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Le intese Tutti gli ordinamenti in cui è presente una disciplina antitrust prevedono il divieto per le imprese di porre in essere intese restrittive della concorrenza. Se si considera che l’obiettivo della disciplina antitrust è quello di garantire la struttura competitiva del mercato, al fine di incrementare l’efficienza economica e il benessere sociale, risulta intuitivo come non tutte le intese sono restrittive della concorrenza per il solo fatto di limitare l’autonomia delle imprese coinvolte nella determinazione della propria politica commerciale. Ad es., una intesa tra due imprese per la produzione di un bene che ciascuna di esse non avrebbe potuto realizzare individualmente, in ragione degli investimenti e della tecnologia richiesti, produce benefici (l’innovazione, la qualità dei prodotti, la razionalizzazione dei costi) per i consumatori e l’intera collettività. Dunque, sussiste l’esigenza di valutare in concreto la natura restrittiva di ciascuna intesa, sia in ragione del suo oggetto, sia in ragione della sua idoneità a produrre effetti lesivi della concorrenza sui mercati da essa interessati. La ratio del divieto posto dall’art. 2 della l. 287/1990 non è quella di vietare del tutto la collaborazione fra le imprese concorrenti, ma di impedire quei comportamenti che, in virtù del potere di mercato congiuntamente detenuto dai soggetti coinvolti, siano suscettibili di alterare in modo apprezzabile la struttura concorrenziale del mercato. Tuttavia, vi sono anche intese aventi come finalità esplicita quella di restringere la concorrenza in maniera rilevante (ad es., intese orizzontali tra concorrenti diretti, attraverso le quali le imprese si accordano sui prezzi e le quantità oppure si ripartiscono il mercato per aree geografiche), le quali sono vietate per sé , in quanto forme di collusione che per loro natura alterano la struttura competitiva del mercato. Al di fuori delle ipotesi di intese manifestamente anticompetitive o procompetitive, la valutazione è più complessa in ragione della contestualità di effetti pro e anticompetitivi. In tali circostanze si impone una valutazione complessiva che determini se i guadagni di efficienza derivanti dall’operazione possano compensare gli effetti di restrizione delle concorrenza. Al riguardo, gli artt. 4 e 13 prevedono la possibilità di un’autorizzazione in deroga (detta anche “esenzione”). Essa svolge il ruolo di provvedimento eccezionale che viene concesso soltanto a quelle intese che, pur causando restrizioni alla concorrenza, apportano complessivamente dei benefici alla collettività che compensano largamente gli effetti anticoncorrenziali della stessa. In ambito comunitario, l’istituto dell’esenzione era stato oggetto di estesa e criticata applicazione, a causa della tendenza della Commissione ad interpretare estensivamente il divieto di cui all’art. 81 del TCE per poi effettuare il bilancio competitivo globale dell’accordo nell’ambito dell’art. 81 III comma. Le problematiche di tale tendenza sono venute meno con il Regolamento 1/2003, che ha abolito il sistema di notifica alla Commissione delle intese restrittive al fine di ottenere un’esenzione. Il passaggio da un regime autorizzatorio ad un sistema di eccezione legale (secondo il quale le intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81 sono lecite e valide qualora soddisfino le condizioni previste dall’art. 81 III comma, senza la necessità di
una previa decisione in tal senso da parte della Commissione), oltre a favorire l’applicazione decentrata dell’art. 81, ha condotto gli interpreti ad una valutazione unitaria delle intese. Tale innovazione è in linea con la tradizione dell’Autorità italiana che, ispirandosi in qualche misura alla dottrina di derivazione americana del rule of reason (che utilizza uno standard di ragionevolezza che tiene conto di tutte le circostanze del caso concreto), verifica la restrittività o meno di una intesa in seguito ad un bilancio concorrenziale complessivo, che tiene conto del contesto di mercato in cui questa si colloca. In questo modo, l’art. 4 si presenta come regola eccezionale azionabile solo quando sia preventivamente dimostrato un tangibile effetto restrittivo della concorrenza. Da notare comunque che, dopo l’entrata in vigore del Regolamento 1/2003, sebbene non siano intervenute modifiche legislative a livello nazionale, il sistema di notifica ed esenzione delle intese ha una valenza residuale, a causa della tendenza dell’Autorità ad applicare direttamente l’art. 81 del Trattato in luogo della legge nazionale, con conseguente immediata operatività del nuovo sistema di eccezione legale. L’art. 2 della l. 287/1990, sul modello dell’art. 81 TCE, vieta le intese tra imprese “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale, o in una sua parte rilevante”. La nozione di intesa ricomprende gli accordi tra imprese, le pratiche concordate, nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. La norma poi esemplifica (senza pretese di esaustività) le più tipiche forme di intese anticoncorrenziali. Esse sono quelle volte alla:
- Fissazione dei prezzi o di altre condizioni contrattuali.
- Limitazione della produzione o degli accessi al mercato.
- Compartimentazione del mercato.
- Discriminazione delle condizioni commerciali applicate.
- Imposizione di prestazioni supplementari estranee all’oggetto dei contratti, altrimenti note come tie-in. Un’ulteriore distinzione di uso comune è quella tra intese orizzontali e intese verticali. Le intese orizzontali intervengono tra soggetti operanti nello stesso mercato. Le intese verticali coinvolgono imprese operanti su mercati distinti, ma relativi a prodotti collocati in fasi successive di un medesimo processo produttivo. Gli elementi costitutivi di un’intesa sono:
- La presenza di due o più imprese indipendenti cui imputare la condotta anticoncorrenziale.
- Un coordinamento, realizzato in qualunque forma, tra queste imprese.
- Un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza.
versati. Pertanto il fondo che lo gestisce sfugge alla nozione di impresa, in quanto adempie ad una funzione meramente sociale. Al contrario uno schema di previdenza complementare, anche se previsto come obbligatorio dalla legge, quando si basa su un sistema di capitalizzazione, per cui le prestazioni sono correlate all’entità dei contributi versati, costituisce un’attività di impresa. L’assenza di uno scopo di lucro è irrilevante se le modalità contributive pongono il fondo sullo stesso piano dei fondi privati e quindi in concorrenza con questi ultimi. Presupposto fondamentale per l’applicazione del divieto di cui all’art. 2 l. 287/1990 e dell’art. 81 TCE è che la condotta collusiva sia imputabile ad “ imprese indipendenti ”. Pertanto, un lavoratore subordinato , che appartiene alla struttura organizzativa del datore di lavoro, può essere identificato come un’impresa soltanto quando, al di fuori dell’attività lavorativa dipendente, svolge anche un’attività economica autonoma. In modo analogo, i contratti collettivi tra i sindacati e le associazioni rappresentative dei datori di lavoro, non rientrano nella fattispecie di cui agli artt. 2 e 81, ad eccezione dell’accordo che supera i limiti dell’azione sindacale e si configura come una vera e propria intesa tra associazioni di imprese. Nel caso di contratti di agenzia, l’ agente di commercio non costituisce un’entità imprenditoriale indipendente dal proprio committente, quando non assume in modo significante il rischio in relazione ai contratti conclusi. Tuttavia, si ritiene indispensabile valutare nel concreto ogni caso e verificare che i servizi dell’agente non superino il contenuto dell’incarico. Ad es., il Tribunale di primo grado, in contrasto con la Commissione, ha escluso che gli agenti della Mercedes-Benz costituissero entità imprenditoriali autonome, per il fatto che fosse Mercedes-Benz a stabilire le condizioni di vendita (in particolare, il prezzo) e che non era permesso agli agenti acquistare e conservare presso di sé stock di veicoli ai fini della vendita. Per quanto riguarda i gruppi di società , la Corte di Giustizia ha elaborato la tesi dell’ unità economica , secondo la quale il divieto di intese di cui all’art. 81 TCE è inapplicabile quando le imprese considerate, pur avendo personalità giuridica distinta, formano un’unica entità economica all’interno della quale ciascuna di esse non ha libertà di azione. In precedenza, la Corte aveva ritenuto rilevante anche la circostanza che vi fosse un reale ripartizione di compiti interna al gruppo. Da notare che, se i legami del gruppo vengono meno, gli accordi, anche se già esistenti, possono costituire violazione della disciplina antitrust. Infine, sotto il profilo sanzionatorio, la qualificazione di un gruppo di imprese come un’unica entità economica comporta conseguenze rilevanti per l’imputazione e la quantificazione delle ammende. In ambito nazionale, l’orientamento prelevante è quello di considerare distintamente il comportamento delle singole imprese appartenenti al gruppo, in relazione al ruolo svolto dalle stesse nell’attuazione della pratica contestata, con la conseguenza che viene esclusa la responsabilità della capogruppo quando la violazione è imputabile
alle singole società operative, le quali saranno sanzionate sulla base del rispettivo fatturato. Invece, la giurisprudenza comunitaria tende a considerare responsabile la capogruppo per l’infrazione commessa dalla controllata, quando la capogruppo esercita un’influenza decisiva che esclude l’indipendenza della controllata. In tali ipotesi (che di solito si presume sussistere nel caso di controllo al 100%) spetta alla capogruppo l’onere di dimostrare che la controllata godeva di un’autonomia gestionale tale da potere adottare, di propria iniziativa, condotte di mercato anticoncorrenziali. In tema di imputabilità della responsabilità nel caso di successione di imprese nel tempo , i principi della personalità ed intrasmissibilità dell’illecito sono temperati dai principi della “continuità economica e funzionale”, di derivazione comunitaria, al fine di evitare che la disciplina antitrust venga elusa mediante la modifica della forma giuridica delle imprese. Fino a quando esiste la persona giuridica che ha commesso l’infrazione, a questa deve essere imputata l’infrazione e l’eventuale sanzione, anche nell’ipotesi in cui abbia ceduto le attività coinvolte nell’intesa. Tuttavia , se tale soggetto, pur esistendo giuridicamente, non esercita alcuna attività economica, occorre determinare il successore economico cui imputare l’infrazione. Invece nell’ipotesi in cui il soggetto responsabile dell’infrazione cessa di esistere a seguito di un qualsiasi evento giuridico (cessione, liquidazione, fusione) l’infrazione viene imputata al soggetto che rappresenta il suo successore economico. Tale impostazione è accolta dall’Autorità la quale, nel caso ETI in tema di variazioni di prezzo di alcune marche di tabacchi , ha ritenuto che, anche se il soggetto che ha commesso l’infrazione non ha cessato di esistere (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), l’infrazione può essere imputata al soggetto che è effettivamente subentrato nella gestione dell’attività economica (Ente Tabacchi Italiani). Da notare che sul punto il TAR Lazio aveva manifestato un’opinione contrastante, ritenendo il criterio dell’oggettiva continuità economica è un principio di stretta interpretazione, applicabile soltanto quando la persona giuridica responsabile della gestione dell’impresa ha cessato di esistere dopo aver commesso l’infrazione. In seguito a rinvio pregiudiziale promosso dal Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia ha chiarito che l’ente che succede ad un altro ente, il quale non ha cessato di esistere, può essere sanzionato per l’infrazione compiuta da quest’ultimo, se è provato che tali enti sono stati sotto la tutela della medesima autorità pubblica e in particolare hanno applicato le medesime direttive commerciali. In relazione al caso di specie, il Consiglio di Stato ha comunque confermato la sentenza del TAR (cioè l’illegittimità dell’applicazione della sanzione al secondo ente) in quanto ha ritenuto che i due enti hanno partecipato autonomamente all’intesa e non sotto la tutela del medesimo soggetto pubblico. Ai fini della sussistenza di un’intesa è necessario provare l’ esistenza di una concertazione tra imprese indipendenti , la quale può assumere 3 forme:
Nel noto caso Propilene , la Commissione stabilì che i vari accordi che erano stati conclusi nel corso del tempo tra alcune imprese del settore petrolchimico rientravano in un unico accordo complessivo , in particolare un accordo orale, non vincolante e privo di sanzioni, la cui finalità consisteva nell’alterazione della concorrenza nel mercato petrolchimico. [Da notare che in seguito la Commissione ha precisato che l’obiettivo comune non può semplicemente consistere nell’alterazione della concorrenza, in quanto questa è un elemento intrinseco di qualunque comportamento rientrante nell’ambito dell’art. 81.] Una volta stabilito che si trattava di un unico accordo, la Commissione ne ha dedotto che tutte le 15 imprese coinvolte vi avevano aderito, anche se non tutte vi avevano partecipato continuamente e alcune non erano state coinvolte nelle scelte strategiche oppure avevano manifestato opinioni contrastanti. Al fine di valutare la continuità dell’infrazione, oltre all’esistenza di un “piano di insieme”, la Commissione verifica se le condotte illecite sono legate da un nesso di complementarietà, nel senso che ciascuna di esse ha contribuito alla realizzazione di tutti gli effetti anticoncorrenziali voluti dalle parti nel piano di insieme. L’onere della prova della partecipazione continuativa di un’impresa ad un cartello spetta alla Commissione. La giurisprudenza comunitaria ritiene che la Commissione debba almeno fornire elementi di prova relativi a fatti sufficientemente ravvicinati nel tempo, in modo tale da potere presumere che l’infrazione sia durata continuamente entro due date precise. Tuttavia, non vi è un orientamento unanime sulla nozione di “fatti sufficientemente ravvicinati nel tempo”. Secondo la Commissione, l’astensione dalla partecipazione agli incontri con i concorrenti e la mancanza di contatti con questi ultimi non è considerata prova dell’interruzione, in assenza della dimostrazione di un’avvenuta comunicazione, da parte dell’impresa alle altre partecipanti all’infrazione, della propria intenzione di uscire dal cartello. In linea di massima, i comportamenti unilaterali che un’impresa assume in assenza di coordinamento con altre imprese non rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina sulle intese (bensì in quello del divieto di abuso di posizione dominante, nel caso in cui l’impresa in questione si trova in tale posizione). Tuttavia, in concreto l’individuazione della linea di confine tra comportamenti realmente unilaterali e condotte che, pur potendo apparire come unilaterali, implicano il consenso di una pluralità di imprese non è sempre agevole. Al fine di garantire effettività alla disciplina in materia di intese, la Commissione ha ampliato la nozione di accordo fino a ricomprendere condotte riconducibili ad atti unilaterali. Per potere costituire un accordo è sufficiente un atto o un comportamento apparentemente unilaterale sia espressione della comune volontà di almeno due parti, non essendo di per sé determinante il modo con cui tale comune volontà si manifesta. In particolare, nell’ipotesi di condizioni contrattuali predisposte unilateralmente dai produttori nei confronti dei propri distributori, l’operatività del divieto veniva
giustificata considerando come manifestazione di volontà idonea a perfezionare un accordo l’accettazione tacita dei distributori rispetto alle indicazioni impartite dai produttori. In seguito, la giurisprudenza comunitaria ha contestato la fondatezza di tale presunzione secondo cui, per il solo fatto dell’esistenza di un rapporto contrattuale lecito tra il distributore e il produttore, qualsiasi iniziativa illecita del produttore si ritiene automaticamente avallata dal distributore, anche in assenza di una prova in tal senso. In particolare, nel caso Adalat (2006), la Corte di Giustizia ha precisato che un accordo è concluso in virtù di una accettazione tacita soltanto quando la manifestazione di volontà di una delle parti contraenti volta a un fine lesivo della concorrenza costituisce un invito all’altra parte, espresso o tacito, alla realizzazione comune di tale scopo. Pertanto, si ritiene necessario esaminare nel dettaglio gli elementi di fatto caratteristici di ogni singolo caso, al fine di accertare l’effettiva esistenza di un “incontro di volontà” tra produttori e distributori, sia esso espresso o tacito. La questione è stata riaffrontata nel caso Volkswagen (2006), nel quale la Corte, in contrasto con il Tribunale di primo grado, ha affermato che, nell’ambito di un contratto di distribuzione, clausole neutrali, non contrarie al diritto della concorrenza, possono essere ritenute come un’implicita autorizzazione a condotte contrarie alle medesime regole. Al riguardo, occorre valutare la liceità di tali clausole nel concreto, in relazione al contesto economico e legale di riferimento. Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ha confermato che le clausole dei contratti in questione non autorizzavano implicitamente Volkswagen ad emanare raccomandazioni vincolanti riguardanti i prezzi che i distributori dovevano applicare. La nozione di pratica concordata comprende tutte quelle forme di intese in cui, pur mancando la formalizzazione del consenso, sussiste una concertazione delle condotte di mercato tra le imprese. [In particolare, nella sentenza Suiker Unie (1975) la Corte dichiara che la nozione di pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento dell’attività delle imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza. Tale collaborazione comporta condizioni di concorrenza non corrispondenti a quelle normali del mercato, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese, nonché delle caratteristiche del mercato stesso.] Si tratta di una nozione residuale che opera come clausola di chiusura del sistema. Essa è destinata a ricomprendere un’ampia tipologia di fattispecie, provocando notevoli difficoltà in sede applicativa. In linea generale, una pratica concordata comporta che:
- Vi sia stata una qualche forma di contatto tra imprese concorrenti (incontri, discussioni, scambi di informazioni), direttamente o per tramite di intermediari.
- Tali contatti abbiano realizzato una qualche forma di cooperazione contraria ai normali processi competitivi, ad es. in modo da eliminare o ridurre l’incertezza
a dimostrare l’esistenza di una concertazione; e che nel caso specifico l’accertamento dell’intesa vietata, in realtà, risultava fondato su una serie di riscontri esterni, soprattutto di natura documentale. Da notare che in alcuni casi l’Autorità ha ridimensionato lo standard probatorio richiesto per dimostrare l’esistenza di una pratica concordata, considerando come indizi della collusione condotte comunemente diffuse e di solito ritenute lecite. Ad es., nel caso dei Prezzi del latte per l’infanzia , l’Autorità ha ritenuto esistente che le principali imprese attive nel mercato in esame fossero parte di uno schema collusivo, di durata quadriennale, volto al coordinamento delle politiche commerciali e al mantenimento di livelli di prezzo più elevati rispetto agli altri Paesi europei. Al fine di dimostrare la collusione, l’Autorità ha ritenuto sufficiente evidenziare l’esistenza di un sistema di scambio indiretto di informazioni (le imprese trasmettevano ai propri distributori listini di prezzi al dettaglio consigliati al pubblico); e contestare una riunione per discutere le strategie da adottare per la riduzione dei prezzi, sebbene tale iniziativa di coordinamento era stata stimolata dal Ministero della Salute. La circostanza che i prezzi al dettaglio non avessero un andamento allineato non è stata ritenuta rilevante e le spiegazioni del differenziale di prezzo fornite dalle imprese e relative alla peculiarità del mercato italiano sono state considerate prive di fondamento. Nell’ambito delle decisioni di associazioni di imprese rientra qualsiasi forma di deliberazione, anche non vincolante, assunta da organismi o enti associativi (anche di natura pubblicistica), rappresentativi di una categoria di imprese, con lo scopo di influenzare le condotte commerciali delle imprese affiliate, alterando il gioco della concorrenza. La nozione di “associazione di imprese” comprende un’ampia tipologia di fattispecie. L’elemento caratterizzante di tale nozione è l’esistenza di una struttura comune avente natura corporativa (dotata o meno di personalità giuridica) che, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, svolge la funzione di esprimere la volontà collettiva delle imprese aderenti e di influenzare quindi le singole condotte. Per quanto riguarda la natura delle decisioni, esse comprendono qualunque atto, anche privo di carattere formale vincolante, che costituisca la manifestazione della volontà delle imprese aderenti ad una determinata struttura collegiale (ad es., regolamenti, circolari, delibere, raccomandazioni). L’atto deve determinare in concreto un coordinamento delle condotte delle imprese, che alteri la concorrenza nel mercato in questione. [Ad es., un regolamento relativo alla collaborazione tra avvocati e altri liberi professionisti, emanato da un ordine forense, è considerato una decisione presa da un'associazione di imprese. Tuttavia, tale regolamento, come ogni altra decisione, non necessariamente ricade nel divieto di cui all’art. 81 TCE.] L’espressa previsione normativa di tale fattispecie tende a garantire piena effettività al divieto di intese, facilitando l’onere probatorio per le autorità antitrust. Risulta più semplice, infatti, contestare gli effetti anticoncorrenziali di un atto
emanato da un organo comune, che dimostrare l’esistenza di una concertazione tra più imprese che lede la concorrenza. Tuttavia, dal punto di visto sanzionatorio, le associazioni di impresa comportano notevoli problemi, sia perché non producono un fatturato in senso tecnico su cui calcolare la sanzione, sia perché le loro disponibilità finanziarie sono generalmente limitate e non è previsto che gli associati siano responsabili in solido con l’associazione per il pagamento. In proposito, la giurisprudenza afferma che il fatturato dell’associazione rilevante per la determinazione della sanzione coincide con le entrate associative di cui l’associazione ha libera disponibilità. Quando l’associazione non ha svolto una funzione propulsiva rilevante o i suoi atti non sono nettamente distinguibili da quelli delle imprese affiliate, le singole imprese sono chiamate a rispondere delle condotte dell’associazione. Quando invece l’associazione ha svolto un ruolo attivo e indipendente, adottando deliberazioni anticoncorrenziali sulle quali le imprese avevano limitati margini di scelta di comportamenti autonomi, l’infrazione viene imputata soltanto ad essa. Infine, quando l’associazione adotta deliberazioni anticoncorrenziali ma le singole imprese si occupano di definire e controllare l’osservanza del loro contenuto, la violazione è imputabile sia all’associazione sia alle imprese associate. Le intese vietate ai sensi dell’art. 2 l. 287/1990 sono solo quelle che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza. La giurisprudenza comunitaria e nazionale ritiene che tali requisiti siano alternativi e non cumulativi. Il termine “oggetto” indica l’oggettivo scopo e significato che l’intesa presenta in un certo contesto economico Dunque, le “restrizioni della concorrenza per oggetto” sono quelle che per loro stessa natura possono restringere la concorrenza e che hanno una potenzialità talmente alta di produrre effetti negativi sulla concorrenza che è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81 I comma TCE, dimostrare l’esistenza di effetti specifici sul mercato. In tale categoria rientrano le intese orizzontali volte alla fissazione di prezzi, alla limitazione della produzione o alla ripartizione dei mercati; le intese verticali volte all’imposizione di prezzi minimi o fissi di rivendita, alla protezione territoriale assoluta o ad impedire le vendite passive. In linea generale, qualora risulti che le imprese abbiano convenuto di comportarsi allo scopo di restringere la concorrenza in maniera rilevante, non occorre accertare in quale misura tali comportamenti siano stati effettivamente posti in essere. Tuttavia, in alcuni casi, si procede ad una valutazione dei fatti e delle circostanze, poiché le modalità di attuazione di un accordo possono rivelare una restrizione per oggetto, anche se l’accordo formale non contiene alcuna clausola espressa in tal senso. La valutazione degli effetti è piuttosto ridotta per le intese caratterizzate da un oggetto palesemente restrittivo; mentre diviene indispensabile qualora la natura anticoncorrenziale dell’oggetto non sia evidente. In questo caso si procede ad un
l’autorizzazione in deroga. Per quanto riguarda la prima condizione, essa attiene agli incrementi di efficienza connessi alla collaborazione tra le imprese parti dell’intesa. Affinché tali incrementi siano meritevoli di tutela è essenziale che si tratti di benefici oggettivi legati da un nesso causale e diretto all’attività economica che costituisce l’oggetto dell’intesa. Dunque, non hanno alcuna rilevanza i risparmi sui costi derivanti dal puro esercizio del potere di mercato delle parti, come ad es. quelli derivanti dalla ripartizione dei mercati o dalla limitazione della produzione, che si traducono solo in un aumento dei profitti delle imprese, senza apportare un sostanziale beneficio ai consumatori. I vantaggi devono essere verificabili. La Commissione ha distinto gli incrementi di efficienza in 2 categorie: gli incrementi in termini di “costi”(ad es., quelli derivanti dall’utilizzo di economie di scala) e quelli in termini di “valore aggiunto” (ad es., la realizzazione di prodotti nuovi e migliori, con costi inferiori rispetto a quelli che una singola impresa avrebbe dovuto sostenere). La seconda condizione tende a garantire che l’intesa apporti degli incrementi di efficienza sostanziali ai consumatori. La Commissione ha chiarito che per “consumatori” si intendono tutti i fruitori dei prodotti oggetto dell’accordo, dai distributori all’ingrosso, ai dettaglianti, agli utilizzatori finali. È necessario che vi sia un rapporto di proporzionalità tra i vantaggi prodotti dall’accordo a favore dei consumatori e le restrizioni della concorrenza. Ad es., la migliore allocazione delle risorse comporta la produzione di prodotti a prezzi inferiori o di qualità più elevata. Per quanto riguarda la terza condizione, è essenziale gli incrementi di efficienza realizzati mediante l’intesa non siano raggiungibili in misura uguale mediante altri strumenti. L’indispensabilità della restrizione della concorrenza deve essere valutata in relazione all’effettivo contesto economico e normativo in cui opera l’accordo. La quarta condizione impone che l’accordo non elimini la concorrenza per una parte sostanziale del mercato rilevante. Tale rischio è particolarmente evidente nel caso di un accordo restrittivo della concorrenza idoneo a rafforzare una posizione dominante sul mercato. A livello comunitario, si ritiene che, in tale ipotesi, una condotta abusiva ai sensi dell’art. 82 non può essere autorizzata ai sensi dell’art. 81 III comma TCE. Nel valutare tale condizione, occorre verificare il grado di concorrenza precedente all’intesa, le fonti di concorrenza, esistente e potenziale, presenti sul mercato, il tipo di concorrenza che verrebbe eliminata (al riguardo si ritiene che la concorrenza sui prezzi o quella relativa allo sviluppo di nuovi prodotti non dovrebbero mai essere eliminate), la presenza di barriere all’ingresso e in generale il quadro normativo del settore produttivo in esame. Le intese orizzontali Le intese orizzontali coinvolgono due o più imprese che operano nella medesima fase
del processo produttivo – distributivo e che il più delle volte sono in concorrenza diretta tra loro. Le principali intese orizzontali anticompetitive sono:
- La fissazione dei prezzi. Essa è l’intesa sanzionata con maggiore severità, in quanto i prezzi costituiscono lo strumento essenziale di concorrenza tra le imprese, con la conseguenza che un accordo su tale elemento si traduce in un pregiudizio immediato e diretto per i consumatori. La non vincolatività delle indicazioni di prezzo non comporta il venir meno del carattere anticompetitivo dell’intesa, in quanto anche i prezzi semplicemente consigliati facilitano l’individuazione delle future scelte commerciali dei concorrenti. Inoltre, l’Autorità ha sottolineato che la decisione congiunta di procedere ad aumenti di prezzi rappresenta sempre un’infrazione grave, anche se i prezzi risultano poi fissati in modo indipendente da ciascuna impresa ed anche se la decisione di procedere agli aumenti possa essere economicamente razionale per ciascuno operatore pur in assenza di concertazione. Al riguardo, l’Autorità nel caso Listino prezzi della pasta (2009) ha sanzionato 26 aziende produttrici di pasta per aver concertato una comune strategia di aumento dei prezzi, anche se poi ciascuna impresa ha deciso autonomamente la propria politica di prezzo, secondo le proprie caratteristiche di posizionamento sul mercato. L’Autorità ha poi ritenuto che accordi volti all’uniformazione di alcune voci di costo, mediante una contrattazione centralizzata gestita dall’associazione di categoria, sono equivalenti ad un cartello di prezzo e quindi vietati in virtù del loro oggetto. In particolare, nel caso Tariffe dei periti assicurativi (2005), l’Autorità ha considerato anticoncorrenziale l’accordo tra l’associazione di categoria degli assicuratori (ANIA) e le associazioni peritali che definiva sia il valore dei compensi corrisposti ai periti assicurativi da parte delle imprese di assicurazione sia le modalità e i criteri di accertamento dei danni, poiché si traduceva in una duplice intesa restrittiva. Tuttavia sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato, il quale, in contrasto con il TAR, ha statuito che l’accordo in questione non si presentava interamente come un’intesa di fissazione prezzi. Infatti, sul versante delle imprese rappresentate dall’ANIA, l’intesa non eliminava in modo diretto e immediato la competizione tariffaria; e, sul versante dei periti, era il risultato di una mediazione con le esigenze negoziali della controparte. Il divieto di fissazione prezzi colpisce gli accordi che prescrivono il rispetto di un livello di prezzi sia massimi sia minimi. In diversi casi l’Autorità ha sanzionato le tariffe minime stabilite per intere categorie professionali (ad es. amministratori di condomini), rigettando le giustificazioni circa la necessità di garantire la qualità del servizio prestato oppure di prevenire forme di concorrenza sleale, poste in essere mediante l’offerta del servizio a tariffe eccessivamente ridotte. L’approccio verso la determinazione uniforme di prezzi massimi risulta invece meno rigido, in ragione soprattutto delle esigenze di tutela dei consumatori da eventuali abusi di imprese con un forte potere di mercato.
informazioni e dati la cui disponibilità in comune permette di prevedere e conoscere la politica commerciale dei concorrenti, facilitando in ultima istanza il coordinamento tra imprese indipendenti. Lo scambio di informazioni riguardanti l’attività delle singole imprese può rilevare sotto il profilo antitrust in qualità di elemento accessorio di un più ampio accordo oppure come fattispecie autonoma idonea ad alterare il gioco della concorrenza. A livello comunitario, la giurisprudenza tende a valutare nel concreto se lo scambio di informazioni, a prescindere dalle finalità delle imprese aderenti, sia idoneo ad eliminare ogni incertezza circa il futuro comportamento dei concorrenti. Nella valutazione si tiene conto della natura delle informazioni, del livello di aggregazione dei dati scambiati, del periodo storico, della frequenza dello scambio, della struttura del mercato rilevante e del grado di concentrazione. In particolare, lo scambio risulta certamente illecito quando ha ad oggetto informazioni concorrenzialmente sensibili (ad es., inerenti al prezzo, al volume delle vendite, ai costi, agli investimenti); riguarda un numero limitato di imprese; si riferisce a condotte attuali o future; è continuo; avviene in un mercato oligopolistico altamente concentrato. In linea di massima, invece, il mezzo utilizzato per lo scambio è irrilevante. A livello nazionale, l’Autorità segue un’impostazione più restrittiva di quella della Commissione, non tenendo conto del grado di concentrazione del mercato rilevante e degli effetti dello scambio nel contesto economico di riferimento. Nel caso Rc Log (2000) – riguardante le polizze assicurative relative alla responsabilità civile per autoveicoli – l’Autorità ha vietato un sistema di scambio di informazioni tra le compagnie assicuratrici per il tramite di una società di consulenza terza, ritenendolo restrittivo per il suo oggetto anticoncorrenziale, indipendentemente dalla prova della produzione di eventuali pregiudizi e malgrado la struttura di mercato non particolarmente concentrata. Nel caso Ras-Generali/IAMA Consulting (2004) – riguardante l’acquisto da parte di società assicurative di un database fornito da una società di consulenza e recante dettagliate informazioni di prezzo di una serie di prodotti assicurativi del ramo vita – nonostante le informazioni provenivano da fonti pubbliche, il mercato non era oligopolistico e le quota relativa alle imprese era circa l’80% del mercato dei servizi di assicurazione, l’Autorità ha ritenuto che la diffusione del database avrebbe alterato le condizioni concorrenziali, in quanto le informazioni contenute erano fornite dalle imprese e non raccolte indipendentemente dalla società di consulenza e i consumatori non avevano alcun diritto di accesso. Il TAR Lazio ha annullato il provvedimento dell’Autorità, poiché le informazioni avevano natura pubblica e comunque non erano idonee a rimuovere o ridurre le incertezze circa la futura condotta commerciale dei concorrenti. Tuttavia, in altri casi controversi, in cui lo scambio di informazioni rappresentava l’evidenza principale a sostegno della collusione (ad es., nel caso Prezzi del latte per l’infanzia dove veniva in rilievo la comunicazione di listini di prezzo consigliati al pubblico), il giudice ha confermato il provvedimento dell’Autorità.
- L’uniformazione delle politiche commerciali. In linea generale, le associazioni di categoria devono evitare di influenzare aspetti di
politica commerciale delle imprese (ad es., raccomandazioni di un livello di prezzo) suscettibili di incidere sul grado di concorrenza tra di loro. Le raccomandazioni, di un livello di prezzo o di altre condizioni contrattuali, devono configurarsi effettivamente come tali, cioè prive di effetti obbligatori per i destinatari. In particolare, per quanto riguarda i contratti tipo, questi devono evitare di disciplinare i relativi rapporti con un livello di dettaglio tale da precludere la competizione sul piano della differenziazione dell’offerta. A livello nazionale, nel caso ANIA (1993), l’Autorità ha ritenuto illecite due circolari contenenti indicazioni di premio puro, di franchigia e di condizioni generali di polizza relative ai contratti di assicurazione contro il furto e l’incendio di veicoli a motore, in quanto tali indicazioni si configuravano come un punto di riferimento per gli aderenti i cui comportamenti risultavano coordinati, anche rispetto alla scelta del momento in cui introdurre le modifiche tariffarie. Per quanto riguarda il concorso esterno ad intese anticoncorrenziali , tradizionalmente si escludeva che le società di consulenza, qualora non presenti sul mercato in questione, potessero essere considerate come parti dell’accordo anticoncorrenziali e quindi come autrici del dell’infrazione. Tuttavia, a partire dal caso Perossidi Organici (2005), si è registrato un cambiamento di tendenza. In tale caso, la Commissione ha sanzionato non solo i principali produttori di perossidi organici per aver posto in essere un cartello volto alla fissazione e all’aumento dei prezzi e alla ripartizione concordata della clientela, ma anche una società di consulenza con la quale i produttori aveva stipulato dei contratti di servizio in base ai quali tale società svolgeva una serie di attività di supporto al funzionamento del cartello (organizzazione di incontri, conservazione di documenti, rimborso delle spese di viaggio, preparazione e distribuzione di statistiche di mercato). Essa ha ritenuto che l’accordo concluso tra produttori, da un lato, e i contratti di servizio, dall’altro, costituivano elementi di un’unica intesa complessiva e unica, tali da implicare la partecipazione della società di consulenza alla condotta anticoncorrenziale, sebbene non fosse attiva nel mercato oggetto del cartello. Le intese orizzontali tra imprese concorrenti non sono necessariamente restrittive della concorrenza. Esse possono avere una valenza procompetitiva, realizzando incrementi di efficienza o altre forme di benefici trasferibili ai consumatori. In particolare, in alcuni accordi di cooperazione orizzontale limitati ad una o alcune fasi del processo produttivo, le imprese aderenti continuano ad essere concorrenti diretti sul prodotto finito, beneficiando tuttavia della cooperazione a livello intermedio. La valutazione di tali accordi deve essere effettuata in concreto, tenendo conto delle caratteristiche strutturali del mercato in questione (utilizzando i parametri previsti per le concentrazioni) e della posizione di mercato delle imprese coinvolte. Nell’analisi occorre misurare l’aggregazione di potere di mercato realizzata mediante l’accordo; verificare lo stadio del processo produttivo in cui opera l’accordo, poiché
residuale, possono rientrarvi alla luce di un esame individuale approfondito nell’ambito del contesto economico di riferimento, utilizzando i due principali criteri, quali la struttura del mercato in cui l’accordo opera e il potere di mercato delle imprese coinvolte. Le Linee Direttrici non si applicano quando esiste già una specifica regolamentazione (come nel caso dell’agricoltura) e quando si tratta di operazioni che rientrano nel campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni. Gli accordi di ricerca e sviluppo sono gli accordi mediante i quali due o più imprese decidono di realizzare un progetto di ricerca ed eventualmente sfruttarne in comune i relativi risultati. Essi sono suscettibili di realizzare efficienze grazie alla condivisione di competenze e risorse e alla eliminazione della duplicazione dei costi. Inoltre, comportano un rischio limitato per la concorrenza quando si collocano a monte del processo produttivo. Il Regolamento di esenzione per categoria dispone l’esenzione di quegli accordi di R&S in cui la quota di mercato aggregata delle parti non supera il 25% (a meno che gli accordi non contengano restrizioni fondamentali, ad es. limitando la libertà delle parti di svolgere autonomamente attività di ricerca e sviluppo in un altro settore). La presunzione di legittimità di tali accordi non è assoluta. Infatti, la Commissione può revocare, d’ufficio o su istanza di parte, il beneficio dell’esenzione, in presenza di alcune circostanze, ad es., qualora l’accordo ostacola sensibilmente la possibilità di ricerca e sviluppo da parte di terzi; oppure qualora le parti, in assenza di una giustificazione oggettiva, non utilizzano i risultati della ricerca e dello sviluppo realizzati in comune. Da sottolineare che la previsione di un meccanismo di sfruttamento in comune dei risultati dell’attività non deve essere considerato un elemento idoneo a configurare l’accordo come restrittivo della concorrenza. Inoltre, gli accordi “puri”, cioè quelli che non prevedono lo sfruttamento in comune dei risultati, rientrano nell’art. 81 I comma nella misura in cui sono suscettibili di produrre effetti restrittivi nel settore dell’innovazione. Gli accordi di specializzazione sono gli accordi con cui le parti decidono, unilateralmente o reciprocamente, di specializzarsi, cessando dalla produzione di un determinato bene ed acquistandolo da altre imprese, le quali si impegnano a fornirlo. Essi rientrano nella più ampia categoria degli accordi di produzione , la quale comprende anche gli accordi di produzione in comune (cioè gli accordi con cui due o più parti convergono di fabbricare in comune un determinato prodotto) e gli accordi di subfornitura (cioè gli accordi tramite cui una parte, il committente, affida la produzione di un prodotto ad un’altra, il subfornitore). Il Regolamento di esenzione per categoria dispone l’esenzione di quegli accordi di specializzazione in cui la quota di mercato aggregata delle parti non supera il 20%. Tale beneficio è escluso in relazione agli accordi che hanno ad oggetto la fissazione dei prezzi in caso di vendita dei prodotti a terzi, la limitazione della produzione o delle vendite, o la ripartizione dei mercati o della clientela. Tuttavia l’esclusione dell’esenzione non si applica alle disposizione relative alle quantità della produzione di prodotti concordate nel contesto di un accordo di
specializzazione; né a quelle relative alla fissazione, da parte di un’impresa comune di produzione, del volume della produzione o dei prezzi praticati nei confronti dei suoi clienti diretti. Inoltre, è prevista la revoca dell’esenzione in presenza di alcune circostanze, ad es. qualora i prodotti oggetto della specializzazione non siano sottoposti, in tutto il mercato comune o in una parte sostanziale di esso, alla concorrenza effettiva di prodotti identici o sostituibili. Gli accordi di acquisto in comune dei prodotti vengono stipulati da piccole e medie imprese allo scopo di conseguire volumi e sconti simili a quelli dei loro concorrenti di maggiori dimensioni. I mercati rilevanti per valutare la restrittività possono essere sia il mercato di acquisto, cioè il mercato in cui opera direttamente la cooperazione, sia il mercato di vendita, cioè il mercato a valle in cui i partecipanti all’accordo operano come venditori concorrenti. In linea di massima, gli accordi di acquisti in comune non sono restrittivi, se le parti non sono attive nei medesimi mercati rilevanti a valle, a meno che non detengano una posizione molto forte nel mercato d’acquisto. Particolare attenzione meritano le ipotesi in cui le imprese hanno un forte potere nei mercati di vendita, con la conseguente possibilità di riservare a sé i vantaggi di costo, senza trasferire alcun beneficio agli acquirenti finali; ovvero utilizzano il loro potere per creare effetti di chiusura del mercato o per incrementare i costi dei concorrenti. Anche se non è previsto esplicitamente, si ritiene che una cooperazione nell’acquisto rientri nel campo di applicazione dell’art. 81 I comma, qualora la quota di mercato aggregata delle parti superi il 15% nei mercati di acquisto e di vendita. A livello nazionale, la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale segue l’impostazione delineata a livello comunitario dalla Commissione nell’ambito delle Linee Direttrici e di regolamenti di esenzione per categoria. L’Autorità è intervenuta soprattutto in alcune tipologie di cooperazione orizzontale. In particolare:
- Gli accordi di acquisto in comune. È stato esaminato il fenomeno della creazione di grandi “ centrali d’acquisto ” nell’ambito del processo di riorganizzazione della distribuzione commerciale italiana. Sul piano degli effetti strutturali, l’Autorità ha verificato se e in quale misura la centrale d’acquisto avesse un rilevante potere contrattuale nei confronti dei fornitori tale da potere imporre a questi in modo unilaterale condizioni contrattuali e prezzi e quali potessero essere le conseguenze sul mercato a valle. Ad es., nel caso Coop Italia/Conad (2001), l’Autorità ha autorizzato l’intesa volta alla costituzione dell’impresa comune (Italia Distribuzione) incaricata di trattare con i fornitori le condizioni degli acquisti, in quanto, sebbene l’impresa comune deteneva forte potenziale di acquisto, l’accordo era idoneo a permettere un trasferimento a valle dei risparmi a beneficio del consumatore finale. Sul piano degli effetti di coordinamento, l’Autorità ha verificato se la gestione in comune degli acquisti, suscettibile di uniformare tra le parti il costo degli input, potesse effettivamente indebolire gli incentivi a competere delle parti nella fase della
