Scarica Diritto Costituzionale Italiano: Stato, Ordinamento e Fonti e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale solo su Docsity!
DIRITTO COSTITUZIONALE
Professore: Stefano Catalano Manuale: Pietruzzelli e Bin, diritto costituzionale Preferisce gli esami orali ed è solito chiedere continuamente il PERCHÈ delle cose L’ esame sarà composto da 3 domande: 1. fonte del diritto; A fine ottobre, inizio dicembre è in programma una prova scritta intermedia facoltativa, caratterizzata da diverse domande aperte Si tratta di una materia di diritto positivo, che si occupa di un testo normativo, un insieme di norme contenute nella costituzione. Si occupa di una parte del sistema giuridico italiano. Si occupa quindi di queste regole Costituzione -> testo normativo fondamentale, il più importante per l’ ordinamento italiano. In poche parole ci stanno i principi fondamentali. Cosa è un ordinamento giuridico? È un insieme di regole che servono a governare la convivenza civile, in questo caso si parla dello Stato italiano. Ogni comunità ha diverse regole e questo è il suo ordinamento giuridico. es: noi siamo una comunità, ci accomunano diverse caratteristiche, e ci possiamo dare delle regole, tutte queste regole fanno parte del nostro ordinamento giuridico diritto positivo: concentra la sua attenzione su regole che fanno parte di un ordinamento
Abbiamo quindi capito che l’ ordinamento giuridico si collega al concetto di socialità Dobbiamo ora capire che cos’ è LO STATO. Si tratta di un’organizzazione ideale, e si può ammettere la sua esistenza quando si hanno 3 elementi, gli elementi costitutivi dello stato.
- quando ha un territorio
- quando ha un popolo
- quando ha un’ organizzazione #primo periodo
TERRITORIO
Ogni stato si trova in un punto ben preciso, delineato da confini che sono stati delimitati da trattati internazionali. Questi confini posso essere alterati dalle guerre, che servono anche a cambiare i territori. POPOLO Non indica le persone che si trovano in un determinato stato, ma indica l’insieme di persone che hanno una stessa cittadinanza. es. un francese non farà mai parte del popolo italiano. Si tratta quindi di un insieme di individui che hanno la cittadinanza di uno stato-> per essere parte del popolo bisogna quindi essere cittadini di quello stato. Ma chi è il cittadino? Chi fa parte dello stato. E chi è che decide chi è cittadino dello stato? Lo stato stesso es. un cittadino francese non è titolato di poter scegliere per lo stato italiano (diritto di voto). Ogni stato sceglie liberamente per se stesso Ci sono due criteri per attribuire la cittadinanza: ius sol, ius sanguinis Ogni stato ne sceglie uno di questi ius sanguinis (diritto di sangue): si ha quando ad esempio degli italiani fanno un fuglio, e questo metaforicamente ha sangue italiano, e di. onseguenza si ha la cittadinanza italiana. Se io nasco in Burkina Faso ed ho genitori italiani, avrò comunque cittadinanza italiana e sarò un suo cittadino. ius soli (diritto di territori): come ad esempio in America, dove chi nasce nel suo territorio diventa automaticamente cittadino americano. Ma perché uno stato sceglie uno e un’ altro stato l’ altro? In poche parole bada al suo interesse e non si tratta quindi di una scelta presa a caso. Sceglie la regola a seconda di quello che gli è più utile e in base a cosa conviene per sua popolazione. Quando uno stato è giovane, vuole aumentare la propria popolazione, per questo motivo da la cittadinanza a chi nasce in quel territorio (America). Quando invece un paese è caratterizzato da una forte emigrazione avviene lo ius sanguinis (Italia). Può anche succedere che uno stato dia la cittadina senza seguire questi criteri. In Italia ad esempio dopo 10 anni che una persona vive nel suo territrorio gli può venir concessa la cittadinanza. Questi altri criteri sono diversi per ogni stato. Può avvenire che una bambina nasca senza cittadinanza (apolide), come potrebbe avvenire per un americano che partorisce in italia. A questo punto uno dei due sstati gli dà la cittadinanza. Esistono, invece, anche casi opposti, dove un bambino si trova a possedere più cittadinanze, a questo punto si chiede all’ individuo di sceglierne una o un paio. ORGANIZZAZIONE Lo stato deve gestire il territorio e il popolo, deve governare la convivenza tra popoli in un determinato territorio attraverso regole che consentono di gestire la vita. L’organizzazione è quell’ elemento fondamentale poichè è quello che assume decisioni. sovranità: lo stato pretende e fa quello che vuole ma fino ad un certo punto. Esistono 2 tipi di sovranità, una esterna è una interna. sovranità interna-> quando lo stato fa quello che vuole nel suo territorio e con la sua popolazione. Qui nessun altro stato può vietargli di fare qualcosa o dirgli quello che deve fare, poichè se questo avvenisse non ci sarebbe più libertà. sovranità esterna-> io faccio quello che voglio rispetto agli altri stati. Ogni stato però richiede che gli altri stati lo trattino alla pari; si dovrebbe porre rispetto nei confronti degli altri stati, trattarli alla pari e i loro rapporti dovrebbero essere sono regolati dal rispetto.
Poi ci sono le fonti di cognizione o norme di cognizione Queste hanno la funzione di far conoscere le fonti. Non contengono regole, servono solo a far conoscere. Valgono qualcosa per l’ordinamento? No, perché non sono ufficiali. Tutti noi possiamo fare fonti di cognizione. Esiste però una fonte di cognizione particolare, che ha valore legale: la GAZZETTA UFFICIALE -> la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale è fondamentale per determinare l’ entrata in vigore di una legge. Difatti perché una legge entri in vigore deve passare per la gazzetta ufficiale. Le fonti sulla produzione sono le norme di riconoscimento, ci dicono come si fa una fonte sul diritto, e anche queste ci permettono di capire se una regola fa parte dell’ ordinamento. (Queste però sono una piccola percentuale ) Le fonti di produzione, invece, sono fonti che contengono delle regole, producono regole. (Queste sono la stragrande maggioranza delle fondi sul diritto) es. se succede a allora avviene b Le norme sulla produzione sono anche fonti di produzione? SI perchè contengono comunque delle regole Le fonti contengono regole e possono essere un insieme di regole o possono contenere una sola regola Le norme sulla produzione contengono comunque delle regole, particolarissime ma delle regole, servono per capire se qualcosa è fonte del diritto. Le fonti d cognizione si distringono in fonti con valore legale e fonti non ufficiali Il passaggio attraverso la gazzetta ufficiale serve a garantire la conoscibilità a tutti quanti di quella regola. È quindi la pubblicazione che ha un valore legale, che serve a dare conoscibilitá alle altre persone di quella regola è che serve a dare valore legale a quel testo che ho appena pubblicato. 25/09/ Nella lezione precedente abbiamo parlato della distinzione delle fonti del diritto, che si dividono in: fonti sulla produzione, fonti di produzione e fonti di cognizione. FONTI DEL DIRITTO: qualunque atto o fatto idoneo a costruire, rinnovare o estinguere l’ordinamento giuridico facendo riferimento alle norme di riconoscimento. Ma qual è la distinzione tra queste fonti che compongono l’ordinamento? Si ha la distinzione tra FONTI ATTO e FONTI FATTO.
FONTI FATTO
Si tratta di una fonte/ regola che deriva da un fatto, è una fonte che si ha nel momento in cui si verifica concretamente qualcosa. Dobbiamo individuare quella categoria di fatti che ha la caratteristica di poter creare una regola e dobbiamo cercarlo nell’ordinamento giuridico e individuare la fonte sulla produzione, così troviamo tutti quei fatti che non hanno questa conseguenza (solo alcuni fatti hanno il potere di creare una regola). Ogni fatto può essere preso in considerazione dal diritto, ma non tutti i fatti possono creare diritto/ fonte del diritto. es. se io adesso tirò un pugno in faccia a Luigi, si è verificato un fatto che viene preso in considerazione dal diritto, essendo reato, ma questo fatto non crea una fonte del diritto. Ci sono poi dei fatti rilevanti al diritto che hanno delle conseguenze giuridiciamente apprezzabili ma non portano alla nascita di nessuna regola. es. anche la nascita di una persona è una fatto che viene preso in considerazione dal diritto, che ha anche conseguenze giuridiche, ma anche questa non crea una fonte. Il venirsi a creare di una regola dipende un accadimento, non è un qualcosa che dipende dalla scelta di qualcuno che ha come obiettivo nel suo agire di creare una regola. Sono accadimenti a cui l’ordinamento fa conseguire una conseguenza che è quella di rinnovare l’ordinamento giuridico. La principale ipotesi delle fonti fatto sono le consuetudini. Questi accadimenti a cui l’ordinamento da la possibilità di creare una regola si verificano molto raramente. Le consuetudini sono delle fonti fatto, si vengono a creare quando si verificano due cose fondamentali:
- costante ripetizione di un comportamento nel tempo-> elemento oggettivo, è misurabile. Per averlo bisogna osservare ciò che accade e vedere se un comportamento, che creerà poi la regola in un determinato contesto, viene ripetuto nel tempo. Ma per quanto tempo? Dipende dal singolo caso. Chi verifica che quel presupposto si è verificato? Il giudice, il quale deve valutare se quella ripetizione è sufficientemente costante. Quando si verifica quel comportamento che sommandosi a tutte le altre volte determina la nascita della consuetudine? Diuturnitas: ripetizione costante nel tempo, presupposto per avere una consuetudine.
- convinzione che quel comportamento, che il singolo individuo pone in essere, sia giuridicamente obbligato, dovuto in base all’ordinamento giuridico-> elemento soggettivo, chi si comporta in un certo modo deve essere convinto che quel comportamento sia obbligato dal diritto. Come si fa ad essere certi che chi ha agito lo ha fatto nella convinzione che il comportamento che ha posto in essere sia un comportamento dovuto? La consuetudine è una fonte fatto del diritto che viene in esistenza solo quando si verificano i due presupposti appena sopra. Chi agisce dando vita con il suo comportamento alla consuetudine sbaglia, perché finché non agisce la sua convinzione di seguire una norma giuridica non è corretto, perché quella regola non c’è. Finché le consuetudini non vengono all’esistenza, non c’è pubblicazione sulla gazzetta-> c’è un grande problema di conoscibilità.
Tra le regole ci può essere un conflitto, ma prima di arrivare a questo dobbiamo parlare dell’ ordinamento il quale ha 3 grosse caratteristiche: è un insieme di regole organizzate, ambisce ad esssere completo, e si pone come obiettivo quello della non contraddizione. Come facciamo noi a garantire la completezza dell’ordinamento? Prima di vedere questo dobbiamo introdurre un concetto importantissimo: INTERPRETAZIONE Interpretare è un’azione che serve a dare significato ad un qualcosa, partire da un qualcosa e capire cosa significa quella cosa. Ora aggiungiamo il diritto al termine letterario: l’interpretazione è quindi il processo che ci permette di capire il significato di una fonte, di una regola. L’ interpretazione parte da un testo scritto che si chiama disposizione. La disposizione è quindi il testo della regola che noi troviamo in una fonte (quasi sempre atto), noi questo frammento lo interpretiamo e otteniamo il significato, che si chiama norma. A seconda del tipo di interpretazione che io do alla disposizione, ricavo diverse norme-> la disposizione è sempre la stessa, ma posso ricavare norme differenti. Come si fa a capire quando abbiamo a che fare con una fonte atto? Dobbiamo confrontarci con la norma sulla produzione che la riguarda, la norma di riconoscimento. es. di fonte atto la legge, la costituzione, anche la legge è una fonte atto, l’art. 70-> perché c’è qualcuno (le due camere) che approva una proposta-> si tratta di una manifestazione di volontà. Le fonti atto sono le più semplici da individuare. Ci posso essere delle fonti atto che da un punto di vista sono fonti fatto è da un altro punto di vista sono fonti atto? Conoscendo i concetti di entrambi i fatti possiamo fare riferimento all’ordinamento giuridico dello stato italiano. Noi ragioniamo di un fonte come fonte atto o come fatto a seconda di quello che ci dice l’ordinamento italiano. Quindi noi possiamo dire che quelle volte in cui c’è un accadimento a cui l’ordinamento giuridico ci dice che da quel qualcosa deriva una regola, abbiamo una fonte fatto. Supponiamo che l’ordinamento dice che la norm prodotta da un altro ordinamento produce effetti nel nostro ordinamento. In questa ipotesi rispetto all’ordinamento in cui la norma viene prodotta quella fonte è una fonte atto, ma dal punto di vista dell’ordinamento italiano quello è una fonte fatto. Che tipo di fonti sono per l’ordinamento italiano le fonti che provengono dal sistema giuridico dell’unione europea? Sono fonti fatto, perché l’ordinamento italiano, che in una legge dice che le fonti prodotte dal sistema europeo, producono effetti nel nostro ordinamento. Però se noi guardiamo il punto di vista dell’unione europea sono fonti atto. RECAP punti di partenza: disposizione, punto di arrivo: norma Non esiste un solo modo di interpretare, ma diversi modi, ognuno ci mette il suo punto di vista.
L’interpretazione è fondamentale per l’applicazione della disposizione delle regole, quindi l’ interpretazione serve per capire il significato della regola, ma anche per capire come applicarla. Sappiamo quindi che l’interpretazione può avvenire in modi diversi, ma come si fa a a fare l’interpretazione? Ci sono diversi criteri e ne possiamo individuare tantissimi, potenzialmente infiniti. Dobbiamo considerare che l’interpretazione ha sempre come punto di partenza la disposizione. In base alle circostanze o in base a determinati momenti l’interpretazione può cambiare. L’ordinamento ci da qualche indicazione sull’interpretazione? Ne si ne no, ci da qualche regola sull’interpretazione che sono contenute nelle pre leggi. C’è proprio un articolo che si chiama “interpretazione” che ci dice come si fa. Questa è quella che viene chiamata interpretazione letterale. Dobbiamo andare a prendere l’art. 12 che ha una sua rubrica (-> quando si ha un articolo di qualunque testo normativo, c’è un titolo che ci dice qual è l’argomento di cui si occupa. L’articolo 12 dice proprio “interpretazione delle leggi”). Si tratta di quell’interpretazione che viene prima in mente quando si legge la disposizione limitandosi a quello che è scritto. 27/09/ La norma è la disposizione interpretata L’ultima volta avevamo visto il primo criterio-> quello dell’interpretazione letterale ma ne esistono anche altri. pre leggi art. 12 -> dice che bisogna seguire l’intenzione del legislatore. Cosa vuol dire che per interpretare bisogna tenere conto dell’intenzione del legislatore? Significa che nell’interpretazione bisogna tenere della sua intenzione: quando si interpreta une regola bisogna fare riferimento anche alla volontà di chi quella regola ha fatto; quando cerchiamo di capire cosa voglia dire dobbiamo anche considerare cosa voleva dire quello che ha dato quella regola. L’elemento centrale diventa quello dell’intenzione. Ma come facciamo noi a individuare la volontà del legislatore? La volontà del legislatore può essere ricostruita facendo riferimento a quello che chi ha creato quell’atto ha detto o fatto in quel momento storico-> si tratta della volontà del legislatore in senso storico-> la volontà del legislatore nel momento in cui è intervenuto andando a vedere i lavori preparatori (volontà storica del legislatore): questa interpretazione può anche avvenire analizzando la volontà del legislatore, ci si pone nel momento storico dell’interpretazione chiedendosi quale sarebbe la volontà del legislatore nel momento storico dell’interpretazione. Questa volontà si pone nell’ottica di capire cosa voleva chi è intervenuto in quel momento. Cè il rischio che chi interpreta una disposizione, la interpreti come lui vorrebbe, come gli fa più comodo. In maniera soggettiva e non oggettiva.
Esiste qualche limite all’interpretazione? Si perché altrimenti se non ci fosse nessun limite avrei infinite interpretazioni è quella regola non avrebbe senso, essendo che gli do il significato che voglio. Quando si da un’interpretazione bisogna motivare il perché di quella scelta-> questo è un primo limite. Esistono poi anche altri limiti all’interpretazione. Ce ne uno che talvolta persino i giudici si dimenticano. La disposizione è il punto di partenza, è un qualcosa di vincolante, è ciò che deve essere interpretato e posso darle qualunque significato che abbia con essa un legame, un collegamento; non posso far dire alla disposizione ciò che palesemente essa non dice; posso darle un significato ampio, ma non posso interpretarla con un significato opposto a ciò che dice. L’interpretazione letterale fa riferimento alla lettera, la lettera è un limite all’interpretazione-> l’unica interpretazione ammissibile è quella letterale: no perché un conto è seguire un criterio di interpretazione che privilegia il significato delle parole messa assieme, ma l’interpretazione letterale è un tipo di interpretazione e ciò non significa che non ci possano essere altri tipi di interpretazione compatibili con il testo, la disposizione nel suo testo è una specie di confine e rispetto alla lettera si può andare più o meno lontano, ma ciò che non si può fare è superare questo confine. 02/10/ Come fa l’ordinamento a garantire uno dei suoi obiettivi, quello della completezza? Dobbiamo partire da un presupposto: nessun ordinamento può prendere in considerazione qualunque situazione si verifica. “La realtà super la immaginazione”-> si verificano delle situazioni rispetto alla quale non c’è una regola precisa, che ci dice esattamente cosa fare per quel caso li. Cosa si fa? Bisogna sempre PERÒ dire chi ha torto e chi ha ragione. Se non ci fosse una regola riesce a prevalere chi è più forte, quindi alla fine ci sarebbe una serie ampia di situazioni in cui prevale il più forte. Ecco che l’ordinamento nasce proprio per questo, è fondamentale darsi delle regole perche se no prevale sempre il piu forte. Avere un diritto significa avere anche una posizione. Se la regola non c’è si ha una LACUNA, una mancanza. Come colmiamo questa lacuna, e dove troviamo le regole che colmano questa lacuna? All’interno dell’ordinamento giuridico. Quale può essere il primo modo per completare una lacuna? Interpretare in maniera ampia le regole che ci sono-> interpretazione estensiva. Può capitare che però questo non sia sufficiente, e troviamo la regola nelle pre leggi, perché dicono che se un caso non da espressa soluzione, si fa riferimento alle regole che riguardano casi analoghi. Si introduce l’ANALOGIA. Si fa ricorso all’analogia: ci permette di dire che una situazione è uguale ad un’altra. Basta semplicemente prendere la regola che già c’è ed estenderla in via analogica al caso che noi dobbiamo regolare per trovare così la regola. Questo si chiama procedimento analogico ed è fondamentale, perché ci permette di riempire l’ordinamento.
Come facciamo noi a fare questo percorso che chiamò analogia, qual è l’attività fondamentale? L’ interpretazione. Prima di individuare l’analogia, dobbiamo prendere il caso, guardare se ci sono casi analoghi, individuare la disposizione-> in questo modo stiamo interpretando. In questo caso parliamo di ANALOGIA LEGIS , prendiamo una regola che riguarda il caso analogo e applichiamo quella regola per analogia. es. è da molti anni che esistono delle regole per dire come si naviga, chi ha il diritto di precedenza e bla bla bla… ad un certo punto però si è affacciato sul mondo l’aereo. Inizialmente non esistevano regole che lo riguardavano. Così si applicavano per analogia le norme che riguardavano per la navigazione delle barche. Se noi abbiamo una lacuna e cerchiamo un caso analogo, ma non lo troviamo, cosa facciamo? Troviamo un’ altra forma di analogia. Dobbiamo cercare nei principi generali dell’ordinamento. Si parla in questo caso di ANALOGIA IURIS. Come facciamo noi ad individuare il principio generale dell’ordinamento: con l’interpretazione. Noi ricostruiamo i principi prendendo tutte le varie regole e capendo quale è il principio di tutte quelle regole. RECAP Io ho una lacuna, la colmo prima interpretando le norme che ho, se quello non funziona allora la devo colmare la lacuna, devo riempire l’ordinamento, allora primo seguo i casi analoghi, se nemmeno quello funziona devo andare a vedere quali sono i principi generali dell’ordinamento. L’ordinamento è ordinato, completo e coerente. È un qualcosa che non ammette la contraddizione. Perché l’ordinamento deve essere coerente? Perché questo deve dare indicazioni agli individui, cosa fare e cosa non fare. es. l’ordinamento dice che non bisogna guidare ubriachi, ma se ad un certo punto dicesse cose diverse, del tipo che magari una volta all’anno si può guidare ubriachi. Ma è una presa per il culo, non so più come mi devo comportare, non so cosa è lecito e cosa non lo è. In tutta questa confusione la persona non sa cosa fare, fa quello che conviene con il pericolo che se la cosa non è coerente, può arrivare qualcuno a dirti che era da fare l’altra cosa. Un ordinamento incoerente è un ordinamento che alla fine porta alla paralisi-> la persona non sapendo cosa fare non fa nulla. Questo crea disordine, non solo per gli individui, ma anche per chi deve decidere. La contraddittorietà dell’ordinamento crea 2 problemi:
- paralizza le persone, non da certezza alle persone, confusione
- aumento l’arbitro di chi deve decidere 2 cose che l’ordinamento non può tollerare. Come realizziamo questo obiettivo? L’ordinamento ambisce ad essere coerente, ma ci possono essere casi in cui non lo è. Allora l’ordinamento deve dare delle regole per le ipotesi in cui quella coerenza viene meno. Intanto per avere un’ipotesi in cui non c’è coerenza dell’ordinamento dobbiamo avere un’ ANTINOMIA.
Cosa succede quando l’antinomia è reale? Non abbiamo un rapporto di genera specie, non abbiamo un procedimento di interpretazione-> allora applichiamo i criteri che alla fine ci portano a scegliere una delle due regole. Quali sono questi 3 criteri? In base a cosa ne scegliamo uno?
- criterio gerarchico
- criterio della competenza
- criterio cronologico Ognuno di questi 3 funziona seguendo une regola differente e portano ad avere delle conseguenze non necessariamente identiche. Sono strumenti che servono all’ordinamento per portare l’ordinamento stesso alla coerenza. RECAP Necessità di avere coerenza nell’ordinamento, come si realizza questo obiettivo, presupposti-> occorre avere una lacuna, a questo punto abbiamo due alternative, in base se la lacuna è apparente o reale. Se è apparente io alla fine non devo applicare nessun criterio, e come faccio a capire se la lacuna è apparente? Applico il criterio di specialità e faccio ricorso al l’interpretazione. Se questi due modi di agire risolvono l’antinomia, questa è apparente e non ha bisogno di altro, è già coerente. Se invece l’antinomia è reale occorre scegliere una delle due regole, e lo faccio utilizzando i criteri di risoluzione delle antinomie: criterio gerarchico, criterio della completezza, criterio cronologico. CRITERIO GERARCHICO Fa riferimento alla struttura gerarchica, quando c’è un antinomia bisogna capire se le due disposiczioni, le due norme, hanno la stessa importanza per l’ordinamento o meno. Qua ci aiutano tanto le norme sulle produzione, devo capire se è una legge. Che fine fa la norma che non viene scelta? Ci deve ovviamente essere un modo per eliminarla dall’ordinamento, e ne esistono molti. es. una norma di legge in contrasto con la costituzione viene considerata costituzionalmente illegittima e viene eliminata dall’ordinamento. Questo avviene anche quando c’è un contrasto tra legge e regolamento-> la legge è superiore a livello gerarchico. (legge vs regolamento-> meccanismo attraverso cui si fa prevalere la legge è chiamato principio di legalità). Quando si ha il contrasto tra costituzione e legge si ha come meccanismo il CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA DELLE LEGGI, è solo questo. Quando si ha il contrasto tra regolamento e legge, le cose vanno in modi diversi a seconda del tipo di caso in cui questo contrasto viene dichiarato, e quindi si opera la scelta tra legge è regolamento, sempre a favore della legge. È il giudice che deve decidere, se riguarda i rapporti tra privati. Quando invece c’è la necessità se è stato commesso un reato, va accertato in un giudizio che riguarda diritto penale, sono di competenza del giudizio penale,con un altro giudice. Le decisioni dei contrasti vengono prese dal giudice e le conseguenze possono essere differenti, in base al tipo di giudizio che da il giudice.
- quando c’è un contrasto tra legge è regolamento, viene accertato intanto dall’interprete, ma è il giudice che da la svolta, e la decisione è le conseguenze nei singoli casi cono diversi in base di tipo di giudizio-
CRITERIO DELLA COMPETENZA
Ci dice che tra due regole, dello stesso livello gerarchico, si sceglie quella che ha la competenza a disciplinare quella materia. Evoca proprio il concetto di competenza. L’ordinamento ci dice chi è competente a occuparsi di una determinata materia. Prende in considerazione il fatto che l’ordinamento ci dice chi può regolare le diverse materie-> quale fonte può fare uno è quale fonte può fare un altro. Si fonda su una logica: chi può dare la disciplina di un caso, è quella fonte a cui l’ordinamento attribuisce la possibilità di regolare quella materia. Perché si fa questo? Perché è l’ordinamento a stabilirlo, se si vuole una spiegazione è perché il giudice non ha la competenza a dichiarare le leggi nei regolamenti. Non ha la competenza semplicemente perché l’ordinamento non gliela ha data. Chi ha la competenza a dichiarare illegittimo il regolamento è il giudice amministrativo. Perché gli altri giudici no è lui si? Perché il regolamento è adottato da una pubblica amministrazione. La legge di livello gerarchico inferiore non vi è considerata o viene considerata illegittima. Tutto questo PERÒ funziona ad una condizione: tra le due regole in contrasto io devo trovare una diversa collocazione gerarchica, devono avere un rango differente. Quando sono sullo stesso rango si usa un altro criterio-> criterio della competenza La domanda che ora mi devo porre è innanzitutto ma sono tutte due competenti a regolare quella materia? E come faccio a capire se le due fonti sono competenti? Devo ancora una volta prendere in considerazione le norme sulla produzione-> ci dicono chi è competente a fare qualcosa. Devo scegliere la norma che ha la competenza, e l’altra che fine fa? È una norma che non tiene rilievo, e nella stra grande maggioranza dei casi sarà anche una norma illegittima. Ne abbiamo già parlato nel criterio gerarchico, cosa c’entra ora? C’entra eccome, poiché la norma che non è competente è in contrasto con una con una norma sulla produzione di rango superiore. es. la costituzione dice quali sono gli ambiti di competenza della legge statale e quali sono gli ambiti di competenza della legge regionale. L’ art. 117 della costituzione, ci dice che la competenza legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni. Si pongono sullo stesso piano le fonti legislative statali e le fonti legislative regionali. Questo articolo però ci fa poi un elenco di materie in cui può intervenire solo la legge statale (immigrazione, tutela dell’ambiente…). Se esiste una legge regionale che si occupa di queste materie, è una legge incompetente. RECAP Ho un’antinomia reale, prima cosa che faccio verifico il rango delle due fonti: se il rango è diverso ho risolto; se il rango, invece, è uguale non ho risolto il problema. Devo utilizzare il citerio della competenza, perché prima di ogni altra cosa devo verificare se tutte e due le regole potevano intervenire in quella materia, se la risposta è no, ho risolto il mio problema e scelgo quella che è competente, mentre l’altra non la considero. Se la risposta è sì cosa faccio? Se le norme sono entrambe competenti questo criterio non è risolutivo, non sono arrivato ad avere una risposta, e quindi si utilizza il terzo criterio-> criterio cronologico. Questo funziona quando gli altri due criteri non hanno dato una risposta.
Quando bisogna applicare una regola, bisogna capire qual era la disciplina che era in vigore nel momento in cui il caso si è verificato e applicare quella regola li per tutelare l'affidamento e occorre trattare il caso nel modo in cui la persona che ha agito sapeva dover essere regolato quel caso. es. se io oggi ammazzo qualcuno so che finisco in carcere 21 anni, se domani la regola cambia, e da 21 anni si passa a 30, io nel momento in cui l’ho ammazzato sapevo che erano 21, si che vado incontro a questo rischio, non posso immaginare che la regola cambi. -> Si fa affidamento sul quadro normativo in vigore nel momento in cui si agisce e si confida sul fatto che se un domani ci sará un litigio, quelle saranno quelle le regole alle quali il giudice si affiderà, e allora si stipula quel contratto. Dobbiamo tenere ben presente la differenza tra vigenza dell’efficacia e il momento dell’ applicazione, il quadro normativo nei due momenti può essere diverso ma quello che ne rileva nella disciplina di un caso è il momento in cui il caso si verifica, non quello della applicazione. Nel momento della decisione si fa riferimento al quadro normativo esistente nel momento in cui la fattispecie si è verificata. Bisogna utilizzare le regole che erano vigenti in quel momento. Quando abbiamo l'abrogazione, abbiamo un qualcosa che fa venire meno l'efficacia della norma abrogata, da quel momento in poi quella norma non regola più alcuna fattispecie, e potrà essere applicata soltanto con riferimento ai casi che si sono verificati quando la norma abrogata era in vigore. Una norma abrogata può essere ancora utilizzata? Si…. e spieghi. Tutto questo discorso si collega con un altro discorso che riguarda un principio fondamentale-> il principio della irretroattività. PRINCIPIO DELLA IRRETROATTIVITÀ Cosa significa, che cosa è? È un principio che ci dice che ogni regola, ogni disposizione produce effetti solo con riferimento al futuro. Produce effetti dal momento in cui entra in vigore, e solo per il futuro. Questo principio lo troviamo scritto in tanti ordinamenti. Ordinamento italiano-> si trova nelle preleggi (in particolare nell’art. 11-> “la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha eftetto retroattivo”): chi agisce deve conoscere il quadro normativo in quel momento, e deve seguire quello che l'ordinamento dice in quel momento; perché solo se conosce l'ordinamento nel suo complesso in quel momento è in grado di capire quali sono le conseguenze del suo comportamento, ed uno o una agisce in un modo o nell’altro a seconda delle conseguenze che avrà. Io posso compiere questa validazione, solo se mi è chiaro quale sarà la conseguenza della mia azione; solo se io so quali sono le conseguenze delle mie azioni posso agire altrimenti cercherò di agire in un altro modo per tutelarmi. Se io non so quale sarà la disciplina che regola il mio caso, non farò nulla. Il concetto di irretroattività è un concetto strettamente collegato a quello della certezza (quando mi trovo in una determinata situazione SO cosa succede) e dell'affidamento (principio che ci porta a dire che quando qualcuno si comporta in un certo modo e ha un quadro normativo di un certo tipo, confida che quel quadro sarà quello che verrà considerato; quella sara la disciplina che il giudice prenderà in considerazione)
L’aspettasti a deve essere il più possibile fondata, di avere una disciplina che viene utilizzata in un modo certo; più la disciplina è chiara, più si tutela la certezza. Tutto questo serve a garantire l'uguaglianza: perche se una disciplina è certa viene utilizzata in un determinato modo sempre. Il principio di retroattività si collega con la certezza è l’affidamento e queste tutelano l’uguaglianza. PROBLEMINO: L’ art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”-> esclude la retroattività delle leggi, però capita spesso che abbiamo delle leggi retroattive, perché? Se io ho una legge retroattiva OGGI, in base al criterio cronologico dico che la norma successiva prevale su quella precedente-> la legge può essere retroattiva. Esiste anche il concetto di deroga. DEROGA: una norma che dice che solitamente ribadisce il principio, ma in questo caso stabilisce che quel principio non debba essere seguito; l'art. 11 non viene abrogato, subisce solo una deroga in quel caso. Le deroghe per esserci devono essere esplicite. Se non lo è, non esiste. ?Tart Il non esclude che possano essere leggi successive che possano derivare al principio di retroattivita solo se nella costituzione sta scritto il principio di irretroattività gatta per ogni legge Se noi guardiamo la costituzione, ci accordiamo di due cose:
- Il principio di irretroattività per ogni legge non c'è espressamente-> può esistere un@ legge retroattiva, ma dice che c'è un principio di irretroattività per la materia penale. Dove sta scritto? Art. 25 della costituzione: 1 comma-> “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”, poco interessante. 2 comma-> “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ. La regola della irretroattività vale per tutte le regole di rango inferiore alla legge e per tutte le leggi in generale. Per la materia penale, invece, la retroattività è esclusa, perché si vuole tutelare la libertà personale dell'individuo da possibili limitazioni non previste nel momento in cui la persona ha agito. Questa regola della retroattività esclusa dalla materia penale vale soltanto quando la regola successiva è in malam partem. es. io ammazzo uno e tra un anno si dice che non sono più 21 anni di carcere, ma diventano 30, questa regola non può venire applicata, neanche se il processo avviene dopo. Quando la norma successiva è più favorevole, es. io ammazzo oggi, un anno dopo e gli anni di carcere diventano 15, io beneficerò di questa nuova disposizione, e lo farò anche se quella regola non è espressamente retroattiva-> retroattività in bonam partem.
Poi esiste un’altra distinzione: costituzioni rigide e costituzioni flessibili.
- costituzione flessibile-> facile da modificare
- costituzione rigida-> difficile da modificare Si distinguono a seconda del fatto che possano essere o non essere modificate da una legge ordinaria, una legge qualunque successiva. Quelle flessibili possono essere modificate a piacimento da una legge, quelle rigide no. Se è flessibile, c’è una legge in contrasto con la costituzione, no criterio gerarchico, perché sono sullo stesso piano: se è rigida-> criterio gerarchico se è flessibile->criterio cronologico non è vero che se la costituzione è breve allora è flessibile,o se è lunga è rigida Ciò che ci permette di capire se una costituzione è rigida o meno, è l’esistenza di un procedimento particolare che riguarda la creazione di regole che stanno a livello costituzionale; quelle rigide hanno al loro interno una norma sulla produzione che dice come si modifica una norma costituzionale, e questo procedimento dve essere diverso rispetto a quello che la costituzione prevede per approvare una legge. (Se questa regola non c’è-> abbiamo a che fare con una costituzione flessibile). -> Quindi per capirlo basta prendere la costituzione è vedere se c’è una regola fondamentale. La costituzione è rigida: ha un procedimento particolare per la sua modifica, scritta nell’art. 138 della costituzione. Molte più istituzioni prevedono l’aspettò formale della rigidità. Sentenza del 1803 “Marbury vs Madison”: costituzione Stati Uniti-> procedimento complesso per modificarla, c’è una regola che dice come modificarla e occorrono due cose:
- maggioranza di 2/3 di entrambe le camere (e difficilmente uno dei due partiti ha questa maggioranza).
- consenso di 3/4 degli stati Costituzione americana: una delle più rigide, una delle più difficili da modificare, però non dice nulla su cosa succede se una legge è in contrasto con la costituzione. Art. 134-137 costituzione italiana: ci dicono cosa succede se c’è un contrasto tra legge-costituzione.
- costituzione breve-> si occupa soltanto di dire come viene esercitato il potere.
- costituzione lunga-> oltre a dirvi come viene esercitato il potere ci dice anche quali sono i diritti fondamentali. Storicamente le prime costituzione sono brevi, poiché solitamente chi le dettava, il sovrano, era interessato a dare indicazione sui suoi poteri, dire come si diventa re, “norme sulla successione al trono” sono costituzionali, dicono come è strutturato il potere. Fu solo con la dichiarazione dei diritti, nel 1789, che si formò la necessità di avere una costituzione lunga, che facesse riferimento anche a norme relative ai diritti. 1848: moti che avevano come idea quella di avere delle costituzioni con i riconoscimenti dei diritti fondamentali, quei moti avevano come idea la creazione delle costituzioni con i diritti fondamentali. Questa data segna l’affermazione delle prime costituzioni, concesse dal sovrano, il quale capisce che se vuole mantenere il potere deve concedere una costituzione. es. stato albertino era una costituzione lunga.
Per individuare il procedimento utilizzato per modificare la costituzione dobbiamo andare a prendere due punti: art. 138, art. 139 Art. 138-> ha la struttura delle norme sulla produzione (ci dice chi, quando, come forma una norma di rango costituzionale), e dice “le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazione ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggiorana assoluta dai componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione”. Interpretando noi abbiamo una prima indicazione, ci dice come le leggi vengono approvate è come entrano a far parte dell’ordinamento. Inoltre fa riferimento a due tipi di fonti, che sono sullo stesso piano della costituzione: le leggi costituzionali e le leggi di revisione della costituzione. Ma esistono differenze tra le due tipologie di fonti? Si, essendo che la costituzione le differenzia, esistono differenze. Le leggi di revisione della costituzione sono quelle leggi che modificano il testo della costituzione-> quindi il risultato del procedimento di modifica sarà avere un testo diverso rispetto a quello ci si aveva prima della revisione. Le altre leggi costituzionali sono leggi costituzionali che stanno sullo stesso piano gerarchico della costituzione, sono leggi che possono derogare ciò che stabilisce la costituzione, senza eliminare la norma costituzionale. Perché ci possono essere delle leggi costituzionali, non basta quello che è scritto nella costituzione?
- Ci sono delle situazione in cui si rende necessario che una determinata materia venga regolata da una norma di rango costituzionale. Perché si vuole impedire che queste regole vengano messe in discussione da una legge ordinaria. Avviene con le materie importanti.
- La costituzione stessa fa riferimento ad alcune leggi costituzionali. Ci sono alcune materie che la costituzione non disciplina compiutamente, e ci dice che alcune materie debbano essere regolate dalle leggi costituzionali. es. art. 137 “una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme, i termini di proponibilità dei giudizi di illegittimità costituzionale, e le garanzie d’indipendenza dei giudici della Corte”: è la stessa costituzione a dirci che quella materia li, non deve essere regolata dalla costituzione, ma deve essere regolata da una legge costituzionale, da una fonte sullo stesso piano della costituzione. Qual è il procedimento che l’articolo 138 individua? L’art. 138 è la dimostrazione del testo, prevede un meccanismo per modificare la costituzione più complicato rispetto a quello previsto dalla costituzione per la legge ordinaria. La costituzione italiana ci dice anche che ci sono parti della costituzione che non si possono modificare, quali sono queste parti? È come se aggiungesse un gradino alla piramide gerarchica e sono presenti queste parti che non possono essere modificate. 11/10/
