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DIRITTO COSTITUZIONALE II
- a.s.2025-
- Il sistema delle fonti......................................................................................................................................
- Le 2 funzioni del sistema delle fonti......................................................................................................................
- La legittimazione del diritto...................................................................................................................................................
- La certezza del diritto.............................................................................................................................................................
- Il dinamismo del sistema delle fonti............................................................................................................ - Sistema delle fonti-forme di Stato.......................................................................................................................................... - Sistema delle fonti- forma di governo....................................................................................................................................
- La norma giuridica come unità minima del diritto..................................................................................... - Norme prescrittive, disposizioni e norme.............................................................................................................................. - Il criterio della reazione alla violazione................................................................................................................................. - Il criterio del contenuto: generalità e astrattezza.................................................................................................................... - Il criterio della legge in senso materiale................................................................................................................................ - Il criterio della novità............................................................................................................................................................. - Il criterio formale: il superamento dei criteri sostanziali....................................................................................................... - L’approfondimento di Zagrebelsky: oltre il formalismo.......................................................................................................
- Distinzione tra fonti...................................................................................................................................... - Fonti di produzione e fonti sulla produzione......................................................................................................................... - Fonti atto e fonti fatto............................................................................................................................................................. - Caratteri generali delle fonti del diritto: inesauribilità e pluralismo....................................................................................
- L’ordinamento giuridico............................................................................................................................
- I criteri di risoluzione delle antinomie....................................................................................................... - Il criterio cronologico - il criterio gerarchico - Il criterio di competenza - Il criterio di specialità
- Teoria generale delle fonti......................................................................................................................... - Le fonti a livello costituzionale - Efficacia delle norme costituzionali..................................................................................................................................... - Principio di rigidità costituzionale.......................................................................................................................................
- IL PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE................................................................
- Referendum costituzionale...................................................................................................................................
- REFERENDUM ABROGATIVO..............................................................................................................
- PATOLOGIE DEGLI ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE: IL DECRETO LEGGE............................
- Patologie della fase originaria..............................................................................................................................
- Patologie della fase parlamentare........................................................................................................................
- DOPPIA PREGIUDIZIALITÀ..................................................................................................................
Il sistema delle fonti
Dal momento che il nostro sistema giuridico si caratterizza per un elevato grado di complessità, tanto sul piano strutturale quanto su quello funzionale, risulta imprescindibile interrogarsi sul senso profondo dell'architettura normativa che lo sorregge. La funzione primaria di questo corso è, dunque, quella di analizzare e comprendere le ragioni fondative dell’esistenza dell’ordinamento giuridico, con particolare riferimento al ruolo che in esso riveste il sistema delle fonti del diritto, in quanto strumento di legittimazione del potere normativo. Ma cosa significa, esattamente, legittimare il diritto? Legittimare il diritto significa fornire una giustificazione razionale e condivisibile al comando normativo, ovvero spiegare per quale ragione un determinato precetto giuridico debba essere non solo osservato in quanto vincolante, ma anche riconosciuto come giusto, appropriato e, in ultima istanza, degno di essere seguito. Si tratta di un’esigenza che trascende la mera validità formale della norma – la quale, come noto, dipende dal rispetto di uno specifico procedimento di produzione previsto dall’ordinamento – e attiene invece al più profondo terreno dell’accettazione sociale, culturale e morale del diritto. La validità e la legittimità, pertanto, non coincidono. Mentre la prima si fonda su criteri giuridico-formali (chi ha emanato la norma, secondo quale competenza, mediante quale procedura), la seconda si radica nella dimensione assiologica e sociologica del diritto, ossia nella sua capacità di essere riconosciuto come fondato da coloro cui è destinato. Questo riconoscimento, tuttavia, non può fondarsi sulla mera adesione soggettiva, giacché ogni individuo potrebbe ritenere legittimo solo ciò che corrisponde al proprio interesse o alla propria visione del mondo. Da ciò emerge la necessità, per l’ordinamento, di costruire un sistema di principi oggettivi – o almeno intersoggettivamente condivisibili – che fungano da parametri comuni di legittimazione. Il diritto, quindi, nel tentativo di oggettivare la legittimazione, cerca di elaborare categorie concettuali e strumenti teorici che possano fungere da fondamento razionale e generalizzabile della sua pretesa di obbedienza. In tale prospettiva, si distinguono tre principali criteri di legittimazione, ciascuno dei quali corrisponde a una diversa modalità di giustificazione del potere normativo e dell’autorità giuridica. Il sistema delle fonti è quell’insieme di regole poste dal diritto stesso attraverso le quali capire come creare le norme. Le regole cui uno si sente più intensamente obbligato spesso non hanno natura giuridica, anche se è un paradosso. Si pone allora il problema di distinguere quelle che sono norme giuridiche perché hanno un determinato regime, da quelle che non lo sono → prima funzione del sistema delle fonti. La norma giuridica è tale perché c’è un’altra norma nell’ordinamento che ci dice che quella è una norma giuridica: si parla di fonti sulla produzione. Questa idea dell’importanza di un sistema delle fonti si è imposta dopo le monarchie assolute, con lo Stato di diritto. Per la prima volta chi produce il diritto lo deve fare secondo delle regole prodotte dal diritto stesso, ma da quel momento lo Stato di diritto è diventato sempre più sofisticato. Prima delle grandi tragedie, le
costituzionale di diritto – si assiste a un profondo mutamento nella concezione della legittimità. Il potere normativo, in questa nuova visione, trae fondamento non più dalla tradizione o dall’autorità carismatica, bensì dalla volontà dei destinatari stessi del diritto, espressa tramite meccanismi di rappresentanza politica, quali il suffragio universale, i partiti politici e i parlamenti elettivi. Il diritto, in altri termini, diviene espressione della volontà generale, mediata da istituzioni democratiche, e il legislatore assume la funzione di portavoce di quella volontà popolare. Questa transizione segna un momento fondamentale della modernità giuridica: la legittimazione democratica , pur potendosi considerare una forma evoluta e razionalizzata della legittimazione tradizionale, non si sostituisce alla legittimazione legale-razionale, bensì la integra e la rafforza. Infatti, l’adesione al diritto non è più soltanto il risultato del riconoscimento della validità formale delle norme, ma anche della consapevolezza che tali norme provengono da un’autorità rappresentativa, formalmente e sostanzialmente espressione della collettività. Tuttavia, questa doppia legittimazione – formale-razionale e democratica – si è rivelata, in alcune fasi storiche, insufficiente a garantire una reale giustizia del diritto. È emblematico, in tal senso, il caso degli ordinamenti totalitari del Novecento, in particolare i regimi che hanno preceduto e accompagnato la Seconda Guerra Mondiale. In tali contesti, pur in presenza di assetti istituzionali formalmente conformi ai criteri della legalità e, in certi casi, anche della rappresentatività, sono state adottate norme profondamente inique e disumane, come le leggi razziali, che pure erano il frutto di organi legittimamente costituiti e operanti secondo procedure previste dall’ordinamento. Tale paradosso – cioè la produzione di diritto formalmente valido ma sostanzialmente ingiusto – ha condotto a una rivalutazione critica del concetto di legittimazione, rivelando la necessità di un ulteriore fondamento oltre la legalità e la rappresentatività. Il problema, come è stato messo in evidenza dalla dottrina post-bellica, non risiede tanto nel procedimento di formazione delle norme, quanto nel contenuto di esse. È in questa prospettiva che si inserisce il terzo criterio di legittimazione Legittimazione assiologica: fa riferimento a un insieme di valori condivisi, i quali fungono da fondamento etico e culturale dell’ordinamento. In tale prospettiva, la norma giuridica è considerata legittima in quanto conforme a determinati principi di giustizia sostanziale, quali la dignità umana, l’uguaglianza, la libertà, la solidarietà, ecc. Questa forma di legittimazione si collega strettamente alla funzione assiologica della Costituzione, che non si limita a stabilire le procedure per la produzione del diritto, ma individua anche i valori fondanti della convivenza civile. Si pensi, ad esempio, ai princìpi fondamentali della Costituzione italiana (artt. 1-12), che svolgono una funzione orientativa e vincolante per il legislatore e per tutti gli altri soggetti dell’ordinamento. In reazione ai crimini giuridicamente “legalizzati” dai regimi totalitari, prende forma l’idea che il diritto non possa essere considerato legittimo se non è conforme a un nucleo irrinunciabile di diritti fondamentali, riconosciuti e garantiti dalle Carte costituzionali. Da questo momento in avanti, il principio di legalità non può più essere inteso in senso meramente formale, ma deve essere agganciato ai valori sostanziali contenuti nella Costituzione. Si afferma, in altre parole, un modello costituzionale garantista, in cui la Costituzione non si limita a disciplinare l’organizzazione dei poteri, ma prescrive anche i limiti materiali entro i quali il legislatore deve operare, sancendo diritti che non possono essere violati nemmeno con il consenso della maggioranza. Questo nuovo paradigma rende il diritto più credibile e più giusto agli occhi dei destinatari, perché essi sanno di essere tutelati da un insieme di diritti inviolabili che fungono da barriera contro ogni forma di arbitrio legislativo. Il potere, così concepito, non è più illimitato, ma vincolato dalla Costituzione e orientato alla promozione della dignità umana, dell’uguaglianza sostanziale e della libertà personale. In conclusione, la legittimazione del diritto, lungi dall’essere un dato statico o esclusivamente formale, si costruisce attraverso una stratificazione dinamica di criteri: dalla legittimazione tradizionale, fondata sulla continuità storica; alla legittimazione legale-razionale, basata sulla razionalità procedurale e sulla
previsione normativa; fino alla legittimazione assiologica, che affonda le sue radici nella tutela dei valori fondamentali e nella giustizia sostanziale. Solo mediante la combinazione di questi tre livelli, il diritto può aspirare a essere non solo obbedito, ma anche riconosciuto come giusto, legittimo e degno di essere rispettato. Le prime due forme di legittimazione, quella legale-razionale e quella democratica, mirano a legittimare la funzione legislativa in quanto tale, cioè il potere di produrre norme da parte del legislatore. L’idea di fondo era che, una volta riconosciuto come legittimo il legislatore e il procedimento seguito, tutte le norme prodotte sarebbero state automaticamente legittime. Si pensava cioè che legittimare la fonte significasse legittimare anche ogni suo contenuto. Tuttavia, l’esperienza storica dei totalitarismi del Novecento ha dimostrato che anche un legislatore formalmente legittimato può produrre norme profondamente ingiuste. Il caso delle leggi razziali è emblematico: furono approvate secondo le regole vigenti e da organi rappresentativi, ma restano norme aberranti. Questo ha evidenziato un limite fondamentale: la legittimazione della funzione non basta, serve anche una legittimazione del contenuto. Da qui nasce l’esigenza di una terza forma di legittimazione, quella assiologica, che non riguarda più il legislatore in astratto, ma ogni singola norma prodotta. Secondo questa impostazione, una legge è legittima solo se conforme ai diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. Questo sposta il controllo dal potere in sé agli atti concreti che esso produce. La legittimazione assiologica consente così di colpire selettivamente solo gli atti normativi che violano i valori costituzionali, senza dover mettere in discussione l’intero ordinamento o il legislatore nel suo complesso. In questo modo si tutela la giustizia del contenuto delle leggi, mantenendo però la stabilità del sistema istituzionale. I principi di attuazione della legittimazione Nel nostro ordinamento, il sistema delle fonti è strutturato in modo da dare concreta attuazione ai diversi principi di legittimazione del diritto. I criteri che presiedono alla produzione normativa non sono solo tecnici, ma riflettono scelte di fondo sul piano politico e teorico, legate alla necessità di rendere il diritto non solo valido, ma anche riconosciuto come legittimo dai suoi destinatari. In relazione alla legittimazione legale-razionale, il principio cardine è quello gerarchico, che struttura l’ordinamento in forma graduale: ogni fonte normativa trae validità da una fonte superiore, che ne disciplina la competenza, la procedura e i limiti. Questo assetto garantisce coerenza e controllo interno tra le norme, secondo una logica di subordinazione e derivazione, che trova fondamento teorico nel positivismo giuridico. Per quanto riguarda la legittimazione democratica, si dà rilievo al criterio cronologico, che consente all’ordinamento di evolversi nel tempo: a parità di rango, prevale la norma più recente, riflesso della volontà popolare aggiornata. Inoltre, vengono in rilievo istituti che permettono di ricondurre al Parlamento, quindi al soggetto democraticamente legittimato, anche norme formalmente prodotte da altri organi. È il caso dei decreti legislativi, legittimati dalla legge delega; dei decreti-legge, legittimati dalla legge di conversione; e dei regolamenti dell’esecutivo, la cui validità dipende dal rispetto del principio di legalità e delle riserve di legge previste dalla Costituzione. Infine, la legittimazione assiologica si realizza attraverso il principio di costituzionalità, che impone la conformità di ogni norma ai principi e ai diritti fondamentali sanciti nella Costituzione. Questo principio si fonda su due elementi essenziali: la rigidità costituzionale, che protegge la Carta da modifiche ordinarie, e l’esistenza della Corte costituzionale, organo di garanzia che vigila sul rispetto della legalità costituzionale, eliminando dall’ordinamento le norme in contrasto con i valori supremi. In questo modo, non solo il legislatore, ma anche i suoi singoli atti devono rispettare i limiti materiali imposti dalla Costituzione, a tutela della giustizia del contenuto normativo.
La certezza del diritto
Riguarda i soggetti che applicano il diritto (pubblica amministrazione e giudici). Il problema pratico di questi soggetti è applicare la norma al caso concreto, perché il sistema di norme è abbastanza disordinato. Il sistema delle fonti, dunque, ha questa seconda funzione pratica ed importantissima di dare ai giudici e alla PA dei criteri per individuare la norma applicabile al caso concreto. Questa funzione è
chiedere al legislatore stesso l’interpretazione della norma. Ci troviamo di fronte a una configurazione nella quale il potere giudiziario è subordinato al legislatore, a conferma del dominio assoluto della legge. Il modello legicentrico, tuttavia, era retto su una finzione. La legge veniva presentata come volontà generale, ma in realtà era espressione di un Parlamento che rappresentava solo una ristretta parte della società, con bassissime percentuali di popolazione avente diritto di voto. Nonostante ciò, il modello liberale rimane per decenni un sistema coerente e relativamente stabile, fondato su una struttura normativa semplificata e gerarchicamente concentrata sul Parlamento. Con il secondo dopoguerra la transizione allo Stato democratico cambia radicalmente il quadro. L’introduzione del suffragio universale fa venir meno la finzione liberale: per la prima volta quasi l’intera società partecipa alla formazione della volontà parlamentare. Questa inclusione porta con sé la conseguenza che la legge non è più il prodotto di una volontà omogenea. Nello scenario pluralista convivono interessi, istanze e sensibilità politiche profondamente diverse. In un contesto simile diventa molto più difficile produrre norme veramente generali e astratte, perché il compromesso politico tende spesso a tradursi in leggi dettagliate, specifiche, talvolta costruite a favore di segmenti sociali definiti. Si pone quindi il delicatissimo problema di stabilire quando la legge, nel distinguere tra situazioni diverse, rispetti ancora il principio di uguaglianza formale e quando invece lo comprometta eccedendo nella specificità. Inoltre, la Costituzione democratica è rigida e prevale sulla legge ordinaria. Ciò ridefinisce completamente il ruolo del giudice, che non è più vincolato alla legge in modo cieco, ma è chiamato a garantire la conformità delle norme alla Costituzione. Il giudice può interpretare la legge in senso conforme alla Carta o, se ciò non è possibile, sollevare la questione di costituzionalità. Il risultato è un ampliamento della funzione interpretativa del giudice e l’introduzione di un controllo giurisdizionale sulla produzione legislativa, inconcepibile nello Stato liberale. A ciò si aggiunge la pluralità dei poteri normativi: accanto alla legge parlamentare operano atti aventi forza di legge, fonti regionali, fonti europee, regolamenti, e così via. Il sistema delle fonti diventa dunque pluralista, complesso, articolato su diversi livelli, in cui il giudice svolge un ruolo attivo e non più subordinato.
Sistema delle fonti- forma di governo
La forma di governo influisce in maniera ancora più diretta sul sistema delle fonti. Con forma di governo si intende il modo in cui si articolano i rapporti tra gli organi politici principali, in particolare Parlamento e Governo. La forma di governo parlamentare, prevista dalla Costituzione, pone al suo centro il rapporto di fiducia: il Governo è espressione della maggioranza parlamentare e da essa dipende. I costituenti immaginavano un Parlamento forte e un Governo subordinato, con un equilibrio ispirato, almeno idealmente, alle esperienze liberali. Tuttavia, la forma di governo parlamentare è intrinsecamente elastica e può funzionare in due direzioni: in alcuni periodi prevale il Parlamento, in altri il Governo assume una posizione dominante. Il sistema delle fonti riflette queste oscillazioni in modo speculare. Quando il Parlamento è l’organo forte, prevalgono le leggi ordinarie e il Governo utilizza gli strumenti normativi solo in via eccezionale. Quando invece il Governo diventa politicamente più forte, aumentano gli atti normativi di origine governativa, come decreti-legge e decreti legislativi, mentre la legge parlamentare conserva un ruolo più limitato e spesso solo di ratifica. Dal decennio d’oro al predominio dell’esecutivo: nella storia repubblicana italiana si può individuare un momento in cui il modello parlamentare ha funzionato nella sua forma più piena: gli anni Sessanta e Settanta. La legge elettorale proporzionale garantiva una rappresentanza ampia e articolata e i partiti erano strutturati e radicati socialmente. Il Parlamento svolgeva una funzione legislativa intensa e incisiva, approvando riforme di enorme portata, come lo Statuto dei lavoratori, la riforma del diritto di famiglia, la legge sul divorzio, l’istituzione del Servizio sanitario nazionale e la legge sull’aborto. È il periodo in cui la produzione normativa era realmente parlamentare, in coerenza con il modello costituzionale.
Dagli anni Ottanta in poi, la situazione cambia. Il contesto politico, economico e culturale muta profondamente. La complessità sociale, la globalizzazione dei mercati e la crisi dei partiti di massa alimentano l’idea che il Parlamento sia troppo lento e incapace di assumere decisioni tempestive. La richiesta di maggiore efficienza si traduce in un progressivo rafforzamento del Governo. La svolta decisiva si verifica nel 1993, quando il referendum elettorale trasforma il sistema da proporzionale a maggioritario. Il maggioritario, incentivando certezza e stabilità nell’individuazione delle maggioranze, favorisce la preminenza dell’esecutivo. Le coalizioni pre-elettorali indicano già il futuro Presidente del Consiglio, conferendogli una legittimazione democratica indiretta ma politicamente efficace. Il Parlamento diventa, in larga parte, sede di ratifica delle decisioni prese dal Governo. Il sistema delle fonti si adatta: cresce il numero dei decreti-legge, dei decreti legislativi, delle leggi di bilancio e di conversione, mentre le leggi ordinarie di iniziativa parlamentare diventano sempre più rare. La Corte costituzionale interviene più volte per arginare gli abusi, come nella sentenza del 1996 che dichiara incostituzionale la reiterazione dei decreti-legge, ma ciò non frena la tendenza generale a un sistema delle fonti governo-centrico.
La norma giuridica come unità minima del diritto
Il problema dell’individuazione del criterio distintivo delle norme giuridiche rispetto alle altre norme sociali accompagna da sempre la teoria generale del diritto. La società è caratterizzata dalla presenza di molteplici sistemi normativi, che contribuiscono a orientare i comportamenti: norme morali, religiose, sociali, deontologiche. Il diritto, tuttavia, pretende una specificità, in quanto sistema istituzionalizzato, organizzato e capace di incidere sulle condotte dei consociati secondo modalità proprie. Diventa allora necessario chiarire quali siano gli elementi che permettono di distinguere la norma giuridica dalle altre norme, problematica alla quale la dottrina ha cercato di rispondere attraverso vari criteri: contenutistici, sostanziali, strutturali e procedurali.
Norme prescrittive, disposizioni e norme
Il primo passo consiste nel distinguere la disposizione dalla norma. La disposizione è il testo scritto contenuto in un atto normativo; la norma è il significato ricavato da quel testo tramite interpretazione. Solo le norme prescrittive interessano il giurista, poiché solo esse orientano la condotta stabilendo ciò che deve essere. Tuttavia, non tutte le prescrizioni sono giuridiche: molte appartengono a sistemi morali o religiosi. Il problema consiste nel capire quale caratteristica faccia appartenere una prescrizione al diritto.
Il criterio della reazione alla violazione
Un criterio tradizionale, sostenuto da Bobbio, individua nelle sanzioni la caratteristica della norma giuridica. La norma giuridica sarebbe accompagnata da una reazione istituzionalizzata alla violazione, erogata da un soggetto terzo e imparziale. La sanzione giuridica ha carattere generale, predeterminato e coercibile in ultima istanza. Questo criterio esprime una concezione imperativistica del diritto come sistema di comandi. Tuttavia, presenta limiti evidenti. L’effettività nelle democrazie contemporanee non si fonda solo sulla paura della sanzione, ma sulla adesione e sulla fiducia nelle istituzioni. Inoltre, molte norme costituzionali non prevedono sanzioni in senso classico, pur essendo indubbiamente norme giuridiche: si pensi al principio gerarchico o ai rapporti fra fonti. Ciò indebolisce l’idea che la sanzione sia il tratto definitorio del diritto.
processo di integrazione politica. Il potere legislativo rappresenta l’esempio paradigmatico di questa funzione. Non si limita ad affermare la volontà della maggioranza numerica, ma compone gli interessi diversi che convivono nel corpo sociale. In questa prospettiva, sono fonti del diritto tutti quei poteri normativi nei quali si realizza un processo di integrazione politica, anche se in misura diversa. Scendendo gerarchicamente: il potere costituente rappresenta il massimo livello di integrazione politica, poiché ha cercato di includere tutte le forze sociali. Il potere legislativo mantiene questa funzione, ma nei limiti imposti dalla Costituzione. Il Consiglio dei ministri, organo collegiale, realizza ancora una forma di integrazione politica, anche se più ristretta alla maggioranza. I provvedimenti amministrativi, invece, pur essendo atti giuridici, non possono essere considerati fonti del diritto: non vi è integrazione politica, ma mera applicazione della legge o del regolamento a casi concreti. Da ciò deriva il criterio sostanziale aggiuntivo: una fonte del diritto deve essere espressione di un processo di integrazione politica e di rappresentanza del corpo elettorale.
Distinzione tra fonti
Fonti di produzione e fonti sulla produzione
L’idea secondo cui una norma giuridica è tale perché prodotta da un soggetto abilitato implica la distinzione tra due tipi di fonti: Fonti sulla produzione , che stabiliscono chi può produrre norme giuridiche e attraverso quali procedimenti (come la Costituzione o l’art. 17 della legge 400/1988). Fonti di produzione , che sono gli atti attraverso cui si producono norme giuridiche (leggi, decreti legislativi, regolamenti). In molti casi, una stessa fonte può essere sia fonte sulla produzione sia fonte di produzione, mentre la Costituzione è solo fonte sulla produzione, in quanto risultato del potere costituente, ormai esaurito. Si discute se tramite la revisione costituzionale si possa modificare il numero chiuso delle fonti primarie; in genere si ritiene che i principi supremi della Costituzione pongano un limite implicito. A livelli inferiori, invece, il legislatore ha piena disponibilità di istituire nuove fonti secondarie, purché non attribuisca loro un rango uguale o superiore alla legge. Da ciò discende un’esigenza logica: le fonti sulla produzione devono trovarsi in posizione gerarchicamente sovraordinata rispetto alle fonti di produzione. Una fonte che violi questo principio sarebbe inevitabilmente illegittima.
Fonti atto e fonti fatto
Nel sistema delle fonti del diritto si distinguono due categorie fondamentali: le fonti atto e le fonti fatto. Questa distinzione è concettualmente molto rilevante perché riflette due modi diversi di intendere la nascita e la funzione del diritto. Le fonti fatto rappresentano il diritto che nasce dal basso, dalla società stessa, e si impongono indipendentemente da una produzione normativa formale. È un movimento ascendente, che parte dal comportamento dei consociati e si consolida attraverso la ripetizione costante e la convinzione della sua obbligatorietà. L’esempio più emblematico di fonte fatto è la consuetudine, che diventa diritto anche in assenza di una norma scritta che la imponga. Essa si fonda su due elementi: l’usus, cioè la ripetizione costante e uniforme di un comportamento nel tempo, e l’opinio iuris ac necessitatis, cioè la convinzione diffusa che quel comportamento sia giuridicamente dovuto. La consuetudine, come fonte fatto, testimonia che il diritto è anche un fenomeno spontaneo e sociale, non necessariamente derivante da un atto di volontà del legislatore. Questa visione trova il suo principale sostenitore in Santi Romano, fondatore della
teoria istituzionalistica del diritto, secondo cui il diritto è un prodotto della vita sociale, che nasce con le istituzioni e vive attraverso di esse, indipendentemente dallo Stato. Le fonti atto , invece, rappresentano il diritto che discende dall’alto, dal potere pubblico verso i cittadini. È il movimento discendente del diritto, tipico delle concezioni statualistiche o statocentriche, secondo cui il diritto è il risultato della volontà di organi pubblici formalmente legittimati a produrlo. Le fonti atto sono infatti atti scritti, espressione di organi dello Stato dotati di potere normativo, come il Parlamento, il Governo o le Regioni. Esse costituiscono oggi la parte prevalente del nostro ordinamento e riflettono un diritto razionale e organizzato, frutto di deliberazioni consapevoli e pubbliche. La loro forza vincolante non deriva da un processo spontaneo, ma dalla legittimazione formale dell’organo che le emana.
Antropologie giuridiche a confronto: Aristotele e Hobbes
Le due categorie di fonti, fatto e atto, si fondano su visioni antropologiche profondamente diverse. Secondo l’ antropologia positiva di Aristotele, l’uomo è per natura un animale politico (zoon politikon), cioè un essere sociale destinato a vivere in comunità. La convivenza pacifica e l’organizzazione sociale derivano dalla naturale tendenza dell’uomo alla cooperazione e alla realizzazione del bene comune. In questa prospettiva, il diritto non è imposto dall’alto, ma nasce spontaneamente dalla società, come espressione di valori condivisi e di abitudini consolidate. È una visione ottimistica, che sta alla base della concezione del diritto come fenomeno spontaneo e della legittimità delle fonti fatto. All’opposto, l’antropologia giuridica negativa di Thomas Hobbes, espressa nel Leviatano , parte dall’idea che l’uomo, in stato di natura, sia mosso da passioni, egoismi e desideri di dominio: “homo homini lupus”. In assenza di un potere superiore, la vita sarebbe caratterizzata da conflitto permanente, paura e insicurezza (“bellum omnium contra omnes”). Da questa visione deriva la necessità di un potere sovrano, unico e assoluto, che imponga regole e garantisca la pace. L’ordinamento giuridico, quindi, non nasce spontaneamente, ma per imposizione: è la conseguenza di un patto di sottomissione al sovrano, che rappresenta la collettività. È su questa concezione che si fondano le fonti atto , tipiche del diritto moderno e statuale.
Caratteri generali delle fonti del diritto: inesauribilità e pluralismo
Le fonti del diritto presentano due caratteristiche strutturali fondamentali. La prima è il principio di inesauribilità , secondo cui le fonti del diritto, ad eccezione della Costituzione, sono espressione di organi permanenti che continuano a esercitare nel tempo il loro potere normativo. La Costituzione, infatti, è un atto unico, prodotto da un potere costituente eccezionale e non ripetibile, mentre le fonti ordinarie (leggi, decreti, regolamenti) sono generate da organi normativi permanenti e dunque rinnovabili. Questo principio è strettamente legato al criterio cronologico, che consente di distinguere e ordinare le norme in base alla loro successione nel tempo. La seconda caratteristica è il pluralismo delle fonti normative, dovuto alla crescente complessità della società moderna. L’ordinamento giuridico contemporaneo non si compone più soltanto di leggi statali, ma anche di atti normativi di diversa provenienza e livello, come regolamenti, atti amministrativi generali, leggi regionali, fonti europee e internazionali. Più la società diventa complessa, più si moltiplicano i centri di produzione normativa, e ciò comporta inevitabilmente un aumento dei conflitti e delle sovrapposizioni tra norme.
L’ordinamento giuridico
L’insieme delle fonti giuridiche forma l’ordinamento giuridico. Esso, come suggerisce il nome, dovrebbe essere qualcosa di ordinato, unitario, coerente = considerando l’ordinamento nel suo insieme non dovremmo trovare norme che si contrastino. Secondo i positivisti, bisognerebbe attribuire all’ordinamento anche l’aggettivo completo. Esso si caratterizza per alcune qualità essenziali:
Il criterio cronologico
E’ particolarmente importante perché è strettamente legato al principio democratico: consente infatti di valorizzare la volontà del legislatore attuale rispetto a quella dei legislatori del passato. Senza questo criterio, il diritto resterebbe cristallizzato e la volontà politica dei cittadini di oggi non avrebbe effetto. Si applica per le antinomie tra norme prodotte da fonti di pari grado. L’effetto del criterio cronologico è l’ abrogazione della norma più risalente = vicenda delle norme che ha a che fare solamente con la categoria dell’ efficacia delle norme giuridiche. Pensare che l’ordinamento nasca come qualcosa di ordinato è un’ingenuità, è fisiologico che le leggi cambino, perché la realtà cambia e di conseguenza le esigenze e gli interessi. Oltre a questa ragione, c’è un aspetto di legittimazione: l’equilibrio che si raggiunge in occasione di un procedimento legislativo riflette quel contingente equilibrio tra le forze politiche in quel momento presenti in parlamento, e questo può accadere anche senza che cambino le esigenze. Se non cambiassero le leggi in base alle forze politiche votate in parlamento, lo stesso diritto di voto dei cittadini sarebbe svuotato di significato e valore. Un eccesso di questa possibilità di cambiare le norme porta chiaramente ad un abuso. L’abrogazione : significato, teorie ed effetti L’abrogazione è il fenomeno mediante il quale una norma giuridica cessa di avere efficacia per il futuro, a seguito dell’entrata in vigore di una norma successiva di pari grado o superiore. Segna quindi il passaggio dal vecchio al nuovo diritto e rappresenta un momento fondamentale nel sistema normativo, poiché definisce il rapporto tra norme successive. Teorie sull’abrogazione Tesi minoritaria: secondo Esposito, ogni norma è un’unità autonoma e dotata di individualità. La cessazione della sua efficacia non dipende dall’atto di un legislatore successivo, ma da una condizione risolutiva implicita già presente fin dalla nascita della norma. In altre parole, ogni norma produce effetti immediati, ma essi cessano automaticamente quando entra in vigore una nuova norma che la abroga. Non c’è quindi un rapporto diretto tra le due norme; l’abrogazione è un evento interno alla prima norma stessa. Questa concezione considera le norme come entità isolate, quasi “nomadi”, e non collegate tra loro. La tesi prevalente parte dal presupposto opposto: le norme giuridiche non sono isolate, ma entità collegate tra loro. L’abrogazione è un fenomeno che discende dal rapporto tra due norme: la norma successiva sostituisce quella precedente, rendendola inefficace. L’efficacia della norma abrogata va valutata in relazione alle altre norme del sistema, e non isolatamente. Questa teoria è oggi considerata più convincente perché riflette la natura sistemica e integrata dell’ordinamento giuridico. Effetti dell’abrogazione La testi più radicale afferma che la norma abrogata cessa completamente di avere efficacia per il futuro, pur rimanendo valida per i casi verificatisi prima dell’abrogazione. L’abrogazione è vista come un’estinzione totale della norma, espulsione dall’ordinamento giuridico; di dice che la norma venga espunta dall’ordinamento. abrogazione = eliminazione La testi più moderata, nonché quella maggioritaria, afferma invece che aa norma abrogata rimane nell’ordinamento, ma diventa quiescente, cioè non produce più effetti per il futuro. Fino al momento dell’abrogazione, la norma conserva la sua efficacia; dopo di essa, gli effetti giuridici sono prodotti dalla norma abrogatrice. Questa concezione limita l’effetto dell’abrogazione nel tempo senza cancellare fisicamente la norma dall’ordinamento. abrogazione = delimitazione
I tipi di abrogazione sono elencati all’art. 15 delle Preleggi: Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore (a.), o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (b.) o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore (c.). espressa : quando la norma nuova dichiara esplicitamente che la norma precedente è abrogata (ad esempio: “La legge n. X è abrogata”); ha efficacia erga omnes. tacita : si verifica quando vi è un’incompatibilità testuale o logica tra le due norme, anche se la nuova non lo dichiara apertamente. implicita : ricorre quando la nuova disciplina regola in modo completo la materia già disciplinata dalla norma precedente, rendendola superflua. innominata : si ha quando la cessazione dell’efficacia dipende da fattori diversi, come la scadenza di un termine o il venir meno della situazione regolata. differita : si verifica quando la norma prevede che l’abrogazione avrà effetto solo a partire da una certa data futura, per consentire agli operatori di adeguarsi alla nuova disciplina. La reviviscenza delle norme abrogate Queste due ricostruzioni hanno effetti pratici non indifferenti in riferimento al fenomeno della reviviscenza. Ci si chiede se il seguente è un caso di reviviscenza: abbiamo una legge A, una successiva legge B che abroga la A (meramente abrogativa), poi una successiva legge C che abroga la legge B anche questa meramente abrogativa (non ha altri contenuti). Cosa succede, in questo caso, alla legge A quando viene abrogata la legge B da parte della legge C? Torna a produrre effetti la legge A? Dipende da quale concezione del fenomeno dell’effetto abrogativo si guarda.
- Ipotesi 1: se diciamo che il fenomeno abrogativo è radicale e che espunge la norma, in virtù dell’abrogazione di A, essa rimane nell’ordinamento solo e soltanto per i casi passati. In questa prospettiva l’abrogazione della legge B non ha alcun effetto su A, poiché pro futuro A non esiste proprio più → reviviscenza della norma abrogata per effetto della norma abrogatrice è impossibile
- Ipotesi 2: B ha circoscritto nel tempo l’efficacia della legge A, se B è abrogata i suoi effetti vengono meno (l’unico effetto, essendo meramente abrogativa, era circoscrivere gli effetti di A). Se B è abrogata, gli effetti di A si riespandono nel tempo perché c’era ancora nell'ordinamento, era solo quiescente → reviviscenza della norma abrogata è possibile. È logicamente necessario ammettere il fenomeno della reviviscenza. Nel caso in cui si voglia dar luogo alla reviviscenza, è necessario che la legge C lo dica esplicitamente. Ma se la legge non è meramente abrogativa? Questo schema viene inquinato perché lo scopo del legislatore non è solo quello di abrogare, ma anche di aggiungere qualcosa di nuovo. Ad esempio, se ho una legge B meramente abrogativa che dice che abroga A, è chiaro che la legge non vuol fare altro che abrogare A. Se io ho una legge B che dice che abroga A ma introduce una nuova disciplina della materia, e qui non è più chiaro cosa voglia fare B. Questo fa capire perché la reviviscenza, solitamente, vale solo e soltanto quando il rapporto è tra leggi meramente abrogative. Principio di irretroattività della legge Il principio di irretroattività delle leggi stabilisce che la norma produce effetti ex nunc , cioè solo dal momento della sua entrata in vigore, senza incidere sui rapporti già esauriti. È un principio strettamente connesso al fenomeno dell’abrogazione, poiché la norma abrogata continua a regolare i fatti precedenti fino all’entrata in vigore della nuova norma. L’articolo 11 delle Disposizioni sulla legge in generale (premesse al Codice civile) codifica questo principio, che è vincolante almeno per le fonti subordinate → la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo. I contratti collettivi di lavoro possono stabilire per la loro efficacia una data anteriore alla pubblicazione, purché non preceda quella
essere annullata con dichiarazione di illegittimità costituzionale è la legge primaria. Custode di questo principio di costituzionalità è un giudice apposito: la Corte costituzionale. Il principio di costituzionalità è una caratteristica fondamentale delle Costituzioni rigide del secondo dopoguerra che tutelano in particolare i diritti fondamentali Il segmento basso collega invece le fonti primarie alle fonti secondarie e viene definito principio di legalità. Questo principio afferma che, nel caso di contrasto, prevale la fonte primaria; in questo caso il custode del principio di legalità è il giudice amministrativo. Il giudice ordinario può trovarsi a dover applicare una norma in cui ravvisa un contrasto e lo disapplica, ma non ha la competenza di dichiarare esplicitamente l’annullamento. Si conoscono almeno 3 accezioni di principio di legalità, che partono da una declinazione ampia e generica fino a una specifica:
- Preferenza di legge : tra fonti primarie e secondarie devono prevalere le fonti primarie. È il principio di non contraddizione tra fonte subordinata e sovraordinata. Quando si affermano i Parlamenti come luogo autonomo di produzione delle leggi rispetto alla corona, inizia a manifestarsi questa accezione di principio di legalità: nasce, dunque, dal contrasto tra Parlamento e corona e sancisce la vittoria storica del Parlamento. Art. 4 Preleggi → I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi;
- Principio di legalità in senso formale : i regolamenti devono sempre essere autorizzati da una specifica legge, fonte primaria, che conferisca all’organo esecutivo il potere di produrre quel determinato regolamento. Questa accezione rafforza ancora la supremazia del Parlamento sul Governo nel dire che, per attivarsi, il potere regolamentare deve sempre essere autorizzato. È la legge che decide se e quando può intervenire la fonte subordinata. Se non c’è autorizzazione, il regolamento non può essere prodotto. Da ciò discende che il potere regolamentare di produrre fonti secondarie non è un potere autonomo che può attivarsi quando vuole. Da un punto di vista delle vicende storiche, ci dice ulteriormente che il potere del re è del tutto dipendente dalla volontà del Parlamento. Ma perché dev’essere difesa la centralità della legge parlamentare? Perché la legge è l’unica fonte espressione della sovranità popolare, serve per preservare il principio democratico. Il principio di legalità in senso formale letteralmente inteso significherebbe che per ogni singolo regolamento dovrebbe esserci una legge specifica. Oggi questo sfugge un po’: spesso non è rintracciabile la fonte primaria che autorizza quella secondaria del Governo e in questi casi si tratterebbe di un regolamento illegittimo. Nella prassi tendono ad affermarsi interpretazioni piuttosto elastiche del principio di legalità per coprire simili lacune. La disciplina legislativa che si occupa dei regolamenti dell’esecutivo è la legge 400/1988 che all’articolo 17 disciplina i tipi di regolamenti e prevede un escamotage. I regolamenti possono essere esecutivi, attuativi, organizzativi o indipendenti (in questo caso prende atto che ci possano essere dei regolamenti indipendenti che non hanno alle spalle la specifica legge di autorizzazione così come vorrebbe il principio di legalità in senso formale. Li hanno nominati perché il legislatore sapeva bene che qualche regolamento sfuggiva a questo criterio. La giurisprudenza è abbastanza incline a seguire la legislazione legittimante, ma dal punto di vista rigoroso è oggettivamente un passo indietro. Il diritto nasce e tenta sempre di limitare il potere, ma in questo caso legittima gli abusi di potere.
- Il principio di legalità in senso sostanziale aggiunge una declinazione in più alle precedenti accezioni. Ci dice che il potere regolamentare deve anche attenersi nei contenuti a quanto la legge, in termini di principio, abbia già disciplinato. Nel momento in cui autorizza il regolamento, la legge dovrebbe dargli anche dei criteri e dei principi che riguardano la disciplina di quella materia ai quali il regolamento dovrebbe attenersi. Tra legge e regolamento intercorrerebbe lo stesso rapporto che intercorre tra decreto legislativo delegato e legge delega:
quest’ultima dà una primissima disciplina della materia alla quale il decreto legislativo deve attenersi. Questa declinazione è la più controversa; è abbastanza pacifico che le prime due accezioni esistano e vadano rispettate. Viceversa, per quanto riguarda il principio di legalità in senso sostanziale, ci si divide: qualcuno nega la sua esistenza e si ferma alle prime due declinazioni perché, se noi lo prendiamo sul serio vuol dire che ogni volta che il legislatore decide di devolvere una materia al regolamento deve, oltre che autorizzarlo, dare una prima disciplina della materia di ordine generale; dire ciò vorrebbe dire ragionare come se potenzialmente ogni possibile materia su cui il legislatore decide di coinvolgere i regolamenti fosse coperta da riserva di legge. La costituzione prescrive riserve di legge relative in alcune materie, il principio di legalità in senso sostanziale in tutte le materie. Qualcosa non torna perché sarebbe una contraddizione. Il principio di legalità per questo non è comunemente accolto, per alcuni bisogna ammettere che la declinazione in senso sostanziale non esiste. Altri risolvono l’antinomia dicendo che il principio di legalità in senso sostanziale esiste, ma non sarà un principio di carattere generale ma esisterà solo e soltanto dove la costituzione prevede una riserva di legge relativa. Fuori dalle riserve di legge relative varranno le prime due accezioni. L’annullamento delle norme e la specialità dei giudici competenti Quando si verifica un conflitto gerarchico insanabile tra norme, il rimedio previsto dall’ordinamento non è l’abrogazione, ma l’annullamento della norma inferiore. L’annullamento non è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento, ma patologico: si attiva solo quando c’è una lesione grave dei principi gerarchici, e per questo richiede un giudice ad hoc. Per il segmento alto del criterio gerarchico (Costituzione vs legge), il giudice incaricato è la Corte costituzionale. Essa opera come giudice esclusivo della legittimità costituzionale delle norme primarie e la sua pronuncia ha efficacia erga omnes. Per il segmento basso (fonti primarie vs fonti secondarie), la competenza appartiene invece al giudice amministrativo, non a quello ordinario. Il giudice amministrativo può annullare regolamenti e atti normativi secondari che violino la legge. Anche qui, l’annullamento è un rimedio patologico, attivato in presenza di vizi di legittimità che colpiscono la validità stessa dell’atto. Diversamente dall’annullamento, l’abrogazione non richiede alcun giudice ad hoc: se ne occupa il giudice ordinario nell’applicazione quotidiana delle norme. Il fatto che l’abrogazione si verifichi senza intervento di un giudice speciale dimostra che l’abrogazione è un processo fisiologico dell’ordinamento, espressione della naturale successione di norme nel tempo. CONFRONTO ABROGAZIONE ANNULLAMENTO natura del fenomeno fisiologico dell’ordinamento: rappresenta la naturale successione delle norme nel tempo patologico: interviene per eliminare una norma invalida per violazione del criterio gerarchico chi interviene giudice ordinario giudice ad hoc: Corte costituzionale per norme primarie; giudice amministrativo per fonti secondarie motivo principale superamento temporale della norma o incompatibilità con nuova disciplina violazione del criterio gerarchico effetti nel tempo solo per il futuro; non ha effetti retroattivi retroattivi: la norma è espunta dall’ordinamento anche per il passato, entro limiti pratici e giuridici limiti alla retroattività no (^) il principale limite è il giudicato, che cristallizza definitivamente la situazione. Altri limiti derivano dal tempo e dalla stabilizzazione delle situazioni giuridiche efficacia della decisione non c’è una “decisione di abrogazione” giudiziale; dipende dall’entrata in vigore di norme successive o da referendum abrogativo la decisione del giudice ha efficacia erga omnes (per la Corte costituzionale) o inter partes (per il giudice amministrativo, salvo effetti che coinvolgono la norma in sé)
fonti primarie. Ciò è logicamente impossibile: la Costituzione è risultato del potere costituente che è ormai esaurito, che ha lasciato solo poteri costituiti, e a cui dunque non possiamo più chiedere nulla. Per legiferare sarebbe necessario riattivare ogni volta quel potere costituente. L’accezione, dunque, non esiste rispetto alle premesse di teoria generale delle fonti. Parliamo, invece, di un’autorizzazione permanente , data una tantum, che riguarda tutto il potere legislativo, dunque la funzione legislativa stessa. Tutte le fonti primarie sono espressione della sovranità popolare e la sovranità appartiene direttamente al popolo. b. Intendere il principio di costituzionalità in senso sostanziale significherebbe dire che la Costituzione ha già dato un principio di disciplina di ogni materia possibile su cui potrebbe esprimersi il legislatore. La funzione legislativa sarebbe, così, ridotta a una funzione meramente attuativa di ciò che è già stato disciplinato dalla Costituzione. Riprendiamo anche qui il parallelismo con l’esempio del rapporto che intercorre tra legge-delega e decreto legislativo. È dunque configurabile un principio di costituzionalità in senso sostanziale?
- Sì- Agrò: alcuni sostengono che le caratteristiche delle Costituzioni del secondo dopoguerra sono la rigidità e la lunghezza = contengono una quantità di principi costituzionali capaci di vincolare l’attività legislativa. Sostengono, dunque, che non sia possibile trovare un ambito riguardo cui la Costituzione non si sia espressa, almeno in termini di principi generali. In un contesto del genere si può dire che il legislatore goda di ampi margini per fare leggi senza avere alle spalle un qualche principio che non ne orienti l’attività? No. C’è un principio tra tutti nella nostra Costituzione che, se preso sul serio, vincolerebbe il legislatore in modo strettissimo: il principio di uguaglianza scolpito nell’articolo 3. Per vincere il vincolo che porrebbe il principio di uguaglianza in capo al legislatore, quest’ultimo dovrebbe avere un altro principio costituzionale che legittimi la specifica distinzione che vuole introdurre → per legiferare, posto che significa necessariamente fare qualche distinzione, io ho sempre bisogno del principio costituzionale che mi stia dietro e legittimi la mia scelta legislativa, dunque tutta la legislazione è sempre attuazione per forza di cose di un principio costituzionale materiale. Dunque, tutta l’attività legislativa, in questo modo di pensare, è sempre attività funzionale all’attuazione della Costituzione e dei suoi principi = il principio di costituzionalità ha la sua accezione in senso sostanziale. Questa teoria che richiede il principio di costituzionalità in senso sostanziale svilisce la funzione legislativa perché la degrada ad attività funzionalizzata sempre all’attuazione della Costituzione, come se il legislatore non avesse mai ambiti propri in cui può decidere ciò che vuole. Significa abbracciare concezioni chiuse della Costituzione
- No: tesi maggioritaria. Altri autori esaltano o cercano di mantenere fermo anche nello stato costituzionale il carattere politico della legge e della funzione legislativa. Essi negano in radice che la Costituzione sia quel programma totalizzante dei principi che il legislatore deve sempre e solo attuare, dicono che essa è tendenzialmente un perimetro di limiti esterni, traccia un confine e il legislatore è collocato dentro questo perimetro, non deve uscire travalicando i limiti. Dentro il perimetro, però, il legislatore decide e legifera come crede. Si tratta di un modo totalmente diverso di concepire i principi costituzionali. Es. Pensiamo ai principi costituzionali come un recinto al cui interno troviamo il legislatore, presidiato sempre dalla Corte costituzionale. Uscire dal recinto, per il legislatore, significa violare una norma costituzionale, vista come limite. Nella ricostruzione di Agrò, invece, il legislatore è posto su un sentiero e può proseguire solo su quello, tracciato dal principio costituzionale vincolante da attuare. Questa concezione maggioritaria riconosce al legislatore alcuni ambiti di autonomia e discrezionalità politica, ma chiaramente non di onnipotenza: viene valorizzata la funzione legislativa. La Costituzione non è più quel progetto totalizzante di progetti da realizzare = non esiste il principio di costituzionalità in senso sostanziale. Abbracciare questa teoria significa abbracciare concezioni aperte della Costituzione. Valorizzare l’attività legislativa significa valorizzare anche i nostri diritti di voto. È più compatibile con il principio di sovranità popolare.
Critica: se valorizzo una cosa, in questo caso la funzione legislativa, svilisco in parte un’altra cosa, i principi costituzionali, perché se li intendo meramente come dei limiti c’è il rischio che il legislatore sminuisca delle parti. A volte non è sufficiente non superare i limiti ma è necessario mettersi d’accordo tra le due teorie. Con il principio di legalità in senso sostanziale avevamo parlato del rapporto con la riserva di legge, qui il ragionamento è uguale = vale solo laddove ci sia uno specifico diritto sociale che imponga al legislatore di darvi attuazione. Es. Diritto alla salute, art. 32: si può dire che sia solo ed esclusivamente un limite esterno che il legislatore non deve valicare? No, deve darvi attuazione perché c’è il preciso principio costituzionale da attuare. Laddove non c’è, vale la regola generale per cui entro il perimento il legislatore decide ciò che vuole. Concezioni chiuse della Costituzione Secondo questa impostazione, i principi costituzionali impongono al legislatore un dovere permanente di facere: la Costituzione non impone solo di non oltrepassare certi limiti, ma richiede di attuare attivamente i suoi principi. Da ciò deriverebbe che la Costituzione formula una prima disciplina di tutte le materie, anche se in forma programmatica o di principio; l’attività legislativa è sempre vincolata al contenuto sostanziale dei principi costituzionali e il legislatore ha un obbligo permanente di massimizzazione dei diritti costituzionali. Concezioni aperte della Costituzione Secondo queste concezioni, il passaggio dallo Stato liberale alla Costituzione repubblicana non ha stravolto la libertà del legislatore. La Costituzione è vista come un insieme di limiti esterni: il legislatore è libero di agire nel suo spazio politico, purché non violi i principi costituzionali. Dunque i principi costituzionali non impongono un facere, ma solo un non violare, la Costituzione non disciplina preventivamente ogni materia e il legislatore mantiene un alto grado di discrezionalità politica. Punto comune tra concezioni aperte e chiuse Nonostante le differenze, entrambe le concezioni partono da un presupposto condiviso: la democrazia pluralista. Questo significa riconoscere che la società è caratterizzata dalla presenza di interessi molteplici e spesso in conflitto tra loro, che la Costituzione tutela una pluralità di diritti e principi, e che la conflittualità tra diritti rappresenta una condizione naturale della democrazia. Da questo presupposto discende che ogni intervento legislativo richiede un bilanciamento tra diritti o interessi in tensione tra loro. Il bilanciamento nelle due concezioni della Costituzione Bilanciamento nelle concezioni chiuse: in questa prospettiva, il legislatore ha un obbligo positivo di attuare i diritti costituzionali e il bilanciamento deve condurre a una soluzione ottimale, che massimizzi simultaneamente i diritti confliggenti e che si collochi idealmente nel punto mediano del segmento che rappresenta l’insieme delle possibili soluzioni. A B Il segmento rappresenta tutte le possibilità di composizione del conflitto: se ci si colloca all’estrema sinistra, si tutela totalmente il diritto A, sacrificando completamente B se ci si colloca all’estrema destra avviene l’opposto il centro rappresenta il punto di massima realizzazione possibile di entrambi i diritti.
