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Diritto commerciale
Secondo modulo
Libri di testo: Graziani,
Minervini: Parte terza e
quarta-Cap.
“Società per azioni
quotate nei mercati”
Mario Brera, 2020
Lezione 1-21/02/
- Introduzione: oltre che al codice civile, per studiare questo corso dobbiamo integrare anche il Testo Unico della Finanza. Emanato nel 1998 e continuamente modificato nel corso del tempo. Per trovare un testo aggiornato dobbiamo andare sul sito della CONSOB.
- Qualche studioso dice che il diritto commerciale è effettivamente diritto dell'impresa. La prima parte del manuale è dedicata all'impresa e all'imprenditore e successivamente il manuale parla di imprenditore collettivo. In questa parte si parla essenzialmente delle società. La disciplina delle società la troviamo nel libro quinto sul lavoro. Nel libro quinto quindi troviamo ancora contratti. Si parla infatti del contratto di lavoro subordinato e del contratto di società. Il contratto di lavoro subordinato deve essere sussunto all'interno della categoria dei contratti di prestazione d'opera. All'ART. 2247 C.C troviamo la rubrica del contratto di società. Quindi innanzitutto la società è un contratto ed è un contratto plurilaterale , anche nel caso in cui sia stata costituita con atto unilaterale o con un rapporto bilaterale. Noi abbiamo 2 grandi categorie di società: società di persone e società di capitali. La società nasce per aggregare un numero molto alto di credito e quindi di aggregare alle proprie capacità professionali le capacità professionali di altre persone. Perché è stata prevista anche la creazione con atto unilaterale? Intanto dobbiamo dire che per le società di persone la società con unico socio è vietata. Tanto che, se la
società viene costituita, allora il socio ha un tempo di almeno 6 mesi all'interno dell'esercizio per trovare un altro socio. La vita dell'impresa di carattere societario è scandita annualmente, poiché ogni anno si ricava l'esercizio, cioè l'anno visto dal punto di vista contabile. Normalmente quest'anno coincide con l'anno solare. Il legislatore autorizza però a creare anche una società unipersonale. Questo perché? Quando questo è stato consentito, vi fu un grosso dibattito all'interno della dottrina. L'ART.2740 C.C ci dice che chiunque risponde dei propri debiti con tutti i propri beni presenti e futuri. La società unipersonale quindi rompe questa regola del 2740 e consente di dire ai creditori di fare riferimento al patrimonio societario. Questa regola ovviamente implica degli obblighi di trasparenza, con iscrizione della costituzione della società nel registro delle imprese.
- Il legislatore consente di utilizzare ogni tipo di società, basata sulla regola della responsabilità limitata. Nella società di persone invece abbiamo la regola della responsabilità illimitata o di tutti i soci, come nella società in nome collettivo, o di una parte dei soci, come nella società in accomandita. Per questo nella società di persone la società non può reggere con un unico socio. Quand'è però che scattano le regole giuridiche relative ad un imprenditore? L' impresa di per se è un fatto , quindi bisogna verificare nella fattispecie se effettivamente l'attività compiuta è un attività societaria e quindi con uno scopo di lucro e con finalità di guadagno. Solo le società possono esercitare l'attività d'impresa? Può essere dichiarato il fallimento di un'associazione? L'associazione normalmente ha uno scopo benefico o comunque uno scopo di carattere culturale. Però si può dichiarare il fallimento dell'associazione, nel caso in cui quest'associazione eserciti attività tipica d'impresa. Quindi prevale il fatto sulla forma. Nella concezione del legislatore del 1942 la volontà era quella di tenere distinte associazione e società. Però con l'andare del tempo la giurisprudenza ha ritenuto che questa distinzione non debba basarsi solo su elementi formali, ma su elementi fattuali.
- Con la riforma del diritto societario del 2003 è stato introdotto un istituto, cioè quello della trasformazione eterogenea , quindi una società si trasforma in un'altro tipo di ente. Però il passaggio da una società a nome collettivo ad una società per azioni è una trasformazione omogenea, perché entrambe sono società a scopo di lucro, cioè lo scopo di dividere gli utili. L'associazione e la fondazione non ha invece uno scopo di lucro, così come non lo ha la società cooperativa, che hanno uno scopo mutualistico. Il nostro ordinamento però non prevede che una società possa trasformarsi in una società cooperativa e viceversa. Se il legislatore dice che, purché vi sia una volontà dei soci, ci possa essere questo passaggio dalla società di capitali ad un'altra forma e viceversa, allora questa disciplina dovrebbe avvenire anche per le società di persone. Quindi le società di persone possono trasformarsi in associazioni o fondazioni, senza passare dalla forma della società per azioni, per il principio dell' economia dei mezzi giuridici.
disciplina dell'organizzazione.
- Gettiamo uno sguardo alle altre forme organizzative consentite dal legislatore. Noi abbiamo nel codice poi la disciplina della partecipazione, quella dei consorzi, delle cooperative, della società europea e quella dell' l' associazione in partecipazione, disciplinata all'ART. 2549 C.C. La distinzione che abbiamo tra la definizione di società e quella dell'associazione in partecipazione è il fatto che in questo caso non vi è un patrimonio in comune, non vi è un patrimonio societario. Molto spesso però non si capisce, perché non viene detto, se il patrimonio sia in comune oppure meno. Quando parliamo dell'origine di questa associazione noi dobbiamo parlare delle origini della società in accomandita. Questa prevede che vi sia una posizione di maggior forza dell'accomandante rispetto all'accomandatario. Nel Medioevo infatti i nobili fornivano i soldi ai mercanti, che esercitavano l'attività come accomandatari, perché i nobili non potevano esercitare la mercatura. Una modalità quindi di fare questo era proprio l'associazione in partecipazione. Perciò una persona partecipa con un finanziamento ad una partecipazione agli utili, senza però configurarsi come socio. Perciò da una stessa radice nascono 2 istituti, collocati in ambiti diversi: l'associazione in partecipazione e la società in accomandita. La confusione tra queste 2 istituti è data proprio dal fatto che i 2 istituti nascano dalla stessa radice e che ci si trovi di fronte ad un fenomeno di fatto, perché l'attività d'impresa è un fatto. Il secondo comma del 2549, introdotto nel 2015, ci dice che il rapporto di associazione, nel caso in cui l'associato sia una persona fisica, non può consistere in una prestazione di lavoro. L'associazione in partecipazione è problematica riguardo al diritto delle società. Se io compio una promessa per 10 anni a fronte di una controprestazione, allora la società sarà tenuta poi a contabilizzare questa prestazione del socio. Cioè il socio, alla costituzione della società, fa i conferimenti , che determina il capitale della società. Questo capitale deve essere conservato. La società deve poi costituire il bilancio, con la chiusura dell'esercizio, stabilendo l'attivo e il passivo. Il capitale deve essere istituito al passivo dell'esercizio. In quanto, se il capitale venisse istituito all'attivo, questa sarebbe un'attività che, nel caso costituisse il solo utile, allora dovrebbe essere restituita ai soci, ma l'ipotesi di restituzione del capitale ai soci prima dello scioglimento della società è vietata, addirittura è considerata come reato.
- L'istituto consortile ha qualcosa di simile alle società cooperative, perché è una forma mutualistica. La parola consorzio deriva dal latino “ cum sorte” , cioè la stessa sorte, cioè soggetti che dividono la stessa sorte. Così come la parola compagnia, che deriva dal latino e significa con lo stesso pane. Perciò in queste società vi è un rapporto di fiducia, cioè l'elemento fiduciario. Nel codice del 1942 la funzione del consorzio è quella della regolamentazione della concorrenza. In una vecchia legge del 1933 si parlava di consorzio come istituto utilizzato per contingentare la produzione. Il contingentamento serve per diminuire la produzione, evitare di farsi concorrenza tra di loro e aumentare i prezzi di un determinato bene. Oggigiorno però, se il consorzio venisse usato
per contingentare la concorrenza, allora verrebbe sanzionato per concorrenza sleale. Il consorzio vale per 10 anni, ma in realtà un periodo superiore a 5 anni determinerebbe una violazione delle regole della concorrenza sulle intese. Quindi vi è un divieto se si eccede le regole pubblicistiche della concorrenza. Oggigiorno il consorzio ha un compito diverso, cioè quello di collaborare in certe fasi della produzione. Quali sono però le forme di tipo mutualistico che si possono utilizzare nel consorzio? Es: la vendita per conto di tutti i consorziati; l'organizzazione del trasporto. Il consorzio quindi ha una natura contrattuale accentuata, poiché si pongono una serie di obbligazioni interne al consorzio. Non è come la società, perché la società svolge un'attività economica in comune e poi divide gli utili tra i soci. Il consorzio svolge un'attività non volta alla divisione degli utili, ma alla divisione delle prestazioni. Possono essere imputate al fondo consortile, se vi è un'attività esterna, ma questo fondo può essere rimpolpato sulla base della quantità di produzione e quantità di prodotti venduti. Perciò la contribuzione dei consorziati è legata a questo tipo di rapporto. Lezione 3-23/02/
- Tesi contrattualista e istituzionalista e contratto di rete: Intorno alla prima guerra mondiale un personaggio molto importante fu Walter Ratenau, il quale scrisse un libretto, chiamato: “L'economia nuova”. Il sottotitolo è: “L'utopia è un socialismo del capitale”. Uno degli aforismi presenti nel libro dice che se vi è necessità di avere dei bottoni, é bene che vi sia un unico tipo di bottone, perché questo fatto semplifica l'organizzazione. Perciò la catena di produzione è semplificata, se vengono fatte le cose tutte uguali. Allo stesso modo ragionava un altro grande imprenditore come Ford, il quale riteneva fosse essenziale avere una catena di produzione di massa, che permettesse di creare gli stessi prodotti. Questo concetto lo possiamo collegare al consorzio, il quale, collegando alcune fasi dell'impresa, compie questa operazione semplificatrice. Un altro aforisma si riferisce alla società. La società è un contratto come lo definisce il legislatore, ma la società è anche un organizzazione. “Lo scopo della società è quella di far andare i battelli sul Reno ”. Molti autori si sono occupati di questa espressione. Cioè la società quale interessi tutela, quale scopo tutela? Quali traffici vengono favoriti? Il 2247 C.C ci dice che lo scopo della società è quello di dividere gli utili, cioè lo scopo lucrativo, come corrispettivo per il conferimento dei beni. Però la disposizione ci parla anche di esercizio comune dell'attività economica. Perciò la divisione degli utili è solo un elemento lucrativo, è solo un'eventualità. Scopo della società per Ratenau è quello di raggiungere l'obbiettivo che le è proprio. Es: se scopo è quello di
- Il contratto con la costituzione di un ente-rete è prevista da una legge speciale del 2009. Questa legge dice poi che alla rete va applicata la disciplina del consorzio quasi completamente, tranne per la disciplina delle spese. Questo secondo alcuni costituirebbe una differenza importante, tanto da dire che la rete è qualcosa di diverso dal consorzio. Quando furono costituite le prime reti, che esprime un contratto di tipo reticolare, cioè che esprime un intreccio di interessi tra le imprese all'interno dello stesso territorio. Queste forme collaborative avevano già nel nostro ordinamento la possibilità di utilizzare la forma del consorzio. Alla costituzione di contratti-rete viene posta poi una serie di agevolazioni. Questa è la ragione per cui molti si sono affidati all'istituto della rete e non a quello del consorzio. Quella norma che non si applica in realtà non dice che i modi di contribuire all'attività della rete è diversa da quella del consorzio. É diversa se noi abbiamo una rete senza un'organizzazione esterna. Siccome però anche la rete ha un'organizzazione esterna, allora la distinzione è molto limitata e i meccanismi si pongono in modo molto simile a quelli del consorzio.
- Lo svolgimento dell'attività economica può far capo anche ad enti pubblici, come lo Stato, la Regione, la Provincia ecc...possono o esercitare direttamente attività economiche, oppure possono dedicare questa attività economica ad una forma appositamente costituita, che solitamente è una forma societaria e in particolare di società di capitali, partecipata da enti pubblici. Recentemente vi è anche un Testo Unico delle società a partecipazioni pubbliche, il decreto 175/2016. Questo Testo Unico ha permesso di porre dei paletti, oltre che stabilire delle categorie. Vi sono quindi dei paletti all'intervento pubblico, dati dal fatto della conformità all'interesse pubblico. Non sarebbe possibile quindi, per esempio, costituire una società che formi gli studenti. Oppure non sarebbe possibile, per un Comune, stabilire una società ad hoc per costruire delle case popolari ecc...La verifica di questo momento deve essere fatta a spese anche della struttura privata. Quindi, quando noi abbiamo un ente pubblico che partecipa, abbiamo anche una funzione pubblica rivolta ad un soggetto privato e questo pone delle regole specifiche. Es: nel momento costitutivo la partecipazione pubblica deve essere autorizzata secondo la procedura stabilita dalla legge speciale. Una partecipazione in mancanza dell'autorizzazione porta ad una nullità, cioè alla nullità della delibera, che porta, conseguentemente, alla nullità della partecipazione e della stessa società, perché la nullità riverbera anche a valle. Quando poi la partecipazione è causa dell'esistenza stessa della società, allora la nullità porta all'estinzione della società stessa. Questo meccanismo altera le regole di funzionamento della società. Nella disciplina delle società di capitali però la nullità può essere dichiarata solo nei casi espressi dalla legge. Questo è una derivazione del principio del “favor societaris”. Il legislatore cioè preferisce che la società rimanga viva, più che si sciolga. La nullità però non esprime il fatto che la società non vi è, ma esprime il fatto che la società si scioglie. Nel decreto 175 poi appunto il legislatore ha inserito una causa di nullità ulteriore , cioè il fatto che manca la delibera che ha autorizzato l'ente pubblico a partecipare, quando la sua partecipazione
sia essenziale. Questa partecipazione pubblica porta delle problematiche alla società privata in quanto ne deriva una giurisdizione della Corte dei Conti sulla società. Certamente quindi lo strumento della società privata a livello formale è uno strumento più duttile rispetto a quello dell'ente pubblico economico. Lo Stato ha comunque un potere di costituire soggetti privati. Un decreto ultimo emanato nel 2021 ha stabilito che la Banca d'Italia può, per via amministrativa, creare un ente-ponte, senza neanche la necessità dell'atto costitutivo, saltando anche la fase di carattere notarile. Le ragioni che hanno portato a questa è il fatto che la creazione dell'ente-ponte è un meccanismo per il salvataggio delle banche in crisi. L'ente-ponte serve a prendere in carico l'azienda bancaria aspettando che possa rimettersi sul Mercato. Lezione 4-28/02/
- Società partecipate e tipi di società: Quando noi parliamo di soggetti che possono svolgere un'attività economica, noi facciamo riferimento a soggetti che possono svolgere questa attività e che possono essere anche enti pubblici e che possono svolgere un'attività economica in posizione monopolistica. Es: alla metà degli anni '50 venne creato un istituto, chiamato INA, che era un istituto pubblico monopolistico nel campo delle assicurazioni. Questa funzione, alla fine della seconda guerra mondiale, venne assunta dalle Generali, società di assicurazioni austriaca, perché con sede a Trieste, che venne ceduta all'Italia con la cessione del Friuli Venezia Giulia; nel campo bancario si creò un monopolio pubblico attraverso l'IRI, cioè l'istituto per la ricostruzione industriale, che acquistò tutte quelle banche che avevavo sofferenze e che si trovavano in difficoltà. Quindi quelle banche nascevano al tempo come banche private, costruite con l'appoggio del capitale tedesco. Queste banche facevano operazioni di credito, cioè di acquisizione delle società industriali, perché ad un certo punto bisognava sostenere il proprio attivo patrimoniale. La ragione di questo stava nell'interesse delle banche stesse. Le banche in realtà erogavano credito anche in un periodo poco florido, in cui cioè le banche non venivano più finanziati, cosicché le banche decisero di finanziarsi in proprio, attraverso un aumento di capitale. Sottoscrivevano però il capitale di società il cui valore si avvicinava sempre di più allo zero. Visto che il valore di queste banche continuava a diminuire, queste banche crearono a loro volta delle banche finanziarie sottostanti, che acquistavano le azioni delle banche principali, in modo da fornire liquidità. Si trattava di situazioni di partecipazioni incrociate.
- Parliamo delle società partecipate. Cosa significa che una società partecipa? Significa che una società acquista azioni di quella società, o sul mercato, tramite la cessione di azioni da parte di un socio, oppure attraverso la sottoscrizione di nuove azioni, create mediante aumento di capitale.
accomandita semplice. Queste sono i tipi di società che rientrano nella categoria della società di persone; società per azioni; società in accomandita per azioni; società a responsabilità limitata. Queste fanno parte della categoria della società di capitali. Infine abbiamo le società cooperative, che fanno parte delle società a responsabilità limitata, quindi sono più vicine alle società di capitali che non a quelle di persone.
- Qual è la distinzione più importante tra la società di persone e la società di capitali? Cosa si intende quando si utilizza la distinzione tra società di persone e società di capitali? Nella società di persone è fondamentale il vincolo fiduciario , cioè il legame che sussiste tra i soci. Perciò si parla di persone, perché rileva la persona. Nella società di capitali invece il vincolo fiduciario non è essenziale, perché l'importante è quanti soldi sono stati messi nella società, cioè nell'impresa economica. L'elemento che deve essere inserito è quello dell' AUTONOMIA PATRIMONIALE, cioè il fatto che il patrimonio societario sia diviso dal patrimonio dei soci. Questa autonomia è graduata sulla base dei vari tipi di società ed è massima nella società per azioni e nelle società a responsabilità limitata. In queste società il limite massimo di rischio per il socio è quello del conferimento, cioè dei soldi che il socio ha messo nella società. Nella società di persone invece la caratteristica è sempre l'autonomia patrimoniale, ma vi è una diversa gradazione, cioè i creditori prima dovranno rifarsi sul patrimonio della società e solo successivamente sul patrimonio dei soci. Vi è poi una distinzione interna alle società di persone: la società semplice è il tipo di società che può essere utilizzata solo per le imprese agricole. Le imprese commerciali invece non possono costituirsi con il tipo della società semplice. Alle imprese agricole però non viene vietato di costituirsi con gli altri tipi delle società di persone, cioè la società in nome collettivo e la società in accomandita. Quindi vi è un certo grado di indifferenza del patrimonio della società rispetto al patrimonio del socio. Il conferimento del socio ha un vincolo di destinazione nei confronti della società. Lezione 5-01/03/
- Società irregolare, di fatto e apparente: Normalmente le società per costituirsi hanno necessità di di una forma giuridica, con l'eccezione della società semplice, che può costituirsi anche per semplice fatto. La società semplice non ha bisogno di forme in quanto società, ma il singolo conferimento ha bisogno della forma giuridica per il tipo di bene oggetto del conferimento. La forma giuridica prevista invece per la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice è quella della scrittura privata. Per le società di capitali invece vi è necessità dell' atto pubblico.
- Quando diciamo che la società ha bisogno della forma scritta, dobbiamo porci il problema se, anche in mancanza della forma scritta, la società può costituirsi. La società si costituisce ugualmente, ma si parla di società irregolare. Si applicano alla società irregolare le norme della società semplice , che pone un gravosità maggiore sui soci in termine di autonomia patrimoniale. Es: quando uno dei soci agisce verso l'esterno, senza avvertire l'altro, ecco allora che si considera questa attività come un'attività d'impresa e quindi adottando la disciplina dell'autonomia patrimoniale. Le società irregolari possono essere società in nome collettivo o società in accomandita. La maggior parte delle società irregolari sono società in nome collettivo. Questo perché nella società in accomandita vi è la necessità che l'accomandante dimostri la sua qualità di accomandante invece che di accomandatario. A differenza della società irregolare abbiamo la società di fatto. L'elemento di fatto è un rilievo che il legislatore dà alla gestualità e alle situazioni di fatto. Che cosa vuol dire che la società è una società di fatto? Significa che l'accordo tra i soci per la costituzione della società deriva da un fatto, cioè da un comportamento e non da espressioni verbali. Quali sono questi fatti o questi comportamenti? Per esempio il caso in cui più persone abbiano messo insieme delle risorse , oppure che un imprenditore, quando va a pagare, porta con sé anche un altro soggetto. La società di fatto è sempre irregolare, ma la società irregolare non è sempre di fatto. Vi sono 2 profili di cui dobbiamo tenere conto: uno è legato alla formazione del contratto, cioè è legato al rapporto tra i soci tra di loro; un altro elemento è legato invece al rapporto tra la società e i terzi. Proprio in virtù dell'autonomia patrimoniale la società si impegna nei confronti dei terzi attraverso il proprio patrimonio. Può accadere che la società, irregolare o di fatto, non voglia pagare i propri creditori. Che cosa succede? Se la società semplicemente è inadempiente, ma non si trova lo stato di insolvenza, allora il creditore della società stabilirà una diffida ad adempiere, fornendo un termine entro cui adempiere. Questa diffida ad adempiere deve essere indirizzata alla sede della società, che è segnata nel registro delle imprese. Se si rende ancora inadempiente, allora si può citare in giudizio la società, verificando la sede della società nel registro delle imprese. Se è stato riconosciuto il credito del soggetto, allora si può procedere all'esecuzione forzata sui beni della società. Se, avendo esperito il tentativo di esecuzione forzata sui beni della società, non avendo trovato nulla da liquidare, allora si può andare dai soci. Il socio, nella società in nome collettivo, è responsabile illimitatamente per i debiti della società e tra di loro i soci sono responsabili in via solidale , ciò significa che il creditore potrà richiedere ad uno qualsiasi dei soci l'intero. Non ci si potrebbe rivolgere preventivamente al socio, in quanto egli potrà avvalersi del cosiddetto beneficium excussionis, cioè può chiedere che venga escussa previamente la società. Tra i soci vige una situazione di responsabilità solidale, cioè il creditore potrà richiedere ad ogni socio della società l'intero e poi questo socio potrà rifarsi sugli altri tramite un'azione di regresso. Questo è un lato dell'autonomia patrimoniale, cioè l' indifferenza relativa del socio alle vicende patrimoniali della società.
di distaccarsene. In questo caso gli eredi potrebbero cedere in usufrutto l'azienda per evitare di istituire la società. Lezione 6-02/03/
- Comunione e conferimento: Il 2248 C.C esprime poi la differenza tra società e comunione d'azienda. Il legislatore quindi mette in evidenza una differenza molto importante, appunto quella tra comunione e società. Una distinzione che può diventare problematica soprattutto nel caso in cui l'imprenditore muoia e l'azienda cada in successione tra gli eredi. L'erede che non partecipa alla società non vuol dire che abbia rinunciato all'eredità. La differenza fondamentale tra società e comunione sta nell'autonomia patrimoniale, che si basa sul fatto che i beni conferiti in società rimangono destinati alla società e non possono essere aggrediti dai creditori del singolo socio. Nella comunione invece, se uno dei comunisti ha un debito nei confronti di un creditore, allora il creditore potrà avvalersi anche sulla quota in comunione del comunista, determinando in tal modo lo scioglimento della comunione. Se la quota è eccessiva rispetto al debito, allora la parte eccedente viene rimessa al comunista.
- Nella società questo sistema non può funzionare. Innanzitutto la società può essere a tempo indeterminato? Sì. Se la società è un contratto a tempo determinato, allora al momento della scadenza del termine si pone la liquidazione. Il creditore quindi potrà soddisfarsi sul capitale del socio al momento della scadenza del termine. Viceversa, nel caso di società a tempo indeterminato, il creditore può soddisfarsi sempre sul conferimento del debitore. Nella società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice il legislatore prevede che sia stabilito un termine. Vi sono dei casi in cui il termine non vi è, nel senso che decorre il termine per lo scioglimento della società, ma i soci continuano con i loro comportamenti l'attività societaria. Quindi anche in questo caso il creditore del singolo socio potrà rifarsi prima con la liquidazione della quota del socio. Nella comunione invece il creditore del singolo comunista può rifarsi sulla singola quota del comunista, che verrà liquidata e avverrà lo scioglimento della comunione.
- Che fine fanno i conferimenti in natura? Normalmente il conferimento è in denaro e, se nulla è detto, i conferimenti di ciascun socio si formano in denaro. Nelle società di persone però, se nulla si dice, si intende che i soci si sono impegnati a fare i conferimenti, ma nella misura di quanto è necessario per le finalità della società. Però si possono conferire anche opere, cioè attività professionali, ma che spesso sono prestazioni accessorie al conferimento principale. Infatti nelle società per azioni non è possibile avere un conferimento d'opera, a differenza che nelle società a responsabilità limitata. In
ordine alla redazione del bilancio questi conferimenti devono essere apposti al passivo, perciò, fosse il conferimento una prestazione d'opera, difficilmente sarebbe apponibile al bilancio. Una volta però che la prestazione sia stata compiuta sicuramente questo porta ad un risparmio di spese per la società. Possono poi essere conferiti beni, mobili e immobili, cioè il cosiddetto conferimento in natura. Possono essere conferiti anche crediti , che vengono conferiti a bilancio con un valore minore rispetto all'intero credito sulla base di quello che sono gli interessi sul denaro. Il valore attualizzato sul conferimento quindi viene scontato sulla base degli interessi sul denaro. I conferimenti in natura quindi sono soggetti a valutazione, ma è anche importante capire a quale titolo sono stati compiuti questi conferimenti. Nell'ART. 2254 C.C il legislatore si preoccupa di stabilire che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalla vendita o dalla locazione. La diminuzione del valore di un bene utilizzato dalla società rimane a carico della società per il principio del “res perit domino”. Quindi in bilancio bisogna tenere conto della diminuzione del valore del bene. Es: facciamo conto che la vita di un macchinario sia di 10 anni e che il macchinario abbia un valore di 10000 euro. Questa diminuzione del valore viene posta in bilancio con il cosiddetto ammortamento. Il bene mobile può essere sia conferito in proprietà, sia conferito in locazione. Il rischio del perimento quindi incombe sulla società. Nel comma 2 del 2254 ci dice il legislatore che il rischio delle cose conferite in godimento è a carico del socio e la garanzia del godimento è disciplinata dalle norme sulla locazione. In questo caso, dopo che il conferimento è stato effettuato, il rischio del conferimento incombe sul socio, nel senso che o il socio si deve offrire di rimpiazzare il bene oppure deve recedere. Quindi il socio viene escluso perché non vi è il conferimento. Sulla base di queste 2 distinte regole, vi è anche una diversa disciplina al momento dello scioglimento della società. Nel caso del conferimento della proprietà verrà liquidata al socio una quota in denaro. Nel caso del conferimento in uso il socio si riprende il bene e, al momento della liquidazione, scompare il valore dell'avviamento di un determinato bene. Il socio che riprende il bene quindi non parteciperà successivamente alla restituzione del capitale sociale. Perciò la valutazione che viene fatta di un determinato bene all'interno del bilancio non coincide spesso con le conseguenze valoriali della vita del bene. Che cosa deve fare per prima cosa il liquidatore? Il liquidatore deve pagare per primi i creditori. Pagando le rate scadute e poi accantonando i fondi. Come si pagano poi i soci? Successivamente si devono pagare i soci, che hanno parti diversi, sia nelle quote che negli utili. Prima di tutto deve essere restituito il capitale sociale, poiché si pone come una restituzione. I restanti utili si dividono poi in base alla partecipazione agli utili.
di persone e i tipi delle società di capitali, uno di questi è costituito dalla trasformazione eterogenea, cioè la possibilità per la società di persone di diventare società di capitali e viceversa. La giurisprudenza diceva che non era possibile che una società per azioni partecipi come socio in una società in nome collettivo. Poiché vi sarebbe una distorsione a livello di responsabilità: se uno costituisce una S.P.A e attraverso quella acquisisce una partecipazione in una società in nome collettivo e si fa nominare amministratore, allora si ha una rottura del sistema della società in nome collettivo. In questa infatti sembra vi sia una correlazione precisa tra possibilità di diventare amministratore della società e responsabilità illimitata. Però, se affermiamo che i soci possono essere altre società, cioè società per azioni o S.R.L, noi interponiamo tra la responsabilità illimitata del socio e il creditore della società. Es: un creditore potrebbe pensare che il socio di una S.P.A unipersonale, che abbia acquisito una partecipazione, sia colui che risponde con il suo patrimonio dei debiti. La posizione della dottrina era invece che non vi era alcuna ragione per offrire ai creditori della società di persone una tutela aggiuntiva, perché la tutela offerta dall'ordinamento è il patrimonio del soggetto, che in questo caso è la società per azioni. Perciò la S.P.A risponderebbe con una responsabilità illimitata dei debiti della società partecipata. Il secondo comma del 2361 oggi ci dice che l'assunzione di partecipazioni in impresa comportante responsabilità illimitata per le obbligazioni deve essere deliberata dall'assemblea. In più gli amministratori danno specifica informazione ai terzi nella nota integrativa del bilancio. In modo tale che i terzi possano andare a vedere quelle che sono le consistenze patrimoniali della società. La legge 238 del 2021 ha anche affermato che la disciplina che oggigiorno si applica alle società italiane si applica anche alle società avente sede nell'UE, le quali abbiano la caratteristica della responsabilità limitata.
- La giurisprudenza precedente diceva che non si poteva avere questo tipo di partecipazione e questo aveva anche un effetto anche dal punto di vista fallimentare. L'ART.147 della legge fallimentare dice che, se abbiamo il fallimento di una società palese, allora il fallimento si estende anche ai soci occulti della società. La giurisprudenza diceva che, se avevamo una società di capitali che partecipa ad una società di persone, allora non si faceva fallire la società di capitali, in quanto non era possibile nell'ordinamento italiano che una società di capitali possa essere socia di una società di persone, cioè ciò era vietato. Oggigiorno la società di capitali può partecipare in una S.N.C. Però può diventare socia di fatto di una società in nome collettivo? Con le conseguenze che, stabilita la relazione di fatto, tra un imprenditore individuale e una società che sta dietro questo imprenditore, si ravvisa il rapporto societario e si fa fallire anche la società occulta di capitali, cioè ciò che è stabilito nell'ART.147 della legge fallimentare? La Cassazione ci dice che nulla ci impedisce di poter considerare socio occulto di una società di persone una società di capitali. Questo però si pone in contrasto con quanto stabilito dall'ART.2361 comma 2, il quale dice che la partecipazione deve essere deliberata dall'assemblea. Se la società però è di fatto, allora la deliberazione
dell'assemblea non può esserci stata e quindi la partecipazione non è stata formalizzata. Perciò quell'effetto della partecipazione non può essere prodotto. Non solo, ma non è stata compiuta neanche la formalizzazione dell'informazione che deve essere compiuta dall'amministratore. Perciò non possiamo dire che l'ART.147 della legge fallimentare contraddice un principio alla base del nostro ordinamento, cioè la “ spendita del nome”, per cui il procuratore agisce per nome e per conto del soggetto rappresentato, attraverso l'istituto della procura, quindi se a monte vi è una formalizzazione.
- Gli ART.2257-2258 disciplina il tipo dell'amministrazione delle società semplice. Il legislatore però detta queste norme riferendosi a caratteri generali di tutte le società, tanto che nella società in nome collettivo e nella società in accomandita espone solo le differenze nell'amministrazione. Nell'ambito delle società di capitali il tipo di base è la società per azioni. Con la riforma del 2003 però la società a responsabilità limitata ha assunto un'autonomia maggiore rispetto alla società per azioni. Lezione 8-08/03/
- Amministrazione società di persone: L'amministrazione della società di persone è disciplina dagli ART. 2257-2258 C.C. Queste disposizioni rientrano nella disciplina della società semplice, ma queste regole si applicano per tutte le società di persone. Questi articoli ci parlano rispettivamente dell'amministrazione disgiuntiva e congiuntiva. Nel primo caso ciascun soggetto amministra individualmente, mentre nel secondo caso l'amministrazione è compiuta dalla collegialità dei soci, con il consenso dei soci stessi, all'unanimità, nella maggior parte dei casi, oppure a maggioranza, come può essere previsto dal contratto sociale. Per scegliere il tipo di amministrazione innanzitutto dobbiamo guardare all'elemento fiduciario. Se abbiamo una società di fratelli, cioè di persone con un alto livello fiduciario tra di loro, probabilmente potrà essere efficace anche una società con amministrazione congiuntiva. L'amministrazione disgiuntiva è più flessibile e può andare avanti anche con piccoli screzzi al suo interno, oppure anche in ragione di una diversa velocità, come nel caso in cui i soci vivano in paesi diversi e quindi, attraverso l'amministrazione disgiuntiva, potranno distintamente compiere atti in rappresentanza della società. Il 2257 ci dice che l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri, salvo che l'atto costitutivo non dica diversamente. Innanzitutto bisogna dire che nella società semplice l'amministratore della società deve essere un socio. Questo non vale per esempio nella società in accomandita, dove l'accomandante non può essere amministratore, pena la responsabilità illimitata e solidale dell'accomandante. Questo avviene anche nel caso in cui l'accomandante abbia ricevuto una procura speciale a compiere quell'affare, per
utili. Può accadere quindi che gli utili o le perdite siano divise diversamente rispetto alle quote. Es: perché un soggetto ha fornito delle prestazioni accessorie che non sono imputati a capitale sociale; perché un soggetto fornisce una parte della sua quota al figlio ecc... La maggioranza viene calcolata sugli utili in quanto si fa riferimento alla capacità reddituale della società stessa.
- L'ART.2258 ci dice che, se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Quindi l'amministrazione congiuntiva funziona con l'unanimità. Nell'atto costitutivo si può stabilire che per alcuni atti sia necessario invece il consenso della maggioranza. Maggioranza sempre calcolata secondo gli utili. É probabile che nella società vi sia un socio di maggioranza, in riferimento agli utili o alle quote. Ciò di cui bisogna essere sicuri è che vi sia stata la collegialità , cioè che tutti abbiano partecipato. Perciò, anche nel caso in cui vi sia la maggioranza di un solo socio, è necessario che gli altri soci abbiano almeno esperito il tentativo di far cambiare idea al socio di maggioranza. Quindi l'importante è la partecipazione al dibattito. L'eccezione alla collegialità sono gli atti d'urgenza. I soci che non sono amministratori hanno diritto all'informazione , in quanto hanno un interesse patrimoniale maggiore che nella società di capitali, poiché nella società di capitali il socio è un soggetto estraneo, distinto. Nella società di persone invece vi è una compenetrazione tra socio e società, poiché il socio è un soggetto che rischia il proprio patrimonio nella società di persone. Lezione 9-09/03/
- Esclusione del singolo socio nelle società di persone: Per la costituzione della società, questa si pone in modo diverso a seconda della tipologia di società. La società semplice non ha alcuna formalità. La società in nome collettivo e le altre devono rispettare una formalità costituita dall' atto costitutivo. Nell'atto costitutivo della società in nome collettivo va inserito: i nomi dei soci illimitatamente responsabili; la ragione sociale; la durata della società. Tutto questo va poi pubblicato nel registro delle imprese, con efficacia di pubblicità-dichiarativa. Per le società di capitali l'atto costitutivo deve avere la forma più rigorosa dell'atto pubblico e l'atto costitutivo produce la nascita della società stessa, quindi ha efficacia costitutiva. Nella società in nome collettivo il legislatore si occupa anche della capacità del socio, per cui è essenziale la capacità di agire, cioè si ritiene che l'incapace non possa iniziarla, semmai, se diventasse incapace, potrà continuare l'attività già iniziata.
- Parliamo prima di tutto dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. Un socio quindi se ne va dalla società.
Normalmente non può andar via il socio, ma se ne può andare, e quindi può recedere, quando sussista una giusta causa. La prima giusta causa che possiamo trovare è quella delle inadempienze, contestiamo alla società il fatto di essere stata inadempiente. Dall'altra parte la società potrà escludere il socio e anche qui lo potrà escludere in caso di inadempimento. Se il socio deve effettuare una prestazione d'opera e il socio ha un incidente, perciò l'opera che ha promesso non la può più prestare, che cosa avviene? Avviene che l'esclusione è possibile. La terza causa dello scioglimento del rapporto è quella della morte del socio. Gli articoli sullo scioglimento sono esposti all' 2285-
2286. Il socio può recedere dalla società, quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. Nell'ordinamento italiano la regola generale è che, per tutti i contratti a tempo indeterminato, vige la regola del recesso, perché per il nostro legislatore il contratto indefinito è visto con sospetto dal legislatore. Il contratto di società solitamente deve essere a termine, ma può diventare a tempo indeterminato per volontà tacita dei soci, che continueranno la società. Con il termine della società però il creditore del socio potrà soddisfarsi sui beni della società anche. Il contratto di società può prevedere poi delle cause di recesso particolari, soprattutto nelle società di capitali.
- Il 2286 ci dice che l'esclusione di un socio può aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale. Tra le gravi inadempienze vi possiamo trovare il fatto che vi sia un obbligo di non concorrenza del socio a compiere un'attività dello stesso campo della società. Altre cause di esclusione sono quella dell'interdizione, dell'inabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena con interdizione dai pubblici uffici. L'esclusione ha luogo nel momento in cui viene deliberata a maggioranza dai soci. Il terzo comma del 2286 ci dice che può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà della cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia stata acquistata alla società.
- Qual è il procedimento che si mette in opera per lo scioglimento del socio? Nel caso del recesso, quando si verifica la causa di recesso, il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno 3 mesi. Nel procedimento di esclusione invece questa ha effetto decorsi 30 giorni dalla comunicazione dell'esclusione al socio. L'esclusione deve essere decisa dalla maggioranza dei soci , che viene calcolata per teste e non per quote. Questa è anche una tutela del socio da escludere, perché in questo modo il socio non è sottoposto alla scelta discrezionale di singoli soci che abbiano la maggioranza. Quindi la norma è posta per evitare prevaricazioni evidenti. Questo effetto decorsi 30 giorni si pone in completa discrasia con le normali regole civilistiche. Normalmente chi chiede la risoluzione del contratto per inadempimento dovrà chiamare in giudizio la controparte. Nel caso della società invece è il socio, cioè il soggetto che si è reso inadempiente, a dover chiamare in giudizio la società. Quindi diventa attore e non convenuto. Questo comporta un onere della prova maggiore , in quanto spetta all'attore
