei consumatori e dell’intera collettività. (per esempi: cnfr appunti scritti).
La ratio di fondo del divieto posto dall’art. 2 della legge n°287/90 e dall’art 81(101) del TCEE, non è infatti quella di vietare tout court la collaborazione fra le imprese concorrenti, ma semplicemente di impedire quei comportamenti collusivi che siano suscettibili di alterare in modo apprezzabile il meccanismo competitivo del mercato.
Restrittività per se (intese anticompetitive): Talune forme di collusione (cioè intese aventi come fi nalità esplicita quella di restringere la concorrenza in maniera rilevante), possono essere considerate, per loro stessa natura, nocive per il buon funzionamento di un mercato concorrenziale. ES: intese orizzontali tra concorrenti diretti attraverso le quali le imprese si concertano sui principali parametri concorrenziali, ossia i prezzi e le quantità...
Oltre a questi casi certi (intese pro e anticompetitive), sotto il pro fi lo concorrenziale fi gurano anche fattispecie la cui valutazione è più complessa. Cioè occorre valutare se i guadagni di e ffi cienza scaturenti dall’occupazione possano compensare gli e ff etti di restrizione della concorrenza.
NOZIONE DI ESENZIONE
In ambito nazionale: Gli art. 4 e 13 della legge 287/90 prevedono esenzioni cioè possibilità di un’ autorizzazione in deroga accordate a quelle intese , che pur causando restrizioni alla concorrenza apportano
complessivamente dei bene fi ci alla collettività che compensa largamente gli e ff etti anticoncorrenziali.
In ambito communitario: Benché il dibattito sul rapporto fra gli art.81.1 e 81.3 continui ancora nella dottrina e nella giurisprudenza, la sua rilevanza pratica è signi fi cativamente diminuita dopo l’entrata in vigore del reg. n° del 2003 che ha sostanzialmente abolito il sistema di noti fi ca alla commissione delle intese restrittive ai sensi dell’art 81.1 al fi ne di ottenere una esenzione ai sensi dell’art 81.3. Il passaggio da un regime autorizzatorio ad un sistema di eccezione legale cioè che non richiede una previa decisione della commissione ai fi ni dell’applicazione dell’art 81.3, ha infatti tendenzialmente condotto gli interpreti ad una valutazione maggiormente unitaria delle intese, da condursi sulla base di un’analisi concorrenziale complessiva.
INTESE NELLA DISCIPLINA NAZIONALE
L’art.2 della 287/90, sulla falsa riga dell’art. 81 del TCEE, vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per e ff etto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. La nozione d’intesa rilevante ai fi ni dell’applicazione del divieto , ricomprende gli accordi tra imprese, le pratiche concordate, nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese,.... Intese orizzontali: intervengono tra soggetti operanti sullo stesso mercato Intese verticali: mercati distinti, ma relativi a prodotti o servizi collocati in stadi successivi di un medesimo processo produttivo.
ELEMENTI COSTITUTIVI DI UN’INTESA
a) la presenza di 2 o più imprese indipendenti cui imputare la condotta anticoncorrenziale. b) un coordinamento realizzato in qualunque forma fra queste imprese c) un oggetto o un e ff etto restrittivo della concorrenza. d) la consistenza dell’intesa.
a) La nozione d’impresa:
tesi dell’unità economica. Cioè occorreva veri fi care ai fi ni dell’inapplicabilità dell’art81(non vietare l’intesa) la sussistenza di 2 condizioni: che la società controllata non goda di una reale autonomia per la de fi nizione della propria condotta su mercato, e che abbia luogo una reale suddivisione di compiti interna al gruppo. Di conseguenza, il divieto di intese restrittive della concorrenza non è applicabile agli accordi conclusi tra società appartenenti ad uno stesso gruppo laddove queste, pur avendo personalità giuridica, formino un’unica entità economica in seno alla quale ciascuna di esse non ha libertà di azione (non indipendenza). Sanzioni: in ambito nazionale, l’orientamento predominante è quello di considerare distintamente il comportamento delle singole imprese appartenenti al gruppo in considerazione del di ff erente ruolo delle medesime nell’attuazione della pratica contestata. In ambito comunitario , la giurisprudenza tende piuttosto a ravvisare la responsabilità del capogruppo per l’infrazione antitrust commessa dalla controllata, qualora la 1° eserciti un’in fl uenza decisiva nei confronti della 2° tale per cui è da escludere l’indipendenza. In tale ipotesi, nel caso di controllo al 100% spetta al capogruppo l’onere di dimostrare che la controllata godeva di autonomia gestionale su ffi ciente a farsi che essa da sola potesse decidere di adottare condotte di mercato anticoncorrenziale di propria iniziativa.
b) Concertazione tra imprese ai fi ni della sussistenza di 1 intesa è poi necessario provare l’esistenza di una concertazione tra imprese indipendenti che può assumere la forma di un accordo, una pratica concordata o di una decisione di associazione di imprese.
b1)Accordi tra imprese:
Consenso: tanto in ambito nazionale quanto in quello comunitario, perché si abbia un accordo ai fi ni dell’applicazione delle regole di concorrenza, è su ffi ciente che le imprese raggiungano una qualsiasi forma di consenso, anche privo di ogni veste formale, e non
produttivo di speci fi ci obblighi giuridici, circa l’adozione di determinate condotte sul mercato. Volontà: è necessario a ffi nché ci sia un accordo, che le imprese abbiamo espresso la propria volontà di comportamento in un determinato modo, limitando reciprocamente la propria politica commerciale sul mercato. L’accordo non deve necessariamente consistere in un contratto sottoscritto fra le parti. La volontà delle imprese può desumersi da accordi non giuridicamente vincolati per le parti. L’esistenza di una comune volontà delle parti può desumersi anche da circostanze di fatto e persino consistere nella persistenza di legami e relazioni commerciali tra le stesse. È stato riconosciuto esplicitamente che il termine accordo, ricomprende non soltanto le clausole esplicitamente concordate tra le imprese ma anche la loro applicazione. È stato sostenuto che un accordo sebbene giunto a scadenza per lo spirare del termine previsto ma che continui a produrre e ff etti può rientrare nella nozione di accordo prevista dalle norme in materia di intese. Alla luce dei precedenti comunitari e nazionali, la nozione di accordo ricomprende anche le seguenti fattispecie: manifestazione comune di volontà raggiunta nel contesto di riunioni tra rappresentanti delle imprese, anche in assenza di verbali e resoconti delle riunioni; un protocollo di accordo, avente ad oggetto la costituzione di uno steering committee tra imprese di trasporto ferroviari; una patuizione orale avente ad oggetto la nomina di una parte come distributore esclusivo dell’altra parte. In sostanza esiste un accordo quando le parti aderiscono ad un piano comune che limita il loro comportamento individuale nell’ambito degli scambi, stabilendo le linee della loro azione reciproca o della loro attività del mercato. L’accordo può essere espresso o desumersi implicitamente dal comportamento delle parti. ES: può esserci accordo laddove solo uno dei partecipanti ad una riunione fra concorrenti riveli le proprie intenzioni commerciali.
Complesse fattispecie di intese non riconducibili né alla categoria degli accordi né a quella delle pratiche concordate
le intese complesse e continuate :
-I cartelli complessi: in cui il coordinamento di imprese può avvenire in forme diverse, su un arco temporale lungo, e con gradi di partecipazione variabili a seconda dell’impresa. Per es. non è raro che alcune imprese
Non c’è una netta distinzione tra accordo e pratica concordata. C’è una maggiore di ffi coltà a provare che nel comportamento di un’impresa ci sia una pratica lesiva della tutela della concorrenza. La nozione di pratica concordata copre tutte quelle forme di intese in cui, pur mancando la formalizzazione del consenso (contrariamente al caso degli accordi), sussiste una concertazione delle condotte di mercato tra le imprese. La p.c. implica una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fi no all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una collaborazione pratica fra le imprese ai rischi della concorrenza. Attraverso un comportamento comune, le imprese sono nella condizione di sostituire ai rischi che derivano dalle concorrenze una sorta di collaborazione.
Se la p.c. ha un oggetto anticoncorrenziale (come nel caso di scambio di informazioni sensibili da un punto di vista concorrenziale), non occorre dimostrare l’e ff ettiva produzione di e ff etti sul mercato ad esempio un incremento dei prezzi al detaglio. Nel’ ambito della della prassi e giurisprudenza sia comunitaria, sia nazionale, si deve presumere che spetta agli operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla concertazione e che restano attive sul mercato, tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento sul mercato. In sintesi:
- dalla prova di una concertazione con oggetto anticoncorrenziale intervenuta tra concorrenti deriva la presunzione relativa in ordine all’in fl uenza di tale concertazione sui successivi comportamenti di impresa posti in essere dalle imprese parti della concertazione. - Nozione di inversione dell’onere della prova: incombe alle parti, eventualmente provare che esse non abbiano tenuto conto dello scambio di informazioni avvenuto nel quadro della concertazione nell’adottare rispettive strategie commerciali sul mercato.( Invece degli accordi, l’onere della prova spettava alla commissione/ autorità). Cioè se l’autorità garante si rende conto che ci siano presupposti per la p.c. sul mercato, è carica delle imprese provare che quegli e ff etti riscontrati sul mercato non sono dovuti alla pratica concordata.
[NB: nel caso sia l’autorità garante o la commissione ad avere l’onere della prova, e quindi di l’onere di comportamento illecito, devono controllare: che ci sia stato contatto; che da questo contatto siano derivati comportamenti anticoncorrenziali; e che dal contatto sia derivata una condotta che si sia tradotta nel mercato (e ff etto).]
- In ogni caso, ai fi ni dell’accertamento dell’esistenza della p.c. non è necessario provare che dai comportamenti posti in essere dalle imprese nel quadro della concertazione, siano scaturiti e ff etti concreti di restrizione della concorrenza. In ambito nazionale, l’approccio dell’autorità, conforme agli orientamenti comunitari, è stato avallato che una volta provata la natura anticompetitiva delle intese(indip dal fatto che siano accordi o pratica concordata), ogni ulteriore analisi che quali fi chi puntualmente determinate ricadute sul mercato come precisi e ff etti ad esse direttamente riconducibili sia sostanzialmente super fl ua ai fi ni dell’accertamento dell’infrazione. Nel caso in cui invece, l’oggetto sell’intesa non sia manifestamente anticonc, un’analisi dei suoi e ff etti si rende necessaria.
Il regime probatorio delle p.c.
Il problema ricorrente in tema di p.c. È quello dell'accertamento dell'infrazione, trattandosi infatti di intese prive dei requisiti di forma tipici degli accordi il loro accertamento non può che basarsi sull'acquisizione di elementi indiziar. D'altra parte occorre tenere a mente che il con fi ne tra pratica concordate allineamento lecito delle condotte commerciali è molto labile. Ciò è vero in particolare per quei mercati a vocazione oligopolistica, caratterizzati cioè dalla presenza di poche imprese che per le proprie caratteristiche strutturali favoriscono sia forme legittime di parallelismo di condotte commerciali , sia forme di concertazione illecita. Vi è ormai un di ff uso consenso secondo cui nei mercati a vocazione oligopolistica in ragione delle caratteristiche strutturali degli stessi, la conc può essere ridotta , se non eliminata a causa di strategie indipendenti assunte dalle imprese sul mercato, senza dover ricorrere ad alcun accordo o altra forma di concertazione esplicita. Il parallelismo di comportamenti non costituisce di per sé prova di una pratica concordata, ma può essere visto come evidenza indiretta di un' intesa restrittiva qualora le condotte poste in essere dalle singole imprese non rappresentino le razionali reazioni indipendenti di ciascuna di esse alle caratteristiche di mercato e non si spieghino altrimenti se non come il frutto di una intesa. In linea di massima dunque, in sede di accertamento di una p. c. occorrerebbe procedere con cautela, in particolare nei mercati con una struttura oligopolistica, non potendosi provare la sussistenza di una tale pratica utilizzando come sola evidenza indiretta il parallelismo di comportamenti, poiché tale parallelismo può essere
c) l'oggetto e l'e ff etto dell'intesa le intese vietate dall'art. 2 della legge n. 287/90 sono solo quelle che abbiano per oggetto o per e ff etto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza. Tali requisiti secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza comunitaria e nazionale sono da intendersi come alternativi e non come cumulativi. Quindi, una volta che sia stata provata la natura anticonc dell'oggetto dell'accordo (o anche della p.c.), non sarà necessario procedere ad un'analisi degli e ff etti.
Oggetto: con questo termine non si vuole fare riferimento all'intenzione delle parti, ma, all'oggettivo scopo e signi fi cato che l'intesa assume nel proprio contesto economico di riferimento. In altri termini, le restrizioni della concorrenza per oggetto sono quelle che per loro stessa natura possono restringere la concorrenza. Si tratta di restrizioni che, alla luce degli obiettivi delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di produrre effetti negativi sulla concorrenza che è inutile, ai fini dell'applicazione dell'articolo81.1 dimostrare l'esistenza di effetti specifici sul mercato. Esempio di restrizioni della concorrenza per oggetto: le intese orizzontali volte alla fi ssazione dei prezzi, alla limitazione della produzione o alla ripartizione dei mercati e della clientela. Ovvero le restrizioni verticali rappresentate dall'imposizione di prezzi minimi o prezzi fi ssi di rivendita, alla protezione territoriale assoluta o dagli impedimenti alle vendite passive.
La valutazione sulla restrittività dell'oggetto si fonda anzitutto sul contenuto dell'intesa e sugli scopi da essa perseguiti.
E ff etto: la valutazione degli e ff etti dell'accordo diviene imprescindibile qualora la natura anticoncorrenziale dell'oggetto non sia evidente: in molti casi infatti, un accordo, per certi versi restrittivo della concorrenza, potrebbe essere volto anche a
conseguire risultati procompetitivi, come l'entrata su un mercato o lo sviluppo di un nuovo prodotto. Gli e ff etti che devono essere tenuti in considerazione sono sia quelli attuali che quelli potenziali. Perché un'intesa sia considerata restrittiva in virtù dei suoi e ff etti, occorre dunque che la stessa sia suscettibile di incidere degativamente sui prezzi, la produzione, l'innovazione, la varietà o la qualità dei beni e servizi o ff erti sul mercato rilevante. Gli e ff etti anticonc devono inoltre essere consistenti e non trascurabili. Ciò dipende in primo luogo dalla posizione di mercato delle parti; tuttavia il fatto che le quote delle parti superino le soglie di rilevanza fi ssate, a livello comunitario, dalla comunicazione de minimis ovvero le soglie massime stabilite ai fi ni dell'applicabilità dei regolamenti di esenzione per categoria, non determina automaticamente la consistenza degli e ff etti che può produrre l'intesa. d) la consistenza della restrizione l'obiettivo delle moderne discipline antitrust è di reprimere solo quei comportamenti di impresa suscettibili di arrecare un danno apprezzabile al libero gioco della concorrenza, evitando quindi di perseguire delle condotte il cui e ff etto anticonc sia impercettibile o minimo. Con la nozione di consistenza, il nostro legislatore ha introdotto una soglia di apprezzabilità della restrizione, al di sotto della quale l'intesa non è vietata. In sostanza, l'apprezzabilità o consistenza dell'intesa esprime l'intensità della distorsione della concorrenza prodotta dall'intesa stessa nell'ambito del mercato interessato. Al fi ne di quanti fi care in concreto il concetto di apprezzabilità, la commissione ha adottato una serie di comunicazioni concernenti gli accordi di importanza minore (cosiddetti de minimis) nelle quali sono state fi ssate le soglie, con riferimento alle quote d mercato, al di sotto delle quali si presume che le intese non siano pregiuzievoli per la concorrenza. In particolare la comunicazione prevede che un'intesa non limita in modo apprezzabile la concorrenza se le imprese che vi partecipano detengono delle quote minime del mercato rilevante. Nell' ipotesi di imprese concorrenti dirette, la soglia minima della quota di mercato aggregata delle parti dell'intesa è del 10%. se le parti dell'accordo non sono concorrenti dirette il limite è fi ssato a 15%. si noti in fi ne che nella più recente prassi dell'autorità si rileva la tendenza a valutare anche la durata dell'intesa come elemento idoneo ad incidere sulla consistenza della stessa. In tale ottica
le intese orizzontali coinvolgono 2 o più imprese che operano al medesimo stadio del processo produttivo/distributivo e che nella maggior parte dei casi sono in concorrenza diretta tra loro. Sono generalmente sottoposte ad uno scrutinio più severo poiché possono più facilmente tradursi in restrizioni della conc pregiudizievoli per i consumatori in termini di aumento arti fi ciale dei prezzi, riduzioni di quantità, della varietà. Nonché della qualità dei prodotti e servizi forniti sul mercato.
INTESE ORIZZONTALI ANTICOMPETITIVE
esamineremo le principali forme di intese orizzontali ritenute maggiormente nocive per la concorrenza.( fi ssazione dei prezzi, la limitazione della produzione, la compartimentazione dei mercati, le pratiche facilitanti:lo scambio di informazione, l'uniformazione delle politiche commerciali, il concorso esterno ad intese anticoncorrenziali)
a)la fi ssazione dei prezzi è la forma di intesa sanzionata con maggiore severità dalle autorità di concorrenza, perché i prezzi costituiscono lo strumento essenziale di concorrenza tra le imprese, con la conseguenza che una intesa su tale elemento si traduce in un pregiudizio immediato e diretto per i cons. In ambito sia comunitario che nazionale sono state censurate una varietà di forme di price- fi xing, tra cui ad esempio, la determinazione comune di prezzi di acquisto o di vendita, degli sconti, dei margini commerciali, delle commissioni e dei termini di credito, della concessione dello status di clienti privilegiati... l'autorità ha sottolineato come la decisione congiunta di procedere ad aumenti di prezzo rappresenti sempre una infrazione grave, anche se i prezzi risultino poi fi ssati indipendentemente da ciascuna parte dell'accordo. L'autorità ha poi ritenuto che anche accordi volti all'uniformazione di talune voci di costo, attraverso contrattazione centralizzata gestita dall'associazione di categoria, potessero essere considerati equivalenti ad un cartello di prezzo e dunque vietati in virtù del loro oggetto. Il divieto di price- fi xing colpisce gli accordi che prescrivono il rispetto di un livello di prezzi sia massimi che minimi. In diversi casi per esempio, l'autorità si è trovata a vietare delle tari ff e minime stabilite per intere categorie professionali rigettando le giusti fi cazioni addotte circa la necessità di garantire la qualità del servizio prestato, oppure semplicemente la prevenzione di forme di
conc sleale, poste in essere dagli appartenenti alla categoria attraverso l'o ff erta di servizi a tari ff e troppo ridotte. L'approccio verso la determinazione uniforme di prezzi massimi risulta invece meno rigido, in ragione soprattutto delle esigenze di tutela dei consumatori da possibili abusi di imprese con un forte potere di mercato.
b) la limitazione della produzione Un'altra forma di intesa fortemente lesiva della conc è quella tesa ad aumentare i prezzi a livelli sovracompetitivi attraverso una riduzione delle quantità prodotte dalle imprese parti dell'intesa. La produzione può essere contenuta indirettamente tramite l'imposizione di limiti agli investimenti, oppure alla di ff erenziazione dei prodotti, vale a dire impedendo l'immissione in commercio di prodotti nuovi. Tuttavia, accordi volti alla limitazione della produzione possono essere anche funzionali ad a ff rontare problemi strutturali di sovracapacità, cui molte imprese europee si sono trovate in passato. In tale contesto, la commissione europea ha talora manifestato un atteggiamento più elastico nei confronti di tali restrizioni.
c)la compartimentazione dei mercati è particolarmente pregiudizievole per la conc in quanto idonea a determinare un vero e proprio isolamento delle aree di attività dei vari concorrenti. A livello communitario si tratta di una delle forme di intese perseguite con maggiore severità dalla commissione, perché oltre a danneggiare la conc ostacola la realizzazione di un mercato unico e integrato. Normalmente la compartimentazione dei mercati può essere raggiunta o attraverso l'allocazione di clienti diversi oppure, più semplicemente di aree geogra fi che. Esistono anche altre forme di accordi tra concorrenti aventi l'e ff etto di circoscrivere le rispettive aree d'azione e che sono parimenti vietate: si tratta ad esempio di accordi di allocazione reciproca di diritti di distribuzione o di fornitura esclusiva atti a creare degli e ff etti di chiusura per gli altri concorrenti. d)le pratiche facilitanti: lo scambio di informazione le prime 3 forme di coordinamento costituiscono delle pratiche anticonc chiaramente proibite e severamente sanzionate. Di conseguenza gli operatori commerciali optano per forme più
Lo scambio di informazioni può assumere diverse modalità: i concorrenti possono scambiarsi le informazioni direttamente oppure per il tramite di una struttura comune, come nel caso di un consorzio o di un'associazione di imprese o di soggetti terzi che provvedono ad analizzare e redistribuire le info in questione ai soggetti interessati. In linea di massima il mezzo utilizzato per lo scambio risulta irrilevante ai fi ni della valutazione sulla liceità dello scambio medesimo. Un particolare rilievo è assunto dalla struttura del mercato rilevante e in particolare del grado di concentrazione esistente: lo scambio di info precise in un mercato oligopolistico altamente concentrato dove la concorrenza è già di per sé molto ridotta e lo scambio di informazioni facilitato, può pregiudicare notevolmente la concorrenza esistente tra le imprese. Ciò implica che tanto più il mercato è concentrato, tanto più lo scambio di informazioni tra imprese assume una connotazione anticompetitiva in ragione della struttura di mercato già compromessa. In ambito nazionale l'autorità, pur dichiarando di attenersi sostanzialmente all'indirizzo comunitario, si è col tempo attestata su un approccio particolarmente rigoroso. Nelle decisioni più recenti l'autorità ha assunto un'impostazione tendenzialmente più restrittiva di quella della commissione, in particolare disconoscendo l'importanza primaria del grado di concentrazione del mercato rilevante ai fi ni della valutazione sulla liceità dello scambio di info.
e)l'uniformazione delle politiche commerciali in altre occasioni ad essere oggetto dell'attenzione della commissione e dell'autorità sono state le pratiche commerciali imposte o consigliate dalle associazioni di categoria ai propri membri. il principio generale che si evince dalla casistica esistente è che l'associazione dovrebbe evitare di in fl uenzare aspetti di politica commerciale delle imprese suscettibili di incidere sul grado di concorrenza tra di loro. L'esempio classico in questo senso è quello della raccomandazione/imposizione di un livello di prezzo. In altri termini le azioni intraprese dovrebbero in ogni caso lasciare i membri dell'associazione completamente liberi di muoversi sul mercato in maniera indipendente per quanto attiene alla de fi nizione di variabili di carattere concorrenziale. Anche laddove i criteri oggettivi d'e ffi cienza facciano ritenere utile un intervento dell'associazione riguardo a tematiche commerciali, le raccomandazioni dovranno con fi gurarsi e ff ettivamente come tali, ovvero essere prive di e ff etti obbligatori per i destinatari.
f)il concorso esterno ad intese anticoncorrenziali:responsabilità delle società di consulenza c'è la possibilità di imputare una violazione della normativa antitrust ad imprese che, pur non essendo attive sul mercato interessato dalla concertazione illecita, abbiano nondimeno svolto un importante ruolo di supporto ai fi ni del buon funzionamento del cartello.
INTESE ORIZZONTALI PROCOMPETITIVE (GLI ACCORDI DI COOPERAZIONE ORIZZONTALE)
Le intese orizzontali non sono necessariamente restrittive della concorrenza, ed anzi, in molte circostanze possono avere una valenza procompetitiva, laddove per esempio consentano la realizzazione di incrementi di e ffi cienza o altre forme di bene fi ci (maggiore qualità dei beni e dei servizi, progresso tecnologico)trasferibili ai consumatori, senza compromettere la conc, I principali strumenti normativi comunitari rilevanti per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale consistono in: 1)il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi in materia di ricerca e sviluppo; 2)il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione; 3)le linee direttrici della commissione relative all'applicazione dell'art.81 del trattato agli accordi di cooperazione orizzontale.
A) I parametri valutativi
Tali fattispecie possono essere valutate ricorrendo alla medesima cornice analitica: i) occorre valutare gli e ff etti diretti dell'accordo sul mercato in cui la cooperazione si realizza. In particolare occorre e ff ettuare una valutazione di tipo strutturale misurando l'aggregazione di potere di mercato realizzata a seguito dell'accordo. ii) Le principali preoccupazioni concorrenziali scaturenti dagli accordi di cooperazione attengono ad e ff etti di chiusura nei confronti di imprese terze, ossia al rischio che, per e ff etto dell'aggregazione del potere di mercato ad uno stadio della fi liera i concorrenti si vedano preclusi sbocchi commerciali rilevanti o fonti di approvvigionamento essenziali. iii) Un altro elemento da tenere in considerazione è lo stadio della fi liera in cui opera l'accordo
e ff etti incompatibili con le condizioni di cui all'art 81.3, revocando il bene fi cio dell'esenzione. (…) è importante sottolineare come la valutazione di qualsiasi accordo di cooperazione in materia di ricerca e sviluppo debba essere e ff ettuata con riferimento ai mercati rilevanti interessati dall'accordo medesimo: occorre distinguere se l'accordo mira semplicemente a migliorare un prodotto già esistente oppure a sviluppare un nuovo prodotto sul mercato; nel primo caso, il mercato preso a riferimento è quello del prodotto esistente suscettibile di miglioramento perché rappresenta un'approssimazione fedele del potere di mercato delle parti ed è su questo speci fi co mercato che insisteranno i miglioramenti apportati dall'accordo. Nel secondo caso, l'analisi è più complicata perché si tratta di un prodotto innovativo e di conseguenza i prodotti esistenti potrebbero non essere indicativi della potenziale restrittività dell'accordo. In tali circostanze, l'eventuale restrizione alla concorrenza andrà allora misurata sul mercato dell'innovazione. Secondo quanto stabilito dalle linee direttrici, la maggior parte degli accordi di ricerca e sviluppo non ricadono nell'ambito di applicazione dell'art.81.1. In particolare non sono da considerarsi restrittivi della conc gli accordi di cooperazione che: si collocano in una fase di ricerca abbastanza teorica, lontana dalla fase di sfruttamento commerciale dei risultati; o intercorrono fra imprese non concorrenti, a meno che non siano suscettibili di produrre e ff etti di chiusura del mercato; o sono volti a realizzare un processo di a ffi damento all'esterno (outsourcing) delle attività di ricerca e sviluppo, a ffi dandole ad istituti di ricerca o enti accademici che non partecipano allo sfruttamento dei risultati; o non prevedono lo sfruttamento in comune dei risultati tramite la concessione di licenze, la produzione o la commercializzazione(tali accordi de fi niti puri possono rientrare nell'art.81.1 solo nella misura in cui possano produrre e ff etti restrittivi nel settore dell'innovazione. Per converso devono essere considerati chiaramente restrittivi della conc quegli accordi di ricerca e sviluppo che mirano a coprire la costituzione di un'intesa volta a fi ssare i prezzi, limitare la produzione o compartimentare i mercati.
2)accordi di produzione e accordi di specializzazione Gli accordi di specializzazione possono assumere varie forme, dal vero e proprio accordo di specializzazione-con cui le parti decidono unilateralmente o reciprocamente di specializzarsi cessando dalla produzione di un determinato bene ed acquistandolo dal proprio
partner- agli accordi di produzione in comune generalmente attraverso la costituzione di una joint venture. Gli accordi di specializzazione rientrano nella più ampia categoria degli accordi di produzione e sono oggetto di un regolamento di esenzione per categoria che prevede l'applicabilità del bene fi cio di cui all'art.81.3 del TCEE nelle ipotesi in cui le parti non superino una quota di mercato congiunta pari al 20%. inoltre il regolamento prevede l'esclusione del bene fi cio dell'esenzione in relazione a quegli accordi che abbiano per oggetto la fi ssazione dei prezzi in caso di vendita dei prodotti a terzi, la limitazione della produzione o delle vendite, o la ripartizione dei mercati o della clientela. Coerentemente con l'impostazione già individuata in A), le linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale individuano le ipotesi in cui in linea di massima gli accordi di specializzazione non sono considerati restrittivi della concorrenza. In particolare, non ricadono nell'ambito di applicazione dell'art.81.1 : gli accordi fra imprese non concorrenti, a meno che non siano suscettibili di produrre e ff etti di chiusura; gli accordi di produzione fra concorrenti nell'ipotesi in cui tale cooperazione costituisca la sola possibilità giusti fi cabile dal punto di vista commerciale per entrare in un nuovo mercato, lanciare un nuovo prodottoo servizio, ovvero realizzare un determinato progetto. (…)
3)accordi di acquisto in comune le linee direttrici si occupano anche degli accordi sull'acquisto in comune dei prodotti che spesso vengono stipulati da piccole e medie imprese allo scopo di conseguire volumi e sconti simili a quelli dei loro concorrenti di maggiori dimensioni e che in linea di massima vengono considerati favorevoli per la concorrenza in quanto pur generando un certo grado di potere di mercato, questo può essere più che compensato dalle economie di scala derivanti dalla centralizzazione degli acquisti.
