Diritto dell'Ambiente: Un'analisi completa dal 1942 ad oggi - Prof. Petrella, Dispense di Diritto dell'ambiente

Scarica Diritto dell'Ambiente: Un'analisi completa dal 1942 ad oggi - Prof. Petrella e più Dispense in PDF di Diritto dell'ambiente solo su Docsity!

DIRITTO DELL'AMBIENTE

DI

CHRISTIAN BASILE

ANNO ACCADEMICO 2019/

INDICE

• • Premessa pag.
• • Profilo storico del diritto dell'ambiente dal 1942 ad oggi pag.
  • Il livello internazionale pag.
  • Il livello europeo pag.
  • Il livello nazionale pag.
• • Fonti internazionali, europee e nazionali pag. - Le fonti internazionali pag. - Le fonti europee pag. - Le fonti nazionali pag.
• • L'organizzazione interna (orizzontale e verticale ) pag. - Il sistema centrale pag. - le Regioni e gli Enti locali pag. - Le associazioni di protezione ambientale pag.
• • I procedimenti amministrativi ambientali pag. - La valutazione ambientale strategica (VAS) pag. - La valutazione di impatto ambientale (VIA) pag. - L'autorizzazione integrata ambientale (AIA) pag. - L'autorizzazione unica ambientale (AUA) pag.
• • La tutela ambientale: il danno ambientale e la bonifica pag. - Prevenzione e ripristino ambientale pag. - Il risarcimento del danno ambientale pag. - La bonifica pag.
• • Gli appalti verdi pag.
• • Tutela e gestione delle risorse: le fonti rinnovabili pag.

A livello nazionale, invece, il concetto di ambiente è stato dato spesso per presupposto. Una definizione di ambiente non è data nemmeno dal d.lgs. n. 152/2006, generalmente conosciuto come "Testo Unico Ambientale". Nell' individuare le proprie finalità, il T.U. fa riferimento ad una tutela strumentale al benessere dell'uomo, secondo una concezione antropocentrica dell' ambiente, i cui contorni, però, non sono definiti. Il dettato normativo, infatti, si limita a citare condizioni ambientali e risorse naturali.

Al contrario, la Corte Costituzionale è intervenuta più volte per cercare di definire il concetto di ambiente, soprattutto in relazione all'interpretazione dell' art. 9 Cost., che tutela il paesaggio. La Corte ha affermato che l'ambiente non è solo un valore costituzionale, ma anche un diritto fondamentale della persona ed un interesse fondamentale della collettività. Esso rappresenta un bene immateriale unitario, con varie componenti da tutelare anche separatamente. La tutela, infatti, riguarda la qualità e gli equilibri delle singole componenti ed ha ad oggetto la biosfera, di cui si evidenzia il carattere composito ed interattivo. L'ambiente, dunque, è inteso come "sistema", da considerarsi nel suo aspetto dinamico (Corte Cost. n. 378/2007).

I tentativi di descrivere il fenomeno "ambiente", ai diversi livelli (internazionale, europeo e nazionale), mostrano come non vi sia una posizione comune. L' aspirazione ad individuare un concetto unitario convive con la consapevolezza della necessità di fornire una nozione composita.

PROFILO STORICO DEL DIRITTO DELL'AMBIENTE DAL 1942 AD OGGI

In prima approssimazione si può definire il diritto dell'ambiente quale branca del diritto, che si occupa delle possibili relazioni tra organismi viventi ed elementi naturali. Il diritto dell'ambiente, per la sua trasversalità, è di difficile inquadramento. Si tratta, sicuramente, di una branca del diritto pubblico, ed in particolare del diritto amministrativo. Ma esso influisce ed è condizionato anche dal diritto penale, dal diritto civile, dal diritto commerciale e da altre branche ancora.

Gli obiettivi della disciplina sono, in primo luogo, la tutela, la salvaguardia ed il miglioramento dell' ambiente. In secondo luogo, la repressione dei comportamenti lesivi, individuando sanzioni appropriate, e l' adozione di misure volte ad evitare danni all'ambiente. In terzo luogo, la modificazione di comportamenti (di cittadini, imprese ed amministrazioni) in senso più ambientalmente sostenibile.

Il diritto dell' ambiente è articolato in tre livelli distinti, ma interagenti tra loro: il livello internazionale, il livello europeo ed il livello nazionale. In base a tale articolazione, l' evoluzione storica della disciplina ambientale va ripercorsa con riguardo a tre diversi profili.

1. Il livello internazionale

Il diritto internazionale dell'ambiente nasce e si sviluppa in riferimento a due dinamiche principali. La prima riguarda i rapporti tra Stati e i fenomeni di inquinamento transfrontaliero; la seconda concerne, invece, più in generale, il sorgere di problemi ambientali di natura globale (cambiamenti climatici, inquinamento marcino, incidenti radioattivi e altro ancora), nei cui confronti le politiche nazionali non possono fornire risposte ed interventi adeguati.

1972. quella di Johannesburg non sembra aver determinato un sostanziale cambiamento di approccio. Al contrario, ha sancito il parziale insuccesso delle Dichiarazioni precedenti e l' insufficienza dei loro effetti per un effettivo miglioramento delle politiche ambientali.

Alle stesse conclusioni giunge il documento finale della Conferenza di Rio del 2012 (The Future We Want). In esso vengono ribaditi problemi e principi già noti, senza tratti innovativi e, soprattutto, senza un chiaro progetto di intervento.

Oltre al ricorso alla suddivisione in fasi, la storia del diritto internazionale dell' ambiente può essere analizzata tenendo conto delle vere ragioni della sua nascita e del suo sviluppo: i problemi ambientali. In particolare, accanto ai problemi ambientali cronici (inquinamento, cambiamenti climatici e spreco delle risorse ambientali), la storia del diritto internazionale dell' ambiente è segnata da una lunga serie di disastri, principalmente di due tipi. In primo luogo, l' affondamento di petroliere (tra cui si ricordano l' Haven , Liguria 1991; l' Erika , Bretagna 1999; la Jessica , Galapagos 2001); in secondo luogo, incidenti industriali di vario tipo (tra cui si ricordano l'incidente nucleare di Chernobyl nel 1986 e di Fukushima nel 2011; lo sversamento di petrolio in Kuwait, durante la guerra del Golfo del 1991).

Tali incidenti hanno determinato conseguenze gravissime per l'ambiente e hanno spesso avuto un influsso diretto sulla salute delle persone, causando un elevato numero di morti.

La linea di confine tra problema ambientale cronico e disastro ambientale non è poi così netta, specialmente se si considerano alcuni avvenimenti come la "nube marrone tossica", che ha investito parte continente asiatico a partire dagli ani '90, oppure, "le isole di plastica" dell' Oceano Pacifico. Si tratta di fenomeni di cui spesso di parla poco, dovuti non ad un singolo evento, ma allo sviluppo economico e demografico incontrollato, e soprattutto, a comportamenti diffusi lesivi dei valori ambientali.

In questi casi, comunque, è difficile trovare una soluzione efficace, essendo necessario non solo un intervento sovranazionale, ma anche la considerazione di elementi di carattere generale (ambientali, sociali ed economici) estremamente complessi e diversificati.

2. Il livello europeo

La versione originale del Trattato di Roma del 1957, istitutivo della Comunità Economica Europea (CEE), non affrontava direttamente tematiche ambientali per una duplice ragione. Innanzitutto, a quell' epoca non erano ancora sorti problemi ambientali all' interno dei sei Stati membri. Inoltre, la politica della Comunità stessa era prevalentemente rivolta alla creazione di un mercato unico, finalizzato alla non discriminazione commerciale.

L' evoluzione del diritto dell' ambiente nell' Unione Europea può essere scandita, dunque, attraverso le successive modificazioni del Trattato.

In una prima fase, gli interventi in senso ambientale sono stati rappresentati dal recepimento formale di nuovi orientamenti, affermatisi a livello politico, normativo e giurisprudenziale. In questo periodo, pertanto, non si ravvisano principi, politiche e norme ambientali comunitarie. Questo non vuol dire che nel Trattato no potessero riscontrarsi disposizioni che permettessero un intervento, anche se indiretto, nel settore ambientale. L' obiettivo principale della Comunità era quello di un' espansione economica equilibrata e di un' adeguata qualità della vita per i cittadini degli Stati membri, la cui valutazione non era strettamente economica.

In questo senso, l' utilizzo dello strumento della direttiva, per il ravvicinamento delle legislazioni, ha costituito il mezzo attraverso cui la Comunità è intervenuta del settore ambientale, pur in assenza di specifiche disposizioni del Trattato. A partire dagli anni '60, infatti, sono stati emanati direttive e regolamenti aventi "oggetti ambientali" come la disciplina delle attività inquinanti e la gestione delle risorse naturali.

Il processo di ampliamento dell' Unione Europea, che ha portato alla composizione attuale di ventotto Stati, ha messo in luce una sensibile disomogeneità di valori ambientali tra vecchi e nuovi Stati membri. ciò ha richiesto l' individuazione di tempi accettabili nei quali i nuovi Stati possano adeguarsi a normative e standard ambientali, in modo da consentire una graduale armonizzazione.

Il Trattato di Lisbona del 2009, oltre a modificare e coordinare in modo più razionale il Trattato sull' Unione Europea, rende vincolante la Carta dei diritti fondamentali dell' Unione Europea, cui si riconosce lo stesso valore giuridico dei Trattati. Sotto il profilo ambientale, i nuovi trattati non prevedono nuove disposizioni specifiche. Si confermano come capisaldi sia il principio dello sviluppo sostenibile sia la promozione di un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità ambientale. Inoltre, l' ambiente viene espressamente incluso tra le materie di competenza concorrente tra Unione e Stati membri.

Nel 2013, infine, viene adottato il Settimo Programma di azione ambientale, valevole fino al 2020. Tra le priorità di intervento sono individuate la protezione , la conservazione e il miglioramento del capitale naturale dell' Unione, lo sviluppo di un' economia verde e competitiva, la garanzia di maggiori investimenti a scopi ambientali e la protezione dei cittadini dai rischi sanitari.

3. Il livello nazionale

La Costituzione italiana non prevede espressamente l' ambiente come valore costituzionale. Solo con la modifica del Titolo V, nel 2001, la parola "ambiente" compare nella Carta costituzionale, sia pure limitatamente all' art. 117, dedicato alla distribuzione delle competenze legislative tra Stato e Regioni.

I motivi dell' assenza nel testo originario sono principalmente due. In primo luogo, la Costituzione nasce in un momento storico particolare: finita la seconda guerra mondiale, non si presentavano istanze ambientali significative in un Paese a limitata

urbanizzazione e scarsa industrializzazione. In secondo luogo, la Costituzione è fortemente condizionata dalla situazione politica di quel momento storico: il carattere di reazione al regime previgente rendeva meno rilevante, in proporzione, il perseguimento di altri obiettivi collegati al benessere individuale.

Mutati sensibilmente i presupposti di fatto, nella Costituzione non compare ugualmente l' affermazione di un principio di tutela ambientale. Il riconoscimento dell' ambiente come interesse costituzionale avviene, però, in via interpretativa, attraverso il combinato disposto dell' art. 9, comma 2 e dell' art. 32, comma 1 Cost.

Tuttavia, ciò non significa che non si potesse parlare di normativa ambientale, in senso ampio, anche prima dell' entrata in vigore della Costituzione.

L' evoluzione legislativa ha avuto come primo oggetto diretto al tutela sanitaria, intesa come igiene del suolo e dell' abitato. La normativa ambientale è in una fase primordiale, caratterizzata da una tutela indiretta e funzionale rispetto ad altri interessi, come testimoniano alcuni interventi legislativi dell' epoca. Ricordiamo il r.d. n. 1265/1934 in materia di lavorazioni insalubri, la legge n. 366/1941 in materia di smaltimento dei rifiuti urbani e la legge n. 1047/1939 in materia di protezione delle bellezze naturali.

Se si vuole individuare la nascita del diritto ambientale nazionale secondo criteri più rigidi, può farsi riferimento alla c.d. "legge anti-smog" del 1966 cui ha fatto seguito, nel 1976, la c.d. "legge Merli" in materia di inquinamento idrico.

Il diritto nazionale in materia ambientale si trova, attualmente, in una fase di transizione, nella quale l' emanazione di nuove norme non è più vista come la forma di tutela principale, essendo invece l' applicazione delle normative vigenti il problema più pressante. Il prossimo passo dovrebbe essere una razionalizzazione e codificazione del diritto ambientale in testi unici settoriali.

Il tentativo di compiere una riforma organica del diritto ambientale in Italia è partito dalla legge n. 308/2004, con cui il Parlamento ha delegato il Governo a riordinare e

FONTI INTERNAZIONALI, EUROPEE E NAZIONALI

Le fonti in materia di diritto ambientale possono essere classificate in base alla loro provenienza istituzionale e al relativo ambito di applicazione. Pertanto è possibile distinguere tra fonti internazionali, fonti europee e fonti nazionali.

1. Le fonti internazionali

Le fonti del diritto internazionale dell' ambiente sono le fonti proprie del diritto internazionale, come riconosciute dall' art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. Tale articolo cita espressamente le convenzioni internazionali, le consuetudini internazionali, i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili, e, in via sussidiaria e condizionata, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati.

Il numero delle convenzioni internazionali in materia ambientale è estremamente elevato. Ciò testimonia un forte interesse per l' ambiente e la necessità di un costante intervento. Il problema principale delle fonti convenzionali è quello di garantirne il rispetto. Il controllo avviene mediante meccanismi di monitoraggio periodico degli adempimenti, a cura dei Segretariati o delle Conferenze delle parti contraenti, istituiti dalle convenzioni stesse.

Le norme ambientali di origine consuetudinaria, invece, sono in numero molto limitato. Del resto, il settore ambientale del diritto internazionale è relativamente recente, per cui la creazione di norme di questa natura è più complicata.

Le norme consuetudinarie riconosciute fanno riferimento al divieto di inquinamento transfrontaliero ed al principio di cooperazione tra Stati. Nel primo caso il contenuto della norma è sufficientemente chiaro nella sua oggettività. Nel secondo caso, invece,

il limite della non-cooperazione è difficilmente delineabile, per cui, l' applicazione del principio è condizionata dalla fattispecie concreta di riferimento.

La categoria dei principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili non è di chiara individuazione. Vi si possono includere principi nati in Stati federali, poi presi in prestito dall' ordinamento internazionale, come ad esempio l' obbligo di limitare l' inquinamento transfrontaliero. Si può fare riferimento, inoltre, ad istituti nati in un determinato Stato, che si sono poi diffusi in altri ordinamenti, come ad esempio la valutazione di impatto ambientale per i progetti di rilevante importanza. A volte, però, si verifica il percorso inverso: il diritto internazionale costruisce principi poi trasfusi negli ordinamenti nazionali, come ad esempio la tutela degli animali selvatici, affermata per la prima volta nella Dichiarazione di Rio del 2012.

Vi è poi la case law, di creazione giurisprudenziale, che fa riferimento si alla giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia che alla giurisprudenza arbitrale. In questo senso, la Corte internazionale ha avuto modo di affermare, introdurre o ribadire principi e criteri di rilevante importanza. A livello di collegi arbitrali internazionali, invece, il caso Trail Smelter del 1941, in materia di danni transfrontalieri, può essere considerato un punto di partenza per il diritto internazionale. Inoltre, anche i procedimenti arbitrali sorti nell' ambito di organizzazioni internazionali possono introdurre principi, che poi si affermano gradualmente nel settore ambientale.

Oltre a queste fonti, espressamente previste, assumono sempre più importanza, in campo ambientale, i principi enunciati in Dichiarazioni, che spesso concludono le conferenze internazionali. Tali principi, nati come soft law e pertanto non immediatamente cogenti, tendono ad essere successivamente recepiti negli atti di natura convenzionale e a trasformarsi in norme consuetudinarie.

La soft law costituisce la parte non immediatamente vincolante del diritto internazionale, che, proprio per il suo carattere più politico che giuridico, consente spesso di raggiungere un consenso tra gli Stati.

Nella definizione delle politiche ambientali dell' Unione Europea, un ruolo rilevante è ricoperto dai c.d. "Libri verdi" e "Libri bianchi". I Libri verdi sono documenti a scopo informativo, pubblicati dalla commissione in riferimento ad un problema specifico. In essi è riportata la posizione ufficiale della Commissione e sono destinati ai soggetti interessati, che potranno intervenire nelle fasi di consultazione e discussione.

Ai Libri verdi possono far seguito i Libri bianchi, che hanno uno scopo maggiormente propositivo, anche alla luce di quanto emerso dai primi. In essi sono riportate proposte di azione dell' Unione, con finalità operative.

3. Le fonti nazionali

L' ordinamento nazionale utilizza tutte le fonti e tutti gli strumenti a sua disposizione per intervenire in materia ambientale. Vi sono però delle particolarità conseguenti al specificità del diritto dell' ambiente, con riferimento al suo carattere tecnico ed alle esigenze di celerità nella risposta a sollecitazioni esterne.

Pertanto, la legislazione ambientale si è spesso basata sull' uso della decretazione d'urgenza e sulla delega legislativa. Con i decreti-legge il Governo interviene rapidamente su situazioni relative ad incidenti, disastri o altri problemi ambientali, che non possono aspettare i tempi di un ordinario iter legislativo. Con i decreti legislativi, invece, il Parlamento delega il Governo ad intervenire su materie connotate da un forte aspetto tecnico o a predisporre testi unici particolarmente complessi.

A livello amministrativo si utilizzano strumenti ed istituiti tradizionali, adattati alle esigenze del diritto ambientale. Tra questi ricordiamo i piani, i programmi, le autorizzazioni, le concessioni, i controlli e le sanzioni.

L' attività di pianificazione e programmazione è stata caratterizzata da una scarsa produzione, con effetti negativi. I piani e i programmi ambientali, presenti in ogni nuova legge di settore, hanno spesso costituito il mezzo per dilazionarne

l'applicazione, più che per renderla coerente. Il d.lgs. n.112/1998, preso atto delle difficoltà di coordinamento tra diversi livelli e diversi settori di pianificazione, ha previsto una riduzione della pianificazione e della programmazione statale e la contestuale applicazione del principio di sussidiarietà, a favore della pianificazione regionale o locale.

In riferimento al profilo provvedimentale, l'autorizzazione è l'istituto più utilizzato in materia ambientale. Attraverso tale strumento, la Pubblica Amministrazione concede o nega un' autorizzazione, dopo aver verificato se l'attività in oggetto sia ambientalmente compatibile o meno.

La concessione, invece, è legata a fenomeni di sfruttamento di beni nella disponibilità della Pubblica Amministrazione. Il profilo ambientale è dato dalla necessità di avere una razionale gestione delle risorse, ma anche dall' esigenza di limitare l' impatto della relativa attività.

Il sistema è completato da una rete di controlli e da un' attività di monitoraggio dello stato dell' ambiente, dell' impatto delle singole attività su di esso e dell' efficacia delle misure adottate.

Ministero dell' ambiente e dal Ministero dei lavori pubblici, fatte salve le attribuzioni espressamente previste per altri ministeri e quelle conferite a Regioni ed Enti locali.

Per quanto riguarda l' organizzazione tecnica del settore ambientale, è stato istituito l' Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA). Ad esso si affiancano, a livello regionale, le agenzie regionali per la protezione dell' ambiente (ARPA). L' ISPRA e le Agenzie territoriali formano il sistema nazionale per la protezione dell' ambiente, cui sono attribuite specifiche funzioni, tra cui il monitoraggio dello stato dell' ambiente, un' attività di ricerca ambientale e una funzione di supporto tecnico-scientifico alle amministrazioni competenti in materia ambientale.

2. Le Regioni e gli Enti locali

Il rapporto tra Stato e Regioni in materia ambientale è sempre stato particolarmente intricato. La situazione, poi, è stata resa ancora più complessa dalla difficile sincronizzazione tra la riforma del titolo V Cost. con la riforma dell' amministrazione, avvenuta attraverso atti aventi forza di legge.

L' art. 117 Cost., nella versione originaria, prevedeva una serie di materie in cui le Regioni a statuto ordinario avevano una competenza legislativa concorrente. Alcune di queste avevano riflessi ambientali, tra cui l' urbanistica, la caccia, la pesca e il turismo. Gran parte della legislazione statale ambientale è stata impugnata davanti alla Corte costituzionale, proprio per la difficoltà di delineare i confini di competenza, la cui indeterminatezza consentiva allo Stato e alle Regioni di dare interpretazioni parziali. La Corte, per risolvere i conflitti, ha spesso richiamato il principio di leale collaborazione, la cui vaghezza consente di decidere, caso per caso, se la collaborazione sia stata leale o meno.

Il nuovo art. 117 Cost., frutto della riforma del 2001, muta il quadro di riferimento, citando espressamente l' ambiente e prevedendo un riparto di attribuzioni legislative.

L' art. 117, comma 2, lett. s), Cost., prevede che lo Stato abbia potestà esclusiva in materia di "tutela dell' ambiente, dell' ecosistema e dei beni culturali". Il successivo comma 3 enumera, invece, le materie di legislazione concorrente e prevede la valorizzazione dei beni ambientali.

Anche dopo la riforma, tuttavia, non si ha la netta sensazione di una demarcazione precisa delle competenze in materia ambientale. La Corte costituzionale, del resto, ha escluso che possa identificarsi una materia in senso tecnico qualificabile come "tutela dell'ambiente", in quanto non sembra configurabile una sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata. La Corte prefigura l'esistenza di una materia trasversale, che ammettendo l' influsso di competenze regionali incidenti, riserva allo Stato il compito di assicurare le esigenze di disciplina uniforme sull' intero territorio nazionale, in base al principio di leale collaborazione.

La Corte, inoltre, ha affermato che lo Stato deve fissare livelli adeguati e non riducibili di tutela, mentre le Regioni, nel rispetto di tali limiti, regolano la fruizione dell' ambiente, attraverso l' intervento nella materie ad esse affidate. La competenza statale costituisce un limite all' esercizio delle competenze regionali, ma ciò non impedisce alle Regioni di assicurare livelli di tutela più elevati, di fatto incidendo in modo indiretto sulla materia ambientale.

Per quanto riguarda le funzioni amministrative, la tendenza è stata quella di applicare in modo deciso il principio di sussidiarietà verticale, spostando verso il basso le competenze.

Tra il 1997 e il 1998, lo Stato è stato esonerato da una serie di funzioni, attribuite contestualmente al livello territoriale ritenuto più idoneo. In particolare, il d.lgs. n.112/1998 ha individuato i compiti di rilievo ambientale nazionale, riservati ancora allo Stato, e le funzioni concorrenti, nel cui ambito è necessario un intervento congiunto.