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DIRITTO COMUNE
Lo studio di tale materia è fondamentale per capire la realtà attuale, poiché tutto è giuridico nella nostra vita; la natura dell’uomo non cambia mai e nemmeno la sua esigenza dei rapporti sociali poiché è il diritto stesso ad occuparsi di tutti questi ambiti e a plasmarsi sull’evoluzione umana. Il diritto comune vive tre fasi fondamentali: le sue premesse create da un fermento sociale, la formazione del giurista tramite metodologie tecniche nelle università ed il rapporto con il diritto locale, la sua crisi. Il diritto comune nasce dall’esigenza di creare un concetto universale del diritto che comprendesse anche la dimensione etica, mentre ad oggi si cerca di mantenere separate l’etica dal diritto perché se ne presuppone la positività. Il positivismo ha eliminato il diritto naturale che però continua a restare all’interno di ogni individuo; questo è anche dovuto al fatto che è il diritto a derivare dalla giustizia e non il contrario. Quindi la virtù e l’etica sono precedenti alla nascita del diritto scritto e per questo occorre ridare valore al diritto stesso (ex. leggi raziali, erano legittime, ma non giuste). I principali aspetti del diritto medievale sono il fatto che il suo essere comune nasce in quanto comune ad una realtà politica e territoriale che è generata dal Sacro romano Impero creato da Carlo Magno nel 800 dC e che si scontra con la Chiesa cattolica che richiama l’universalità del messaggio cattolico; inoltre centrale sono l’elemento della sapienza in quanto è un diritto incentrato sulla figura dell’interpretazione da parte dei giuristi di scuola e la dimensione etica che diventa filo conduttore di tutti gli istituti che delineano gli istituti creatasi, si crea un rapporto stretto fra giustizia ed istituti giuridici. Il diritto comune ha una natura profondamente complessa in quanto si caratterizza con un pluralismo intrinseco, molte sono le sue fonti, gli enti produttori del diritto e gli attori protagonisti della realtà giuridica; quindi si tratta di una normatività diffusa che genera la dimensione fortemente sociale e consociativa del diritto medievale. Il diritto si avvale della premessa per cui esso è uno strumento ad uso degli esseri umani in ogni tempo e luogo; quindi gli individui ne sono i creatori, i fruitori ed i protagonisti; quindi fondamentale è la dimensione antropologica che il diritto assume a cui si affianca la sua funzione comune, il senso comune rinvia ad un linguaggio condiviso che diventa la base per capire l’esperienza giuridica, ma diventa anche la modalità con cui analizzare la società e poterla interpretare in maniera condivisa; inoltre il concetto di comune si lega in maniera indissolubile ai valori sociali del tempo legati alla dimensione etica e metafisica. Tali aspetti segnano la grande differenza che il diritto medievale ha rispetto a quello positivista attuale; il primo infatti si riferisce ad una società chiusa e maggiormente uniforme a livello locale rispetto alla situazione attuale, anche da un punto di vista culturale la società medievale era più uniforme ed unita, l’alfabetizzazione era destinata ai pochi ed i riferimenti culturali erano uguali e definiti, inoltre anche la dimensione religiose occidentale all’epoca si ergeva in maniera uniforme sui messaggi del cattolicesimo. Tale assetto sembra in netta contraddizione con la società attuale da cui deriva il diritto positivista in cui la dimensione comune sembra più difficile da rintracciare in una società eterogenea e pluralista; ma tale distanza diminuisce se si ragione sulle origini del diritto comune appartenenti al V e VI sec. in cui la società era maggiormente analoga a quella attuale perché sono i secoli di grande mobilità, delle invasioni germaniche, delle grandi esplorazioni che hanno portato alla scoperta di nuovi continenti e gli studenti erano chiamati clerici vacantes poiché si spostavano nelle università a seconda della fama dell’insegnante che volevano seguire. Anche dal punto di vista economico vi sono elementi di comparazione simili poiché all’epoca si viveva una forte crisi dovuta all’indebitamento dell’impero e si verificarono numerose pandemie e carestie che si abbattevano sulla società creando ingenti problemi economici; inoltre vi era in atto una crisi morale dovuta all’influenza orientale edonistica della percezione occidentale fortemente legata alla tradizione romana che comincia a vacillare e che si trasformerà generando l’assetto europeo che ad oggi è giunto a noi. La legge positiva e la norma morale sono fortemente in dialogo fra loro nel diritto comune, si separeranno e verranno contrapposte solamente dopo l’avvento dell’Illuminismo che segnerà la frattura del diritto medievale. Il sistema del diritto comune si caratterizza per tre elementi principali:
la fattualità giuridica, il diritto nasce da un fatto storico che lo caratterizza e che diventa produttore di effetti giuridici, ma tale fatto poteva anche riguardare un sistema valoriale che sussiste all’interno della società e che fa riferimento al diritto naturale che doveva essere rispettato (ex. furto o promessa) la storicità giuridica, significa che il diritto non è un elemento che può essere svincolato dal percorso storico dell’uomo che lo vive, non vi è un diritto universale fatta eccezione per quello naturale; quindi il diritto per sua natura è storico, per questo le norme devono essere affidate all’esperienza concreta umana e storica il ruolo del giurista stesso si modifica a seconda del contesto, ma permane la sua dimensione di esegeta, cioè di interprete della norma, ma soprattutto della realtà che deve essere rapportata con la cultura giuridica e la dimensione valoriale ed etica del sistema sociale in cui egli partecipa, tale funzione permane in ogni epoca; ad oggi però la dimensione interpretativa della realtà spesso è lacunosa. La storia giuridica europea è stata caratterizzata da diverse esperienze giuridiche che sono l’esperienza medievale in cui prevale la fattualità del diritto; moderna in cui prevale al dimensione imperativa del diritto, Hobbes, in cui lo stato emana norme imperative che tutti i consociati devono rispettare e che serve a pacificare la società; contemporanea in cui prevale l’indifferenza del diritto, in quanto esso diventa indifferente all’evolversi sociale e si utilizza solo davanti ad una patologia del sistema o se è previsto dal percorso di studi scelto; e delle famiglie di common low e civil low. La fondazione positivista degli studi giuridici influenza particolarmente il ragionamento per categorie positiviste all’interno della società; Kelsen fu il giurista che diede i natali al sistema gerarchico delle fonti attualmente attuato e che si fonda sulla sua concezione, l’aspetto maggiormente caratterizzante è concretizzato dalla giustizia intesa come un valore o una virtù insita nell’ordina naturale del diritto che può corrispondere ad una virtù umana e che si traduce in atti giusti (valore metafisico) tramite lo strumento del diritto; a tale concezione si contrappone la totale distanza della giustizia dal diritto positivo che si distacca dalla dimensione metafisica. Kelsen sancisce il fatto che se esistesse realmente la giustizia come valore metafisico non vi sarebbe la necessità di creare uno stato che è garante del diritto positivo perché non sarebbe necessario costringere il popolo ad essere felice (retaggio illuminista); la giustizia essendo un valore trascendente non può essere definita in quanto ideale irrazionale, la conoscenza razionale può quindi cogliere solamente l’ordinamento positivo che può essere oggetto di scienza in quanto reale. Il diritto designa quindi una specifica tecnica di organizzazione sociale, mentre l’idea di giustizia rinvia solamente ad un valore morale. Si esplicita il fatto che identificare il diritto e la giustizia sia pericoloso, in quanto presentare un ordinamento sociale come ispirato al diritto automaticamente si presenta quest’ultimo come giusto e quindi lo si giustifica come moralmente esatto; ma ciò è quanto il positivismo ha fatto: lo stato etico ha confuso la sfera dell’etica con quella del diritto attuando l’equazione per cui lo stato in quanto legittimo sia giusto (ex. leggi raziali – paradosso). Per identificare un ordinamento come giusto significa esplicitare il fatto che quest’ultimo riesca ad organizzare il comportamento umano in modo soddisfacente per cui tutti riescano a trovarvi la felicità; la giustizia diventa quindi felicità sociale che l’uomo non può ritrovare in quanto individuo solo scevro dalla società. L’esperienza giuridica dell’epoca tardo antica fonda il diritto Occidentale, nei secoli tra il V ed il IX si vede la presenza dei tre formanti romanistico, germanistico e canonistico che creano l’ossatura del diritto comune. A partire dal IV sec. l’impero romano d’occidente comincia ad entrare in crisi e Diocleziano pensa di scindere l’Impero in una parte orientale con sede a Bisanzo ed una occidentale con sede a Roma; successivamente le capitali diventeranno Milano e Nicomedia; il territorio sarà successivamente suddiviso in ulteriori quattro parte facenti capo ai governatori (meccanismo della Tetrarchia) che doveva assicurare l’eredità dell’impero. Tale spartizione non avrà successo è sul territorio si imporrà l’imperatore Costantino il grande con cui l’influenza maggiore comincerà sempre di più a pesare ad oriente a seguito dell’indebolimento del territorio
borghesi); e la comunità di fede che principalmente era quella cattolica cristiana della Chiesa di Roma, ma non era la sola (ex. ebraica, islamica). sull’ordine, è il principio che regola i rapporti generati all’interno dalla comunità; inoltre è il principio regolatore di tutto il medioevo in cui l’ordine supremo risiede nella figura di Dio da cui discende un ordine cosmologico, naturale e sociale che si articola in maniera gerarchica per far fronte e riuscire a sopperire alla realtà caotica del tempo. Nasce, quindi, l’ordinamento giuridico che è la concretizzazione dell’idea di una regola interna ai rapporti che permette la chiarezza e la sicurezza della convivenza civile; si tratta di un principio ordinatore trascendente che si riferisce all’uomo che nella dimensione comunitaria crea l’ordine, motivo per il quale le figure autoritarie dell’epoca si pongono come meri intermediari tra l’essere umano e la divinità. (S. Tommaso d’Aquino, 1200 – summa teologica: l’ordine vicendevole delle cose fra di sé è il bene dell’universo, ogni parte ha la sua autonomia soltanto in connessione con il tutto) La dimensione collettiva prevale su quella individuale e la libertà dei singoli sta nella realizzazione di sé stessi all’interno dell’ordine mondiale; non si tratta di una convenzione sociale (idea positivista di Hobbes). sulla consuetudine, aspetto più rilevante per il diritto; si intende come quei comportamenti ripetuti nel tempo che creano dei vincoli a rilevanza giuridica e che sono percepiti come tali dalla comunità. Essa caratterizza in maniera intrinseca tutto il diritto medievale poiché crea e annulla i rapporti attraversando ogni ambito sociale e proveniente da ogni ruolo sociale ricoperto; essa definisce il diritto stesso e ne è l’essenza stessa, anche se non dovesse mai diventare legge. Sussistono dei fatti normativi fondamentali, istituito da Paolo Grossi, che rispecchiano il realismo giuridico, quell’idea di fattualità del sistema giuridico medievale; essi sono la terra, il sangue ed il tempo. La terra è il patrimonio primario, come avverrà con il feudo; il sangue è l’elemento di appartenenza ad una comunità precisa, ma rinvia anche al sangue dei martiri e a alla dimensione bellica; infine il tempo è l’elemento che caratterizza il costituirsi dei rapporti giuridici, nel medioevo tutto assume una dimensione temporale. Si aggiungono ad essi altri tre elementi che completano la struttura del sistema giuridico medievale: l’osservanza è imprescindibile sotto vari profili (ex. l’osservanza della consuetudine) ed è ciò che rende attuabile e riconoscibile una regola; la condivisibilità poiché la norma deve essere condivisa all’interno del gruppo di riferimento, dalla comunità (contrario di imposizione); e la giustezza che rinvia all’idea di commisurato al giusto, è il corrispettivo dell’ordine, la norma deve essere considerata giusta in rapporto alla misura che vi è fra giustizia e diritto. Il formante germanico (sec. V-VII) si caratterizza per l’invasione delle popolazioni germaniche all’interno dell’impero romano d’occidente, fino a giungere alla consacrazione del SRI con Carlo Magno che ricreerà un’identità unitaria dei territori europei. L’esperienza giuridica germanica si basa sull’oralità delle norme e sulla prevalenza delle consuetudini; tale sistema non si caratterizza per una vigenza territoriale in quanto tali popolazioni originariamente erano nomadi. L’oralità delle norme collega strettamente una dimensione di diritto non scritto tramandato di generazione in generazione con la dimensione scritta che fissa le consuetudini di una determinata famiglia germanica trasformandole in leges barbarorum. Tali leggi, però, sono scritte in latino e fanno riferimento a norme romane o a pareri di giuristi romani perché le compilazioni delle norme consuetudinarie elaboravano in maniera più raffinata i concetti giuridici di tali popolazioni germaniche; quindi l’uso della cultura romana serviva per poter interpretare e diffondere maggiormente la cultura germanica. Rispetto a tali consuetudini nascerà una fonte concorrente che è la proposta di una norma nuova da parte del Re che serviva per innovare il sistema; tali norme erano caratterizzate dal contenuto precettivo del sovrano che ordina un determinato comportamento o inserisce una regola all’interno della comunità (verbum regis – parola del Re). La norma del Re era un comando che però sfuggiva all’interpretazione giuridica perché non era fissato per scritto, ma cambiava interpretazione a seconda del contesto e della situazione di fatto verificatosi; non vi era una legge univoca che poteva essere applicata. Ogni popolazione, inoltre applicava la legge e le consuetudini del proprio popolo, quindi si verifica la
personalità del diritto che è un meccanismo molto fluido e dinamico, infatti i vari cittadini dovevano indicare in base a quale regolamento si attenevano per vivere; la vigenza della legge era legata all’appartenenza ad una determinata stirpe. A seguito di tale struttura scompare la figura del giurista tecnico perché non vi è un diritto preciso ed univoco da interpretare, in quanto nella pluralità di norme e fonti attuate che si susseguono non esiste una figura di nessun tipo che conoscesse la volontà del sovrano; non esiste più il patrimonio sapienzale del diritto. Si verifica, quindi, la prevalenza della forza del diritto sulla sua interpretazione intrinseca e si viene a delineare la struttura del diritto tardo antico, proto medievale caratterizzato da questo dinamismo continuo che vede in contrapposizione la giustizia con la forza del diritto che concretizza la realtà violenta e bellicosa in atto. Inoltre per riuscire ad esplicare in maniera più semplicistica e lineare si verifica una commistione di elementi magico-religiosi con quelli giuridici, motivo per il quale si verificano le ordalie che usavano elementi naturali per esplicitare la volontà divina (ex. l’accusatore impone all’accusato di passare attraverso il fuoco, se moriva o ferito in maniera rilevante veniva considerato colpevole perché si riteneva che la divinità non lo avesse assistito). Le invasioni più rilevanti furono quelle Longobarde e Franche e gli strumenti giuridici utilizzati erano diversi quali: gli edicta longobardi che si affiancarono alle consuetudini e raccolti nelle consolidazioni di norme che prenderanno il nome dei sovrani legislatori (ex. Liutprando), ma i sovrani tendevano a far prevalere i propri editti sulle consuetudini poiché la società stava diventando sempre più stanziale e quindi vi era una prevalenza del ruolo del Re. I capitula franchi potevano aggiungersi alle consuetudini o creare delle norme nuove, esse sono fonti orali e facilmente interpretabili a seconda della circostanza. la cartula ha una funzione certificativa in quanto era un atto scritto regolamentare di un negozio giuridico, quindi era una sorta di fotografia di un dato di fatto dato da un accordo verbale attuato tra due persone. Le uniche due figure identificabili n quanto giuridiche sono quelle del giudice e del notaio che all’epoca avevano un ruolo nettamente diverso a quello odierno. Il giudice medievale non era un tecnico o un professionista, ma spesso era analfabete e poteva capitare che ignorasse alcune consuetudini ed editti attuati perché si trattava di un uomo comune che la comunità individuava come degno di fiducia e di comprovata virtù, moralmente eretto che risponde all’esigenza di ottenere una risposta che moralmente si ritiene corretta in modo da concretizzare il senso di giustizia all’interno della comunità di appartenenza, anche in situazioni che non sono di rilevanza giuridica. (diritto naturale). Inoltre non esisteva un luogo di appartenenza quale il tribunale, ma la controversia si svolgeva in un luogo comune, ordinario in cui ci si poteva ritrovare; infine ovviamente il diritto non era sinonimo di uguaglianza fra i consociati, ma anzi la legge della forza era espressione della diversità intrinseca alla popolazione. “La legge è uguale per tutti” è un assunto antinaturalistico poiché è frutto di un artificio sociale attuato dall’uomo moderno; nella realtà dei fatti gli individui non sono uguali fra loro, ma anzi sono portatori di diversità intrinseche; motivo per il quale nel medioevo l’uguaglianza era vista come una limitazione della libertà di poter appartenere a gruppi unici e chiusi. L’appartenenza ad una determinata comunità fa sì che ogni caso sia regolato in maniera peculiare ed unica, questo era il compito dei giudici dell’epoca: applicare le norme in base al fatto concreto verificatosi. Il notaio era colui che redigeva le carte e anch’egli non era un tecnico, ma solamente un uomo che sapeva leggere e scrivere, motivo per il quale spesso si trattava di un chierico con il ruolo di dover sottoscrivere e certificare un patto attuatosi oralmente fra due individui che firmavano il documento con l’impronta della propria mano sotto al controllo di due testimoni. Il vescovo spagnolo Isidoro tramite l’opera “Etimologie” cercò di raccogliere tutti i termini del sapere antico creando una sorta di enciclopedia che creò la divisione delle arti umanistiche in retorica, grammatica e la dialettica dalle scienze naturalistiche che sono la matematica, la geometria, la musica e l’astronomia; in esse si ritrova la definizione dell’epoca del diritto, della giustizia e della morale. Il diritto non era considerato una scienza, ma era un ramo del sapere che si accompagnava all’etica, cioè all’aspetto morale insito nell’uomo,
amato”, quindi in maniera altruistica, oblativo e gratuito. Esso è il messaggio universale che si impone su tutta l’umanità e per questo assume anche una dimensione giuridica in cui il termine amore assume una rilevanza tecnica poiché si fa riferimento all’agape che è il sentimento di donazione e gratuità che influisce sul diritto in quanto scardina l’idea della legge come elemento coercitivo e obbligativo. Tramite il messaggio cristiano si modifica la concezione di norma che riprende la dimensione comunitaria, spontanea e dal rispetto reciproco; si concretizza l’idea di giustizia della norma che parte dall’uomo in un’eccezione positiva e non negativa per paura di una sanzione. Rispettare delle norme che ci appartengono in maniera naturale vuol dire attuare un comportamento positivo per noi stessi e per l’intera comunità; non dettato da un carattere violento della legge. (RIASSUNTO STORICO) Dall’età carolingia la legge è concepita come espressione della volontà sovrana, che si rende maggiormente incisiva di quanto non fosse negli edicta di Liutprando; ciò nonostante si verifica un’innovazione rispetto a due consuetudini: il criterio di giustezza, cioè di commisurazione al giusto non corrisponde al concorde valore della morale comune, non si verifica una dimensione etica morale, ma è più una proporzione o un adeguamento di una condotta o di un comportamento ad una norma, una regola che si riconosce come giusta; diversa è la concezione della giustizia che rinvia ad una dimensione trascendente, quasi metafisica. Quindi la giustizia non è sufficiente per realizzare la giustezza. Per “verbum regis” si intende la volontà stessa del re poiché vi era la richiesta che tale volontà venisse messa per iscritto in quanto vi erano diverse interpretazioni di quest’ultimo e quindi i giudici potevano applicare al singolo caso l’interpretazione che ritenevano migliore. Cosa accade tra il IX secolo e l’anno mille? Nell’800 Carlo Magno viene incoronato e la capitale si sposta ad Aquisgrana, quindi vi è la ricostruzione di un’unità territoriale, religiosa e giuridica. L’oriente costituisce un proprio impero, mentre in Occidente si susseguono diverse invasioni da parte dei barbari, dei longobardi e poi dei Franchi di cui Carlo Magno è il re. (> l’importanza del feudo); in questo secolo aumenta il prestigio della Chiesa che diventa un nuovo interlocutore che darà vita al Sacro Romano Impero influenzando notevolmente la giurisprudenza dell’impero, facendo decadere l’uso del diritto romano, anche se verranno usati a partire dal XI sec. ancora dei frammenti del corpus iuris civilis. In questo periodo si farà forte anche l’Islam che inizialmente creerà un dialogo con il cristianesimo, ma alla fine vi sarà la supremazia dell’Occidente. Il diritto romano rivedrà la luce grazie alle trascrizioni dei copisti ecclesiastici solo con Irnerio che fonderà l’università giuridica di Bologna; non si verificheranno scontri con il cristianesimo poiché viene ripreso il diritto di Giustiniano che era un imperatore cristiano. Matilde di Canossa cercò di ricostruire il corpus iuris civilis tramite un’équipe di esperti capitanati da Irnerio; ma l’impresa richiedeva molto tempo e denaro per riuscire a ritrovare gli scritti che componevano tale raccolta, motivo per il quale in realtà non si riuscì a recuperarne la totalità. Il Digesto viene ritrovato in tre parti: digestum vetus che contiene dal 1 al 24esimo libro, il digestum novum costituito dal 39esimo al 50esimo libro ed il digestum inforbatum contenente dal 25esimo al 38esimo libro; inoltre si aggiungono il codex (libri I al IX) e il volumen costituito dalle institutiones, i libri dal 10 al 12esimo del codex, le novellae e le raccolte riguardanti il feudo; insieme generano i libri legales. Essi erano considerati quasi dei libri sacri, ma non si tratta di una semplice ricomposizione poiché Irnerio va oltre creando lo “studium” di Bologna dove si cominciano a studiare tali scritti, ebbe numerosi studenti che per lo più erano clerici volenterosi di imparare il diritto. Nasce la scuola della glossa che interpreta e commenta, marginalmente o interlinearmete, i codici; la più importante è la magna glossa creato da Accursio che compie tale impresa spontaneamente, senza esser stato assoldato da nessuno. Non viene a crearsi un nuovo diritto, ma si fa rivivere quello del passato adattandolo alla dimensione della società attuale. Le università nascono per un’iniziativa spontanea di una comunità studentesca per il recupero del mondo giuridico con l’aspettativa di creare un’universalità, inoltre viene a prevalere la dimensione dell’interpretazione su quella della produzione; si verifica quindi una riutilizzazione di fonti giuridiche di cultura romana che vengono sottoposte ad un valore storico non indifferente. Il sistema del diritto comune si basa anche sulla concezione di diritto proprio che è la dimensione più locale e spontanea del diritto in
quanto riguarda la regolamentazione delle singole popolazioni che vengono a crearsi nel territorio europeo. Le motivazioni che hanno fatto sorgere le università ed in particolare quella bolognese sono legate al riscoperto interesse dei codici di Giustiniano che deriva da una volontà spontanea e non da un’istituzione religiosa o statale; vi era una circolazione culturale limitata perché i testi tramandati grazie alle realtà canoniche erano pochi e rari erano i libri, la cultura era elitaria e costosa per questo non vi era una massiccia diffusione dei codici e dei libri che racchiudessero il sapere antico. Quindi le università inizialmente contano poche decine di studenti motivati da esigenze differenti che potevano essere legate a concreti bisogni quotidiani o alla volontà di elevarsi culturalmente per poi avere una maggior ascesa sociale; la scuola di Bologna aumentò la propria dimensione soprattutto grazie al passaparola tra le classi più abbienti. Inizialmente le prime comunità erano guidate da uno o più “domini”, cioè maestri, con cui si viveva insieme all’interno di case private in cui si conduce una vita comunitaria totalizzante; questo è il motivo per cui il comune di Bologna si espanse in quanto doveva rispondere in maniera concreta all’affluenza degli studenti dell’epoca (ex. taverne, ospizi) e questo comportò anche un notevole incremento economico anche per tutte le ulteriori sedi universitari creatasi. Tali comunità studentesche ingrandendosi sentono il bisogno di attuare un’organizzazione propria, per cui cominciano ad aggregarsi in “nazioni” che spesso erano definite in base al luogo di provenienza dei vari studenti. Solamente dopo il XII sec. I maestri si costituiranno nei collegi dei dottori e con essi nasceranno anche le corporazioni dei mestieri, acquisendo quindi lo stato di collegio a cui si affiancheranno anche le corporazioni di studenti che diventeranno il fulcro del mondo universitario; struttura diversa da quella francese in cui la figura cardine è quella dei docenti che costituiscono l’organizzazione principale e centrale. La realtà universitaria principalmente era riservata agli uomini, nonostante ci fossero alcune rare eccezioni, che appartenevano agli strati sociali più abbienti o al mondo canonistico. L’attività principale di tali comunità era quella di commentare i testi legali, soprattutto ed inizialmente dal punto di vista grammaticale, con l’intento di esplicare l’etimologia ed il significato dei termini usati; inoltre i docenti annotavano anche gli interventi e di pareri dei vari studenti che a fine giornata integravano e redigevano le lecture che successivamente integreranno anche le glosse. (Accursio) I metodi utilizzati per studiare tale materiale erano principalmente due: imparare a memoria i testi e i commenti attuati o riportare dei frammenti di quest’ultimi sulle “pece”, cioè le parti di scarto delle pergamene che costavano molto meno e venivano acquistati dai peciari, vi era anche la possibilità di poter ricopiare una parte del testo dietro apposito pagamento nei confronti di chi era proprietario dei libri legali. Utili per lo studio era l’ausilio delle summae che erano delle riflessioni tematiche legate ad un determinato e preciso argomento, a differenza delle glosse che riguardano vari temi. Nel pomeriggio, inoltre, vi era la possibilità di attuare delle ripetizioni per chi lo desiderasse. Un problema che si attuava, però, era relativo al tempo in quanto commentare il corpus iuris civilis era un programma lungo e complesso che successivamente venne articolato in un percorso accademico di 4 anni in cui ogni maestro trattava per intero ogni argomento, non erano specializzati. Per questo motivo le corporazioni degli studenti richiesero ai docenti la scansione dei temi che si intendeva trattare all’interno della materia in modo da poter organizzare in maniera analitica la vita universitaria. Un’ulteriore tecnica con cui veniva insegnato il diritto era quella dei casus legis, cioè dei casi concreti su cui gli studenti dovevano esercitarsi in modo da imparare ad usare in modo concreto quanto si era appreso teoricamente; inoltre si aggiunge lo strumento della questio che era il metodo dialettico per eccellenza in quanto è caratterizzato da un rilevante dinamismo: viene posta una questione, un problema giuridico a cui si affiancano proposte di tesi a favore e contrarie su cui si dibatte fino a giungere ad una conclusione in cui il dominus tendeva verso una tesi spiegandone le regioni. L’evoluzione di tale metodologia sfocia nel XIII sec. Con la nascita della scuola del commento che prevede lo studio sistematico sotto forma di trattatus o commentaria tutti i libri della compilazione giustinianea; quindi vengono commentati in maniera analitica ogni aspetto dei libri legali che vengono commentati in maniera articolata e approfondita; più il giurista era autorevole e più il commento era famoso e diffuso. Nasce il
Le distinctiones che sono 101 e sono operate dal suo allievo Paucapalea; si tratta di operare una serie continua di suddivisioni della materia attraverso cui si rende possibile il superamento delle contraddizioni e si giunge alla definizione di concetti giuridici e principi generali; con tale strumento logico si trattano le tematiche relative alle fonti del diritto della Chiesa, alle nozioni sulla gerarchia e al trattato sull’ordinazione. La seconda parte doveva essere l’ultima del progetto originale e segue anche un procedimento logico differente in quanto vengono costituite da 36 Causae suddivide a loro volta in Questiones in cui venivano usate tesi contrastanti a cui seguiva la conclusione di Graziano, i temi trattati sono la Simonia, cioè la compravendita delle cariche ecclesiastiche, le procedure giudiziarie, la materia beneficiari dei beni ecclesiastici, il diritto dei monaci, la materia delle eresie, il diritto di guerra e della repressione, la materia matrimoniale ed il sacramento della penitenza La terza parte è costituito da un trattatello De consecratione in cui vi sono 5 questiones prive di dicta, quindi senza l’opinione di Graziano, in cui si trattano i consacramenti non trattati nella prima parte. Alla morte di Graziano dopo la riforma Gregoriana la fonte che viene ad affermarsi tra quelle del diritto umano è la decretale papale che ricoprono un ruolo principale tramite cui la Chiesa prende forma, il papato comincia a ricoprire un ruolo centrale e prevalente sugli altri organi della Chiesa; vengono raccolte quindi le 5 compilazioni antiche che raccolgono le lettere decretali attuate tra il 1100 ed il 1200, inizialmente sono usate come supplemento al decreto di Graziano e successivamente confluiranno nel 1234 nelle Extravagantes Gregori (liber extra) voluto dal Papa Gregorio IX; tale opera ricopre il ruolo di normazione positiva all’interno della Chiesa. Tale raccolta si basa sul principio di autenticità poiché ogni decretale raccolta diventa testo ufficiale e assumono un’autorità legale per tutto il mondo canonico; assumono il valore dell’universalità poiché nonostante siano riportate leggi particolari esse assumono il valore delle leggi generali; seguono il principio di unità come se fossero state emanate da un unico papa, cioè hanno tutte il medesimo valore e nessuna disposizione prevale sulle altre; infine seguono il principio dell’esclusività, cioè vengono abrogate tutte le costituzioni e le norme canoniche emanate dopo il decreto di Graziano e non ricomprese nella raccolta voluta da Gregorio IX. Le decretali di Gregorio IX sono suddivide in 5 libri che seguono uno schema strutturale composta da iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen; cioè vi è una prima parte in cui si trattano le norme relative alla competenza, al procedimento giudiziale, alla disciplina del clero e del matrimonio, e al diritto penale della Chiesa in cui il crimine aveva un’accezione sia terrena che divina costituendosi nel peccato. A seguito di tale raccolta ogni Papa successivo raccoglieva seguendo lo schema scelto da Gregorio IX le proprie decretali che confluivano in altre raccolte quali: Liber Sextus – Bonifacio VIII; Clementinae – Clemente V; Extravagantes Johannis – Giovanni XXII, Extravagantes communes che sono una raccolta delle decretali di vari pontefici tra il 1300 ed il 1500. Dopo tali raccolti sarà Jean Japui a raccogliere i sei libri delle raccolte delle decretali in un unico libro denominato corpus iuris canonici. Il diritto locale, ius propri, si riferisce alla normativa locale delle città e dei comuni che assume la forma di statuto locale, cioè una normazione consuetudinaria che diventa scritta e che nascono intorno al breve del console che sanciva sinteticamente la volontà operativa di questa figura. Gli statuti o carte comunali contengono tutte le norme consuetudinarie che regolano la vita della città sancendone le competenze, i ruoli e le regole da rispettare; nel caso in cui si trattasse di comuni assoggettati ad un’autorità tali statuti dovevano essere autorizzati (vs. comuni liberi). Gli statuti diventano espressione del principio di fattualità del diritto e della spinta spontanea dal basso che ne giustifica la presenza, poiché sono norme volute dalle stesse città e non imposte come vorrebbe il diritto positivo. Le consuetudini cittadini scritte venivano esposte alle porte della città all’interno del libro della catena così chiamato perché tali volumi erano legati al terreno in modo che non potessero essere rubati. Il problema che si pone richiama il problema della pluralità delle fonti del diritto comune che si basa su tre
elementi profondamenti differenti soprattutto per quanto riguarda il diritto romano-canonico che è frutto dell’elaborazione scolastica scientifica e il diritto locale che deriva dalle consuetudini e dalle legislazioni die signori locali; quindi si pone un problema di rapporto fra fonti. Bisogna chiarire se prevale la prassi o la dottrina giuridica: le esigenze quotidiane della popolazione trovavano più facile soluzione all’interno del diritto locale che era maggiormente legato alle problematiche della città di riferimento; ma ciò nonostante vi sono delle correnti (ex. Grossi) che sottolineano la priorità della scienza giuridica sul diritto proprio perché essa è l’interpretazione della norma che è la base del diritto comune. Entrambi i modelli che si contrappongono non riescono, però, ad esaurire la ricchezza e la complessità proprio del medioevo che si nutre di pluralità e dinamicità. Intorno al 1200 vari territori cominciano ad adottare delle legislazioni che rispondono ad una gradazione delle fonti (ex. Federico II di Svevia – regno di Sicilia, studium di Napoli) generando delle constitutio puritatatem che prevede l’ordine delle fonti che vede all’apice la legislazione del sovrano, gli statuti locali ed infine al diritto romano-canonico che diventa una sorta di fonte integrativa delle prime due. Ciò nonostante le comunità universitarie continuano ad avere un’importanza centrale e continuano ad insegnare il diritto romano giustinianeo ed il diritto canonico; quindi il diritto locale non sarà mai inserito nell’insegnamento universitario. Il problema alla base della gerarchia delle fonti consiste nel cercare di attribuire pari natura al diritto romano e al diritto locale, cioè nel ritenere che entrambi siano espressione del diritto positivo, i due sistemi di fonti non sono equiparabili dal punto di vista sostanziale poiché il diritto comune è pluralista: vi è un aspetto di applicazione delle normi vissute, quindi gli iura propria sono più aderenti alle applicazioni quotidiani della legge; ma ciò nonostante il diritto locale si erge su una struttura di base fornita proprio dal diritto comune stesso poiché esso deve essere interpretato e calato nelle fattispecie concrete → l’applicabilità del diritto è affidato ai professionisti del diritto, cioè i maestri e di giuristi di scuola. Quindi nella gradazione delle fonti il diritto locale prevale su quello comune, ma le regole strutturali del sistema giuridico sono dettate dalla scienza giuridica, cioè dal diritto romano canonico studiato nelle università. Quindi la società è governata da entrambi gli ordinamenti: laico ed ecclesiastico che restano in stretta correlazione; la gradazione delle fonti falsa tale equilibrio che nella realtà dei fatti sussiste e persiste. L’insegnamento del diritto romano entrerà in crisi nel momento in cui cominciano a nascere i primis sentimenti nazionalistici che erano in forte conflitto con l’idea imperiale da cui tale dimensione giuridica derivava; questo è ciò che accade nel nord della Francia dove comincia a prevalere il diritto locale, mentre in quella del sud prevale il diritto scritto e quindi quello romano motivo per il quale le più grandi università francesi sono situate nei territori meridionali del paese; la scelta dei territori settentrionali francesi fu appoggiata dal Papato che volle sfruttare la situazione per smacco al suo concorrente che è l’Impero. Le norme del diritto romano canonico non sono spendibili sul piano concreto, ma mantengono una dimensione etico-valoriale che è permanente in tutto il sistema e su di esso si erge l’intera civiltà occidentale. (APPROFONDIMENTO) Il criterio di reicentrismo si basa sulla valorizzazione della res in quanto il diritto è fattuale e i giuristi devono plasmarlo basandosi sulla realtà e i suoi principi, il soggetto è sussidiario poiché la cosa è la protagonista. Non bisogna pensare che la trascendenza, l’etica o la morale non siano reali poiché la metafisica è concreta; inoltre il fatto precede la norma in quanto quando il fatto emerge la scienza giuridica deve creare la norma e lo fa basandosi su dei valori trascendenti (si genera uniformità tra modello e l’applicazione pratica). Oggi il fine della legge è la legge, cioè si è giunti all’astrazione del diritto; nel Medioevo il fine del diritto è rendere l’uomo giusto e la giustizia non è il raggiungimento di esso, ma il compimento di azioni ritenute giuste. Ne consegue che la giustizia storica non corrisponde necessariamente a quella processuale, bisogna orientarsi verso una vita giusta tramite azioni eticamente buone che si adattano alla persona e non con il rispetto delle leggi. → quindi la metafisica è reale e la giustizia, assieme ai valori etici, devono essere riconosciuti dai soggetti; infatti si creano le norme basandosi su essi; cioè se si doveva creare norme per disciplinare il contratto non si può pensare astrattamente alla giustizia, ma creare delle norme
il rigore, cioè l’osservanza formale delle norme che era considerato l’aspetto patologico del diritto, il suo eccesso da cui occorre tutelarsi in quanto era simbolo del formalismo giuridico e considerato contrario al diritto stesso, cioè ingiusto. (ex. leggi raziali) la dispensa di misericordia, era uno degli strumenti con cui si poteva esercitare l’esonero da un obbligo legale rilasciato dall’autorità competente, cioè dalla Chiesa, in un caso specifico a motivo di una giusta causa; essa è l’espressione del dinamismo del diritto che deve adattarsi alla realtà. Vi erano tre forme di dispensa: proibita, che era quelle che non doveva essere concessa dall’autorità della Chiesa nel momento in cui non vi era una giusta causa, cioè dove non vi era un bene comune da salvaguarda la dispensa era proibita; permessa, è la forma più utilizzata e appare come forma consigliabile a seconda di alcune circostanze valutate dall’autorità stessa e le causa principali per cui viene concessa sono al salvaguardia della comunità e la salvezza della singola persona, essa aveva la funzione di interrompere l’osservanza del diritto umano per tutelare un bene maggiore che è il diritto divino (= giustizia); e dovuta che si attua nei casi in cui sussista una giusta causa palese per cui è inevitabile l’applicazione della dispensa. Inoltre il Papa, essendo vicario di Cristo, aveva l’autorità di poter dispensare dal diritto, quindi scavalcare il diritto modificandolo per poter attuare una reale giustizia in quanto detiene pieni poteri ed è l’autorità della Chiesa; motivo per il quale egli può rivendicare un’autorità prevalente alle leggi civili. Sussistono altre forme in cui si verifica l’aequitas quali: il privilegio che è una concessione che viene elargita ad un soggetto, esso può essere di attribuzione di un diritto o contro una norma prestabilita, attuandosi come deroga alla legge già esistente; anche in questo caso è richiesta la giusta causa ed è concesso solo per una singola fattispecie di deroga la remissione è il condono di una pena, cioè la mancata applicazione di una sanzione la dissimulatio manifesta un lato della misericordia mettendo in atto una finzione giuridica da parte dell’autorità che non riconosce l’esistenza di una determinata situazione ritenuta illegittima che può continuare a sussistere, ma evita la produzione degli effetti più gravosi nei confronti dell’interessato (ex. un vescovo viene a conoscenza che un chierico sia sposato dovrà valutare La personalità di tale individuo perché se la persona è predisposto a mantenere eventualmente l’obbligo del celibato dovrà far ritenere nullo il matrimonio; mentre in caso contrario si manterrà il matrimonio). La ratio è salvaguardare il bene della comunità limitandone gli scandali e le problematiche, si ricerca una giustizia divina che si manifesta nell’ordine sociale. La tollerantia fa sì che non vengano riconosciuti gli effetti giuridici di una condotta da ritemersi negativa sotto il profilo morale, si tratta di una forma di prudenza legislativa La definizione di diritto che si trae dal diritto canonico, contenuta nell’editto di Graziano, è corrispondente al concetto di equità che consiste nell’attribuire a ciascuno il proprio diritto: ai buoni i premi celesti e ai malvagi i supplizi divini. Tale concezione viene fatta propria e resa universale per il diritto comune da S. Tommaso d’Aquino attraverso la summae teologica assume come aequitas una virtù presente in tutti gli ambiti della giustizia, rappresentandola come quasi la regola più alta di tutte le azioni umane. Egli riprende il concetto greco trasfigurandolo alla luce della concezione di misericordia poiché l’umanità deve abituarsi alla giustizia tramite il compimento di numerosi atti giusti; la giustizia che si manifesta secondo la legge deve essere diretta secondo l’equità. L’idea comune è di considerare l’equità come un criterio interpretativo della legge, a cogliere la pienezza di tale idea sarà un canonista della metà del XII sec. che è Enrico da Susa; egli definirà l’equità come giustizia temperata dalla dolcezza della misericordia. La lex nel diritto comune non è confrontabile con il concetto di legge attuale che deriva dall’idea positivistica derivante dal periodo illuminista; la legge medievale ha una valenza più ampia e soprattutto risponde ad una dimensione collettiva e plurale. La iurisdictio per il medioevo è un attributo dell’autorità poiché è espressione dell’atto autoritativo di un soggetto (ex. sovrano locale); essa è essenza del diritto medievale e fa sì che la
legge medievale sia confrontabile con la nozione di ordine. La legge deve rispettare ed è espressione dell’ordine naturale che risponde alla forza divina ordinatrice; vi è l’idea fondante di razionalità del sistema che deriva direttamente da Dio e non dall’uomo come vuole la modernità. Il soggetto produttore della legge è un soggetto collettivo, cioè per quanto riguarda lo ius civile è l’imperatore a poter produrre le norme e per lo ius canonico tale ruolo è ricoperto dal papato; l’elaborazione dottrinale contestualizza e trasforma tali norme in una dimensione più pluralista. Prevedere una sola fonte di produzione del diritto non avrebbe rispettato la moltitudine dei centri di produzioni presenti quali le università, le città ecc. motivo per il quale il diritto comune è propriamente flessibile, la legge doveva adattarsi a diverse situazioni concrete; netta contrapposizione con il diritto monista attuale. L’interpretazione dei giuristi medievali permette di leggere la norma a favore del populus che rappresenta la coralità dei consociati che diventano soggetti della promulgazione delle leggi attraverso un mediatore qualificato che è l’imperatore e il papa; permane la dimensione di condivisione della norma emanata, i mediatori si fanno portavoce della società. S. Isidoro di Siviglia (600dC) tramite la sua opera la Etimologie definisce la legge umana in due tipologie: divine o umane; le prime sono rette da un principio naturale, mentre le seconde sono rette dai costumi; cioè quelle divine rispettano l’ordine cosmologico e naturalistico, le legislazioni umane si basano sulle consuetudini e sulle abitudini etiche (duplice dimensione) poiché l’uomo deve seguire un’inclinazione al bene data dalla giustizia. S. Tommaso d’Aquino (1200) definisce la legge come un ordinamento operato dalla ragione rivolto al bene comune redatto da coloro che hanno la responsabilità di una comunità, quindi vi è una concezione vitale del diritto e della sua connotazione sociale, vi è una funzione corale dell’ordinamento; inoltre essa deve essere promulgato da colui che ha cura della comunità; si tratta di una legge ordinata al bene comune di cui lo strumento razionale è la precomprensione astratta della realtà che circonda l’uomo. S. Alberto Magno, maestro di teologia di Tommaso, definisce la legge come norma che si origina da tre soggetti: il popolo per cui l’utilità è posta che la accetta e la osserva; il maestro di diritto che la individua e la redige in forme tecnicamente appropriate; ed il principe che vi oppone il crisma della propria autorità ed è mediatore della comunità che rende ufficiale la legge. La norma fuoriesce dalla realtà esistente da cui deriva un bene comunitario che occorre tutelare; non è atta a regolare la società perché sia pacifica. Alberico da Rosciate (1300) è un commentatore e all’interno del suo dizionario dei concetti giuridici definisce la legge umana come interpretazione equa, ribadendo la funzione principale del giurista che deve interpretare il diritto. I primi sintomi della crisi del diritto comune si affermano all’inizio del XIV sec. momento in cui governa Papa Bonifacio VIII, a seguito della rinuncia di Papa Celestino V, che era un giurista e figlio di una famiglia nobile; egli aveva esperienza del diritto canonico e desidera riformare le istituzioni della Chiesa, motivo per il quale commissionerà tre giuristi di redigere il liber sextus. Nel 1302 egli emana una bolla papale in cui rivendicherà l’autorità pontificia su tutto il mondo conosciuto, quindi viene rivendicata la supremazia del papato sull’impero. Il Papa però si ritrova a doversi scontrare contro il rifiuto dell’autorità secolare che aveva assunto un valore di pari dignità con il papato (ripreso anche da Dante, concezione dei due soli). L’autorità secolare che si scontra con il Papa, però, non è un imperatore, ma il Re francese Filippo IV; questa situazione lacera i rapporti giuridici europei colpendo gli equilibri tra le due autorità e l’intero sistema strutturale del medioevo; si viene a verifica una prevalenza di uno stato nazionale sul papato che si sottomette. Comincia a nascere l’idea che il diritto della Chiesa debba essere riconsiderato e limitato all’interno del diritto secolare; motivo per il quale verrà chiesto al Papa di spostare la sede papale ad Avignone in modo da poter controllare meglio l’autorità della Chiesa. Si realizza un periodo di asservimento della Chiesa soggetta ad un potere politico, ma anche un periodo di grande diffusione artistica e culturale in contrapposizione. Tra la fine del XIV e l’avvio del XV sec. comincia a realizzarsi il cosiddetto umanesimo giuridico che sarà l’ultimo tentativo di aggiornamento e di arricchimento del sistema del diritto comune; esso si realizza
sia sull’uomo che sul diritto. Sulla base del diritto naturale, tali teorici esprimono come non venga riconosciuta l’uguaglianza in quanto ogni individuo naturalmente ha peculiarità differenti in quanto rappresentanza unica dell’immagine di Dio, anche a fronte delle realtà diverse che si scoprono nei nuovi territori scopertosi. Tali diversità intrinseca spesso venne strumentalizzata per giustificare le violenze apportate dai conquistatori; ciò nonostante si generò un dibattitto accesso sulle vicende contrastanti di quest’epoca. I confini del diritto comune non sono più sufficienti a dare conto della complessità della realtà economica, sociale e giuridica che si sta verificando; tale presunta insufficienza comincia ad attuarsi a causa di un nuovo modo di concepire la realtà ed il sistema giuridico che si sta attuando e che porterà alla voluta e pianificata espunzione dell’intero assetto del diritto comune. Nascono le correnti del razionalismo e del nuovo giusnaturalismo dell’età moderna che troveranno il loro compimento nell’Illuminismo. Il primo grande cambiamento antropologico è il cambiamento dell’idea e dell’uso della ragione umana (Cartesio) che diventa facoltà misuratrice dell’uomo che porta alla necessità di verifica continua di ciò che rientra nello scientificamente osservabili e di ciò che non lo è. Il nuovo giusnaturalismo si avvale di tali tesi (Hobbes, Locke) critica l’impianto teologico del diritto; il diritto diventa soggetto di ridefinizione in quanto non è più possibile richiamare un sistema che tiene conto di una dimensione trascendente, etica, metafisica e che punta ad una conformazione dell’uomo alla giustizia. Si tratta di un momento storico sovrastato dalla paura a causa delle continue guerre di religione che si manifestano nel territorio europeo e che quindi rende indispensabile generare l’idea di sovrano regolatore che deve ordinare la realtà caotica che si sta verificando; viene meno la dimensione comune della responsabilizzazione giuridica dell’uomo nella società. La soluzione della modernità è di semplificare il diritto che viene ridotto alla dimensione della legge statale in nome di una chiarezza utopica che porterà alla creazione delle costituzioni e delle unificazioni del sapere giuridico. Nel 1804 con l’avvento del codice civile francese si ha la fine del diritto comune, ciò nonostante si tratta di una data formale che segna il momento in cui decade l’uso del diritto romano canonico e locale, ciò nonostante si tratta di un artificio in quanto tale fine si è verificata intenzionalmente a seguito della volontà consapevole dei personaggi autorevoli dell’inizio del XXIX sec; ciò nonostante i principi del diritto comune, seppur quiescenti, sono rimasti presenti all’interno della società. L’intento è di tagliare i legami con il sistema giuridico del passato ritenuto insufficiente ed errato rispetto alla realtà caotica che occorre regolare in maniera differente, innovativa che porta ad un’immagine monistica e statica del diritto. (punire è più facile che educare) Alla fine del XV sec. si verifica un mancato dialogo con il mondo islamico; l’Islam è una religione monoteista che riconosce un Dio unico, fondata sul testo sacro del Corano che si ritiene essere rilevato dalla medesima divina e dall’esperienza di Maometto che è considerato l’ultimo profeta; quindi viene riconosciuta una tradizione profetica che porta alla creazione delle altre due religioni monoteiste che sono l’ebraismo ed il cattolicesimo. Nel VII sec., momento in cui il cristianesimo è già fortemente radicato nella cultura occidentale, nasce e si diffonde intorno al territorio arabico l’islamismo diventando la seconda religione per numero di fedeli al mondo. L’Arabia è una terra di pastori nomadi ed è questo il contesto in cui nasce Maometto da una famiglia di mercanti, rimarrà orfano all’età di 6 anni e verrà affidato alla balia che è una beduina e successivamente verrà cresciuto dal nonno materno con cui tornerà ad avere un contatto con l’attività mercantile che gli permetterà di viaggiare e conoscere molto del mondo conosciuto. Nel 595dC egli sposerà una vedova per cui aveva lavorato, questo è il momento in cui si distacca dalla sua vita per cercare una via spirituale, in un periodo di meditazione durante il ramadan si ritiene che egli abbia avuto un contatto con l’arcangelo Gabriele che lo esorta a diventare profeta. Egli comincerà nel 610dC a diffondere il suo messaggio di giustizia e questo lo porterà a mettere in discussione il sistema pagano attuato dalle autorità cittadine che lo bandiranno. Maometto si recherà a Medina nel 622dC è questa è la data che diventa il primo anno del calendario islamico; egli verrà scelto come governatore legislatore di una società nuova che è la comunità mussulmana che verrà denominata umma, essa vuole superare i conflitti legati alla struttura tribale della
società araba. Nel 630dC Maometto tornerà alla Mecca dove distruggerà gli idoli pagani dimostrando il suo potere di affermazione all’interno della comunità mussulmana che nel tempo era diventata la comunità più numerosa della penisola arabica, tanto che tutti coloro che non vollero convertirsi potevano anche essere uccisi da altri in quanto considerati infedeli. Nel 632dC Maometto morirà, ma lascerà un’unità della comunità arabica legata da vincoli religiosi, politici e giuridici che dimostra come si fosse superata la divisione tribale originaria ditali territori. A lui seguiranno quattro califfi di Medina che appartenevano alla famiglia di Maometto e appartenevano al suo primo nucleo di discepoli; tutti verranno assassinati per motivi politici, l’ultimo dei quattro califfi fu Calì con cui si afferma una frattura interna all’islam poiché si genera una scissione fra: Sunniti = è la corrente ortodossa dell’islam e ritenevano che fosse necessario individuare il capo della comunità all’interno di quest’ultimo; il califfo doveva essere un discepolo di Maometto e doveva essere scelto dal popolo stesso Sciiti = gruppo di mussulmani che sosteneva che successore della umma dovesse essere un discendente diretto di Maometto, essi riconoscono undici guide, imam, mentre il dodicesimo scomparve senza lasciare traccia se non alcune lettere per la comunità. Si affermerà la concezione sunnita per cui al governo salirà la famiglia degli Omaiadi, essi nel 749dC verranno rovesciati da una fazione sciita che proclama al governo la famiglia degli Abbasiti i quali traferiranno la capitale in Iraq a Bagdad dove resterà fino al 1259. Il territorio è molto vasto e per questo il potere viene suddivisi in piccole dinastie di principi, gli emiri, che erodono tale potere creandosi autonomie notevoli. Nel 1258 Bagdad viene conquistata dai Mongoli creando una frattura all’interno del sistema mussulmano poiché da una parte vi saranno i conquistatori del territorio e dall’altra i mamelucchi che sono un popolo affrancato da una situazione di schiavitù fondando una dinastia propria. Nonostante tale spaccatura l’Islam si diffuse in fretta conquistando anche parte dell’Europe dove saranno fermati a Poitier da Carlo Martello, l’Africa e in alcune zone dell’Oriente. Nel 1517, anno della riforma luterana sotto l’impero ottomano il califfo della comunità mussulmana diventa il sultano turco diventando un sultanato che durerà fino al 1924. Rispetto al sistema cristiano cattolico, nel mondo islamico manca un elemento istituzionale che operi un’intermediazione tra la divinità e la popolazione, cioè la Chiesa. L’islam si fonda su cinque pilastri fondamentali, inoltre si compone di fede ed opere. Ogni mussulmano è tenuto ad osservare i doveri posti dalla sciaria, cioè dalla strada giusta rivelata dalla divinità; si tratta di un corpo di norme morali religiosi che influenzano tutti i comportamenti del buon mussulmano in cui convivono aspetti di natura etico teologica e giuridica: La testimonianza, è la professione di fede islamica e consiste nel perseguire soltanto la fede in Allah ed in Maometto che è il profeta – tale pilastro corrisponde al credo della confessione cristiana L’adorazione che consiste in una prestazione rituale in cui la precisione dei movimenti è importante tanto quanto l’esercizio spirituale che li accompagna, essa dimostra il rapporto privilegiato ed il collegamento diretto che i mussulmani hanno con Allah – aspetto presente anche nella celebrazione della messa all’interno della cultura cristiana medievale in cui la dimensione comunitaria era centrale L’elemosina era la raccolta di fondi per una ridistribuzione più equa, centrale è la credenza che tutto appartenga a Dio e che quindi il benessere debba appartenere a coloro che vengono considerati meritevoli davanti a quest’ultimo – simile al concetto di carità ed elemosina cristiana Il digiuno nel mese di ramadan; occorre astenersi dal cibo, dalle bevande, dal fumo, dai medicinali e dai rapporti sessuali in modo che l’uomo possa purificarsi avvicinandolo ad una libertà con il dialogo con il divino, esclusi dal digiuno sono coloro che si trovano in viaggio o sono malati – simile al digiuno della quaresima e al periodo dell’avvento della cultura cristiana Il pellegrinaggio annuale alla Mecca; solitamente a luogo negli ultimi dieci giorni dell’anno e deve essere adempiuto da ogni fedele adulto almeno una volta nell’arco della vita, tale pellegrinaggio
Vi è un elemento variabile che si usa all’interno delle scuole, ma che non è una reale fonte; si tratta del ra’y che è il ragionamento personale che ha una valenza creatrice poiché permette di distanziarsi dalle fonti tradizionali, motivo per il quale non fu accettate da tutte le università sviluppatosi. Esso serviva per generare delle massime generarli che servivano per spiegare in modo chiaro le norme, tali massime solitamente provenivano da proverbi precedentemente esistenti che vengono fatti rientrare all’interno della tradizione islamica. Viene a crearsi la nascita del fiqh, cioè della scienza giuridica: dopo la morte di Maometto la sciaria in quanto proveniente da Dio doveva ritenersi immutabile, ma la società essendo mutevole presentava la necessità di individuare regole specifiche per tutti i problemi che potevano crearsi, quindi la stessa sciaria diventa variabile riuscendo ad adattarsi meglio alla società esistente; ma considerato il fatto che non esiste una fonte che obbliga a seguire in maniera immutabile il consenso comunitario poteva accadere che nel tempo calasse tale consenso nel confronto della norma. Ha inizio, quindi, un processo che durerà circa tre secoli in cui i maestri del diritto cercano di interpretare la sciaria adattandola alla realtà esistente e facendo sorgere la scienza giuridica, cioè la nascita del diritto religioso mussulmano. Il fiqh verrà utilizzato ampiamente all’interno di tutte le epoche storiche della realtà mussulmana. Tale evoluzione di metodo nella metà del IX sec. viene messa in discussione perché si pensa mettesse in discussione la parola divina delle fonti principali; i dotti quindi ritengono che la dottrina sia conclusa, cioè si pensa che fosse stato interpretato tutto che era necessario interpretare, si verifica la chiusura delle porte del ragionamento interpretativo (855dC). Gli studiosi sono limitati nell’imitazione di ciò che i loro predecessori avevano compiuto prima di loro, quindi vi è una paralisi dell’innovazione del sistema giuridico. Tuttavia sussistono quattro università giuridiche in cui in particolare si rivedono i mussulmani sunniti che costituiscono la maggioranza della comunità, a differenza del diritto comune, nelle scuole mussulmane lo studente veniva abilitato ad essere giurista solo per la propria scuola; non vi è un’educazione giuridica unitaria e riconosciuta in maniera universale. Le differenze tra le varie scuole non sono dovute da scelte umane, ma sono dei doni di Allah il quale ha ritenuto di poter lasciare una molteplicità di interpretazioni che vengono riassunte in quattro filoni interpretativi: Malikita - nasce a Medina ed è fondata da uno dei giuristi di prima generazione che riflette su una serie di contraddizioni tipiche del periodo che segue la morte di Maometto; essa fa principalmente riferimento alla Sunna, al ragionamento analogico e ad alcuni criteri ermeneutici sussidiari poiché riconosce il consenso della comunità, riducendo l’uso del ragionamento individuale. Essa si diffonde in Marocco, in Andalusia e anche in Sicilia durante la dominazione araba. Pur essendo la più antica è quella che influirà di più sul tentativo di ammodernare il diritto islamico. Hanafita - nasce a Cufa in una città commerciale caraterizzata dal contatto con altre culture; infatti sarà la scuola più aperta ad una sorta di libera interpretazione del diritto, infatti spesso contesterà alcuni racconti del profeta e utilizzerà particolarmente il ragionamento analogico ed individuale. Essa concretizzerà la concezione per cui il giurista è libero nella scelta dell’interpretazione più adatta a redimere il fatto concreto, essa si imporrà sotto la dominazione ottomana ed ancora oggi è la scuola maggiormente seguita nei territori orientali e dei balcani. Shafiita - nell’VII sec. le prime due scuole sono in conflitto a causa dell’uso del ragionamento personale che le mette in contrasto; da tale scontro nascerà la terza scuola che usa maggiormente le fonti più tradizionali, come il Corano che è usato come fonte cardine dell’intero sistema in quanto essendo parola divina contiene la risposta ad ogni problema terreno, si userà particolarmente anche la Sunna, lasciando poco spazio al ragionamento personale seppur riconoscendolo. Essa si è diffusa in oriente, nel medio oriente e in Egitto. Hanbalita – è la scuola più rigorosa di tutte perché non ammette ed esclude qualsiasi forma di ragionamento analogico ed umano, vi è solo l’osservanza del Corano e della Sunna; anche se comunque verrà utilizzata l’analogia seppur in una forma più rigorosa e difficoltosa.
Il rapporto tra potere politico e diritto islamico si erge sul fatto che nessuno poteva rivivere l’esperienza della rivelazione del profeta, quindi l’autorità politica seppur diventando influente rimane sottomessa alla sciaria che è strumento della prevalenza dell’autorità divina; la sovranità è del tutto neutrale rispetto alla regola divina che deve essere rispettata a prescindere in quanto non vi è una reale separazione tra le due dimensioni poiché nel diritto islamico tali concezioni coesistono. Quindi il principio dell’obbedienza di chi governa alla legge divina è cardine dell’intero sistema, nonostante sussista una mitigazione dovuta al fatto che se un capo politico non avesse agito come buon mussulmano egli potesse essere rovesciato dalla comunità che non riconosceva più in lui una guida degna; idea di ribellarsi al governo ingiusto. (simile al concetto dell’eresia) Intorno al XIV sec nasce una teoria secondo cui il ruolo fondamentale del governo era quello di tutelare il bene della comunità per cui si poteva limitare la libertà del popolo per garantirne la tutela; lo studioso Ibn Taimiya concepisce che la guida politica non doveva essere scelto per le sue caratteristiche morali personali poiché si trattava di una funzione tecnica, pragmatica, funzionale legate alle problematiche concrete della società, ammetteva anche che la guida fosse una donna; il capo della comunità doveva essere una persona capace di guidare la società e realizzarne il bene sociale all’interno della realtà problematica del tempo. Il capo non doveva essere giusto, ma capace di adempiere al suo compito; inoltre si ammette di poter muovere guerra santa nei confronti di tutti i capi di governo che non rispettavano le volontà dell’islam. Le necessità storiche, però, portano alla ricerca di un equilibrio e ad una sottomissione ad un capo che doveva controllare la società e che quindi limita il potere di ribellione di quest’ultima. Saranno i dottori della legge a riconoscere una legittimità della presenza del capo di governo e delle regole che egli emana, nonostante non sia previsto dalla medesima sciaria; tale situazione è ammessa solo sottolineando comunque la prevalenza assoluta del messaggio divino. L’investitura del capo della comunità doveva essere un contratto pattuito con gli studiosi del diritto che sancivano il fatto che il califfo dovesse sottomettersi in maniera ufficiale alla stessa legge; anche se tale regola è stata derogata dagli Abbasiti che dovendo amministrare un territorio vasto ha avuto l’esigenza di nominare un secondo califfo a cui si affianca la figura del sultano a cui vengono affidati i governi delle province. I sultani però detenevano solamente il potere temporale che si amplia in maniera progressiva, ma che non ricopre la dimensione secolare pur ricoprendo il ruolo di punto di riferimento per lo Stato. L’amministrazione della giustizia è incentrata in particolare sulla figura del Qadi che è preposto a garantire il rispetto del diritto ed ha giurisdizione assoluta sui mussulmani, ma limitata solo a determinate materie per i non mussulmani che però possono sempre riferirsi a quest’ultimo se lo ritengono opportuno e anche su materie ce non sono di sua competenza; in questi secondi casi non potendo avvalersi del diritto islamico dovrà valutare la situazione di fatto secondo equità. Mentre il califfo è detentore di tutti i poteri giudiziari e nomina i Qadi seguendo il parere dei dottori del diritto; quest’ultimo era un giudice monocratico poiché si riteneva che la pluralità del potere giudicante facesse venire meno l’accertamento della verità, la sua sfera di competenza è sia penale che civile che amministrativo e ricopre comunque anche una dimensione religiosa (= giuristi religiosi). Il processo si caratterizzava per l’impulso propulsivo del giudice e vi è la parità delle parti, anche se è privo di formalismo in quanto le poche norme processuali sono strumentali; la figura dell’attore e del convenuto non sono individuati solo in base alla citazione, ma anche secondo l’onere della prova e non sempre è ammessa la figura del rappresentante o dell’esecutore testamentario. Durante il processo avviene sempre un tentativo di conciliazione ed è pubblica l’acquisizione delle prove (similitudine con il processo canonico), ciò nonostante la struttura processuale si basa sulla tradizione orale da cui deriva infatti spesso la medesima sentenza poteva essere assunta solo oralmente e non era mai motivato e non era appellabile, ma oggetto di revisione solo da parte del medesimo giudice. La caduta di Costantinopoli nella metà del XVI sec. segnerà la definitiva messa in crisi del sistema medievale e del sistema del diritto comune; in questo periodo si verifica un punto di vista significativo dal punto di vista culturale e giuridico poiché nel medioevo si affermano entrambe le religioni monoteiste che sono
