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CAPITOLO III
DIRITTO E ISTITUZIONI NELL’ETÀ COMUNALE
Modello medievale e modello antico Il termine con il quale si indica l’epoca in questione designa una istituzione giuridica: l’aggettivo “comune” indica una entità nuova, che riunisce gli abitanti di una città in un’associazione della quale tutti fanno parte e che perciò si definisce “comune”. Quando, dal XI secolo, comparvero le prime forme di associazioni, i poteri costituiti che sino ad allora avevano controllato gli uomini delle città, tentarono di reagire. Il risultato di tale lotta tra l’ordine antico e l’ordine nuovo fu diverso nei diversi luoghi e nel corso del tempo. Una fase di transizione vide affiancati il vescovo e i consoli nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali e ripartiti i poteri civili e penali tra le due autorità. Ma nel XII secolo fu l’ordine nuovo ad imporsi senza più ostacoli nelle città. La struttura collegiale delle magistrature cittadine e la durata annuale della carica del console erano segno di una ispirazione al modello antico.
Il nuovo diritto cittadino Le libertà cittadine hanno un doppio volto, verso l’interno e verso l’esterno. Il primo fronte consiste in un fascio di nuove regole giuridiche, che si imposero nei confronti di tutti gli abitanti, indipendentemente dal loro status giuridico e sociale: all’interno delle città la strutturazione per ceti è stata superata. Presero forma alcune regole sul controllo delle magistrature. Ecco allora la disciplina del sindacato giudiziario, cui venivano sottoposte le cariche pubbliche al termine del mandato, consentendo ad ognuno di ricorrere all’apposita magistratura elettiva dei sindacatori per far valere le proprie ragioni in presenza di eventuali soprusi commessi dall’ufficiale nel periodo di esercizio della carica. Ecco la disciplina del sistema penale, prima ispirate alle regole altomedievali, che colpivano anche i più gravi reati con pene pecuniarie e attribuivano un peso determinate all’eventuale accordo intervenuto tra le parti, mentre, a partire dal 1220, venne introdotta la pena di morte per i reati più gravi, insieme alle pene corporali. Intanto il sistema accusatorio si riduceva per fare spazio al modello inquisitorio. Si affermarono inoltre nuove regole di diritto privato e di procedura, adeguate a tutelare gli interessi del commercio e dell’artigianato. Vengono precisati i requisiti per ottenere la cittadinanza e si forma un primo complesso di regole sui conflitti tra leggi. Nascono nuove norme sulle obbligazioni, con superamento del formalismo tradizionale, sui beni immobili, sulle successioni, sulle prove, sul diritto di famiglia. Un tratto fondamentale consiste nella libertà personale degli abitanti. Si affermò la consuetudine che chi avesse vissuto per un anno e un giorno nella città era considerato libero, quale che fosse il suo status originario. Intanto, nel corso del Duecento, il ricorso alla scrittura si faceva sempre più capillare per le pratiche amministrative, fiscali e giudiziarie. Protagonista indiscusso di ogni fase della vita comunale era il notaio.
Il sistema delle fonti: statuti e diritto comune Si delineò una struttura normativa a due livelli: il diritto particolare delle città, fissato negli statuti cittadini, e il diritto comune, che interveniva come diritto sussidiario ogni volta che un istituto non fosse disciplinato statutariamente. Da un lato il giudice era tenuto ad applicare in primo luogo gli statuti locali, dall’altro non poteva esimersi dal fare continuamente ricorso al diritto comune. Nell’ordinamento giuridico nell’età dei comuni vi figurano inoltre tre diverse categorie di fonti: la legislazione, la consuetudine e la dottrina. Gli statuti e le leggi romane costituivano un’apparentemente completa fonte legislativa, ma il ruolo della consuetudine si mantenne forte. Quanto alla dottrina, il diritto della compilazione di Giustiniano fu applicato dai giudici a seconda delle interpretazioni della nuova cultura giuridica.
CAPITOLO IV
FEDERALISMO MEDIEVALE
Premessa La dottrina ha elaborato da tempo una serie di categorie concettuali con le quali definire in modo preciso la nozione di federalismo e quella connessa di stato federale. Ad esempio i giuristi Friedrich e Wheare riconoscono che si può parlare di federalismo anche a proposito di esperienze costituzionali diverse da quelle che si fondano su un formale trasferimento della sovranità dal livello degli stati membri e quello dello stato federale (America del Nord). Esiste una vasta gamma di situazioni storiche nelle quali il concetto di sovranità si stempera in attribuzioni distinte a diversi livelli: locale, regionale, nazionale, mondiale.
Leggi personali nell’alto medioevo Osserviamo l’esperienza costituzionale del medioevo. Vi è un aspetto della costituzione dei regni germanici che merita di essere sottolineato nella prospettiva che qui ci interessa. Si tratta della compresenza legittima di più diritti entro il medesimo ordinamento: il fenomeno che la storia delinea come personalità del diritto. Il principio della coesistenza di più etnie entro un medesimo ordinamento, risolto mediante il criterio di applicare a ciascun individuo la sua legge personale, presenta aspetti di indubbio interesse non solo in sede storica e con riferimento ai primi secoli del medioevo. Si consideri quanto sia tornato ad essere grave e delicato, negli ultimi anni, il conflitto culturale, ideologico e politico tra le diverse etnie viventi all’interno di un medesimo stato. Le soluzioni ipotizzabili a fronte di questa molteplicità di tradizioni appaiono tutte inadeguate (eliminazione fisica delle componenti minoritarie, separazione territoriale della popolazione, imposizione a tutti di un’unica legge). Ed ecco allora riproporsi la soluzione medievale di un pluralismo normativo legato all’etnia, appunto il principio della personalità del diritto.
Autonomia o sovranità? La formazione dei comuni, all’inizio del periodo tra il XII e il XIV secolo, ha comportato una discontinuità netta rispetto alle istituzioni dei secoli precedenti. Si afferma un sistema politico fondato su autonomie locali prima inesistenti. Gli abitanti della città rivendicano facoltà e libertà molteplici: riunirsi in assemblea, eleggere i propri consoli, affidare loro le decisioni comuni nelle questioni di ordine pubblico, di economia e di guerra e da loro farsi giudicare in tutte le cause civili e penali. Il comune non è mai stato una istituzione sovrana, ed è spiegabile che il loro regime dia sintetizzato con la formula di città repubblica. La città era divisa in parti distinte, che portavano nomi diversi. I quartieri costituivano piccole comunità dotato di molteplici funzioni di natura fiscale, assistenziale, giudiziaria, di polizia. Avevano proprie cariche elettive, sedi, regni di identificazione.
L’ordinamento corporativo All’interno della città medievale troviamo le corporazioni di mestiere, denominate anche arti. Dai mercanti di panni di lana ai fabbri, dai cambiatori di moneta agli orefici, dai tintori ai carpentieri, ogni mestiere è organizzato in forma autonoma. E così anche le professioni intellettuali. La singola corporazione stabilisce chi può entrare a farne parte e chi no, detta le norme che disciplinano l’esercizio del mestiere, attraverso propri statuti, elegge le cariche interne, dotate della potestà di giudicare le controversie tra i propri associati. Il sistema economico – giuridico affidava alle corporazioni il monopolio dell’esercizio di ogni mestiere entro la città. All’interno della città, dunque, il comune conviveva con organizzazioni minori, al pari di esso dotate di autonomia entro i rispettivi confini di competenza. Questa configurazione delle autonomie conobbe una crisi intorno alla metà del Duecento, allorché il conflitti interni condussero a così accese contrapposizioni di interessi economici, politici e sociali da sboccare in una riforma della costituzione cittadina. Nacque un comune del popolo operante con proprie regole e proprie cariche entro il comune di tutti, a capo del quale rimaneva il podestà elettivo forestieri.
Città e contado Non meno importante è il rapporto che lega la città alle minori comunità del contado. Il modello del comune con l’elezione dei consoli, con l’amministrazione della giustizia, con l’emanazione di statuti si era precocemente trasmesso ai villaggi e ai borghi rurali. Ma le città intrapresero una sistematica opera di controllo dei rispettivi contadi, condotta con mezzi diversi, dalla conquista militare ai patti conclusi in forma contrattuale. I risultati furono perciò molto vari: vi furono comuni rurali con consoli importi dalla città ed altri con consoli liberamente eletti dagli abitanti del luogo; luoghi dotati della potestà di approvare statuti in materia civile, ma non in materia penale, altri con potestà giurisdizionale limitata ai danni minori e ai piccoli furti, mentre le cause maggiori erano sottoposte ai consoli della città. La città disciplinava i rapporti giuridici
LA NUOVA SCIENZA DEL DIRITTO
I glossatori civilisti
• Con Irnerio può dirsi effettivamente iniziata la scuola giuridica bolognese. Egli fu il primo studioso
del quale è accertata la dedizione all’analisi esegetica dei testi giustinianei nella loro redazione integrale. Irnerio deve la sua fama all’opera da lui svolta nella interpretazione dei testi del Codice, delle Istituzioni, del Digesto, delle Novelle. Irnerio intraprese da solo, senza alcuno strumento di lavoro se non la sua intelligenza, lo studio sistematico del Corpus, ed è infatti il primo autore di cui sono testimoniate le annotazioni marginali (glosse) ai testi della compilazione e da lui prese l’avvio l’insegnamento superiore del diritto che sta alle radici della storia dell’università. L’esegesi irneriana non ha solo il fine di spiegare la lettura del testo, ma mira anche ad intenderne la precisa portata giuridica.
• Secondo una tradizione attendibile, di Irnerio furono allievi i quattro dottori: Bulgaro, Martino, Ugo
e Iacopo. Di Iacopo ci resta un parziale apparato di glosse al Codice, Ugo fu all’origine delle due più antiche raccolte di distinzioni, di Bulgaro e Martino sappiamo che tennero scuola a Bologna, il primo con particolare successo. Di Martino si conservano migliaia di glosse inedite al Digesto e al Codice. Di Bulgaro si deve evidenziare il ruolo di geniale pioniere in alcuni generi della letteratura giuridica: a lui risale il più antico trattato di procedura, un commentario organico del Digesto.
• Rogerio, allievo di Bulgaro, scrisse una Summa al Codice rimasta incompiuta e fu il primo ad aver
utilizzato anche i tre libri finali del Codice. Vicario scrisse una sintesi di diritto romano, nota come Liber Pauperum. Pillio da Medicina fondò a Modena lo studio del diritto romano, e compose glosse ed opere di procedura e una raccolta di Quaestiones disputae. A Bologna insegnarono Guglielmo da Cabriano, autore di commenti al Codice. Il Piacentino, insegnante a Mantova, Bologna e Piacenza, fu autore di una Somma alle Istituzioni e di una Somma al Codice. Il cremonese Giovanni Bassiano lasciò numerose glosse e scritti di procedura.
• Allievo di Giovanni Bassiano fu Ugolino dei Presbiteri, autore di importanti apparati inediti di glosse
ai Digesti e al Codice. Altro allievo di Bassiano fu Azzone, che fu professore a Bologna e fu autore di raccolte di regole giuridiche ( Brocarda ), di questioni disputate, di apparati di glosse, di un corso di lezioni al Codice, di due grandi Somme al Codice e alle Istituzioni.
• Allievo di Azzone fu Accursio, che riuscì a comporre un apparato a tutti e cinque i volumi del
Corpus Iuris.
Metodo didattico e generi letterari La ragione prima del successo straordinario dei Glossatori civilisti risiede nel metodo da loro adottato nello studio delle fonti romanistiche: un metodo fondato sul lavoro di interpretazione e di applicazioni a casi concreti di un insieme di fonti legislative. La Compilazione è per i maestri bolognesi legge vigente nel senso più pieno. Compito dell’interprete è quello di chiarirne la portata mediante gli strumenti concettuali che sono propri del giuristi. Occorreva spiegare il testo, chiarendone ogni sfumatura, ed insegnare ciò agli scolari. Le fasi del loro metodo sono:
• 1 – 2: si chiariva il frammento con una enunciazione in forma di esempio concreto del principio
giuridico ( casus );
• 3: il maestro leggeva il testo del frammento e procedeva a compierne l’esegesi, spiegando ogni
singola parola ( lectio );
• 4: ora il significato del frammento era chiaro agli allievi, ma nasceva il problema del rapporto tra il
frammento ed i passi paralleli contenuti in altre parti della Compilazione. Nasceva l’esigenza di risolvere il contrasto tra le fonti ( solutio contrariorum );
• 5: il maestro sottolineava il valore argomentativi di eventuali proposizioni di portata generale
espresse in forma sintetica, ovvero proponeva coppie di principi tra loro in opposizione ( brocarda );
• 6: il frammento in esame veniva assunto come spunto per proporre questioni ipotetiche o concrete
( quaestiones de facto ). I diversi generi letterari dei Glossatori sono sempre riconducibili all’attività intellettuale compiuto nell’ambito della scuola. Il significato della correlazione tra didattica e scienza del diritto è considerevole per due ragioni: in primo luogo si manifesta in ciò il carattere specifico dell’istituzione universitaria, consistente nella stretta connessione tra l’insegnamento e la ricerca, in secondo luogo tale correlazione produce effetti di rilievo nel processo di elaborazione concettuale del diritto.
Il metodo giuridico dei Glossatori
I Glossatori possedevano una mente bene attrezzata al ragionamento perché avevano assimilato a fondo una specifica cultura: la cultura delle arti liberali, che includeva lo studio della retorica e della dialettica. La fonte prima di questi due rami del sapere era costituita da quella parte della Logica di Aristotele, che venne trasmessa all’Occidente europeo altomedievale. La dialettica aiutò i Glossatori a comprendere le fonti attraverso l’analisi delle definizioni, la formulazione delle etimologie, la ricerca della motivazione della norma, la tecnica della risoluzione dei contrasti tra testi discorsi. La retorica consentì di risolvere le questioni dubbie. Nell’interpretare i singoli testi, i Glossatori compiono le varie operazioni sopra citate, ma sottolineiamo ora la rilevanza di tre operazioni: la legge oggetto d’esame poteva ricevere una interpretazione estensiva o restrittiva, oppure venire addirittura travisata rispetto al suo significato originario. Che un Glossatore abbia potuto male intendere un testo è più che naturale, considerando la difficoltà a pervenire ad una interpretazione storicamente corretta di norme antiche, e soprattutto se consideriamo che la norma veniva letta con lenti messe a fuoco sulla realtà ai glossatori coeva. Spesso la errata esegesi venne rettificata in un momento successivo, da un altro maestro.
Equità e rigore Accanto alle questioni di metodo, vi è l’aspetto di merito delle dottrine dei Glossatori: mediante i procedimenti che abbiamo cercato di illustrare, i diversi autori esprimono idee, teorie, soluzioni. Tra i moltissimo che si potrebbero citare, ci limiteremo ad illustrare due soli esempi. Il primo dibattito del quale desideriamo richiamare alcuni profili concerne il ruolo dell’equità nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di legge. Un autore, forse Martino, richiama la nozione ciceroniana di equità come la virtù che assegna pari diritti a parità di situazioni, Dio stesso è dunque alla fonte dell’equità. Questa, se perseguita dall’uomo con costanza, si traduce nella giustizia, se redatta in norme, dà vita al diritto. L’autore di un opera molto raffinata, descrive l’equità come intenta a pesare su una bilancia le ragioni della legge in nome della giustizia, quella legge della quale uomini degni di stima sono raffigurati nel gesto di cancellare i precetti non consonanti con quanto prescritto dall’equità stessa. Le difficoltà sorsero allorché si trattò di stabilire quale dovesse essere il ruolo dell’equità nell’amministrazione della giustizia. Bulgaro, Rogerio e i loro seguaci distinsero due accezioni del termine equità, quella scritta e quella non scritta. Martino e i suoi seguaci ritennero ammissibile che il giudice stesso, ove ne ravvisasse la necessità, si facesse paladino dell’equità. Ma fu la tesi di Bulgaro a prevalere.
Legge e consuetudine Un secondo dibattito della scuola riguarda il tema del rapporto tra le due fonti fondamentali del diritto: la legge e la consuetudine. Il dibattito iniziò con la seconda generazione della scuola. Una tesi rigidamente restrittiva optò per la posizione costantiniana, in quanto la facoltà di legiferare sarebbe stata sottratta definitivamente al popolo con l’avvento del dominato: da allora la consuetudine avrebbe perso il suo statuto di parità con la legge imperiale, che nessuna consuetudine potrebbe più abrogare. Anche Martino condivise questa teoria. Bulgaro, però, operò una doppia distinzione: le consuetudini generali da quelle speciali. Quanto a quelle speciali, egli distinse l’ipotesi di un loro contrasto inconsapevole con la legge, indotto per semplice errore, da quella di un contrasto consapevole: la legge non è comunque abrogata, ma nel secondo caso la consuetudine prevarrà sulla legge. Un’altra tesi, di Alberico, operò una differente distinzione all’interno della categoria della legge: alla consuetudine venne attribuita la potestà di prevalere rispetto alle norme di legge derogabili, mentre le norme imperative non potevano venir abrogate né derogate da una consuetudine contraria. Fu Bassiano ad opporsi con argomenti sottili ed efficaci alla tesi di Alberico, mostrando come l’analogia tra la consuetudine e il patto fosse soltanto apparente, tornando così alla tesi del suo maestro, Bulgaro. Con qualche ulteriore svolgimento da parte di Azzone, la tesi che passò finalmente nella Glossa accursiana fu derivata dal filone di Bulgaro e Giovanni: una consuetudine generali, viva ovunque, poteva abrogare la legge; una consuetudine locale o speciale, non possedeva efficacia abrogativa della legge, ma era valida ed applicabile nel luogo in cui si era affermata.
CAPITOLO VI
IL MODELLO DEL DIRITTO CANONICO
cita e utilizza per la propria disciplina, potremmo dunque parlare di un fenomeno di osmosi, in virtù del quale esso accoglie non pochi elementi di altri diritti. Quasi a contrappeso rispetto all’osmosi, troviamo nel diritto canonico un principio che potremmo chiamare di separazione: separazione tra sfere, tra competenze, tra funzioni distinte. L’esempio più significativo di tale principio è costituito dalla distinzione tra la sfera delle competenze ecclesiastiche e quella delle competenze secolari.
Conclusioni Il diritto canonico è riuscito a preservare la struttura essenziale di diritto religioso, dove l’aggettivo esprime la natura profonda dell’ispirazione che anima il diritto della chiesa. All’interno del sistema canonistico la legge convive e si intreccia con la dottrina, con la giurisprudenza e con la consuetudine.
CAPITOLO VII
DELITTO E PACE PRIVATA
1. I civilisti - Premessa Entro che limiti nel diritto del tardo medioevo si ammise l’accordo tra l’autore di un reato e la parte offesa o i suoi famigliari? Quali sono le conseguenze giuridiche dell’eventuale pace conclusa tra loro? Se guardiamo i documenti italiani del XII e XIII secolo la frequenza con la quale ci imbattiamo in patti di pace privata non può che colpire. Tali patti si suddividevano in due gruppi: quelli conclusi tra un’autorità pubblica ed uno o più privati o tra privati, ed è questa seconda categoria che ci interessa. Quanto alla struttura giuridica, le paci tra privati vanno distinte in due gruppi, gli atti giudiziali e gli atti extragiudiziali. Nel primo caso si tratta di una concordia giurata alla presenza di un giudice, il secondo gruppo di documenti ha natura puramente contrattuale, si tratta infatti di accordi conclusi dinanzi al notaio, con i quali una parte perdonava all’altra le offese e i torti subiti e si impegnava a non muovere causa presente o futura per ottenere giustizia, garantendo in caso contrario il pagamento di una somma.
I civilisti - I glossatori I glossatori, studiando le fonti giustinianee in materia di pace privata, fissarono l’attenzione soprattutto su un passo delle fonti, che divenne la sedes materiae delle discussioni: è il celebre testo di Diocleziano, accolto nel Codice, nel quale venivano ammessi la transazione o il patto per i crimini capitali ad eccezione dell’adulterio, mentre si vietava la transazione per gli atri crimini pubblici che non comportassero la pena di sangue, ad eccezione del reato di falso. La transazione sottraeva l’accusato alle pene previste per l’ipotesi di corruzione. Una Summa di Rogerio affrontò alcuni temi di fondo. Si chiese se l’accordo tra le parti non fosse in contrasto con l’interesse pubblico alla punizione dei crimini e rispose di no, ritenendo preferibile che gli uomini fossero tenuti in vita in virtù dell’accordo concluso. Negli stessi anni Guglielmo da Cabriano scriveva i suoi Casus Codicis, ponendosi il problema dell’efficacia preclusiva o non preclusiva della transazione: l’accusato che avesse concluso col suo accusatore una transazione sul crimine poteva considerarsi al sicuro da eventuali nuove accuse? Alla questione Guglielmo rispose negativamente, richiamando il principio per cui una pace privata non può recar pregiudizio ad altri. Anni più tardi Pillio non si trovò d’accordo con la tesi di Guglielmo, ritenendo che, conclusa una transazione nei casi consentiti, l’accusato fosse nella stessa posizione giuridica si un imputato assolto con sentenza, quindi una nuova accusa era da ammettere solo in taluni casi eccezionali previsti dalle fonti per questa eventualità, e preclusa in tutti gli altri casi. Azzone concordò con la tesi di Pillio. Colombo ed Ugolino ribadiscono che la transazione non pregiudica il diritto di un terzo di rinnovare l’accusa: sarà questa la tesi fatta propria da Accursio, in contrasto per una volta con l’opinione del suo maestro.
I civilisti - I postaccursiani Il ventaglio delle opinioni si estese e si moltiplicavano nelle città italiane le leggi particolari. Alberto Galeotti si chiedeva vale la pace concluso dal pupillo de morte patris , mentre Odofredo si chiedeva come va inteso lo statuto di Bologna che permette la cancellazione del bando dopo la pace con l’offeso. Dopo una discussione,
Odofredo aderisce all’opinione di Pillio e di Azzone: se l’accordo non preclude nuove accuse, a che serve averlo precluso? Guido da Suzzata si pone un altro problema: una volta conclusa la transazione tra accusato e accusatore, può il podestà infliggere ugualmente la pena? La sua risposta è decisamente negativa. Jacopo d’Arena, allievo di Guido, sostenne invece che fosse ammesso un nuovo accusatore, e che l’accusa può venir riproposta dallo stesso accusatore che ha concluso la transazione.
2. Gli statuti lombardi - Il caso di Bergamo: gli statuti duecenteschi Che l’accordo tra autore di un delitto e la parte offesa possa produrre conseguenze di rilievo sulla qualità e sulla misura della pena è principio operante nell’Italia dei comuni. Si prenda il caso di Bergamo, ove una serie di statuti consente una ricostruzione esauriente di quella possibile altrove. Il ruolo della pace privata vi appare molto rilevante per tutta una serie di reati. Consideriamo l’ipotesi del ferimento. Chi è colpevole di aver ferito con armi vietate deve subire il guasto dei beni e l’espulsione, revocabile solo con accordo del ferito o del suo successore; analogamente si dispone per le ferite inferte senza premeditazione in occasione di una lite, che abbiano causato una mutilazione. Dunque è l’accordo della parte offesa a determinare la revoca dell’espulsione, e pertanto il venir meno della sanzione penale. A questa disposizione un’altra se ne aggiunge: se alcuno è ferito con fuoriuscita di sangue entro certe zone centrali della città, il feritore è colpito da bando perpetuo cui si aggiunge l’amputazione della mano. Nella disciplina dell’omicidio il ruolo della pace privata risulta ancora più rilevante e lo statuto duecentesco distingue tra l’omicidio tractatim factum e quello non tractatim factum : omicidio premeditato ed omicidio commesso senza premeditazione. In questo ultimo caso, la pena consiste nel bando perpetuo, nel guasto di tutti i beni del reo e nell’espulsione dalla città: il bando però è revocabile se l’omicida conclude un patto col ferito. Invece per l’omicidio premeditato vi era il bando perpetuo, di cui la pace privata non opera alcun effetto. Nel 1220 una riforma introdusse a Bergamo la pena capitale per talune ipotesi di omicidio, ma poco dopo si introdusse una riforma che comportò il venir meno della pena capitale se il reo avesse ottenuto prima del supplizio la pace dalla parte offesa nelle forme dovute. In questo modo la pace privata assumeva una incidenza ancora superiore a quella avuta in passato. Di qui la gravità del reato consistente nell’infrangere la pace, colpito con la stessa pena dell’omicidio premeditato. Di qui la disciplina della pace giudiziale coattiva: se un privato sospettava che un altro volesse recargli offesa, poteva costringerlo a garantirgli la pace innanzi al giudice per la durata di quindici mesi, il rifiuto esponeva alla pena del bando perpetuo e del guasto dei beni.
Gli statuti lombardi - Il caso di Bergamo: l’evoluzione successiva Un secolo più tardi, la pace privata è ancora contemplata ma la sua incidenza non è più la stessa, in quanto il sistema delle pene ha subito un sensibile cambiamento. Il reato di ferimento con armi vietati, per esempio, è punito col bando e con l’espulsione dalla città, i quali sono revocabili con consenso del ferito, ma il reo è tenuto a pagare la somma della condanna e a subire il guasto dei beni e l’amputazione della mano, commutabile col pagamento di una forte somma. Per gli omicidi commessi nella cerchia della città è prevista la pena capitale, indipendentemente dalla premeditazione o della pace privata. Per la prima volta viene menzionata la pace privata in tema di furto, fissando alcuni limiti. Con lo statuto del 1331, la pace privata ha perso alcuni tra gli effetti più rilevanti, ma conserva un ruolo quanto ai reati minori contro il patrimonio e alla revoca del bando nei reati di sangue meno gravi. Con lo statuto del 1353, la pace privata opera solo per i reati colpiti da pene pecuniarie e ha l’effetto di dimezzarne l’ammontare. Con lo statuto del 1931, la pace privata ha subito ulteriori cambiamenti, in quando il suo effetto principale è ormai quello di diminuire di ¼ l’ammontare della pena pecuniaria, purché l’accordo con l’offeso sia intervenuto prima della condanna.
Gli statuti lombardi - Pavia, Milano, Como A Pavia, lo statuto del 1939 contiene una norma simile a quella bergamasca del 1391: la pace con l’offeso o con l’erede diminuisce di ¼ la pena pecuniaria, mentre è priva di efficacia quanto ai reati colpiti con pene di sangue. Le sanzioni relative ai reati più gravi non sono in alcun modo modificabili attraverso la pace con la parte offesa. A Milano lo statuto del 1396 dichiarava che vi sono reati (omicidio, rapita, tradimento) che per la loro gravità non ammettevano mai il ritiro dell’accusa o della denuncia, vi è poi una serie di reati per i quali anche l’eventuale ritiro dell’accusa non vale ad impedire la prosecuzione del procedimento in via d’ufficio. Se il reato è colpito da una pena non eccedente le 50 lire, il procedimenti si estingue, se invece il reato è tra quelli punibili con la pena arbitraria, la remissivo ha per effetto di assimilare il reato a quelli che non comportano pene di sangue, cioè di tramutare in pena pecuniaria l’eventuale pena affittiva che il giudice intendesse infliggere al reo.
giurisprudenza, ma anche dalla religione o dalla morale. Il giudice è legato e condizionato nelle sue decisioni, eppure vi è sempre un margine di autonomia e di discrezionalità nel suo operato nell’applicazione della legge e nella valutazione dei fatti. Dunque si pone il problema dei criteri da utilizzare per le sue scelte: privilegiare valori come la certezza o la giustizia, il rigore o l’equità. Quando un collegamento viene istituito tra la persona del giudice e la decisione a lui richiesta, nasce il problema della coscienza del giudice.
Civilisti e canonisti del XII secolo I Glossatori della seconda generazione affrontarono il problema. Due passi del Codice e un testo del Digesto offrirono lo spunto per chiedersi quali fossero i poteri di supplenza del giudice, nel caso in cui una delle parti in causa avesse omesso qualcosa. Martino asserì che il potere di supplenza del giudice era ammissibile nelle cause civili, ma non nelle cause penali. Il punto discusso dai primi Glossatori riguardava il principio dispositivo, di cui si soffermarono anche Rogerio e il Piacentino: il primo ritenendo che il giudice potesse supplire alle carenze delle parti sulle questioni di diritto ma non su quelle di fatto, il secondo asserendo legittimo anche il supplire sulle questioni di fatti. Intorno al 1160 una queastio canonistica della collezione di Grenoble nota come Pior consensu fratrum , pone l’interrogativo se il giudice dovesse giudicare anche secondo coscienza, e fu anche l’interrogativo dei prossimi sei secoli. L’autore della quaestio riteneva che il giudice doveva attenersi alle prove. Qualche anno più tardi, la Summa Coloniensis dettò che la coscienza del giudice non è lesa se egli assolve un colpevole o condanna un innocente sulla base di prove idonee, perché così vuole la legge che il giudice deve rispettare. L’eventualità di una conoscenza diretta dei fatti da parte del giudice doveva risultare tutt’altro che remota nella società di questi secoli. Uno dei primi decretasti, Etienne de Tornai, asserì che se il vescovo è a conoscenza diretta della colpevolezza di un individuo perché lo ha visto delinquere o perché ne ha raccolto la confessione, non può solo condannarlo in assenza di altre prove, in quanto il segreto della confessione è inviolabile. Poco più tardi lo Speculum di Pierre de Blois distinse ulteriormente nel campo penale: se le prove indicano la colpevolezza dell’imputato, ma il giudice è convinto della sua innocenza, egli lo assolva seguendo la voce della propria coscienza; ma in assenza di valide prove, il reo deve essere assolto anche contro la convinzione del giudice che lo sa colpevole.
“Conscientia”: fonti antiche e spunti teologici Il termine conscientia fu usato da Filone di Alessandria e san Paolo per designare il giudizio morale di un soggetto relativamente alle proprie azioni. I testi della giurisprudenza romana impiegarono tale termine in vari significati, che includono la conoscenza di un fatto e la cattiva coscienza di aver commesso una malefatta. Se molto spesso questo termine indica la conoscenza/approvazione di un fatto da parte di qualcuno, in altri testi tale termine designa il foro dove viene compiuto il giudizio morale sulle proprie azioni o sulla propria condotta. Nell’età della nuova scienza universitaria, questa problematica venne affrontata da giuristi e teologi.
Canonisti e civilisti del Duecento Uguccione e Riccardo Angelico ritennero che mentre l’assoluzione deve essere garantita anche contro la coscienza del giudice, la condanna non può essere pronunciata contro coscienza. Vi è l’interessante tentativo di fondare sui testi della legge romana e canonica una dottrina del libero convincimento del giudice. Secondo canonisti e civilisti la conscientia del giudice comprende al contempo la sua conoscenza dei fatti e la sua coscienza morale. La scuola dei Glossatori raggiunse una posizione definitiva con l’opera di Azzone: ciò che il giudice sia in grado di accertare in quanto giudice potrà venire utilizzato; non lo potrà quanto il giudice venga a conoscere in quanto privato. Un grande canonista, il papa Innocenzo IV, asserì che i giudici incaricati di eseguire una condanna criminali che essi sapessero essere ingiusta, dovrebbero astenersi dal mandare ad effetto la sentenza.
Le nuove procedura inquisitorie L’affermazione della procedura per inquisizione nel corso del XIII secolo determinò effetti significativi: è infatti evidente che il modello accusatorio affidava all’accusatore, e solo a lui, il compito di fornire le prove delle sue affermazioni. Al contrario, l’avvento del modello inquisitorio, pose in mano ai giudici poteri molto estesi: potevano raccogliere le prove e rafforzare gli indizi con lo strumento della tortura giudiziaria, destinata ad ottenere la confezione dell’imputato. Negli statuti italiani dell’epoca, la disciplina del processo inquisitorio si accompagnava all’attribuzione al giudice di un potere arbitrario e discrezionale. Secondo
Tommaso di Piperita la condanna inflitta dal giudice è legittima anche in presenza di un solo indizio, quindi l’estensione statutaria dei poteri del giudice comporta il ricorso da parte dello stesso agli imperativi della sua coscienza.
Dai commentatori ai pratici Ancora nel Duecento, il ben noto giurista Jacques de Revigny asserì che il giudice deve giudicare secondo le disposizioni di legge, senza tenere conto delle sue conoscenze dirette dell’affare, se non nei casi in cui il fatto è notorio; sarebbe pericoloso permettere al giudice di invocare la sua coscienza come base della decisione. Inoltre Revigny fa una distinzione tra il giudice che è al di sopra ella legge (es. l’imperatore) e il giudice che è soggetto alla legge, per quest’ultimo vale la regola suddetta, per il giudice al di sopra della legge, la libertà di giudicare secondo coscienza è totale. La tesi di Revigny sarà ripresa poi da molti giuristi di epoche successive. Il più grande commentatore, Bartolo, approfondisce l’analisi dei casi in cui il giudice può supplire alle manchevolezze delle parti nella ricerca delle prove, e in questi soli casi il giudice può giudicare secondo coscienza. Baldo distingue tra la conoscenza della cosa e la coscienza, e afferma che se il giudice si attiene a ciò che è stato detto e provato nel processo, egli esegue ugualmente la sua coscienza. Secondo il teologo John Wycliffe è inconcepibile che il giudice che sa che i testimoni mentono sia obbligato a rendere una sentenza contro la sua coscienza, quindi il giudice dovrebbe rinunciare a decidere e proporsi come testimone davanti a un altro giudice. Tra i giuristi più vicini alla pratica, ricordiamo l’opinione di Giulio Claro, che dichiarò che in assenza di altre prove persino il giudice testimone di un crimine non è in condizione di condannare, mentre la consapevolezza che un accusato è innocente non può impedire al giudice di condannare se le prove esistono.
Dalle prove legali alla certezza morale Vi è un secondo ordine di problemi per il quale viene in rilievo il ruolo della coscienza del giudice nel corso del processo. Si tratta del cambiamento si ruolo del giudice nell’evoluzione che segnò il passaggio dal sistema delle prove legali al principio designato come l’intima convinzione di chi deve giudicare. Nel processo romano – canonico le regole probatorie furono elaborate dalla dottrina e vi fu la distinzione tra le prove piene e le prove imperfette, le prime necessarie e sufficienti a determinare la decisione del giudice, le secondi insufficienti a questo fine. Dall’età dei Glossatori a quella dei commentatori, un’intensa attività dottrinale definì le regole sulle prove e il peso specifico di ciascun mezzo probatorio, e nacque così la teoria delle possibili addizioni o sottrazioni tra prove imperfette, cioè il computo delle prove ai fini della decisione. Uno dei risultati fu di consentire al giudice l’inflizione di una pena straordinaria per i casi nei quali non si fosse raggiunta la prova piena della colpevolezza. La coscienza del giudice di diritto comune aveva modo di essere così messa alla prova, perché a lui spettava di stabilire in molti casi l’ammontare della pena. Le vie attraverso le quali si pervenne in Europa al superamento del sistema delle prove legali sono varie e complesse. Tra gli aspetti rilevanti di questa evoluzione, quello che qui interessa concerne la mutata posizione del giudice nella valutazione della prova. Emerge l’idea appunto della certezza morale come fondamento necessario e sufficiente per pronunciare il giudizio relativo a fatti umani. Alcuni esponenti dell’illuminismo, come Filangeri, hanno evidenziato l’esigenza di non abbandonare il vincolo delle regole probatorie: libero convincimento e regole sulle prove devono coesistere per evitare il rischio di affidare la decisione soltanto alla coscienza del giudice. Si afferma con tali teorie una idea diversa della coscienza del giudice: è l’idea che solo il libero, intimo convincimento di chi è chiamato a giudicare possa determinare la decisione, non un calcolo predeterminato e rigido in ordine al peso dei mezzi di prova.
CAPITOLO IX
GIURISTI E CETO FORENSE
Sul ruolo del giurista Nella monografia di Mario Sbricioli il giurista dell’età comunale, con le sue tecniche affinate di argomentazione e ragionamento, è al centro dell’indagine ed è considerato come un efficace supporto del sistema, cioè della costituzione materiale e delle ideologie politico – giuridiche vive dell’età del diritto comune. Il cosiddetto sistema può intendersi come l’ordinamento normativo, dunque è vero che il giurista è
si staccarono dalle loro originarie matrici, rendendosi autonomi senza ancora prefigurare i principi costituzionali relativi alla separazione dei poteri e delle funzioni pubbliche, che nasceranno più tardi. Lo stato elaborò dei principi come quello gerarchico, l’affermazione dei limiti del potere regio, la separazione tra stato e chiesa, il monopolio del ricorso alla guerra, ecc.
Premessa – Stato e diritto Non tutto ciò che agli occhi dei contemporanei e dello storico appartiene al mondo del diritto può ricondursi allo stato, direttamente o indirettamente. L’esame dell’evoluzione storica mostra quanta parte di ciò che deve qualificarsi come diritto nascesse e vivesse al di fuori dello stato, e non di rado addirittura contro lo stato. La vicenda della formazione degli stati europei può venir considerata come una appropriazione, da parte dello stato, del compito di gestire il diritto. Nonostante la determinazione e la varietà di strumenti tecnici con i quali gli stati perseguirono tale obiettivo, in molte regioni dell’Europa larghe sezioni dell’amministrazione della giustizia si sottrassero al dominio statale sino all’età moderna. L’affermazione di un potere costituente generale fu conseguita solo con le rivoluzioni del Settecento.
Premessa – continuità e discontinuità La formazione degli stati europei avvenne nel corso di un processo di lunga durata. Si può rilevare come ogni stato abbia conosciuto periodi critici, nei quali il mutamento istituzionale subì improvvise accelerazioni, destinate a modificarne la struttura in modo permanente. L’indagine storica mostra che alcuni profili rilevanti della costituzione dei singoli stati conobbero vicende alterne, con sviluppi innovativi seguiti da ritorni al passato. La tendenza immanente delle istituzioni a rafforzarsi e a perpetuarsi nel tempo costituì per lo stato un potente fattore di continuità.
Premessa – unità e varietà Un aspetto caratteristico del mondo del diritto nella storia europea consiste nella varietà straordinaria di forme, istituti, strumenti creati nelle diverse realtà statali del continente e anche all’interno di ciascuna di esse. L’indagine storica mostra come gli obiettivi che il potere politico si è posto siano stati i medesimi, mentre variarono i nomi degli istituti e degli strumenti giuridici, e anche i modi per conseguire gli obiettivi stessi.
2. Modelli – il modello romanistica: ubiquità e polivalenza Che all’interno del Corpus iuris si rivengano affermazioni di netto sapore assolutistico è innegabile. La realtà storica dell’impero antico, con la sua struttura rigidamente gerarchica che poneva nelle mani dell’imperatore e dei funzionari da lui nominato ogni supremo potere legislativo, giudiziario, amministrativo, fiscale e militare, ha lasciato una traccia evidente nella compilazione. Non sorprende di constatare che nei luoghi e nei tempi nei quali i testi del diritto romano furono considerati diritto positivo, i giuristi al servizio del potere monarchico abbiano fatto riferimento alla piena potestà del principe che è sciolto dalle leggi e che dà vigore di legge a ciò che a lui piace. Una delle ragioni del successo della compilazione nella storia del diritto europeo consiste nella sua ambiguità, o meglio nella sua polivalenza. I diritti del singolo potevano trovare nella normativa romana sulla proprietà privata, o sulla libertà di disporre per testamento, o sull’autonomia contrattuale, o sui diritti sulla donna e sul minore.
Modelli – il modello canonistico: teoria e istituzioni Tra i modelli cui si ispirano gli stati europei nel corso della loro formazione, il modello canonistico presenta un rilievo particolare. La chiesa sviluppò una struttura istituzionale gerarchica culminante nel pontefice romano, dotata di strumenti giuridici in grado di realizzare un’efficace centralizzazione del potere. Alcuni degli strumenti utilizzati dalla chiesa – la nozione di persona giuridica, il procedimento inquisitorio, il principio maggioritario, l’appello, concessione dei privilegi – si ritrovano in molti stati europei del tardo medioevo. Alcuni principi giuridici furono tratti direttamente dai libri dell’Antico Testamento.
Modelli – il diritto cittadino Occorre tenere distinte le diverse realtà cittadine, in quanto ogni città ebbe sviluppi costituzioni suoi propri, e anche perché le caratteristiche della città – stato sono ben differenti da quelle di regioni d’Europa in cui le città per varie ragioni non raggiunsero un analogo livello di autonomia. La città e le sue istituzioni costituirono un attivissimo laboratorio per la creazione di una folla di istituti che saranno recepiti dai moderni stati europei.
Modelli – il diritto feudale Il rapporto del feudo e del legame feudale con lo stato ebbe nelle diverse regioni d’Europa caratteri diversi, a volta anche opposti. La scienza giuridica si avvalse ripetutamente delle regole del diritto feudale anche sul terreno del diritto pubblico, là dove per esempio si trattava di determinare i rapporti tra sovranità e territorio. Si sottolinea quanto stretti siano i rapporti di derivazione tra le strutture feudali e quelle dello stato in Inghilterra non meno che in Francia, con riguardo ai legami di natura personale con cui il sovrano lega a sé uomini di sua fiducia e magistrature quali il consiglio regio. Il carattere patrizio della natura contrattualistica dello stato moderno, trova a sua volta una delle radici nel contratto feudale.
3. Strumenti – la nuova scienza giuridica e l’autonomia del diritto Perché il modello romanistica e canonistico potessero giungere ad esercitare una tale influenza nessuna raccolta di testi di legge sarebbe stata sufficiente. La forza del modello dipese in misura determinante dalla metodologia specifica adottata nell’applicazione dei testi medesimi. La nuova scienza giuridica riuscì a trarre dai testi tutte le potenzialità palesi e nascoste, utilizzandone anche le contraddizioni. Inoltre la metodologia poté venire impiegata per far valere le ragioni della consuetudine nei riguardi della legge. Fu la scienza giuridica romanistica ad elaborare teorie fondamentali a sostegno della piena indipendenza i taluni regni.
Strumenti – il ruolo dei giuristi professionali Se si volesse designare il singolo strumento di maggiore importanza per la formazione degli stati europei, si indicherebbe i giuristi di professione. Occorre ricordare che i giuristi di professione furono il prodotto della nuova formazione universitaria. La carriera forense diviene una delle vie di ascensione sociale attraverso l’università, sul fondamento delle doti intellettuali richieste per l’esercizio ufficiale delle professioni giuridiche. Ma il ruolo dei giuristi rimase una costante, in quanto di giuristi professionali si avvalsero tutti, e non solo i sovrani nella loro veste di costruttori di stato. I sovrani si avvalsero di giuristi singoli, inserendoli in segmenti strategici della macchina statale, ovvero utilizzando le teorie da essi formulate a sostegno della potestà regia. La complessità del diritto romano e del diritto canino e le esigenze di applicazione delle leggi, imposero uno standard di capacità tecnica che solo il giurista formatosi in università era in grado di raggiungere.
Strumenti – forme di giurisdizione Fu con il progressivo controllo dello strumento della giurisdizione che lo stato pervenne ad affermare il suo primato, avvalendosi di tecniche della specializzazione, della concorrenza, del monopolio e della gerarchia di cui diremo. In molti territori d’Europa, una distinzione netta tra alta e bassa giustizia – tra i tribunali superiore e i tribunali locali competenti per le piccole liti – consentì allo stato di concentrare il suo peso e la sua influenza al solo livello superiore. Dal concreto esercizio della giustizia poté svilupparsi un complesso di regole processuali e sostanziali, destinato a costituire talora un corpo di regole di diritto.
Strumenti – forme di legislazione L’indagine di storia comparata mostra quanto ampio sia il ventaglio dei modi nei quali si formavano le norme scritte. Vi sono norme nate da sollecitazioni di singoli o di collettività, non di rado adottate nella forma del privilegio o della carta di franchigia, in altri casi invece deliberate nella forma della legge di portata generale. Variò nel tempo l’ampiezza della concertazione con le forze politiche e sociali distinte dalla monarchia, e perciò il ruolo svolto dai diversi ordini e ceti dell’iter di formazione della legge.
Strumenti – il ruolo personale del sovrano e il segreto Nel processo di accrescimento degli organi dello stato, cambia anche il ruolo del sovrano. Il re mantiene la sua veste di supremo giudice, ma solo formalmente. In realtà, le corti centrali hanno ormai su molte questioni, l’ultima parola. Al re spetta il potere di scegliere e di nominare i titolari degli uffici ed in particolare i giudici delle grandi corti del regno. Sarebbe errato concludere che, nel corso della formazione dello stato moderno, il re abbia perduto ogni diretto strumento giuridico di potere. Sul terreno legislativo, il re mantiene un ventaglio di prerogative e di opzioni. Il re si assicura strumenti diretti di intervento giudiziario, quali per esempio i provvedimenti di grazia. Il segreto ha costituito uno strumento significativo del potere. Il segreto è rimasto sino al presente un attributo del potere di governo, garantito da norme specifiche.
Mentre la concezione medievale del diritto pone al di sopra dell’ordinamento positivo l’ordine superiore del diritto divino e naturale, la concezione moderna considera diritto solo il diritto positivamente sancito dal soggetto politico supremo, lo stato. Al sistema medievale subentra il principio in virtù del quale è lo stato, e solo esso, ad attribuire agli enti minori la facoltà di porre in essere norme giuridicamente riconoscibili come valide. In questo senso, il diritto di statalizza e lo stato diviene autore privilegiato e potenzialmente esclusivo del diritto: il diritto diviene diritto di stato. Il costituzionalismo moderno riprende alcuni elementi del costituzionalismo antico e medievale per certi aspetti, ma per altri se ne distacca. Lo sviluppo delle strutture dello stato ha prodotto organi distinti per le funzioni che il pensiero giusnaturalistico e illuministico tende ormai a separare. Nascono le dottrine della separazione e dell’equilibrio dei poteri. Lo stato diviene così stato di diritto, tenuto a rispettare le regole costituzionali da esso stabilite.
