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Corso diCorso di

Laurea in OPERATORE GIURIDICO DI IMPRESA Diritto dei Contratti Pubblici Prof. Andrea Orefice

Mod. I – L’attività contrattuale dei soggetti pubblici – Prof. Andrea Orefice

Corso di

Laurea in

OPERATORE GIURIDICO DI IMPRESA

Diritto dei Contratti Pubblici

Lezione

Diritto dei Contratti Pubblici

Prof. Andrea Orefice

I contratti dei soggetti pubblici: La distinzione tra fase pubblicistica

e fase privatistica

n.2.

La fase privatistica

Il provvedimento di aggiudicazione della commessa pubblica segna il confine ultimo della fase pubblicistica. Esaurita la fase valutativa delle offerte e la procedura di selezione, infatti, la stazione appaltante procede alla stipula del contratto, la quale rappresenta il segmento iniziale della successiva fase privatistica (attinente, essenzialmente, alla esecuzione del contratto). Nella logica eurounitaria le due fasi sono scisse sia sotto il profilo formale, sia sotto quello sostanziale. PerPer quantoquanto concerneconcerne ilil puntopunto didi vistavista formale,formale, lala prescrittaprescritta provvedimentalizzazioneprovvedimentalizzazione della scelta operata dalla P.A. in sede di gara comporta la necessaria non coincidenza tra aggiudicazione e contratto (come ora previsto ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 e, in precedenza, dall'art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006). Quanto al profilo sostanziale, invece, la stipulazione del contratto determina l'insorgere di un rapporto di diritto privato, ovverosia strutturato sul binomio diritto soggettivo-obbligo tenuto conto della condizione di parità tra le parti, per cui la P.A., divenuta contraente, soggiace alle regole del diritto comune (eventualmente adattate alla sua particolare identità). Ne consegue che il contratto pubblico - una volta stipulato - assume una natura genuinamente privata.

Tipologie e classificazioni: contratti attivi e

contratti passivi

La principale (poiché di precipuo rilievo in relazione alle esigenze attinenti sottese alla contabilità pubblica) differenziazione operata nell'ambito dei contratti delle P.A. è quella fra c.d. contratti attivi e c.d. contratti passivi. In estrema sintesi, i primi sono produttivi di una entrata per il soggetto pubblico contraente, mentre i secondi comportano, invece, una spesa per l'erario inteso in senso lato per l'approvvigionamento, in generale, di beni, servizi e/o opere. Nell'ambitoNell'ambito deldel dirittodiritto pubblicopubblico ee delladella soprasopra riportatariportata macroclassificazione,macroclassificazione, lala scelta del Legislatore nazionale - su input di quello europeo - è stata quella di offrire una specifica definizione e una precipua disciplina di una serie di contratti (di natura passiva) inerenti le commesse pubbliche di lavori, servizi e forniture. Ne consegue che alla descritta differenziazione tipologica corrisponde una differenziazione della disciplina applicabile: mentre i contratti attivi restano tuttora (e in via principale) disciplinati dalla Legge di contabilità di Stato contenuta nel quasi centenario R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e nei successivi atti attuativi; i contratti passivi soggiacciono alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (oggi, come visto, d.lgs. n. 5012016 e, precedentemente, d.lgs. n. 163/2006).

La nozione di contratto di concessione

L'appalto e la concessione, come visto, costituiscono le due figure - in certo modo - classiche in cui si presenta il contratto pubblico. Nello specifico il contratto di concessione rappresenta un tipico contratto di partenariato pubblico privato, caratterizzato, in quanto tale, da un coinvolgimento del privato contraente nella mission pubblicistica (ottenuto mediante allocazione dei costi della opera o del servizio in capo al privato ed attribuzione a questi del diritto di gestione, con rischio, tuttavia, a proprio carico). Il d.lgs. n. 50/2016 contiene per la prima volta la disciplina e la regolamentazione dettagliata sia della concessione di costruzione e gestione (c.d. concessione di lavori pubblici), sia di quella di servizi (non prevista nel previgente d.lgs. n. 163/2006). Entrambe le tipologie di concessioni presentano sostanzialmente le stesse caratteristiche di un appalto pubblico (rispettivamente di lavori o di servizi), ad eccezione del fatto che il corrispettivo per la realizzazione dell'opera e per la fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestione dei medesimi, con assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.

Le forme contrattuali di confine tra l'appalto e la

concessione

Nel quadro normativo vigente il binomio classico tra il contratto di appalto e il contratto di concessione è stato - in certo modo - alterato dalla codificazione di nuove forme negoziali che si pongono al confine tra le due tipologie. Limitandoci in questa sede ad una loro citazione e definizione generale, si tratta in particolare dei c.d. partenariati pubblico-privato di cui possono avvalersi le P.A. per soddisfare le proprie esigenze negoziali. I partenariati sono, infatti, un insieme - peraltro assai variegato - di strumenti negoziali, accomunati dalla caratteristica di avere ad oggetto un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di una operaopera inin cambiocambio delladella suasua disponibilità,disponibilità, oo deldel suosuo sfruttamentosfruttamento economico,economico, oo delladella forniturafornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio da parte dell'operatore privato, secondo modalità individuate nel contratto stesso (cfr. art. 3, comma 1, lett. eee) del d.lgs. n. 50/2016). Tra le forme di partenariato pubblico-privato si ricordano: a) il contratto di disponibilità, ossia quel contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e spese dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di una opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. b) la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, ossia quel contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e la esecuzione di lavori (artt. 3, comma 1, lett. ggg) e 187 del d.lgs. n. 50/2016).