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CAPITOLO I
DAL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA ALLA COMPUTER PRIVACY
In Italia l’esigenza dell’esistenza di un diritto alla riservatezza si è affacciata nel secondo dopoguerra in relazione alla divulgazione, ad opera dei mezzi di informazione, di fatti inerenti la sfera intima di persone famose. Nel 1975 la Corte di Cassazione, conformandosi alla copiosa giurisprudenza, riconosce che l’ordinamento giuridico deve tutelare l’interesse di ciascuno alla riservatezza.
- DAL DIRITTO AD ESSERE LASCIATI SOLI AL DIRITTO AL CONTROLLO SULLE INFORMAZIONI CHE RIGUARDANO L’INDIVIDUO Il momento che vede la definitiva affermazione nel nostro ordinamento del diritto alla riservatezza coincide con l’inizio della capillare diffusione dei calcolatori. L’evoluzione recente può dividersi in quattro periodi:
- Il primo (anni ’70) caratterizzato dalla presenza di pochi e voluminosi calcolatori; la minaccia è rappresentata dal possibile controllo governativo sulla raccolta di dati sensibili quali le origini razziali, opinioni politiche ecc;
- Il secondo periodo (anni ’80), vede computer più piccoli e più prestanti utilizzabili anche da imprese private quali banche e assicurazioni;
- Il terzo periodo (anni ’90), dove i computer arrivano nelle case e si può dire concluso con l’emanazione della legge italiana sul trattamento dei dati personali (675/1996), oggi confluita nel codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 196/2003);
- Il quarto periodo iniziato con il nuovo millennio coincide con l’utilizzo di massa delle reti telematiche internet. L’Italia ha anticipato solo la Grecia nel dotarsi di una normativa in materia mentre a livello sovranazionale vi è una copiosa produzione di raccomandazioni emanate dal Consiglio d’Europa. Anche l’Unione Europea è intervenuta nel settore emanando la direttiva 95/46 relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali; con la direttiva 97/ sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni. Il quadro europeo è stato ridefinito con il regolamento 2016/679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e alla libera circolazione dei dati, che abroga la direttiva 95/46 che si applicherà dal 25 maggio 2018. Tutte queste di esposizioni legislative hanno un solo fine: quello di assicurare all’interessato il controllo sul flusso delle informazioni che lo riguardano. 2 IL CODICE DELLA PRIVACY: IL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI In Italia la disciplina della protezione dei dati personali è contenuta nel d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196 ( CODICE DELLA PRIVACY ) denominato “codice in materia di protezione dei dati personali”. Rappresenta forse il primo tentativo al mondo di ricondurre in unità le innumerevoli
disposizioni in materia di privacy; riunisce, infatti, la legge 675/96 e gli altri decreti legislativi, regolamenti, codici deontologici. Introduce, inoltre, anche importanti innovazioni: l’art. 1 riconosce a ognuno il diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano. La posizione soggettiva è avvalorata dal successivo art. 2 dove il diritto alla protezione dei dati personali viene riconosciuto e garantito accanto e in aggiunta al diritto alla riservatezza e a quello dell’identità personale. Il codice è suddiviso in tre parti:
- La prima contiene disposizioni generali che riguardano tutti gli adempimenti relativi al trattamento dei dati personali con riferimento al settore pubblico e privato (in particolare diritti dell’interessato, regole generali sul trattamento dei dati, soggetti che effettuano il trattamento, sicurezza dei dati, dei sistemi);
- La seconda è la parte speciale dedicata agli specifici settori (trattamenti in ambito giudiziario, in ambito pubblico, da parte delle forze di polizia, in ambito sanitario, bancario, assicurativo);
- La terza parte del codice contiene tutele amministrative e giurisdizionali, disciplina le sanzioni amministrative e penali e regolamenta l’ufficio del Garante. L’ambito di applicazione si estende al trattamento dei dati personali effettuato da chiunque (anche all’estero) è stabilito nel territorio nazionale; comprende anche il trattamento dei dati personali effettuato da chiunque è stabilito nel territorio di un paese non appartenente alla UE e impiega per il trattamento strumenti anche diversi da quelli elettronici. Nell’art. 4 definisce i termini utilizzati : la nozione di trattamento comprende ogni accezione del ciclo di vita di un’informazione: 1. la fase preliminare (raccolta e la registrazione); 2. la fase dell’utilizzo dei dati (organizzazione, consultazione, elaborazione, modificazione, selezione ecc.); 3. la fase di circolazione dei dati (comunicazione e diffusione); 4. la fase terminale (conservazione, blocco, cancellazione, distruzione delle informazioni). La definizione di dato personale comprende qualunque informazione relativa a persona fisica identificata o identificabile anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione ivi compreso un numero di identificazione personale. La nozione di dati sensibili che sono i dati in relazione all’origine razziale convinzioni politiche e religiose. E’ considerato anonimo il dato che non può essere associato a un individuo identificato o identificabile. Interessato è la persona fisica o giuridica, la pubblica amministrazione, associazione, ente organismo cui competono, le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento dei dati personali e gli strumenti utilizzati (compreso il profilo della sicurezza). L’interessato può nominare al trattamento dei responsabili che possono essere persone fisiche o giuridiche (incaricato). Il codice riconosce all’interessato una serie di diritto:
- Diritto di conoscenza
- Diritto di accesso ai dati
- Diritto di modifica e aggiornamento dei dati
- Diritto all’oblio (cancellazione dei dati)
- Diritto di opporsi al trattamento Questi diritti sono esercitati secondo le modalità previste dagli artt. 8, 9 e 10. In ordine alle modalità di trattamento i dati devono essere:
- Trattati in modo lecito
- Raccolti e registrati per scopi determinati espliciti e legittimi.
- Esatti e aggiornati
- Pertinenti e completi e non eccedenti rispetto alla finalità
- Conservati in forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo non superiore a quello necessario per gli scopi per i quali essi sono stati raccolti. I dati raccolti e in violazione del codice non possono essere utilizzati.
2016/679 dice che è interesse del titolare del trattamento trattare i dati in misura strettamente necessaria e proporzionata per garantire la sicurezza delle reti dell’informazione (quindi resistere ad attacchi esterni). Il codice della privacy impone al titolare del trattamento di osservare alcuni obblighi. In particolare, l’art. 31 dice che tutto ciò deve avvenire mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza Aderenti al progresso tecnico, alla natura dei dati. Chiunque gestisce un archivio sarà responsabile del rischio di perdita e distruzione dei dati (art. 5). L’art. 31 non dà la definizione precisa di idonea misura di sicurezza: questo perché le tecnologie variano continuamente e diventano presto obsolete. L’art. 34 sancisce che la raccolta dei dati con mezzi elettronici è consentita solo se sono adottate le seguenti misure di sicurezza:
- L’autenticazione informatica;
- L’adozione di procedure di gestione delle credenziali di autenticazione (sono credenziali di autenticazione i dati e i dispositivi utilizzati per l’autenticazione informatica);
- Utilizzazione di un sistema di autorizzazione (procedure che abilitano l’accesso dei dati);
- Aggiornamento e manutenzione degli strumenti elettronici
- La protezione degli strumenti elettronici e dei dati rispetto a trattamenti illeciti e accessi non consentiti
- L’adozione di procedure per la custodia di copie di sicurezza
- L’adozione di tecniche di cifratura o di codici identificativi univoci. La violazione di questi obblighi è sanzionata penalmente. Sul piano civilistico il trattamento dei dati personali è equiparato all’esercizio di attività pericolosa. Infatti l’art. 15 recita che chiunque cagioni un danno ad altri per l’effetto del trattamento dei dati personali è tenuto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2050 c.c. C’è quindi un’ansia di sicurezza. Nella normativa, a cominciare dalla direttiva 95/46/CE la parola “sicurezza” è utilizzata sia per indicare la necessità di tutelare i dati personali per garantirne la riservatezza, sia per individuare gli interessi la cui tutela può giustificare una protezione meno stringente della privacy dei cittadini.
- LA RISERVATEZZA NELL’ERA DI INTERNET Su questo tema vengono subito in mente i termini di logs e cookies. 5.1 Un file log è un file di testo in cui viene registrata e documentata tutta l’attività di applicativi softwares installati su un pc. Un file log è automaticamente generato da un provider e documenta tutta l’attività che il singolo navigatore ha svolto sulla rete. Tramite i logs il gestore di un sito può monitorare quanti sono i visitatori quando arrivano, da dove si collegano. I cookies sono dei file in formato ASCII contenenti informazioni di base relative a un utente in relazione ad un server. Grazie ai cookies i server scrivono sulla macchina del client in modo che possano essere utilizzabili per le successive sessioni (login, eventuali registrazioni, acquisti on line ecc.); i cookies vengono utilizzati per controllare con quale frequenza il navigatore accede al sito. I cookies sono presi in considerazione dalle normative europee e italiane. In base a queste normative, il Garante della Privacy italiano ha elaborato un documento che individua le modalità semplificate per l’informativa e l’acquisizione del consenso per l’utilizzo dei cookies. A tale scopo il documento distingue fra due categorie di cookies:
- Cookies tecnici : utlizzati al solo scopo di effettuare la trasmissione su una rete di comunicazione. Si dividono a loro volta in cookies di navigazione o di sessione, volti
a garantire la normale navigazione e la fruizione del sito; cookies analytics utilizzati dal gestore del sito per raccogliere informazioni sul numero degli utenti: cookies di funzionalità che permettono la navigazione in funzione di una serie di criteri selezionati al fine di migliorare il servizio reso
- Cookies di profilazione volti a creare profili degli utenti allo scopo di mandare messaggi pubblicitari in linea con le preferenze dell’utente. Solo per questi cookies il garante chiede il preventivo consenso dell’utente. Per quanto riguarda i cookies tecnici sarà sufficiente che il gestore fornisca un’idonea informativa ai sensi dell’art. 13 del codice della privacy. L’informativa compare in un piccolo banner nel momento in cui si apre la home page di un sito. L’utente deve essere anche informato che può intervenire sulle impostazioni del browser per prevenire l’uso dei cookies. Bisogna poi distinguere se i cookies siano installati sul terminal dell’utente dal gestore del sito oppure da siti diversi (terze parti). 5.2 Per accrescere la fiducia dei consumatori nel commercio elettronico, l’UE ha varato il progetto e-confidence. Interessato a raccogliere i dati sarà colui che offre i servizi sulla rete e così la sua attività sarà tanto più redditizia quanto più il cliente si fiderà di lui; e il cliente si fiderà quando saprà che non corre alcun rischio derivante dall’uso improprio dei suoi dati. 5.3 Con l’esplosione di internet sporge l’esigenza di capire se siano applicabili alla rete le normative emanate di volta in volta per disciplinare il trattamento dei dati personali. ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 5.4 Web-reputation. A questa locuzione vengono attribuiti due significati: 1) la reputazione di un determinato utente sulla base dei suoi comportamenti on-line; 2) la reputazione di una determinata azienda o di un suo prodotto. Nella prima accezione la reputazione di un utente si sviluppa attraverso ciò che nel web circola a suo riguardo. Nella seconda, la web- reputation è divenuta un modello di business. Vedasi i siti che raccolgono le recensioni degli utenti su prodotti, servizi, persone, luoghi.
- LA TECNOLOGIA MINACCIA, LA TECNOLOGIA PROTEGGE Sono molteplici gli strumenti ad uso quotidiano che favoriscono il monitoraggio della vita sociale: telecamere c/c, documenti di identità elettronici, tv interattive, smartphone ecc. Anche le attività svolte su internet possono essere facilmente spiate. A parte i cookies e i logs di cui già si è parlato, si possono citare: web-bugs o cimici web; gli spywares ; gli adwares ; i dispositivi Digital rigths management. Le c.d. Privacy embacing technologies (PET) sono state sviluppate al fine di assicurare un grado sufficiente di riservatezza nel cyberspazio: sono un sistema di tecnologie che proteggono la privacy eliminando o riducendo i dati personali senza compromettere la funzionalità del sistema. Le PET possono essere ricondotte a diverse tipologie:
- Subjet-oriented PETS che limitano la riconoscibilità di un determinato soggetto da parte di terzi;
- Objet-oriented PETS che proteggono l’identità attraverso l’uso di particolari tecnologie;
- Transaction-oriented PETS , zone dove l’identità del soggetto è nascosta Ci sono infine alcune PET che consentono ai navigatori di programmare i propri browser in modo da far trasparire alcune informazioni e non altre. Fra le tecniche più utilizzate ricordiamo la crittografia e la stenografia. Il legislatore affida alla stessa tecnologia il compito di assicurare il perseguimento degli obiettivi che le norme si prefiggono. In pratica la tecnologia incorpora la regola.
CAPITOLO II
L’EVOLUZIONE DEL CONCETTO DI DOCUMENTO E DI SOTTOSCRIZIONE
1. L’ATTIVITA’ DI DOCUMENTAZIONE
Spesso l’ordinamento giuridico è chiamato ad attribuire rilevanza a determinati fatti e/o attività rendendo tale rappresentazione immutabile e stabile. Si può esemplificare quanto appena detto con riferimento a un’interazione negoziale.
- È importante riferire una certa manifestazione di volontà ad un soggetto determinato
- Si deve essere certi del contenuto della volontà
- Si deve essere certi che quella volontà rimanga immutabile nel tempo. L’esigenza di stabilità e certezza dei contenuti è garantita dalla regola che impone il ricorso alla forma scritta. Alla necessità di garantire certezza circa la provenienza delle dichiarazioni rispondono le regole sulla sottoscrizione.
- REGOLE CHE SI FONDANO SULLA TECNOLOGIA DELLA CARTA Le caratteristiche proprie della carta hanno finito per creare un legame indissolubile tra il concetto di documento e il supporto cartaceo. Questo è accertato da almeno due circostanze:
- L’esistenza nel documento di una parte materiale
- La concordia degli studiosi nel definire il documento come una cosa Per convenzione il documento è una cosa (il più delle volte un pezzo di carta). In ogni caso, in quanto integrato in una cosa (material), il documento fornisce rappresentabilità, stabilità, identificabilità tanto rispetto ai contenuti quanto in relazione alla paternità. Il problema odierno consiste in che modo i risultati assicurati sulla carta possano essere garantiti anche da altre tecnologie.
- REGOLE CHE SI FONDANO SULLE TECNOLOGIE DIGITALI L’evoluzione della tecnica ha messo a disposizione degli uomini nuovi mezzi per rappresentare, conservare, e trasmettere il pensiero. E le nuove regole sono attivate per consentire di usare documenti informatici. Sono regole che disciplinano la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione, la validazione. Il legislatore italiano è stato tra i primi a raccogliere la sfida: l’art. 2 della legge 5 marzo 1997 n. 59, ha stabilito che sono validi e rilevanti “gli atti e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici”. I successivi interventi normativi giungono fino alla nuovo regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, noto con l’acronimo di eIDAS (electronic IDentification Authentication and Signature ): questo stabilisce le condizioni per il riconoscimento reciproco di identificazione elettronica e le regole comuni per le firme elettroniche, l’autenticazione web e i relativi servizi fiduciari per le transazioni elettroniche. Il regolamento eIDAS si applica a partire dal 1 luglio 2016. Esso permetterà di
adottare in ambito europeo un quadro tecnico-giuridico unico in ambito di firme elettroniche, documenti elettronici, nonché per i servizi di raccomandata elettronica ed i servizi di certificazione per l’autenticazione web. Attualmente, per il nostro paese, il regime del documento informatico è contenuto nel d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82 denominato codice dell’amministrazione digitale (CAD). In particolare il CAD chiarisce che le disposizioni concernenti documenti informatici, firme elettroniche, pagamenti informatici si applicano anche ai privati. Il documento informatico (definito come la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, la memorizzazione su supporto informatico e la trasmissione di strumenti telematici, sono validi a tutti gli effetti di legge se conformi alle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale e a specifiche regole tecniche da emanarsi a norma dell’art. 71 dello stesso codice (le regole tecniche emanate a norma dell’art. 71 sono attualmente contenute in tre d.p.c.m. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale soddisfa il requisito legale della forma scritta e si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma se formato nel rispetto delle regole tecniche (emanate ex art. 71), che garantiscano l’identificabilità dell’autore, l’immodificabilità dell’autore e l’integrità del documento. Il documento sottoscritto con firma digitale, non produce gli effetti appena descritti se contiene macroistruzioni o codici eseguibili, tali da modificare gli atti, i fatti o i dati nello stesso rappresentati. La data e l’ora della sua formazione sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica formato nel rispetto delle regole tecniche, fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto. L’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia la prova contraria. La firma apposta basata su un certificato elettronico revocato o scaduto o sospeso, equivale a mancata sottoscrizione. La revoca o la sospensione hanno effetto dal momento della pubblicazione, salvo che il revocante o chi richiede la sospensione, non dimostri che essa era già stata a conoscenza di tutte le parti interessate. Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile al proprio indirizzo elettronico, nella casella di posta elettronica del destinatario posta a disposizione dal gestore. Se si vuole che il documento trasmesso sia opponibile è necessario utilizzare la posta elettronica certificata (PEC) che equivale alla notificazione per mezzo della posta, nei casi consentiti dalla legge. Questi aspetti della ‘era digitale hanno inciso in materia determinante sul lavoro di figure tradizionali come quella del notaio. La legge 18 giugno 2009 n. 69 recante “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile” aveva impresso ulteriore accelerazione all’informatizzazione degli studi notarili. 3.1 LA POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E NEL PROCESSO L’art. 6 CAD impone alle pubbliche amministrazioni l’utilizzo della PEC con i soggetti che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo. Tale dichiarazione vincola solo il dichiarante e rappresenta espressa accettazione dell’invio, tramite PEC, degli atti e provvedimenti che lo riguardano. La PEC è un sistema di trasporto di documenti informatici che offre, rispetto alla mail ordinaria, la garanzia della certezza dell’invio e della consegna (o meno) dei messaggi al destinatario. Ha lo stesso valore legale della raccomandata a/r. Per ottenere la PEC bisogna rivolgersi ad un gestore iscritto in un elenco tenuto dall’Agenzia per l’Italia digitale. Nel momento in cui l’utente invia il messaggio, riceve dal proprio gestore una ricevuta di accettazione con relativa attestazione temporale. Tale ricevuta costituisce prova legale dell’avvenuta spedizione. Allo stesso modo, quando il messaggio perviene alla casella del destinatario, il suo gestore di PEC invia al mittente la ricevuta di avvenuta o mancata consegna con l’indicazione di data e ora. La PEC garantisce l’identità della casella mittente, l’associazione fra il titolare del servizio e la relativa casella di posta, la provenienza del messaggio.
certificato. È responsabile, se non prova d’aver agito senza colpa o dolo, del danno cagionato a chi abbia fatto ragionevolmente affidamento sulla genuinità del certificato stesso. Il certificato qualificato può contenere ove richiesto dal titolare o da terzi, tutta una serie di dati quali limiti di uso, appartenenza ad enti o ordini, cariche ricoperte, ecc. È opportuno sottolineare le differenze tra firma autografa e firma digitale:
- Le modalità. La firma non è il risultato di un gesto umano ma il frutto di una connessione univoca tra il soggetto firmatario e la sua univoca autenticazione informatica (chiave)
- Il criterio di imputazione. La firma autografa fornisce la prova dell’autore del segno. La firma elettronica qualificata attesta l’esistenza di una corrispondenza biunivoca tra il soggetto titolare del certificato e il certificato. Con la firma digitale, si attesta che sul documento c’è una chiave privata che corrisponde ad una chiave pubblica di cui Tizio è titolare. Il fatto rappresentato con la firma elettronica qualificata non è la prova dell’autografia ma la prova della titolarità della firma stessa. Per la firma digitale la prova sarà data dalla titolarità della chiave. Sotto questo profilo, e a differenza della firma autografa, la firma digitale dovrebbe essere considerata irripudiabile. Questa tesi ha sollevato perplessità e critiche. Il Consiglio di Stato ritiene che si sia creato un tertium genus tra la firma autografa e la firma autenticata.
- I soggetti coinvolti. Per poter apporre la firma digitale è indispensabile la presenza di un soggetto terzo esterno, il certificatore; questi attribuisce titolarità della firma elettronica qualificata, identifica con certezza il titolare del certificato qualificato, rilascia e rende pubblico il certificato, lo revoca o lo sospende
- Il ruolo dei tecnici e della tecnologia. La firma digitale è il risultato di tecnologie avanzate e altamente sofisticate.
CAPITOLO III
DAI TITOLI DI CREDITO AGLI STRUMENTI FINANZIARI (DEMATERIALIZZATI)
1. IL DOCUMENTO INCORPORA IL DIRITTO
I titoli di credito incorporano il diritto di credito in un bene mobile (la carta) in modo da applicare al primo la disciplina giuridica propria del secondo. A ben vedere, quindi, i titoli di credito (e, come vedremo, le regole che li disciplinano) sono figli della tecnologia disponibile (il documento cartaceo). Anche in questo campo l’era digitale ha comportato non pochi cambiamenti dando il via all’introduzione di nuove regole. Si parla così del fenomeno conosciuto come la de materializzazione degli strumenti finanziari.
- DALLA CARTA AL BIT: LE REGOLE DELLA DEMATERIALIZZAZIONE Il meccanismo che ha consentito al mondo moderno di mobilizzare le proprie ricchezze ha visto negli ultimi tempi mutare la propria fisionomia per effetto di due circostanze. Da un lato l’esplosione quantitativa dei tioli di credito divenuti strumenti finanziari utili all’impiego del risparmio collettivo; dall’altro la necessità di abbattere i costi della movimentazione cartacea legata al primo fenomeno con il ricorso alle tecnologie informatiche. Il legislatore definisce strumenti finanziari una serie di titoli di massa (tra cui azioni e obbligazioni) dettando per essi una disciplina specifica. La dematerializzazione degli strumenti finanziari ha conosciuto due tappe: 1) la de materializzazione di secondo livello (1986) con la quale è stata de materializzata la solo circolazione dei titoli; 2) la dematerializzazione di primo livello (1998) con la quale il documento cartaceo scompare del tutto e il titolo viene sostituito da mere iscrizioni contabili. La gestione accentrata di strumenti finanziari de materializzati (ad es. azioni e obbligazioni) prevede l’esistenza di 4 soggetti:
- L’emittente (artt. 80 ss. del d. lgs. 58/1998) ad esempio la società di capitali che vuole emettere azioni o obbligazioni
- La società di gestione accentrata
- L’intermediario (d. lgs. 58/1998 )
- Il titolare (ad esempio il risparmiatore che acquista lo strumento finanziario). L’emittente comunica alla società l’ammontare globale dell’emissione di strumenti finanziari e il suo frazionamento. La società di gestione accentrata apre per ogni emissione un conto a nome dell’emittente. Il trasferimento degli strumenti finanziari dematerializzati l’esercizio dei relativi diritti patrimoniali possono effettuarsi soltanto tramite intermediari autorizzati. Si possono individuare alcuni cambiamenti significativi nelle regole dovuti alla sostituzione della tecnologia digitale alla carta:
- I titoli cartacei sono sostituiti da iscrizioni o registrazioni (in una parola, conti) tenuti presso società di gestione accentrata ovvero presso l’intermediario.
- Non si configurano più situazioni di proprietà e di possesso, ma situazione di titolarità e legittimazione. La registrazione tiene luogo del possesso qualificato del documento al fine della legittimazione all’esercizio e alla disposizione del diritto.
- Il trasferimento degli strumenti finanziari nonché l’esercizio dei relativi diritti patrimoniali possono effettuarsi soltanto tramite intermediari autorizzati.
CAPITOLO IV
INFORMATIZZAZIONE DELLA PUBBLICITA’ IMMOBILIARE E REGIME DELLA
CIRCOLAZIONE DEI BENI
Questo capitolo si occupa della pubblicità immobiliare. I registri immobiliari consentono di conoscere le vicende relative alla titolarità dei beni e alla loro circolazione. Scopo del capitolo è quello di individuare le conseguenze dell’informatizzazione della pubblicità immobiliare. Due sono gli elementi che caratterizzano il sistema italiano: a) Il c.d. principio consensualistico ; l’art. 1376 c.c. stabilisce che la proprietà si trasferisce per effetto del mero consenso legittimamente manifestato dalle parti. Il trasferimento della proprietà di un bene immobile è però opponibile ai terzi soltanto nel momento in cui viene trascritto nei registri immobiliari. I due momenti (consenso/trasferimento e trascrizione/opponibilità) ha innescato sempre vivaci dibattiti: nel lasso temporale tra i due momenti, il venditore può alienare il bene ad un secondo acquirente che diventa proprietario se trascrive battendo sul tempo il primo acquirente. b) L’impostazione a base personale del sistema di pubblicità ; i registri immobiliari (cartacei) italiani non sono impostati sulla base di una rilevazione catastale in modo che accanto ad ogni unità immobiliare si possano trascrivere le vicende giuridiche. Essi sono impostati invece su base personale: l’atto giuridico viene trascritto a favore dell’acquirente. La ricerca nei registri si effettua, di conseguenza, sotto il nome di un soggetto.
- ALCUNI EFFETTI DELL’INFORMATIZZAZIONE DELLA PUBBLICITA’ IMMOBILIARE La meccanizzazione dei registri immobiliare è stata attuata con una pletora di interventi normativi. Il passaggio dalla carta al bit ha anche qui prodotto profondi mutamenti:
- Verso un sistema di pubblicità immobiliare a base reale. Il passaggio ad una gestione computerizzata delle conservatorie consente di accedere alle informazioni anche partendo dai dati relativi all’unità immobiliare.
- Il futuro incerto della doppia alienazione immobiliare. Si annulla il lasso temporale che tradizionalmente intercorre tra manifestazione del consenso e trascrizione dell’atto. Il notaio una volta redatto l’atto in forma elettronica e compilata la nota di trascrizione, può richiedere immediatamente la trascrizione inviando il tutto per via telematica. In questo scenario la manifestazione del consenso e la trascrizione coincidono sul piano temporale.
- La rigidità del linguaggio informatico
- La facilità di accesso ai dati. Il collegamento in rete tra uffici consente di effettuare richieste relative ad una conservatoria tramite un’altra conservatoria non competente per territorio. In sintesi l’avvento dell’era digitale comporta: . la gestione computerizzata delle conservatorie fa assumere di fatto al sistema la veste di pubblicità immobiliare di carattere reale . le regole sulla doppia alienazione immobiliare risulta svuotata in quanto coincidono i due momenti . viene notevolmente facilitato l’accesso alle informazioni contenute nei registri immobiliari.
CAPITOLO V
I PAGAMENTI ELETTRONICI
Tradizionalmente le funzioni del denaro sono quattro: 1 misura di valore; 2 mezzo di scambio; 3 mezzo di pagamento; 4 deposito di ricchezza. Gli strumenti monetari sono cose mobili (banconote, divise metalliche) su cui è impresso un numero di “unità monetarie”. La moneta costituisce il mezzo di estinzione delle obbligazioni pecuniarie ossia delle obbligazioni il cui oggetto consiste nella dazione di una somma di denaro.
- DAL CONTANTE ANALOGICO AL CONTANTE DIGITALE L’esplosione della rete ha dato origine alla predisposizione di strumenti di pagamento utilizzabili in Internet per l’acquisto di beni e la fornitura di servizi. I sistemi di pagamento si possono suddividere in quattro categorie: a) strumenti di pagamento di base ovvero bonifici e addebiti diretti b) carte di pagamento (carte di credito, carte di debito, carte prepagate) c) pagamenti via internet ovvero pagamenti elettronici che derivano da tre situazioni distinte: - pagamento con carta a distanza (effettuazione della transazione mediante invio dei dati della carta di credito); - bonifico o addebito diretto tramite servizi bancari on-line; - pagamenti tramite prestatore di servizi di pagamenti elettronici (moneta elettronica) d) pagamenti tramite telefono; questi sistemi possono essere classificati in due categorie: - pagamenti a distanza; - pagamenti di prossimità. Merita menzione un fenomeno che sta venendo alla ribalta sulla rete e che viene comunemente definito come moneta virtuale. Nel 2009 si afferma il Bitcoin: consiste in file criptati creati da un qualunque pc connesso ad internet su cui sia attivo un software open source, generati e ottenuti quale forma di ricompensa attraverso l’esecuzione di un processo chiamato mining (cioè estrazione). Questo tipo di moneta virtuale ha delle peculiarità che la caratterizzano come parzialmente anonima, decentralizzata, e basata su una rete peer to peer, scambiata attraverso tecnologie crittografiche, non basata su alcuna autorità statale. Il bitcoin non è stato ancora oggetto di disciplina giuridica: esso infatti non è considerabile come una moneta vera e propria, assolvendo solo in parte le funzioni monetarie. Le sue caratteristiche sono quelle di una moneta complementare. Il bitcoin viene utilizzato come mezzo di scambio e investimento alternativo agli strumenti tradizionali, in quanto strumento di facilitazione per il commercio elettronico grazie alla sua intrinseca sicurezza garantita dalla crittografia.
- LA FINE DELLA SOVRANITA’ MONETARIA? Nel caso di sistemi di pagamento elettronici più avanzati (moneta elettronica o le forme di moneta virtuale), il cambiamento di tecnologia può segnare la fine della sovranità monetaria. Lo scenario futuro potrebbe essere caratterizzato da tre elemento:
- Riduzione della domanda di moneta alla banca centrale in ragione dell’aumento di forme di moneta elettronica emesse privatamente
- Riduzione dei margini di intervento delle istituzioni monetarie del potere politico di regolamentazione
- Vantaggi per i consumatori e per tutti i soggetti che svolgono attività commerciali e non via internet.
CAPITOLO VI
IL COMMERCIO ELETTRONICO
Si usa distinguere tra 3 categorie di commercio elettronico
- Business to business che identifica l’attività intrapresa tra operatori commerciali
- Business to consumer che identifica l’attività svolta tra operatori commerciali e consumatori
- Consumer to consumer che identifica l’attività di scambio di beni o servizi tra consumatori (ad esempio le aste on line) In base alle tipologie di soggetti coinvolti nella trattazione, si identificano:
- Business to administration: attività svolta tra operatori commerciali e amministrazione
- Consumer to administration: costituito dall’insieme di attività che rapportano il consumatore alla pubblica amministrazione A seconda del tipo di bene (materiale o immateriale) oggetto della transazione, si distingue:
- Commercio elettronico indiretto (o in senso lato): si ha quando le solamente tutte le fasi preliminari sono svolte per via telematica mentre la consegna del bene (materiale) è fisica
- Commercio elettronico diretto (o in senso stretto): si ha quando tutti gli elementi della transazione compresa la consegna del bene (immateriale), avvengono per via telematica
- LE REGOLE PER IL COMMERCIO ELETTRONICO Nel nostro paese le regole che disciplinano le negoziazioni in rete sono contenute nel d. lgs. 206/2005 codice del consumo che contiene norme sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza e, soprattutto nel d. lgs. 70/2003 con il quale è stata data attuazione alla direttiva 2003/31 del Parlamento Europeo (direttiva sul commercio elettronico). Gli artt. 49 ss. Del codice del consumo è dedicata alle informazioni precontrattuali per il consumatore al diritto di recesso nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Insieme al diritto di recesso, cardini dell’intervento normativo sono: l’obbligo di fornire al consumatore tutta una serie di informazioni (identità del professionista, indirizzo dello stesso, caratteristiche essenziali del bene o del servizio); il diritto del consumatore a ricevere, al momento della conclusione del contratto, conferma per iscritto di tutte le informazioni soprarichiamate e di altre quali le modalità del diritto di recesso; il divieto di fornire beni o servizi al consumatore in mancanza di previa ordinazione; l’inderogabilità della competenza territoriale del giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore. I diritti riconosciuti al consumatore sono irrinunciabili. La disciplina del commercio elettronico trova comunque il proprio pilastro nel decreto legislativo 9 aprile 2003 n, 70, che recepisce, come precedentemente detto, una direttiva europea. La lettura di tale provvedimento prova una volta di più come l’avvento delle tecnologie digitali porti con sé la produzione di nuove regole giuridiche. L’art. 2 definisce “servizi della società dell’informazione” le attività economiche svolte on line e i servizi definiti nella legge 317/86. Tale definizione comprende qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione e memorizzazione di dati. I servizi della società dell’informazione abbracciano una vasta gamma di attività economiche svolte on-line. Tali attività possono consistere in primis nella vendita di merci. I servizi della società dell’informazione comprendono anche la trasmissione di informazioni mediante una rete di comunicazione, la fornitura di accesso ad una rete di comunicazione o lo stoccaggio di informazioni fornite da un destinatario di servizi, i servizi trasmessi da punto a punto, quali i servizi video a richiesta o l’invio di comunicazioni commerciali per posta elettronica. Tutti questi servizi hanno dei destinatari che
non necessariamente coincidono con la nozione di consumatore. A norma del d. lgs. 70/2003, il “destinatario di servizi” è il soggetto che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni; mentre “consumatore” è qualsiasi persona fisica che agisca con finalità non riferibili all’attività commerciale, imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. La direttiva e il decreto attuativo prendono in considerazione gli aspetti cruciali intorno alla cui soluzione ruota l’effettivo decollo del commercio elettronico. In particolari gli istituti disciplinati sono:
- Le informazioni sui prestatori di servizi. Uno dei problemi del commercio elettronico è la certezza dell’identità e della qualifica del soggetto che vende beni e/o servizi. L’art. 7 del d. lgs. 70/2003 impone al prestatore di rendere accessibili ai destinatari del servizio e alle autorità competenti, informazioni quali: il nome, la ragione sociale, il domicilio o la sede legale, i recapiti di contatto, il numero di iscrizione al registro delle imprese, partita IVA, ecc. Devono essere fornite anche informazioni circa i prezzi e tariffe dei servizi forniti e i costi di consegna. Devono essere indicate anche le attività consentite al consumatore e al destinatario del servizio. Se il prestatore presta una professione regolamentata, deve fornire anche le seguenti informazioni: l’ordine professionale al quale è iscritto, il titolo professionale, le norme professionali e gli eventuali codici di condotta.
- Le comunicazioni commerciali. Il decreto definisce “comunicazioni commerciali” tutte le forme di comunicazione destinate a promuovere beni, servizi o l’immagine di una impresa, di un’organizzazione o di un soggetto che esercita un’attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione. Tali comunicazioni devono essere facilmente identificabili come tali. Le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse da un prestatore per posta elettronica, devono, in modo chiaro, essere identificate come tali e contenere l’indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al loro ricevimento futuro.
- I contratti per via elettronica. Il prestatore deve fornire in modo chiaro e inequivocabile prima dell’inoltro dell’ordine al destinatario, informazioni riguardanti: le fasi tecniche della conclusione del contratto; le modalità di archiviazione e accesso del contratto concluso; i mezzi per correggere errori prima di inoltrare l’ordine; gli strumenti di composizione delle controversie. Regole specifiche sono dettate per la conclusione del contratto. L’art. 13 del decreto prevede, nel caso in cui il destinatario di un bene inoltre il proprio ordine tramite strumenti tecnologici, si applichino i seguenti principi: il prestatore deve rilasciare ricevuta dell’ordine immediatamente per via elettronica; l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti hanno possibilità di accedervi. La ricevuta dell’ordine deve contenere un riepilogo delle condizioni generali. L’art. 13 fa sorgere problemi riguardo le previsioni degli artt. 1326 e segg. del c.c.: innanzitutto si pongono problemi relativamente al luogo e al tempo della conclusione del contratto. La dottrina si interroga quale tra ricevuta e ordine sia qualificata come offerta e quale come accettazione. Una prima tesi ritiene l’offerta via web come un invito ad offrire: l’ordine da parte del destinatario sarebbe da qualificarsi come proposta a cui seguirebbe l’accettazione da parte del prestatore sotto forma di ricevuta dell’ordine. La tesi contrapposta, invece, sostiene che l’offerta dei prodotti sarebbe una vera e propria proposta, mentre l’ordine inviato dal destinatario, una accettazione. Tuttavia il contratto si dovrebbe considerare concluso solo nel momento in cui la ricevuta dell’ordine giunge a conoscenza del destinatario, conoscenza che si presume realizzata nel momento in cui si ha la possibilità di accedere all’ordine. Ulteriore problema è quello della presunzione di conoscenza; l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti hanno possibilità di accedervi con la presunzione di conoscenza delle dichiarazioni rese durante la conclusione del contratto che giungano presso l’indirizzo del destinatario, contenuta
- L’individuazione dell’approccio più efficiente per disciplinare il commercio elettronico. Difficoltà di rendere applicabili le normative statuali
- La possibilità di colmare il digital divide (divario digitale), cioè la frattura sociale che le moderne tecnologie causano fra coloro che hanno accesso ai nuovi strumenti di informazione e comunicazione.
- IL RUOLO DEI SOGGETTI TERZI CHE RILASCIANO MARCHI DI QUALITA’ Come già ricordato, la direttiva 2000/31 sul commercio elettronico invita le associazioni commerciali, professionali e dei consumatori a contribuire all’elaborazione di codici di condotta. Molto spesso tali codici sono associati ai c.d. trustmark schemes (marchi di fiducia) o labels (marchi di qualità garantita). Euro-label è il marchio di fiducia assegnato ai siti web commerciali che aderiscono al codice di condotta europea e garantisce l’affidabilità delle transazioni internazionali e nazionali. Per quel che riguarda l’Italia, esempio di questo approccio è il certificato QWeb servizio fornito da IQNET per il tramite di numerosi enti certificatori tra cui RINA e ICQ. Scopo del marchio di qualità è accrescere la fiducia degli acquirenti nei confronti del commercio elettronico, attestando che il fornitore on-line certificato si attiene a determinati principi e criteri nel condurre operazioni commerciali. Il citato marchio QWeb attesta che: il sito è sicuro e registrato legalmente; il servizio di e-business è della migliore qualità; le condizioni di vendita e di consegna sono chiare e veritiere; la sicurezza e la privacy sono applicate per il trattamento dei dati personali; i reclami del cliente sono presi in considerazione e opportunamente gestiti; i consumatori possono ricorrere ad una soluzione extragiudiziale delle controversie. Ma i vantaggi riguardano anche le imprese che operano in rete, le quali, vedendosi attestato da un organismo terzo che la propria attività di e-business è conforme ai più elevati standard, godono di un vantaggio competitivo derivante dalla fiducia riposta dal cliente nei confronti dell’azienda. Il riconoscimento del certificato QWeb a un fornitore on-line conferisce a quest’ultimo il diritto di utilizzare il marchio di qualità QWeb sul proprio sito. In sintesi, nel campo del diritto dei contratti l’avvento dell’era digitale comporta quanto segue:
- L’attività svolta sulla rete, ai fini della stipulazione di negoziazioni vincolanti, può assumere modalità diverse
- Motivo di complicazione, ancora una volta, è la difficoltà di ricondurre le relazioni della rete ad ambiti spaziali e temporali ben definiti
- La tecnologia digitale chiede nuove regole per disciplinare situazioni classiche; chiede di chiarire il regime applicabile ai soggetti che rendono possibile la transazione
- Le regole tradizionali si mostrano inidonee a governare il carattere aterritoriale della rete
- Si affermano approcci alternativi per disciplinare il commercio elettronico. Tra questi: i modelli normativi delle organizzazioni internazionali, i codici deontologici e di condotta, la certificazione di qualità.
CAPITOLO VII
DIRITTO DELL’IMPRESA E INFORMATICA
1. SOCIETA’ E METODO COLLEGIALE
2. I COLLEGI TELEMATICI
Sempre più di frequente i consigli di amministrazione delle grandi società sono composti da persone che provengono da paesi diversi, o che risiedono in luoghi molto distanti tra loro. In tali società la partecipazione degli azionisti alle assemblee può risultare difficile, per il dispendio (in termini di tempo e denaro) dei trasferimenti dalla residenza dell’azionista alla sede della società o al diverso luogo di convocazione dell’assemblea. Più società hanno previsto nello statuto la possibilità di svolgere assemblee e consigli di amministrazione in tele o videoconferenza, o mediante chat (comunicazione videoscritta in tempo reale, La dottrina ha avallato il ricorso alle nuove tecnologie. Si è ritenuto necessario che i partecipanti ai consigli di amministrazione o alle assemblee telematiche siano identificabili e che sia possibile per loro seguire la discussione, intervenire in tempo reale nel dibattito, esprimere il voto. La giurisprudenza, da parte sua, ha mostrato qualche perplessità, ma, infine, ha fatto prevalere la tesi favorevole. Il d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 (riforma diritto societario) ha modificato l’art. 2370 c.c. prevedendo che “lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante di mezzi di telecomunicazione o l’espressione del voto per corrispondenza.” È stato modificato anche l’art. 2388 c.c. sui consigli di amministrazione, disponendo che “la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione”. La riforma subordina l’introduzione della partecipazione e del voto telematico a un’espressa scelta statutaria.
- IMPRESA E PUBBLICITA’ LEGALE Il c.c. cerca di soddisfare quelle esigenze di informazione mediante un sistema di pubblicità legale incardinato su un apposito registro: il registro delle imprese. Il comma 6 dell’art. 8 della legge 580/1993, impone che il registro delle imprese sia gestito secondo tecniche informatiche. La stessa norma dichiara gli intenti del legislatore: assicurare la completezza, l’organicità, la tempestività delle informazioni riguardanti le imprese soggette ad iscrizione. Al fine di assicurare la tenuta del registro secondo strumenti informatici, il primo regolamento attuativo prevede il deposito alle camere di commercio degli atti da iscrivere avvenga secondo le forme tradizionali, ossia mediante la presentazione dell’originale con sottoscrizione autentica o di una copia autenticata dal notaio rogante. La camera di commercio deve poi provvedere all’inserimento nella memoria dell’elaboratore elettronico dell’atto. Il rilascio di certificati e copie, infine, avviene con modalità informatiche. Da questa informatizzazione, che potremmo definire di secondo livello, si è passati ad una informatizzazione di primo livello, in cui anche l’atto da iscrivere viene trasmesso alla camera di commercio in formato elettronico. Con il d.p.r. 558/1999 si è previsto che tutte le domande di iscrizione e di deposito di atti e gli atti che le accompagnano, escluse solo quelle presentate dagli imprenditori individuali, siano inviate per via telematica ovvero presentate su supporto informatico, demandando la definizione delle modalità tecniche a successivi regolamenti. In sintesi, quanto al diritto delle imprese, l’avvento dell’era digitale:
