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DIRITTO COSTITUZIONALE
Professoressa Tomasi Marta a.a. 2023- 25-09-
LA COMPARAZIONE NEL DIRITTO COSTITUZIONALE
“Il costituzionalismo è un movimento di pensiero fino dalle sue origini orientato a perseguire finalità politiche concrete, essenzialmente consistenti nella l imitazione dei poteri pubblici e nell’affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite. Il costituzionalismo appartiene integralmente all’età moderna, anche se nelle sue strategie sono ricorrenti problematiche che risalgono a epoche precedenti, a matrici antiche e medievali. Più precisamente si può affermare che il costituzionalismo nasce e si afferma nel contesto del processo di formazione dello Stato moderno europeo. Se consideriamo lo Stato moderno come una figura storica complessa, si può dire che accanto al suo primo lato, su cui si colloca il principio di sovranità e si svolge il processo di concentrazione del potere pubblico sul territorio, si pone un secondo lato, su cui opera proprio il costituzionalismo, sul versante della pluralità, dei limiti , delle garanzie , e anche della partecipazione. Per questo motivo, si può affermare che il costituzionalismo nasce insieme allo stesso Stato moderno, al fine di controllare, limitare, ricondurre a regole quei poteri pubblici, che iniziarono a porsi in posizione di centralità sui territori a partire dal Quattordicesimo secolo." M. Fioravanti, Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali, p. 5. l'idea di costituzionalismo nasce a partire dallo stato moderno. Fioravanti dice che la matrice originaria può essere fatta risalire a epoche precedenti. in questa definizione ricorre l'idea di limite. sovranità e limite non sono in antitesi ma sono spesse collegate, perche la sovranità trae dai limiti posti il potere, l'autorità pubblica può esercitarla proprio perchè esistono dei limiti. cosa significa comprare? la comparazione è un operazione intellettuale di raffronto tra ordinamenti e istituiti normativi di diversi ordinamenti. l'obiettivo è quello di individuare analogie e differenze. la conoscenza, del diritto straniero è solo il presupposto della comparazione, perché esse comincia in un momento successivo. il comparatista non si limita a zzzstudiare un altro ordinamento. lo spiega bene Rodolfo Sacco : «il poliglotta conosce molte lingue, ma non sa misurarne le differenze, né quantificarle, cose che, tutte, il linguista sa fare. Così il comparatista possiede un insieme di nozioni e di dati appartenenti a diversi sistemi giuridici, e sa inoltre porli a confronto, misurandone le diversità o somiglianze» lo studio del diritto costituzionale, o pubblico comparato comporta a una fase di acquisizione di conoscenze ed una fase di analisi comparativa vera e propria (Pizzorusso) nel campo del diritto costituzionale la comparazione assume caratteri particolari che la distinguono sensibilmente della comparazione nel campo del diritto privato dove vengono soprattutto considerati gli istituti giuridici riguardanti gli individui, in quanto interessa i modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano la organizzazione e l’esercizio del potere pubblico, oltre che la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere (de Vergottini) perchè comparare?
- conoscere meglio il nostro ordinamento, guardando gli altri => motivo teorico
- migliorare il nostro ordinamento => motivo prativo la scelta di comparare non è sempre libera, perché a volte sono i testi costituzionali a imporre la comparazione.
- es 1: South Africa Constitution (1996) , al suo interno contiene una norma dell'interpretazione dei diritti fondamentali (bill of rights), e per comprenderli, dice che bisogna comparare con gli altri, quindi dice che si deve far riferimento al diritto internazionale e puoi farlo a quello straniero. : Sec. 39 Interpretation of Bill of Rights (1996):
(1) Nell'interpretare la Carta dei diritti, una corte, un tribunale o un foro a. deve promuovere i valori che sono alla base di una società aperta e democratica basata sulla dignità umana, sull’uguaglianza e sulla libertà; b. deve considerare il diritto internazionale ; c. può prendere in considerazione il diritto straniero. (2) Nell'interpretare qualsiasi legislazione e nello sviluppare il diritto comune o il diritto consuetudinario, ogni corte, tribunale o foro deve promuovere lo spirito, il significato e gli oggetti della Carta dei diritti. (3) La Carta dei diritti non nega l'esistenza di altri diritti o libertà riconosciuti o conferiti dal diritto comune, dal diritto consuetudinario o dalla legislazione, nella misura in cui sono coerenti con la Carta.
- es 2: zimbawe constitution (2013) , riprende quello che dice la costituzione sud africana. da questa costituzione possiamo trarre un'altra indicazione cioè che queste due costituzioni si influenzano, quindi significa che il diritto comparato funziona. a livello costituzionale la comparazione ha un valore, soprattuto quando si parla di tutela di diritti fondamentali. Cap. 4 Dichiarazione dei diritti – 46 Interpretazione del cap. 4 1. Nell'interpretare il presente capo, una corte, un tribunale, un foro o un organo (....) d. deve tenere conto del diritto internazionale e di tutti i trattati e convenzioni di cui lo Zimbabwe è parte; e. può prendere in considerazione la legislazione straniera pertinente; altri due esempi: 3. costituzione spagnola del 1978: Art. 10: (...) Le norme relative ai diritti fondamentali e alla libertà, riconosciute dalla Costituzione, s'interpreteranno in conformità alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo e ai Trattati e Accordi internazionali nelle stesse materie ratificate dalla Spagna. 4. cost. portogallo 1976: Art. 16 Portata e interpretazione dei diritti fondamentali (...) Le disposizioni di questa Costituzione e delle leggi relative ai diritti fondamentali saranno interpretate e interpretate in conformità con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo. questi due sistemi si aprono alla dimensione internazionale ma sono più cauti nel dire di guardare anche quello che fanno gli altri stati. esempi di apertura dei testi costituzionale.
- quindi la funzione della comparazione è di dare un organizzazione sistematica della conoscenza, attraverso l'operare dei confronti per analogie e differenze costruendo modelli e classificazioni finalizzata alla comprensione "a better reflection on what out costituion means for us" (V. Jackson)
- altra funzione: di assistere i legislatori, offrire basi alle corti, unificare e armonizzare le soluzioni giuridiche, gestire complessità e conflitti. i costituzionalisti ora si occupano dell'intelligenza artificiale cosa comparare? è tutto comparabile? abbiamo una certezza che comparare solo i testi costituzionali è qualcosa di illusorio, comparare nel diritto costituzionale è qualcosa di più complesso. es: cost. della repubblica socialista federativa sovietica russa, 1918 era una carta che conferiva diritti unicamente allo stato e non ai cittadini. all'interno della "dichiarazione dei ditti del popolo Lavoratore e Sfruttato” non si trova alcuna citazione delle garanzie dei diritti individuali → E.H. Carr: “non fu una dichiarazione dei diritti in senso tradizionale, ma fu un programma d’azione sociale
- comparazione diacronia (secessione temporale)=> in tempi diversi
- comparazione verticale => fra i vari sistemi (es nazionale vs europeo), cioè fra diversi livelli
- orizzontale => tra diversi ordinamenti nazionali (statali)
- macrocomparazione => fra ordinamenti o gruppi di ordinamenti 3. microcomparazione=> singole regole di diritto, fra istituti o normative
- strutturalismo => guardo alla struttura e forma di un istituto 4. funzionalismo=> guarda alla funzione di un istituto in quell'ordinamento, alla capacità di soddisfare un interesse. 5. elementi determinanti => connotano i principi di valore, elementi che qualificano un ordinamento e modificarli significherebbe modificare la struttura portante di un ordinamento. quali sono queste particelle giuridiche che occupano un posto centrale e qualificano il profilo strutturale dell'ordinamento? «sistema delle fonti del diritto», «rapporto fra autorità e libertà fondamentali» e «interpretazione delle leggi e del diritto, la posizione del giudice e il suo ruolo nell’interpretazione» 5. elementi fungibili=> hanno un'importanza secondaria, giacchè si limitano a completare il profilo del relativo ordinamento senza determinarlo, la loro modificazione o la loro sostituzione non mutano le strutture fondamentali e lasciano intatta la morfologia originaria e specifica dell'ordine giuridico che li contiene. chi compara?
- la dottrina => , per generare nuove conoscenze: L’obiettivo di acquisire nuove conoscenze: sistemi, famiglie, modelli (forma di stato e di governo).Diversi di ambiti di indagine: organizzazione costituzionale (organi istituzionali, legge elettorale, giustizia costituzionale...) e diritti fondamentali (vecchi e nuovi diritti...).
- i legislatori => supporto alla preparazione di testi normativi. attività svolta in fase preparatoria quando lavorano le commissioni. assemblea costituente italiana quando si decide di scrivere nuove costituzioni si svolge un'attività di comparazione. nell'assemblea costituente italiana vi era una Segreteria della Commissione per la Costituzione: si occupò della redazione di sintetiche analisi di diritto costituzionale comparato per gli Studi di legislazione costituzionale comparata. vi fu Comparazione non solo di testi costituzionali, ma dei contesti in cui essi erano sorti e si erano evoluti: vi era l'ampia esigenza di ordine metodologico di intrecciare l'analisi dei testi costituzionali stranieri con quelle delle esperienze storiche sviluppate attorno ad esse.
- la giurisprudenza => Storicamente→maggiori resistenze alla penetrazione della comparazione nella giurisprudenza perchè il giudice è chiamato a giudicare secondo il diritto del proprio paese Horror alieni juris→schema del giudizio nella tradizione del giuspositivismo statualistico: solo laddove la lex fori rinvia ad un diverso ordinamento, ad un diritto straniero, il giudice (...) può dare applicazione ad esso ed aprirsi alla comparazione. Oggi→la giurisprudenza è divenuta sempre più il veicolo di processi di comunicazione fra esperienze costituzionali differenti, di processi di ricezione incrociata fra ordinamenti, e in alcuni settori, anzitutto in quello dei diritti fondamentali, il veicolo dell’elaborazione di un patrimonio costituzionale comune. (Ridola) Dal sistema Westfalia (1648) al delinearsi di un nuovo ‘cosmpolitismo costituzionale’ basato su circuiti comunicativi (Habermas) 28/09/ cosa succede quando la comparazione avviene a livello costituzionale? la comparazione svolta dal legislatore è stata più accettata e semplice rispetto a quella fatta dai giudici. il problema della comparazione è mettere in discussione che lo stato possa fare per sè. perchè è diverso che la comparazione la faccia un giudice o il legislatore? non abbiamo il precedente vincolante,
quindi la decisione del giudice potrebbe essere più libera. storicamente il giudice è chiamato a risolvere le controversie attraverso le regole dell'ordinamento in cui opera, e non rifarsi attraverso qualcosa che sta fuori dall'ordinamento perchè è più difficile da accettare. oggi si va verso una giurisprudenza che ha una funzione di comunicazione tra i diversi ordinamenti. il fenomeno che oggi ci interessa è l'interazione fra le corti, cosa succede quando a comparare sono i giudici costituzionali. esempio di circolazione di un modello:
- ECHR, sentenza Dudgeon v United kingdom, 1981 " sodomy laws " =>leggi che stabilivano pene per alcuni atti sessuali tra coppie omosessuali a partire dal 1981 la corte dei diritti dell'uomo ha detto che leggi di questo genere sono contrarie e incompatibili all'art. 8 CEDU e al diritto della vita familiare conseguenze di questa sentenza: la corte dichiara che la legge dell'irlanda del nord, è in contrasto con la cedu, e quindi la corte europea dei diritti dell'uomo non può intervenire annullando questa legge, ma può solo sanzionare. il regno unito viene condannato per la violazione dell'art 8. l'anno seguente a seguito della condanna , l'irlanda del nord, cambia la legislazione eliminando questo reato. la cosa interessante è che in giro per il mondo troviamo decisioni dove non c'è giurisdizione della corte dei diritti dell'uomo che si orientano in questo senso rifacendosi al precedente della corte, e ci troviamo in sud africa e in india => queste corti quindi fanno utilizzo del metodo comparato Nel 2013, in india il giudice della corte suprema, riconosce il diritto straniero, però dice, attenzione, che i giudici hanno deciso guardando al diritto straniero, hanno fatto dei rinvii alla cieca. è solo nel 2018 che la corte suprema indiana torna sul punto e dichiara l'incostituzionalità delle sodomy laws 2. es: USSC, Lawrence v. Texas, 2003 - incostituzionalità "sodomy law" del texas Negli ordinamenti di common law, il termine “overruling” indica l'abbandono di un indirizzo precedentemente accolto da parte di una corte abilitata a enunciare dei principi di diritto in grado di vincolare gli altri giudici. cosa succede? la corte suprema dice che non si deve più attenersi a quel precedente. la corte suprema procede ad un overruling. negli stati uniti la questione delle sodomy laws era già arrivato, e la corte dice che sono costituzionali, successivamente però poi dice che la sentenza è viziata dal fatto che i giudici non hanno preso in considerazione il panorama comparato. e dovevano prendere in considerazione la sentenza della corte dei diritti dell'uomo. quindi ha sbagliato perchè non ha guardato il metodo comparato la corte suprema degli stati uniti dice che ha mille ragioni per dire che le sodomy laws sono incompatibili con il quadro istituzionale e tra questi motivi c'è quello scritto sopra. inoltre la libertà sessuale “è stata accettata come parte integrante della libertà umana in molti altri Paesi” in questa sentenza abbiamo una dissenting opionon di Anthony Scalia J. (uno dei giudici della corte suprema degli stati uniti) ha un atteggiamento di chiara chiusura nei confronti della comparazione, => "non si pensi di importare mode, tendenze che vengono da altri paesi al popolo degli stati uniti d'America" quali sono i presupposti perche si possa effettivamente fare comparazione, perche possano farlo corti costituzionali?
- esistenza di un ufficio che raccolga materiale => studi di diritto comparato interni all'organo
- conoscenza personale del giudice del diritto straniero, => cultura comparata
- attitudine delle corti e dei suoi membri,
- base costituzionale ad hoc => è più facile se la costituzione lo prevede
2. tribunal constitucional Spagna, sent. 198 del 2012 riguarda l' approvazione legge sui matrimoni omosessuali da parte del parlamento , ma c'è una parte che la ritiene incostituzionale l'avvocatura dello stato: importanza dell'interpretazione evolutiva si fa riferimento a una sentenza della corte suprema degli stati uniti (sodomy laws) dove si ricorda che la storia e la tradizione sia solo il punto di partenza, ma che le cose devono essere viste con logica ed evoluzione. Si rileva infine che la visione evolutiva è implicita anche nella dottrina della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo il tribunale dice che quello che bisogna fare è capire quando si sta parlando di matrimonio, nella cultura giuridica spagnola, e quindi il riferimento va fatto anche al diritto comparato. il matrimonio nel diritto comparato, si è andato consolidando negli ordinamenti giuridici occidentali, viene analizzata la recente evoluzione delle decisioni di vari organi giudiziari e legislativi, sia nazionali che esteri, nonché dell’opinione pubblica e della comunità scientifica in relazione alla percezione dell’omosessualità e delle coppie omosessuali. questa evoluzione rende evidente una nuova immagine del matrimonio, infatti vi è una concezione plurale del matrimonio (unioni civili ecc) nel panorama giuridico occidentale. Attualmente, quasi tutte le democrazie occidentali hanno sviluppato strumenti giuridici che garantiscono diritti alle coppie dello stesso sesso quello che emerge da questa analisi di diritto comparato è l' equiparazione dello status delle persone omosessuali con quelle eterosessuali che intendono formare una famiglia. Questa evoluzione parte dalla depenalizzazione della condotta omosessuale ( somody laws) e passa attraverso il riconoscimento della tutela antidiscriminatoria contro la discriminazione basata sull'orientamento sessuale delle persone. la tendenza è quella dell'uniformazione delle coppie eterosessuali e omosessuali. 3. USSC, Roper v Simmons, 2005 =>relativo alla pena di morte per i minori di 18 anni. La convinzione che la pena di morte sia una punizione sproporzionata per i delinquenti sotto i 18 anni trova conferma nella cruda realtà che gli Stati Uniti sono l’unico paese al mondo che continua a sancire ufficialmente la pena di morte minorile; solo sette paesi oltre agli Stati Uniti hanno giustiziato minorenni dal 1990: Iran, Pakistan, Arabia Saudita, Yemen, Nigeria, Repubblica Democratica del Congo e Cina. Da allora ciascuno di questi paesi ha abolito la pena capitale per i minorenni o ha pubblicamente sconfessato la pratica. In sintesi, è giusto dire che gli Stati Uniti sono ora soli in un mondo che si è opposto alla pena di morte minorile. la corte suprema degli stati uniti d'America, ha dichiarato l'incostituzionalità della pena di morte per i minori di 18 anni. la corte degli stati uniti dice che sono rimasti soli, e quindi è una conferma di cò che decidono, non ammettono di guardarsi intorno. "il nostro punto di riferimento è la costituzione statunitense e oggi è la stessa a dichiarare l'incostituzionalità della pena capitale". => dissenting opinion di Scalia J. : non è contento che abbiano detto che c'è la comparazione ma non è tutto, ed evidenzia che ci sia un adeguamento al resto del mondo. dice che condivide poco o niente. qui è RESISTANCE. DICE se mi parli di comparazione nella parte argomentativa usala anche nella decisione finale. quindi per far si che la decisione sia autenticamente statunitense è togliere il diritto comparato. “La Corte dovrebbe o dichiarare la propria volontà di riconsiderare tutte queste questioni alla luce delle opinioni
degli stranieri, oppure dovrebbe smettere di presentare le opinioni degli stranieri come parte della base motivata delle sue decisioni.Invocare la legge straniera quando concorda con il proprio pensiero, e ignorarla altrimenti, non è un processo decisionale ragionato, ma un sofismo” il rischio che sta dietro al pensiero di Scalia è quello di cherry-picking (scelgo fra molte le cose migliore per il mio scopo) cioè prendere quello che fa comodo del diritto comparato e lasciare in dietro quando è scomodo. lui dice attenzione è vero che esiste la pena capitale ma la logica costituzionale americana prevede che sia il giudice a decidere nei casi in cui non si deve applicare, quindi stiamo dimostrando sfiducia nei giudici statunitensi. Dice attenzione perchè i giudici costituzionali stanno imponendo la loro visione al mondo, perchè è più rischioso dire che nessuno può essere condannato alla pena capitale che dire che qualcuno possa esserlo. 2/10/ c'è stata molto discussione su questo, (cherry-picking) => DIBATTITO S. BREYER J - A. SCALIA J: Si scontrano in un dibattito due giudici della corte: Breyer favorevole all'utilizzo del metodo comparativo, mentre Scalia no. tesi a favore dell'utilizzo del diritto comparato: Breyer : dice in fin dei conti, se si ha un caso difficile, e un altro giudice si è trovato a risolvere questo, perchè non dovrei leggere ciò che ha detti quel giudice solo perchè è un giudice di un altro ordinamento? non mi vincolerà e si potrebbe imparare qualcosa. poi dice noi siamo un punto di riferimento a livello di giurisprudenza costituzionale, in altri ordinamenti i riferimenti alle nostre sentenze, decisioni sono frequenti, quindi perchè noi non dovremmo fare lo stesso, anche perchè significherebbe aiutare quegli ordinamenti che hanno lo scopo di favorire e proteggere la democrazia. la Corte Suprema degli Stati Uniti è un modello di prestigio e guardando e facendo riferimento gli altri ordinamento si da valore alle loro giurisdizioni. Scalia fa riferimento alla sua dissenting opinion presente nella sentenza 'Lawrence': Scalia afferma che quando viene deciso il caso Lawrence (sodomy law) , ha osservato che la corte fa riferimento solo al diritto europeo. ha sottolineato che tutti i paesi europei hanno affermato che non è possibile vietare la sodomia omosessuale. Naturalmente, lo hanno detto non in conseguenza di una qualche votazione democratica, ma per decreto della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quindi dice che la decisione non è democratica. ma come si fa a stabilire la democrazia di una decisione? per Scalia i parlamenti non hanno deciso liberamente, ma si allineano alla decisione della corte. (in realtà sono gli stati stessi che hanno aderito, vincolandosi alla convenzione dei diritti dell'uomo.) in conclusione: dice che la maggioranza ha sbagliato perchè ha fatto riferimento solo agli ordinamenti dell' unione europea, perchè se la corte, voleva utilizzare il metodo comparato correttamente, doveva far riferimento alle legislazioni presenti in tutto il mondo. Breyer : “Ma la ragione per cui la maggioranza si riferiva a casi stranieri nel caso Lawrence è che la Corte, nella sua precedente decisione Bowers v. Hardwick, aveva affermato che la sodomia omosessuale è quasi universalmente vietata. E penso che Lawrence, attraverso i suoi riferimenti, volesse semplicemente dimostrare che questo era sbagliato”. Scalia : non si deve far riferimento solo all'Europa ma a tutto il mondo. poi dice, che la comparazione porta a trovare un argomento qualunque sia purchè sia a sostegno della tesi Breyer prova a intervenire ma viene ancora interrotto CAUTELE (V. Jackson) Vicki Jackson mette sulla carta delle cautele:
- la legittimità di guardare all’esperienza straniera varierà a seconda della questione , a seconda della
1215: magna carta libertatum 1297: Confirmatio cartarum 1628: Petition of rights 1679: Habeas corpus act 1689: Bill of rights 1710: Act settlement => la cost. del Regno Unito, non è unico testo, ma si deve far riferimento a una pluralità di testi (costituzione pluritestuale), che si deve integrare a componenti non scritti (constitutional conventions) CONSTITUTIONAL CONVENTIONS: consuetudini convenzionali => pratiche relative all'esercizio delle loro funzioni da parte della Corona, Governo, Parlamento e Magistratura, protratte nel tempo, che non sono giuridicamente applicabili ma sono comunemente seguite come se lo fossero, al punto da essere di livello costituzionale. es:- royal assent : per tutte le leggi del parlamento britannico serve l'approvazione della corona. dal 1707 nessun sovrano si è opposto all'operato del parlamento. -PMQs, (prime ministrer questions) momenti in cui il primo ministro si offre alle domande delle camere. è una convenzione costituzionale, fondamentale per l'equilibrio tra i poteri dello stato. DUE PRINCIPI COSTITUZIONALI FONDAMENTALI
1.parliament sovereignty
= sovranità del parlamento, principio cardine del quadro istituzionale del regno unito. Dicey: il principio vuol dire che il parlamento è titolare nel sistema costituzionale inglese, del diritto di fare e disfare qualsiasi atto di legge, e che nessun soggetto o organo è legittimato dal diritto d'Inghilterra a non tenere conto della legislazione parlamentare o a disapplicarla. => non c'è una corte che può scavalcare (overrule) il parlamento, in Italia invece si (corte costituzionale) inoltre nessuno Parlamento può vincolare i Parlamenti futuri.
2 rule of law
(idea di base di rule of law di un potere vincolato) sistema di regole che disciplinano l'esercizio del potere pubblico in genere. insieme di meccanismi, processi, istituzioni, prassi e norme che garantiscono un trattamento uguale e non discriminatorio di tutte le persone e che impediscono l'abuso e l'arbitrio dei poteri pubblici, sottoponendoli a regole certe e a controlli indipendenti. idea di fondo è che esistono organismi che impediscono l'abuso del potere (questa idea nel regno unito c'è a partire dalla magna carta) Dicey quando parla di rule of law prevede:
- RoL prevede che nessuno possa subire conseguenze giuridiche se non in base ad una sentenza emessa al termine di un processo, nel quale vengono applicate norme conoscibili
- RoL implica la necessità di assicurare un trattamento egualitario sul piano sia sostanziale sia processuale
- RoL impone l’esistenza di idonei strumenti di tutela dei diritti => i diritti non devono essere solo sulla carta, ma bisogna essere in grado di tutelarli in testa alle persone
fra stabilità e instabilità
l' idea di centralità del parlamento è entrata in collisione, tre questioni separate:
- evoluzione interna?
- c'è stata una evoluzione interna? l'idea della supremazia fu messa in discussione dall'interno vi fu una consultazione pubblica in parlamento per cercare di capire se fosse possibile una costituzione scritta. nel 2014 vi fu quindi una consultazione per una nuova Magna Charta; il risultato di questa indagine, .....
- "interferenze" esterne? -adesione all' UE ( consiglio d'europa) -il Metric Martyrs case -EU Bill 2010 -la Brexit 3. interferenze esterne? -lo HRA -il Bill of Rights Bill 2022
- interferenze esterne: 1972 – L'INGRESSO NELL’UE→IL ‘METRIC MARTYRS’ CASE IL REGNO UNITO aderisce nel 1972 all'ue. legge sui pesi e sulle misure 1985=> la sterlina (pound) e il chilogrammo sono unità di misura ugualmente legali nel Regno Unito. con la direttiva 80/181/CEE si cerca di armonizzare l'uso delle unità di misura nella comunità europea. Nel 1994 emanate norme che consentono di esporre entrambe le unità di misura, purché quelle metriche (europee) siano "prominent" cioè purché abbiano maggior rilievo quelle metriche. sorge un problema : un fruttivendolo che vendeva con riferimento ai pounds loro dicono "volete che ciò diventi reato? fate una legge del parlamento"=> i venditori contestano l'adattamento alle decisioni prese a Bruxelles (alcuni fanno riferimento a questo evento come inizio della brexit ) risposta istituzionale=> bisogna sottostare al primato dell'ue, in quanto vi abbiamo aderito nel 1973; Finché resteremo membri di quel "club", dobbiamo rispettare le sue regole. "Finché questo Paese resta membro dell'Unione Europea, le sue leggi saranno soggette alla dottrina del primato del diritto comunitario."
Thoburn contro Sunderland City Council [2002] EWHC 195 Leggi sulla giustizia
amministrativa:
un giudice afferma che non c’è nulla nella Corte dei conti (ECA) che consenta alla Corte di giustizia, o a
qualsiasi altra istituzione dell’UE, di toccare o qualificare le condizioni della supremazia legislativa del
Parlamento nel Regno Unito. Non perché il legislatore abbia scelto di non consentirlo; perché per la
nostra legge non potrebbe essere permesso.
gli atti del parlamento devono essere divisi in due: costituzionali e ordinari (dal punto di vista della sostanza). spiega cosa è una legge che ha rilevanza costituzionale: constitutional statute : tutto ciò che riguarda lo stato e i cittadini ha rilevanza costituzionale. fa poi un elenco di leggi che hanno rilevanza costituzionale (Esempi sono la Magna Carta, la Bill of Rights 1689, l'Act of Union, i Reform Acts (...), l'Human Rights Act, lo Scotland Act 1998 e il Government of Wales Act 1998.) anche l'atto con cui il regno unito ha deciso di aderire all'ue ha rilevanza costituzionale. perchè è un atto che è andato a toccare ogni aspetto della nostra vita. La Corte dei conti europea (ECA) appartiene chiaramente a questa famiglia. Ha incorporato l'intero corpus dei diritti e degli obblighi sostanziali della Comunità e ha conferito un effetto interno prioritario all'apparato giudiziario e amministrativo del diritto comunitario. Forse non è mai esistita una legge che abbia avuto effetti così profondi su così tante dimensioni della nostra vita quotidiana. La Corte dei conti europea è, per forza di diritto comune, una legge costituzionale. fa poi una distinzione : le leggi ordinarie possono essere tacitamente o implicitamente abrogate, quelle
l'uscita dall'ue è evidente che è necessario far affidamento al parlamento a sostegno di ciò la Miller cita uno dei principi costituzionali: sovranità del parlamento la corte suprema ha ritenuto che la decisione di attivare l'art 50 del TUE ( che consente agli stati di recedere dall'unione secondo le proprie norme costituzionali), è una decisione non solo avrebbe avuto un impatto significativo sulle leggi ma anche sui diritti dei cittadini del Regno Unito (=diritto interno). il governo sostiene che si parli di diritto internazionale (politica estera) mentre la corte ribadisce che si tratta di norme dell'ue ele assimila al diritto interno, e dunque il parlamento deve decidere riguardo ad esse , quindi la corte afferma l'esigenza di un controllo democratico; e l'unico organo eletto democraticamente è il parlamento. => Quindi per procedere all'uscita dall'uè e è necessaria una legge del parlamento (è una questione di diritto costituzionale interno) 1972- L'INGRESSO NELL'UE => 2020- CASO MILLER II Nel giugno del 2018 viene approvato l 'European Union Act dal parlamento, per il ritiro del Regno Unito dall'UE, ma ci furono problemi nella fase delle trattative e l'uscita avviene nel 2020 perché c'erano questioni aperte, ed era necessario un dialogo tra regno unito e autorità dell'ue per prendere accordi su questioni su cui l'uscita del Regno Unito avrebbe prodotto effetti. → R (Miller) v The Prime Minister [2019] UKSC 41( MILLER VS PRIMO MINISTRO) in fase di trattativa, la regina agisce per la sospensione del parlamento (proroguing). la corte europea sostiene la sospensione del parlamento illegittima perchè aveva l'effetto di impedire al Parlamento di svolgere il suo ruolo democratico senza giustificazione sufficiente. È importante sottolineare che la questione in questi appelli non è quando e a quali condizioni il Regno Unito lascerà l'Unione Europea: la questione è se il consiglio dato dal Primo Ministro a Sua Maestà la Regina il 27 o 28 agosto 2019 di prorogare il Parlamento da una data compresa tra il 9 e il 12 settembre fino al 14 ottobre fosse legittimo. Si presenta in circostanze che non si sono mai verificate prima e che difficilmente si ripresenteranno mai più. Cos'è la proroga? Mentre il Parlamento è prorogato, nessuna delle due Camere può riunirsi, discutere e approvare leggi. Nessuna delle due Camere può discutere la politica del governo. I membri delle Camere non possono neppure rivolgere interrogazioni scritte o orali ai ministri. Non possono incontrarsi e raccogliere prove nelle commissioni. In generale, i progetti di legge che non hanno ancora completato tutte le loro fasi vanno perduti e dovranno ricominciare da capo nella prossima sessione del Parlamento. La Corte ha sottolineato che la decisione di sospensione era nulla e senza effetto. il Parlamento deve poter esercitare le proprie prerogative senza interferenza governativa = si andrebbe conto principio della sovranità del Parlamento = i poteri di prerogativa sono limitati dal principio della sovranità parlamentare "Due principi fondamentali del nostro diritto costituzionale rilevano nel caso di specie. Il primo è il principio della sovranità parlamentare : le leggi emanate dalla Corona in Parlamento sono la forma suprema di legge nel nostro ordinamento, alla quale tutti, compreso il governo, devono conformarsi" "secondo principio costituzionale, quello della responsabilità parlamentare , I ministri sono responsabili nei confronti del Parlamento attraverso meccanismi quali il loro dovere di rispondere alle interrogazioni parlamentari e di comparire davanti alle commissioni parlamentari, e attraverso il controllo parlamentare della legislazione delegata adottata dai ministri" queste due sentenze sono importanti perchè hanno garantito che la procedura che ha portato alla brexit si sia svolta nel rispetto delle regole fondamentali del costituzionalismo britannico (questo è il primo caso in cui il diritto dell'ue nel regno unito e poi esce)
UKSC (Supreme court) "...Sebbene il Regno Unito non disponga di un unico documento intitolato "La Costituzione", possiede tuttavia una Costituzione, stabilita nel corso della nostra storia attraverso il diritto comune, gli statuti, le convenzioni e la prassi. Poiché non è stato codificato, si è sviluppato in modo pragmatico e rimane sufficientemente flessibile per poter essere ulteriormente sviluppato. Tuttavia, comprende numerosi principi giuridici, che sono applicabili dai tribunali allo stesso modo degli altri principi giuridici. Nel dar loro effetto, i tribunali hanno la responsabilità di sostenere i valori e i principi della nostra Costituzione e di renderli efficaci. È loro particolare responsabilità determinare i limiti legali dei poteri conferiti a ciascun ramo del governo e decidere se qualche esercizio di potere ha oltrepassato tali limiti. I tribunali non possono sottrarsi a tale responsabilità semplicemente sulla base del fatto che la questione sollevata ha un tono o un contesto politico. I principi giuridici della Costituzione non si limitano alle norme statutarie, ma comprendono i principi costituzionali sviluppati dal diritto comune."
- interferenze esterne La CEDU e lo HUMAN RIGHTS ACT- Per quanto possibile, la legislazione primaria e la legislazione subordinata devono essere lette e attuate in modo compatibile con i diritti sanciti dalla Convenzione
- convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU ) => convenzione internazionale prodotta in seno al consiglio d'Europa (istituzione internazionale che raccoglie un ampio numero di stati europei, con la funzione di promuovere la sottoscrizione di trattati, e la più importante è la convenzione dei diritto dell'uomo (1950)= catalogo di diritti che si impone sul diritto nazionale ) (La Corte europea dei diritti dell'uomo, con sede a Strasburgo, è l'organo giurisdizionale volto ad assicurare il rispetto della CEDU da parte degli Stati contraenti) Se la corte ritiene che la disposizione sia incompatibile con un diritto della Convenzione, può dichiarare tale incompatibilità. fin dal momento in cui uk ha deciso di ratificare la CEDI ci sono state delle problematiche , nell'accettare il ruolo della giurisprudenza della corte di Strasburgo
- l'Human Rights Act => spiega come la convenzione vive nel regno unito Nel caso in cui la corte rilevi un contrasto tra una norma di diritto interno e norma della convenzione, la corte l'unica possibilità che le è riconosciuta è una dichiarazione con la quale evidenza l'incompatibilità tra diritto interno e una norma della CEDU. => è una dichiarazione che non ha effetto sull'efficacia dell'atto rilevato incompatibile con la convenzione. e non vincola il parlamento a intervenire => sovranità del parlamento => impossibilità della corte di scavalcare il parlamento; può solo segnalare al parlamento l'incompatibilità tra il 2000 e il 2002 (0 2022) sono state emanate 46 declarations of incompatibility e sono stati 329 casi in cui la corte europea dei diritti ha rilevato dei contrasti tra il diritto del regno unito e norme della CEDU => regno unito condannato per la violazione della convenzione
- nel 2022 al parlamento è stato presentato un nuovo Bill of Rights Bill => per scrivere un nuovo catalogo di diritti, avrebbe dovuto sostiuire HRA. introduzione della nuova carta dei diritti: "(1)La presente legge riforma la legge relativa ai diritti umani abrogando e sostituendo la legge sui diritti umani del 1998. (2) In particolare, la presente legge chiarisce e r iequilibra il rapporto tra i tribunali del Regno Unito, la Corte europea dei diritti dell'uomo e il Parlamento garantendo: (a) che è la Corte Suprema (e non la Corte europea dei diritti dell'uomo) a determinare il significato e l'effetto dei diritti della Convenzione ai fini del diritto interno ; (b) che i tribunali non sono più tenuti a leggere e dare effetto alla legislazione, per quanto possibile, in un modo che sia compatibile con i diritti della Convenzione ; (c) che i tribunali devono dare il massimo peso possibile al principio secondo cui, in una democrazia parlamentare, le decisioni sull'equilibrio tra i diversi obiettivi politici, i diversi diritti della Convenzione e i diritti della Convenzione di diverse persone sono adeguatamente prese dal Parlamento..."
questa matrice sta sotto ai tesi costituzionali con alcuni adattamenti. con queste rivoluzioni sono stati posti dei principi ancora presenti oggi
-rivoluzione francese => l'esigenza del popolo di ribellarsi dalla monarchia.
=> Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) "Art. I - Gli uomini nascono e restano liberi ed uguali nei diritti; quindi le distinzioni sociali non possono esser fondate che sull'utilità comune. Art. II - Lo scopo d'ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell'uomo vale a dire la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all'oppressione. Art. IV - La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri; quindi l'esercizio dei diritti naturali di ogni persona non ha altri confini, se non quelli che agli altri membri della società assicurano il godimento dei medesimi diritti; nè questi confini possono essere determinati che dalle leggi." Art. 16 “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.” => funzione di una costituzione: garantire i diritti delle persone attraverso la separazione dei poteri tutto questo è molto attualissimo, anche nel linguaggio. (francia => matrice laica, diverso da quello americano) cominciano a emergere principi giuridici che rimangono fermi nel corso dei secoli; Si affermano l’idea di sovranità ‘unitaria’ e di eguaglianza. COSTITUZIONALISMO RIVOLUZIONARIO
cosa è nel momento rivoluzionario la costituzione?
La costituzione è frutto di una deliberazione razionale , non è un sommarsi di regole tradizionali, ma c'è un momento costituente in cui viene effettuata una scelta per porre le coordinate di un futuro ordinamento. la finalità di questa deliberazione razionale è limitare i poteri in virtù dell'origine popolare Erano costituzioni "bugiarde"? potere legislativo: «Per formare l’Assemblea nazionale legislativa, i cittadini attivi si riuniranno ogni due anni in assemblee primarie nelle città e nei cantoni. Le assemblee primarie si formeranno di pieno diritto la seconda domenica di marzo, se esse non sono state convocate prima dai funzionari pubblici stabiliti dalla Legge.» Ma chi vota? «Per essere cittadino attivo, occorre: – Essere nato o divenuto Francese; – Avere l’età di venticinque anni compiuti; – Essere domiciliato nella città o nel cantone per il tempo determinato dalla legge; – Pagare, in una qualsiasi parte del Regno, un tributo diretto almeno uguale al valore di tre giornate di lavoro, e presentarne la ricevuta; – ... => nella costituzione francese 1791 => si affermano i principio di unità e uguaglianza, ma non sono sovrapponibili a quelli che conosciamo oggi. non erano costituzioni bugiarde. ma bisogna leggere quei contenuti costituzionali alla luce del contesto. l'uguaglianza al tempo era vista in modo diverso. Si gettano le fondamenta ideologiche del valore intrinseco di tutti gli esseri umani, ma in momenti storici in cui la dignità non ha ancora quel valore di presupposto pre-politico e transnazionale, che assumerà nel costituzionalismo contemporaneo (C. Piciocchi => idea di dignità che è diversa da quella che c'è oggi) c'erano già delle visioni distorte riguardo a questa idea di uguaglianza. sono istanze che richiedono decenni per consolidarsi
- Abigail Adams=> voce della parità tra uomini e donne => in una lettera al marito gli consiglia di fare attenzione alla voce delle donne (1776)
- Benjamin Lay (1738) => scrive un libro con l'esigenza di cancellare la schiavitù nel mondo
«È questa storicità della dimensione semantica e al tempo stesso pragmatica del principio di uguaglianza che ci consente un’apparente aporia: il fatto che esso sia stato originariamente pensato e modellato su parametri maschili, borghesi e di classe, e che tuttavia abbia mantenuto e conservi tuttora, grazie alle lotte da esso orientate e alle nuove soggettività da esso promosse, un carattere permanentemente rivoluzionario." => è interessante vedere come un principio di uguaglianza che oggi sarebbe ritenuto inacettabile sia rimasto fermo adattandosi e modificandosi nel tempo. "Le due valenze del principio – l’una conservatrice e mistificatoria l’altra demistificatrice e rivoluzionaria – si collegano, rispettivamente, al suo uso in senso descrittivo che prende per “vera” l’uguaglianza volta a volta modellata su parametri di parte ignorandone le violazioni in danno di chi ne è escluso, e al suo uso in senso prescrittivo , che consente invece di leggere e di contestare come sue violazioni le concrete disuguaglianze e discriminazioni" (ferrajoli) => dire siamo tutti uguali in quell'epoca, posso criticarlo oppure far si che le cose cambino (stessa cosa nel contenuto dell'art 3). principio ingannevole come lo era nel 1779 5/10/
Presupposto ideologico: diritti intrinseci alla persona umana, non
creati o attribuiti dallo Stato
Germania: art. 1 Il popolo tedesco riconosce gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo (...) Spagna art. 10:
- La dignità della persona, i diritti inviolabili che le sono connaturati, il libero sviluppo della personalità, il rispetto della legge e dei diritti altrui sono fondamento dell'ordine politico e della pace sociale. => tutta l'organizzazione statale si basa sulla dignità della persona Portogallo Art. 2: La Repubblica Portoghese è uno Stato di diritto democratico, fondato sulla sovranità popolare, sul pluralismo di espressione e di organizzazione politica democratica, sul rispetto e la garanzia di effettività dei diritti e delle libertà fondamentali e sulla separazione e interdipendenza dei poteri, che si propone la realizzazione della democrazia economica, sociale e culturale ed il rafforzamento della democrazia partecipativa. => si fa riferimento ai diritti della persona come diritti imprescindibili Italia art. 2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
Meccanismi che garantiscono separazione fra poteri
vi sono dei meccanismi che sono volti a tutelare questi contenuti
1. habeas corpus: intangibilità della persona da parte del diritto pubblico
Dichiarazione francese - 1789 Art. 7 - Nessun uomo può essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi determinati dalla legge, e secondo le forme da essa prescritte. Quelli che procurano, spediscono, eseguono o fanno eseguire degli ordini arbitrari, devono essere puniti; ma ogni cittadino citato o tratto in arresto, in virtù della Legge, deve obbedire
affermarono che lo statuto non concedeva diritti ma contiene delle presunzioni di diritti => idea di costituzione molto diversa dalla nostra. siamo nella piena fase dello stato di diritto. STATO DI DIRITTO - Principio di legalità ordinaria: potere soggetto a regole; l’amministrazione e il potere giudiziario sono subordinati alla leggeSi basa sulla presunzione di un esercizio democratico e liberale della supremazia parlamentare; l'idea ddi fondo era chee il parlamento eseguisse le sue funzioni in maniera democratica, ma era solo un'idea, e quindi il sistema non ha retto perchè un eccesso di potere porta a distorsioni. l 'idea di parlamento all'epoca : Il legislatore possiede «una qualità infinitamente superiore a quella dell’esecutivo e dei giudici». Una differenza che bisogna mantenere, per evitare che si addivenga ad una situazione in cui potrebbe essere «nel potere dei tribunali di rovesciare il nostro ordinamento gerarchico costituzionale, risalente alle origini rivoluzionarie, solo mediante l’evoluzione della giurisprudenza» (Carrè de Malberg, La legge espressione della volontà generale, 1931 «Il parlamento può legittimamente legiferare su qualsiasi materia che secondo il suo giudizio sia idonea a formare oggetto di regolazione legislativa. Nell’ordinamento non v’è alcun potere che possa competere con la sovranità legislativa del parlamento» (Dicey, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, 1915) => c'è quindi un'iper attenzione nei confronti di un organo che detiene il potere, l'idea era concentrare tutta l'attenzione verso il parlamento perchè esso è opposto alla tirannia. Il problema è che ci si sposta da un eccesso di potere ad un altro, ogni eccesso porta a violazione di diritti fondamentali delle persone. quindi la soluzione è stata di far fare al costituzionalismo un passo in più => anche la legge ha un superiore : la costituzione. il parlamento è una attore nella scena costituzionale equiparabile ad altri poteri ma anche esso è soggetto a limiti e deve rispettare i contenuti della costituzione => idea che si afferma dopo la seconda guerra mondiale. e vi era l'esigenza che il potere del parlamento cioè della maggioranza sia sottoposto a limiti. per questo si passa dallo stato di diritto allo stato costituzionale di diritto DALLO STATO DI DIRITTO ALLO STATO COSTITUZIONALE DI DIRITTO STATO COSTITUZIONALE DI DIRITTO – Principio di legalità costituzionale; anche il Parlamento, espressione del popolo sovrano, deve rispettare la Costituzione “la Costituzione contiene le regole attraverso cui la maggioranza può decidere, ma anche i principi da cui la stessa maggioranza non può discostarsi, a tutela di valori e interessi che non sono appannaggio della sola maggioranza” (V. Onida, La Costituzione, 2004) quindi la cost. ha una duplice funzione rispetto alla maggioranza: -contiene le regole attraverso cui la maggioranza può decidere -contiene i principi da cui la stessa maggioranza non può discostarsi Dopo la II guerra mondiale, nuove costituzioni (Francia, 1946; Italia, 1948; Germania Ovest, 1949) art 1 cost Ita. => la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione( seconda comma). => questa è l'idea di stato costituzionale di diritto «Con le Costituzioni del Novecento non si ha più infatti la necessità di trasfondere in un potere, che poi fatalmente è quello legislativo, la presenza e la forza del sovrano –il mitico Legislatore di Rousseau –, che è all’origine dell’ordine costituzionale, e dunque della Costituzione stessa» «Quelle Costituzioni non puntano più sul sovrano, sulla individuazione netta e chiara del potere impersonante il
principio di sovranità, ma sulla condivisione, e sul riconoscimento nella società, dei principi fondamentali che nel loro insieme rappresentano il contenuto essenziale della Costituzione nascente» (M. Fioravanti, Il legislatore e i giudici di fronte alla Costituzione, 2016) la Costituzione deve necessariamente essere superiore alla legge e non può essere modificata da un atto di legislazione ordinaria perchè vorrebbe dire svuotare i testi costituzionali. «E’ una proposizione troppo chiara per essere contestata, quella secondo la quale la Costituzione controlla qualsiasi atto legislativo contrastante con essa oppure quella secondo la quale il potere legislativo può modificare la Costituzione con legge ordinaria. Tra queste alternative, non c’è alcuna via di mezzo» «O la Costituzione è una legge superiore, come tale non modificabile con procedure ordinarie , oppure ha il rango di legge ordinaria, e come gli altri atti, può essere modificata quando il potere legislativo lo decida. Se la prima alternativa è quella vera, allora una legge ordinaria, contraria alla Costituzione, non è legge; se è la seconda alternativa quella vera, allora le costituzioni scritte sono tentativi assurdi, da parte del popolo, di porre dei limiti a un potere per sua stessa natura non limitabile» => una legge ordinaria contraria alla costituzione non è legge → fra le due forme continuità e discontinuità quella che era una separazione fra poteri, diventa un equilibrio tra poteri, che si bilanciano a vicenda; emergono nuovi poteri (= presidente della Repubblica come garante e potere neutro, Corte Costituzionale)
- altro punto che rimane del costituzionalismo dal 700 ad oggi è quello della tutela delle libertà e dei diritti fondamentali delle persone (diritti sociali, nuovi diritti). (differenza tra riconoscere la libera circolazione di un cittadino e diritto alla salute nel primo lo stato non deve far niente, cioè non deve porre ostacoli. mentre nel secondo caso lo stato deve investire risorse, costruire risorse, serve un comportamento attivo dello stato. gli studiosi riconoscono diritti negativi nel senso che lo stato non deve far nulla, mentre quelli postitivi richiedono un comportamento attivo ) → Fra le due forme continuità e discontinuità secondo alcuni si può arrivare a quattro generazioni di diritti ;si parla quindi di continuità ma con sfumature differenti. gli elementi di discontinuità sono:
- Assemblee costituenti rappresentative e non costituzioni «concesse» dal sovrano
- Suffragio universale (anche femminile) e non più censitario
- Pluralismo di partiti che esprimono stato pluriclasse e ideologie diverse (costituzione come casa comune e custode di principi identitari ma plurali)
- Mutamento del paradigma dell’ uguaglianza : non solo formale ma anche sostanziale (diritti sociali; rimozione delle cause; interventismo statale) quindi le caratteristiche fondamentali sono:
- supremazia della costituzione ed essa deve divenire un oggetto gerarchicamente superiore alle altri fonti del diritto. è una cost. scritta basata sul suffragio universale 1)È il risultato dell’esercizio del potere costituente (popolo, suffragio universale, partiti politici) 2)È il riflesso del primato assiologico della costituzione (come concretizzazione della Dichiarazione universale dei diritti umani) perchè la costituzione sta sopra le altre fonti? -motivo formale: prodotto della volontà del popolo in un determinato storico che sceglie di individuare alcuni principi come fondamentali e prioritari -dal punto di vista contenutistico racchiude i valori fondamentali della società
