Società fra Professionisti e S.p.A.: Diritto Societario Italiano, Sintesi del corso di Diritto Commerciale

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‘’DIRITTO

COMMERCIALE’’

Diritto delle società

Gian Franco Campobasso

Aggiornato alle novità del 2017

[riassunto del vol 2 ,completo, aggiornato alle riforme del 2017]

DIRITTO COMMERCIALE - VOL. 2 Campobasso - DIRITTO DELLE SOCIETÀ

CAPITOLO 1 – LE SOCIETA’

1. IL SISTEMA LEGISLATIVO

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture tipiche (non esclusive) previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associativa dell’attività di impresa (impresa collettiva). Il legislatore prevede otto tipi di società fra le quali le parti posso scegliere il tipo societario più rispondente alle loro specifiche esigenze operative. I tipi previsti sono:

• Società di persone : o società semplice; o società in nome collettivo; o società in accomandita semplice;
• Società di capitali : o società per azioni; o società in accomandita per azioni; o società a responsabilità limitata;
• Società cooperativa ;
• Mutue assicuratrici. Il diritto comunitario prevede: società europea ; società cooperativa europea. **A. LA NOZIONE DI SOCIETA’

2. IL CONTRATTO DI SOCIETA’** Anche se il legislatore prevede vari tipi di società, un’unica è la nozione di CONTRATTO DI SOCIETÀ , previsto dall’ art. 2247 : “ Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. L’art. 2247 ha il compito di fissare i caratteri minimi comuni del fenomeno societario, cioè i caratteri che un ente associativo di diritto privato deve necessariamente presentare per poter essere qualificato come società e che perciò devono essere presenti in tutti i tipi di società. Le società sono, in base all’art. 2247, degli enti associativi a base contrattuale (a parte qualche eccezione come le srl e le spa unilaterali che vengono costituite con atto unilaterale) , in quanto nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale, art. 1321. Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Questi contratti si caratterizzano e si differenziano rispetto ai contratti di scambio, in quanto, nei contratti associativi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico, cioè l’esercizio in comune dell’attività economica che forma oggetto del contratto mentre, nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è diverso dall’avvenimento che soddisfa l’interesse dell’altra parte. Da ciò derivano alcuni caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società: a. Nei contratti associativi, le prestazioni di ciascuna parte (nella società i conferimenti) possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare; infatti essi non devono rispondere a un rapporto di corrispettività con un’altra controprestazione. Tutte le prestazioni hanno uno scopo comune, l’esercizio dell’attività , e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune. b. Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto , cioè può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti, ed il numero può variare liberamente senza che occorra sciogliere l’originario contratto o la stipulazione di uno nuovo. c. Il contratto associativo è un contratto di organizzazione di una futura attività. Ne consegue che il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i conferimenti) in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune e predetermina le modalità di partecipazione individuale all’attività del gruppo ed ai risultati della stessa. Nascono quindi situazioni strumentali e non finali Speciale disciplina prevista per i contratti associativi:la nullità, l’annullabilità, la risoluzione che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità, l’annullabilità o la risoluzione dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale. Inoltre dato che la società è pur sempre un contratto ad essa per quanto compatibile si applicano anche la disciplina generali dei contratti ex codice civile. 3. I CONFERIMENTI Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi : a. i conferimenti dei soci; b. l’esercizio in comune di un’attività economica, scopo-mezzo; c. lo scopo di divisione degli utili, scopo-fine. La contemporanea presenza di tali elementi consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi (associazione in partecipazione, comunione, consorzi). I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, detto capitale di rischio , per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ogni socio destina stabilmente (per tutta la durata della società) parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa, cioè a rischiare di non ricevere nessuna enumerazione se non ci sono utili, o di perdere, in tutto o in parte, quanto apportato se la società subisce perdite. Anche se è necessario che ogni socio faccia o si obblighi a fare i conferimenti diversi, da socio a socio, possono essere sia l’oggetto sia l’ammontare degli stessi. In riguardo all’ oggetto dei conferimenti , l’art. 2247 stabilisce genericamente che essi possono essere costituiti da beni e da servizi : denaro, beni in natura trasmessi in proprietà o in godimento, prestazioni di attività lavorativa, ecc. Cioè, può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica (produttiva di servizi intellettuali) ma non è considerata attività d’impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita ad un’ulteriore ipotesi di società senza impresa. Anche se la nozione di società, art. 2247, parla di attività economica e non di attività di impresa (e quindi non vi sarebbero preclusioni): a) dalle norme del codice civile emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del professionista intellettuale. L’art. 2232 gli impone di eseguire personalmente l’incarico assunto e, se si avvale di sostituti e ausiliari, quest’ultimi devono operare sotto la direzione e responsabilità del professionista. b) La legge n. 1815 del 1939 , all’art. 1, stabilisce che “ i professionisti che si associano per l’esercizio della professione debbono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione di “studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario”, seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati”. L’art. 2 vietava poi ogni forma di esercizio associato delle professioni intellettuali diversa da quella prevista dall’art 1. L’evoluzione delle professioni intellettuali e le soluzioni permissive attuate nel resto d’Europa, hanno sollecitato anche in Italia un intervento legislativo, volto a delineare una specifica disciplina delle società fra professionisti idonea a garantire il rispetto dei principi cardine fissati dal codice per le professioni intellettuali. Dopo diversi progetti, nel 1997 si ebbe un intervento parziale ma non risolutivo. L’art. 24 della legge n. 266/1997 ha abrogato l’art. 2 ella legge 1815/1939 ed ha conferito al Ministero della giustizia il potere di fissare con proprio decreto i requisiti per l’esercizio in forma societaria delle attività intellettuali dell’art. 1. Ma, nel maggio 1998, a seguito dei forti contrasti, il governo ha rinunciato ad emanare il regolamento sulle società fra professionisti lasciando aperto il dibattito. In seguito vi sono stati altri interventi parziali: così nel 2001 è stata ammessa la società fra avvocato (d. lgs. 96 del 2001); nel 2006 è stata consentita la costituzione di società fra professionisti per la prestazioni di servizi professionali interdisciplinari (l. 248 del 2008) sotto forma di società di persone. In particolare è previsto che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria responsabilità. La società fra professionisti non va confusa col fenomeno dell’ assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti. In tal caso non si ha società in quanto ogni professionista si impegna, nei confronti del cliente, ad eseguire personalmente una propria prestazione intellettuale, sia pure coordinata con quella di un collega. Si hanno quindi, distinte attività professionali coordinate e non un’unica attività esercitata in comune. La società fra professionisti va distinta anche dalla cosiddetta società di mezzi fra professionisti , cioè quella società costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. ( es. due medici costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto strettamente professionale della loro attività: acquisto delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità. Una tale società non ha per ogg. L’esercizio della professione medica, questa infatti è svolta individualmente o congiuntamente dai singoli medici, avvalendosi dell’ apparato strumentale messo a disposizione dalla società). Le società di mezzi sono perfettamente lecite e sono certamente titolari di un’ impresa commerciale in quanto svolgono attività di impresa (produzione di servizi) e non attività intellettuale. Distinte sono anche le società di servizi imprenditoriali che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni che hanno carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Esempio di tali società è costituito dalle società di ingegneria ( società di progettazione industriale) o società di engineering , la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche altre prestazioni, quali le relative ricerche di fattibilità ed il reperimento di fondi ( consulting engineering ), fino alla realizzazione e la vendita degli impianti e delle attrezzature industriali progettate ( commercial engineering ). Queste società hanno spesso alle loro dipendenze decine di professionisti e hanno dimensioni gigantesche. Fra le società di servizi imprenditoriali rientrano anche le società di elaborazione elettronica dei dati contabili e le società di revisione contabile non potendosi identificare la loro attività con quella riservata per legge ai dottori commercialisti e ai ragionieri.  quindi anche le società di servizi o di engineering svolgono attività di impresa e non attività intellettuale, purchè si tratti di vere società di progettazione industriale e di veri contratti di engineering. Società fra professionisti possono essere considerate le società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge, es. società tra medici per l’esercizio della professione medica. Gli incarichi professionali sono assunti dalla società ed è la società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali, sia pure attraverso i propri soci a loro volta obbligati verso la comune società a prestare la propria attività intellettuale. Al riguardo si era soliti distinguere fra professioni protette per le quali occorreva iscrizione dei soci agli appositi albi professionali e professioni non protette. In particolare il problema dell’ammissibilità delle società fra professionisti si poneva solo per le professioni protette da un lato perché la disciplina del 1939 era loro riferibile e dall’altro perché si ritiene che i professionisti non protetti non siano tenuti ad operare inderogabilmente secondo le regole fissate per il contratto d’opera intellettuale ovvero non è essenziale il rispetto del principio della personalità della prestazione. Si ammette quindi che per le professioni non protette la forma societaria può essere utilizzata senza limitazioni e che possano essere utilizzate anche le società di capitali. È anche vero però che se da un lato chi svolge una professione non protetta potrà operare con i propri clienti secondo modelli giuridici diversi da quelli inderogabilmente fissati per le professioni protette dall’altro, se così sarà la loro prestazione non è giuridicamente qualificabile come prestazione d’opera intellettuale, quindi non sarà un professionista intellettuale ma un produttore di servizi e, di conseguenza, acquisterà la qualità di imprenditore commerciale. Per le professioni protette (per il loro esercizio serve l’iscrizione in appositi albi professionali) la giurisprudenza ha da sempre negato la liceità di tali società ritenute in contrasto sia con la legge 1815 del 1939 sia con la disciplina codicistica sulle professioni intellettuali a causa del fatto che l’esercizio in comune di tali attività comprometteva il carattere personale della prestazione intellettuale e di conseguenza anche il regime della responsabilità professionale (c.c. 2236). Questo era il quadro prima della legge 183 del 2011 che: a) ha abrogato completamente la legge 1815 del 1939 facendo però salvi i diversi modelli societari e associativi già vigenti alla data di entrata in vigore del provvedimento; b) ha espressamente consentito in via generale la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del V libro del codice civile.

Da ciò consegue che, fermi restando la libertà di mantenere in vita o costituire nuove associazioni professionali nella vecchia forma degli “studi professionali” i professionisti che intendono esercitare in comune una professione protetta possono oggi optare anche per la società, e di qualsiasi tipo. Quindi in base all’ art 10 della lg. 183/2011 è oggi consentita la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali il cui esercizio è riservato agli iscritti in albi professionali. Ovviamente vi sono dei correttivi:

1. la società tra professionisti deve avere come oggetto esclusivo l’esercizio dell’attività professionale da parte dei soci ( principio di esclusività dell’oggetto sociale ); possono aversi anche più attività professionali se i soci svolgono professioni diverse ( società multiprofessionali );
2. la partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società fra professionisti ( principio di esclusività della partecipazione );
3. la denominazione deve sempre contenere l’indicazione di società tra professionisti;
4. il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine, ed anche la società è soggetta al regime disciplinare dell’ordine al quale è iscritta. La cancellazione del socio dall’albo di appartenenza comporta anche l’esclusione della società.
5. La società tra professionisti è tenuta ad iscriversi in un’apposita sezione speciale nel registro delle imprese , con funzione di certificazione anagrafica e pubblicità notizia , in aggiunta all’iscrizione richiesta dalla disciplina del tipo societario prescelto. A tutela dell’utente l’atto costitutivo, poi, deve prevedere criteri e modalità affinchè l’esecuzione dell’incarico professionale conferito alla società venga eseguito solo dai soci ( iscritti all’albo)in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta. L’utente ha anche diritto di chiedere che la prestazione sia realizzata da un particolare socio professionista di sua fiducia, in mancanza la scelta viene operata dalla società ed il nominativo deve essere comunicato previamente e per iscritto al cliente ( principio d’individuazione del professionista incaricato della prestazione ) in modo da rendere costui direttamente responsabile, in solido con la società, verso il cliente per l’inadempimento della prestazione professionale. Inoltre è ammesso, rispetto al passato, che alle società possano partecipare, oltre ai soci professionisti ( iscritti all’albo), anche soci non professionisti  per finalità di investimento o per la fornitura di prestazioni tecniche soci capitalisti. Per evitare il sopravvento dei soci capitalisti su quelli professionisti, è previsto che il num. E la partecipazione al capitale dei soci professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di 2/3 nelle deliberazioni o decisioni dei soci. Se viene meno questa condizione, la prevalenza dei soci professionisti deve essere ristabilita nel termine di 6 mesi, altrimenti la società si scoglie e deve essere cancellata d’ufficio dall’albo dei professionisti in cui è iscritta. 7.1 LA SOCIETA’ TRA AVVOCATI La società tra avvocati è stata introdotta dal d.lgs. n. 96 del 2001, con cui è stata data attuazione alla direttiva Ce n. 98/5, volta a facilitare il libero esercizio della professione di avvocato nell’ambito dell’Unione Europea. La società fra avvocati ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale dei propri soci, cioè l’attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio e consulenza legale. La società può anche acquistare beni e diritti strumentali all’esercizio della professione e compiere qualsiasi attività diretta allo scopo. In base alle regole del 2017:

1. la società tra avvocati può essere costituita in forma di società di persone, di capitali o coopeerative ( e non + solo in forma di società in nome collettivo);
2. possono diventare soci non solo avvocati come in passato, ma anche iscritti negli albi di altre professioni o soggetti privi di requisiti professionali ( soci capitalisti). i soci professionisti ( avvocati e non ) devono però essere titolari di almeno i 2/3 del capitale e dei diritti di voto, pena lo scioglimento della società.
3. L’amministrazione può essere affidata esclusivamente ai soci, però solo la maggioranza dei membri dell’organo di gestione deve essere composta di soci avvocati, quindi non è esclusa la nomina come amministratori di soci capitalisti o iscritti ad albi di altre professioni.
4. La società tra avvocati è iscritta ad una sezione speciale dell’albo degli avvocati ed alla stessa si applicano, in quanto compatibili, le norme professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato.
5. La sospensione, cancellazione o radiazione del socio professionista dall’ albo costituisce causa di esclusione dalla società.
6. La società è iscritta alla società tra professionisti e anche nella sezione ordinaria o speciale richiesta dal tipo societario prescelto.
7. La ragione o denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione società tra avvocati (s.t.a.) o società tra professionisti.
8. L’incarico professionale può essere eseguito solo da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente. Inoltre, è riconosciuto e tutelato il diritto del cliente di scegliere il proprio difensore. In difetto di scelta, la società deve comunicare per iscritto al cliente il nome del socio o di soci incaricati, prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato.
9. La responsabilità della società ( e quella dei soci a responsabilità illimitata) per l’inadempimento dell’incarico professionale non esclude la responsabilità del professionista che ha eseguito la specifica prestazione.
10. La società tra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività di impresa. Le cause di invalidità della stp sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, mentre per gli effetti è dettata una disciplina speciale, che è più vicina alla disciplina dettata in teme di nullità delle spa. Infatti: a) La dichiarazione di nullità o la pronuncia di annullamento non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società. b) Resta ferma la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni anteriori. c) La sentenza di nullità o di annullamento nomina uno o più liquidatori, dando avvio al procedimento di liquidazione della società che porterà all’estinzione della società dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo di liquidazione. d) L’invalidità non può essere pronunciata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modifica dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese. Per le obbligazioni sociali non derivanti dall’attività professionale si applica la disciplina della snc. Mentre è dettata una disciplina specifica per la responsabilità professionale. Infatti, solo il socio o i soci incaricati, e non tutti i soci, sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività

legge: assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria, educazione, istruzione e formazione, anche extra-scolastica, tutela dell’ambiente e turismo sociale, ricerca e cultura, ecc. Le finalità di interesse generale realizzate dalle imprese sociali vengono favorite dal legislatore col privilegio di potersi organizzare con qualsiasi forma di organizzazione privata. In particolare può essere usato qualsiasi tipo societario , ma se viene usato il tipo societario è fatto divieto di distribuire utili; Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del Ministero del Lavoro, che può revocare la qualifica di impresa sociale se vengono meno le condizioni per il riconoscimento o se vi sono violazioni della relativa disciplina. Ne consegue la cancellazione dell’impresa dal registro e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati nello statuto. Comunque, resta vero che non sono poche le società di diritto sociale senza scopo di lucro, ma esse non avvalorano l’idea del tramonto dello scopo lucrativo. Le relative previsioni legislative devono essere considerate come norme eccezionali ed in quanto tali da esse non è consentito desumere che sia legittima la costituzione di società di capitali dichiaratamente senza scopo di lucro, al di fuori dei casi previsti per legge. In conclusione le società, perciò, sono e restano strutture associative fruibili solo per il perseguimento di uno scopo di lucro o quanto meno economico, ma non per il perseguimento di scopi ideali. Resta di fatto però che il sistema legislativo appena delineato è facilmente eludibile dato che il rispetto sello scopo lucrativo va valutato in sede di costituzione della società in base ad indici oggettivi e formali.

10. SOCIETA’ E COMUNIONE Dopo aver enunciato la nozione di società, l’art. 2248 stabilisce che: “ la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III , cioè dalle norme in tema di comunione non da quelle sulle società”. La società è un contratto che ha per oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica, produttiva. La comunione , invece, è una situazione giuridica che sorge quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comunione a più persone, art. 1100. Ed è una situazione giuridica che, anche se ha origine contrattuale, ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune, secondo la sua normale e naturale destinazione economica. Nei due istituti sono diversi sia il rapporto beni-attività sia i poteri di cui l’ organizzazione di gruppo è investita. Nella società i beni comuni, cioè il patrimonio sociale, hanno funzione servente rispetto all’attività di impresa, in quanto sono un mezzo per lo svolgimento dell’attività. Nella comunione, invece, il rapporto beni-attività si inverte, in quanto è l’attività che svolge funzione servente rispetto ai beni. L’attività è un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte dei comproprietari. Ed entro tali limiti sono rigorosamente circoscritti i poteri dell’organizzazione dei comproprietari. Il diverso rapporto beni-attività ha come conseguenza un diverso regime patrimoniale dei beni in società rispetto a quello dei beni in comunione. I beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un vincolo di stabile destinazione , per la durata della società, allo svolgimento dell’attività di impresa; vincolo che opera sia nei rapporti fra i soci che nei confronti dei terzi. Tale vincolo nella comunione è assente. Per realizzare tale vincolo di destinazione il legislatore ha usato diverse tecniche nelle società di persone e nelle società di capitali, ma vi sono dei principi comuni: a) il singolo socio non può liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell’attività di impresa programmata, ex art. 2256; b) il singolo socio non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della società e la conseguente divisione del patrimonio sociale, ex art. 2272 e 2484; c) i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società, art. 2270; esso è aggredibile solo dai creditori sociali, cioè la società gode di autonomia patrimoniale. Nella comunione , invece: a) ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri comproprietari di farne parimenti uso secondo il loro diritto, art. 1102; b) ciascun comproprietario può in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione, art. 1111, ponendo fine alla comunione; c) i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, art. 599, 1° comma e art. 600, 1° comma, c.p.c. Quindi, nella comunione manca un vincolo di destinazione sia nei rapporti interni che nei rapporti esterni. La comunione non gode di autonomia patrimoniale. L’esigenza di assicurare stabilità e solidità patrimoniale all’attività di impresa esercitata in forma societaria legittima la profonda alterazione del regime patrimoniale della comunione che si riscontra nelle società. Stabilendo che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento è regolata dalle norme della comunione e non da quelle delle società, il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle società è applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un’attività di impresa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune, indivisibile su iniziativa unilaterale (vincolo di destinazione) ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori personali (autonomia patrimoniale). Quando invece, lo scopo perseguito è solo quello di godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile è quella della comunione. In base a questa distinzione, l’art. 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le società di mero godimento (esempio società immobiliari di comodo). Esse sono un abuso dell’istituto societario ed un abuso a danno dei creditori personali dei comproprietari. 11. SOCIETA’ E COMUNIONE DI IMPRESA Perché una comunione si trasformi in società è necessario e sufficiente che i comproprietari si servano dei beni per l’esercizio di una comune attività di impresa. Ma, per dar vita ad una società l’art. 2247 richiede un accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e, tale accordo, non c’è qualora i comproprietari si limitino ad utilizzare l’azienda comune in una comune attività di impresa. Tale obiezione porterebbe ad ammettere che è possibile l’esercizio di un’impresa collettiva, fermo restando l’applicazione del regime patrimoniale della comunione per i beni utilizzati, cioè è ammissibile una impresa collettiva priva di autonomia patrimoniale. Tale fenomeno è detto comunione di impresa. E di comunione di impresa e non di società bisogna parlare ogni volta che un’azienda in comunione venga utilizzata dai comproprietari per l’esercizio in comune di attività di impresa, senza precisi accordi in merito al conferimento in società dei relativi beni.

Ma tale obiezione sono prive di fondamento, perché una società può essere conclusa anche con fatti concludenti , detta società di fatto , e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento, quando un atto scritto non sia richiesto dalla natura dei beni conferiti. Non vi è dubbio che l’effettivo esercizio di attività di impresa da parte dei comproprietari di un’azienda è oggettivamente apprezzabile come non equivoco atto di destinazione societaria dei relativi beni. Quindi, i comproprietari hanno voluto, per fatti concludenti, modificare la condizione giuridica dei beni comuni passando dalla comunione (mancanza di autonomia patrimoniale) alla società di fatto (formazione di un patrimonio autonomo).

12. L’IMPRESA CONIUGALE Una figura speciale di comunione di impresa, cioè un’impresa collettiva senza autonomia patrimoniale, è stata per legge introdotta dalla riforma di famiglia del 1975. Infatti formano oggetto della comunione legale fra coniugi anche le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio, detta azienda o impresa coniugale. L’impresa coniugale è un’impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una società per il relativo esercizio. Nel silenzio è applicabile il regime della comunione familiare, sia per quanto riguarda la gestione dell’impresa comune, sia per quanto riguarda il regime patrimoniale. L’applicazione della disciplina della comunione familiare comporta che i creditori di impresa potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla pari con gli altri creditori della comunione e senza avere alcun diritto di preferenza rispetto ai creditori della comunione sui beni aziendali. Inoltre, i creditori d’impresa possono aggredire il patrimonio personale di ciascun coniuge, ma solo nella misura della metà del credito, in via sussidiaria e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti gravanti sulla stessa. I creditori particolari del singolo coniuge possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e, quindi, anche sui beni aziendali. Tale diritto è però loro riconosciuto solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge loro debitore e purché i beni personali di questo non siano sufficienti a soddisfarli. Infine, è prevista una disciplina speciale per lo scioglimento della comunione aziendale diversa da quella della società. Nel caso di impresa coniugale si è in presenza di un’impresa collettiva il cui esercizio non dà vita alla formazione di un patrimonio autonomo e il cui regime non è quello né della comunione, né quello della società di fatto. **B. TIPI DI SOCIETA’

13. NOZIONE. CLASSIFICAZIONI** L’attività delle società, come l’attività di ogni gruppo associativo, solleva dei problemi di disciplina riguardo:

• All’ordinamento interno della società (amministrazione della società; modificazioni dell’atto costitutivo; diritti patrimoniali);
• Ai rapporti tra società e terzi (rappresentanza della società). Il legislatore ha risolto questi problemi prevedendo vari tipi di società, che possono essere tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni criteri. Una prima distinzione è quella basata sullo scopo istituzionale perseguibile , che divide le società in:
• Società cooperative e Società mutualistiche,
• Società lucrative. Una seconda distinzione, nell’ambito delle società lucrative, è quella basata sulla natura dell’attività esercitatile :
• la società semplice, art. 2249, che può esercitare solo attività non commerciale; per esse solo di recente è stata prevista la pubblicità mediante l’iscrizione nel registro delle imprese, con funzione di pubblicità legale per le società semplici esercenti attività agricola, d.lgs. 228/2001, e con funzione di semplice pubblicità notizia per le altre.
• Tutte le altre società possono svolgere sia attività commerciale che attività non commerciale e indipendentemente dall’attività svolta, sono soggette all’ iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. Esse si definiscono società di tipo commerciale. Altra distinzione è quella fra:
• società con personalità giuridica, sono le società di capitali( spa, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata) e le società cooperative;
• società senza personalità giuridica, sono le società di persone ( società semplice, in accomandita semplice, società in nome collettivo). Nelle società di capitali , che ha personalità giuridica: a) è prevista, ed è inderogabile (tranne che per la srl), un’organizzazione di tipo corporativo , cioè un’organizzazione basata sulla necessaria presenza di una pluralità di organi (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno con proprie funzioni e competenze; b) il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario. In particolare, l’assemblea delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla partecipazione al capitale sociale e non per teste; c) il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo (tranne che per la srl); ha solo il diritto di concorrere con il suo voto, proporzionato alla quota di capitale sociale sottoscritto ( criterio capitalistico ), alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e/o controllo. Ciò dà rilievo ai mezzi apportati e non alle persone, perciò la partecipazione sociale è di regola liberamente trasferibile. Nelle società di persone , che non hanno personalità giuridica: a) non è prevista un’organizzazione di tipo corporativo basata sulla presenza di una pluralità di organi; b) l’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società, art. 2257, e richiede il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo, art. 2252; c) il singolo socio a responsabilità illimitata è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società e ciò indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale. Ne consegue che la partecipazione sociale è di regola trasferibile solo col consenso degli altri soci. Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni sociali. Sotto tale profilo, vi sono:
• società in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile per le snc, o con possibilità di deroga pattizia per i soli soci non amministratori per la ss;
• società, come l’accomandita semplice e per azioni, nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilità illimitata (accomandatari) e soci a responsabilità limitata (accomandanti);
• società nelle quali per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio, spa, srl, società cooperative. 14. PERSONALITA’ GIURIDICA ED AUTONOMIA PATRIMONIALE DELLE SOCIETÀ

Una volta scelto il tipo di società, le parti con apposite clausole contrattuali, possono disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. Infatti, i modelli organizzativi fissati dal legislatore per i singoli tipi di società non sono rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. Ma, è necessario che le clausole a tal fine introdotte nell’atto costitutivo, dette clausole atipiche , non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società prescelto, cioè non contengano pattuizioni che violino aspetti della disciplina legale inderogabili. I limiti che l’autonomia privata incontra nell’inserimento di clausole atipiche non sono sempre agevoli da definire. In via generale, non sono derogabili i regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali, visto che coinvolgono terzi soggetti. Più spazio è riconosciuto nelle società di persone per quanto riguarda l’ordinamento interno della società, mentre è rigido il regime delle spa. Se una clausola è incompatibile col tipo societario prescelto, la sanzione sarà di regola la nullità della clausola stessa, in applicazione dell’art. 1419, e non la nullità dell’intero contratto di società (nullità parziaria). La nullità della clausola atipica comporterà l’automatica applicazione della corrispondente disciplina legale derogata. È inammissibile la creazione di un tipo societario del tutto inconsueto e stravagante, che non corrisponde a uno dei modelli legislativamente previsti, dette società atipiche. Tale principio si desume dall’art. 2249, 1° comma, e trova giustificazione nel fatto che il contratto di società è destinato a produrre effetti non solo fra le parti ma anche nei confronti dei terzi. La sanzione per chi contravviene sarà la nullità della società atipica e la sua eliminazione dal mercato. Dalle clausole atipiche si distinguono i patti parasociali ( esempi sindacati di voto : votare in una certa maniera; i sindacati di blocco : non vendere a terzi le proprie obbligazioni sociali ) , cioè quegli accordi fra i soci, stipulati al di fuori dell’atto costitutivo destinati a regolare il loro comportamento nella società o verso la società. A differenza delle clausole dell’atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri (efficacia reale), i patti parasociali hanno di regola efficacia meramente obbligatoria , cioè vincolano solo gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi vi aderiscano espressamente. Inoltre, la loro eventuale invalidità non incide sulla validità della società e degli atti societari su cui si riflettono. Infine, la loro violazione espone solo all’obbligo del risarcimento del danno nei confronti degli altri soci e non coinvolge anche la posizione nella società degli inadempienti.

17. CONTRATTO DI SOCIETÀ ED ORGANIZZAZIONE La società è un contratto, ma è anche una forma di organizzazione giuridica di una futura attività economica. Da un atto di autonomia privata che dà vita ad una società ( società - contratto ) nasce un’organizzazione di persone e di mezzi ( società – organizzazione ) destinata a dare attuazione al contratto di società, attraverso la produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l’esercizio della comune attività. Il contratto di società dà luogo a situazioni di carattere strumentale, in quanto finalizzate all’esercizio della comune attività programmata ed alla partecipazione ai risultati economici della stessa. Con la stipula del contratto di società le parti contraenti diventano membri della struttura organizzativa creata, acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una serie di situazioni soggettive attive e passive , di diversa natura, distinguibili in due categorie: a) situazioni di natura amministrativa , aventi ad oggetto la partecipazione individuale all’attività comune (diritto di voto, potere di amministrazione); b) situazioni di natura patrimoniale , aventi ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell’attività comune, durante la vita della società ed al momento dello scioglimento della stessa (diritto agli utili e alla quota di liquidazione, partecipazione alle perdite). I diritti di cui ciascun socio gode, detti diritti sociali , vanno inseriti e valutati nell’ambito dell’organizzazione creata con il contratto di società. L’inserimento del singolo in un gruppo organizzato giustifica la subordinazione degli interessi individuali al comune interesse di gruppo , nei punti in cui l’ordinamento rimette alla maggioranza dei soci la definizione delle scelte relative all’attuazione del contratto sociale. Ma, la subordinazione del singolo alle decisioni del gruppo non è senza limiti , in quanto l’organizzazione societaria è pur sempre un’organizzazione strumentale per la migliore attuazione del contratto di società, in cui si fissano le basi della partecipazione di ciascun socio all’attività comune ed ai risultati della stessa. Ne consegue che il sacrificio delle posizioni individuali deve sempre trovare fondamento e giustificazione nell’esigenza di una migliore realizzazione del risultato finale di comune interesse. In ogni caso, il potere della maggioranza non può legittimamente alterare le reciproche posizioni individuali dei soci fissate nel contratto stesso. È legittimo i sacrificio dell’interesse attuale del singolo socio in nome dell’interesse finale di tutti; non è invece legittimo il sacrificio del singolo socio o di gruppi di soci a vantaggio degli altri. L’espressa qualificazione legislativa della società come contratto giustifica ed impone l’applicazione di alcuni principi come argine ai possibili comportamenti abusivi della maggioranza in tutte le società: a) principio dell’ esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede (1375); b) principio parità trattamento (sostanziale) fra i soci.

CAPITOLO 2 - LA SOCIETA’ SEMPLICE. LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO ( fai da campobassino)

1. LE SOCIETA’ DI PERSONE

Sono società di persone:

• la società semplice , che può esercitare solo attività non commerciale. È il regime residuale dell’attività societaria non commerciale;
• la società in nome collettivo , che può esercitare sia attività commerciale che attività non commerciale. Nella snc tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario. Essa è soggetta all’ iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale ( società di tipo commerciale). Una specifica scelta di questo tipo di società è necessaria solo se l’ attività da esercitare non è commerciale.;
• la società in accomandita semplice , si caratterizza rispetto alla snc per la presenza di due categorie di soci: o i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; o i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. È un tipo di società che deve essere scelto specificatamente dalle parti. La società semplice ha un particolare rilievo normativo, in quanto la sua disciplina si applica anche alla snc e alla sas per i rinvii del legislatore, art. 2293 e art.

2315. Il codice circoscrive l’utilizzabilità della ss al settore delle attività non commerciali e ciò ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo per le imprese agricole. Ma, in pratica, le attività agricole preferiscono dar vita a società diverse dalla ss ( es. società di capitali o soc. cooperative). **A. LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’
2316. L’ATTO COSTITUTIVO. FORMA E CONTENUTO**

Secondo l’art. 2251, nella società semplice: “il contratto non é soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”. Inoltre, non sono dettate disposizioni specifiche per quanto riguarda il contenuto dell’atto costitutivo. In base al codice del 1942 la ss non era assoggettata alla iscrizione nel registro delle imprese, ma con la riforma del 1993 è stata introdotta anche per le ss, (legge 580 del 1993). L’iscrizione avviene nella sezione speciale con funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. L’art. 2 d.lgs 228/2001 ha attribuito all’iscrizione delle società semplice esercenti attività agricole , funzione di pubblicità legale con efficacia dichiarativa ex art. 2193. La costituzione della ss resta improntata alla massima semplicità formale e sostanziale, anche perché la registrazione non incide né sull’esistenza (come per le società di capitali) né sulla disciplina (come per altre società di persone) della società. Il contratto di ss può essere concluso anche verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti (società di fatto) in quanto nel silenzio della parti anche su aspetti essenziali del contratto il legislatore ha previsto delle norma suppletive. Soc in nome collettivo Invece, per l’atto costitutivo della snc sono dettate regole di forma, art. 2296 e regole di contenuto, art. 2295. Entrambe sono prescritte solo ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle imprese, iscrizione che è condizione di regolarità della società, ma non è condizione di esistenza della stessa ( come invece nelle soc di capitali). Infatti, l’omessa iscrizione incide solo sulla disciplina della snc. Ciò comporta che i rapporti tra società e terzi sotto alcuni aspetti sono regolati dalla disciplina della ss, art. 2297. Da qui la distinzione fra snc regolare e snc irregolare. È regolare la snc che è iscritta nel registro delle imprese ed è integralmente disciplinata dalle norme della snc. È irregolare la snc non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non hanno provveduto a redigere l’atto costitutivo (società di fatto) o perché, pur avendolo redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso (società irregolare in senso proprio). In entrambi i casi la disciplina applicabile è quella della collettiva irregolare. Perciò, solo ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo della snc deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Inoltre, deve contenere:

1. il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci;
2. la ragione sociale, costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale, art. 2292,1;
3. i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società;
4. la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
5. l'oggetto sociale;
6. i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione;
7. le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
8. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; (nelle imprese sociali l’atto costitutivo indicherà l’assenza di scopo di lucro)
9. la durata della società. (anche a tempo indeterminato) Non tutte queste indicazioni sono essenziali, in particolare la mancanza dei numeri 3 e 8 è supplita da norme di legge. La libertà di forma per la costituzione della società di persone incontra un limite quando sono richieste forme speciali dalla natura dei beni conferiti , art. 2251  es Quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari, anche per il semplice godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni è richiesta la forma scritta a pena di nullità , art. 1350. È tuttavia opinione diffusa che la forma scritta è richiesta solo per la validità del conferimento immobiliare e non per la validità del contratto di società. In mancanza, perciò, sarà nullo solo il vincolo/ la partecipazione del socio conferente e nullità della società si avrà solo se la partecipazione di quel socio è essenziale, art. 1420. Inoltre il conferimento senza atto scritto di un immobile non sempre darà luogo a queste conseguenze, infatti qualora il conferimento a titolo di proprietà non sia indispensabile per lo svolgimento dell’attività sociale, l’applicazione del principio di conservazione del contratto (1367) consente di interpretare la volontà delle parti nel senso che l’immobile è stato conferito a titolo di godimento infranovennale , massima durata compatibile con la mancanza della forma scritta.

3. SOCIETA’ DI FATTO. SOCIETA’ OCCULTA Per la costituzione di una società di persone non è necessario l’atto scritto, infatti il contratto di società può perfezionarsi anche con fatti concludenti. In tal caso si parla di società di fatto. Essa è regolata dalle norme della ss se l’attività esercitata è non commerciale, o dalle norme della snc irregolare se l’attività è commerciale, con la conseguenza che tutti i soci risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento come ogni altro imprenditore commerciale. Il fallimento della società determina anche il fallimento di tutti i soci, palesi ( noti al momento della dichiarazione di fallimento della società) ed occulti, art 147.4 legge fallimentare. La prova dell’esistenza di soci occulti può basarsi anche su presunzioni rivelatrici degli elementi essenziali del contratto di società nei soli rapporti interni (conferimento, gestione comune ecc) purchè gli indizi siano univoci e concordanti, non essendo necessaria l’ esteriorizzazione della qualità di socio ai terzi. Infatti l’aver tenuto celato ai terzi la propria partecipazione ad una società di fatto non esonera da responsabilità per obbligazioni sociali e dal fallimento. Dalla società con soci occulti va distinta la società occulta , cioè la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rilevarne l’esistenza all’esterno. Essa può essere una società di fatto, ma può risultare anche da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ciò che la caratterizza è il dato che, per comune accordo, l’attività di impresa deve essere svolta ed è svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome. La società esiste nei rapporti interni fra i soci, ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci o di un terzo, che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo che le parti si propongono di realizzare con patto di non esteriorizzazione della società (patto valido e vincolante tra le parti ) è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore, evitando che ne rispondano anche la società e gli altri soci. Tramite la società occulta i soci mirano a conseguire tali benefici segretamente e pertanto al di fuori di ogni regola e controllo. Da tempo la giurisprudenza e parte della dottrina hanno reagito contro questo fenomeno sostenendo che la mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci, ove l’esistenza sia successivamente scoperta. A tal fine è necessario che i terzi provino a posteriori l’esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dall’agente in proprio nome erano riferibili a tale società. Quindi dichiarato il fallimento dell’imprenditore individuale, questo viene esteso alla società e agli altri soci una volta acquisita la prova dell’esistenza della società occulta.

Una società di persone può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventarne socio sia a responsabilità illimitata, sia come socio a responsabilità limitata (nella sas). Al riguardo a nulla valgono le argomentazioni circa il fatto che le società di persone sono caratterizzate dall’intuitus personae (rapporto fiduciario tipico delle persone fisiche) o che molte norme sulle società di persone presuppongono la qualità di persona fisica dei soci, in quanto anche queste possono essere adattate.

7. L’INVALIDITA’ DELLA SOCIETA’ Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda l’invalidità del contratto costitutivo di una società di persone. Perciò, valgono le cause di nullità, e le cause di annullabilità, previste dalla disciplina generale dei contratti. Quindi, si avrà nullità , art. 1418 , quando il contratto è:

• contrario a norme imperative,
• quando l’oggetto è impossibile o illecito,
• quando è illecito il motivo comune determinante. Si avrà annullabilità , art. 1425, in caso di incapacità delle parti o di consenso viziato per errore, violenza o dolo. Bisogna distinguere fra:
• cause di invalidità che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione. L’invalidità della singola partecipazione determinerà invalidità dell’intero contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per il conseguimento dell’oggetto sociale. In caso contrario, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci;
• cause di invalidità che colpiscono originariamente ed immediatamente l’intero contratto di società. La dichiarazione di nullità o di annullamento non solleva problemi particolari se l’attività della società non è ancora iniziata, basterà solo definire i rapporti fra le parti contraenti. In particolare, la sentenza che accerta la nullità produrrà effetto ex tunc: le parti sono liberate dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti. La situazione si complica quanto nonostante la causa d’invalidità, l’attività sociale è in fatto iniziata dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obblighi nei confronti dei terzi. Per le società di capitali, art. 2332, la dichiarazione di nullità di una spa non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, non libera i soci dall’obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti. Inoltre, la nullità non può essere più dichiarata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo. È opinione diffusa che tale disciplina, operante anche per le altre società di capitali e le cooperative, non si applica alle società di persone, visto che l’art. 2332 trova fondamento nella personalità giuridica delle società di capitali e nell’effetto costitutivo dell’iscrizione nel registro delle imprese. Tale opinione però non è condivisibile, infatti indubbiamente l’art. 2332 è una norma eccezionale rispetto alla disciplina della nullità dei contratti; ciò non toglie però che esso possa essere considerato espressione di un principio contrapposto e cioè, le cause di invalidità di una società che ha iniziato la propria attività, legittimano l’eliminazione della stessa per il futuro , ma non rendono improduttiva di effetti, fra le parti e per i terzi, l’attività in fatto svolta prima dell’accertamento giudiziale dell’invalidità. Tale principio vale per tutti i gruppi associativi con attività esterna e non solo per le società di capitali. In breve, la retroattività della nullità del contratto cede il posto ad altro principio generale – intangibilità dell’attività effettivamente svolta - quando dal contratto nasce una struttura organizzativa destinata ad operare con i terzi e che ha in effetti operato con i terzi. Quindi, l’art. 2332 è applicabile anche alle società di persone. Fermo restando che le cause di invalidità delle società di persone sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullità intervenuta dopo l’inizio dell’attività opererà come semplice causa di scioglimento della società. Perciò:
• restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della società;
• i soci non sono liberati dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi;
• resta ferma l’autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali;
• con la sentenza di nullità si apre il procedimento di liquidazione della società, che porterà all’estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo di liquidazione. Infine, l’art. 2332.5 prevede la sanatoria della nullità , attraverso l’eliminazione della causa di nullità con una modificazione dell’atto costitutivo. La relativa deliberazione dovrà essere adottata col consenso di tutti i soci, così come previsto in generale per le modificazioni dell’atto costitutivo delle società di persone (2252). **B. L’ORDINAMENTO PATRIMONIALE

8. I CONFERIMENTI** L’obbligo di conferimento, che è essenziale per l’acquisto della qualità di socio, oltre ad essere fissato dalla nozione generale di società, è ribadito per la società di persone dall’art. 2253, 1° comma che stabilisce che il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. La determinazione del conferimento dovuto da ciascun socio non è condizione essenziale per la valida costituzione delle società di persone. Nel caso in cui l’atto costitutivo non prevede nulla, supplisce la legge. Infatti:

• nel silenzio del contratto si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in danaro , art. 2342;
• se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario (da stabilirsi al momento della stipulazione del contratto) per il conseguimento dell’oggetto sociale, art. 2253. Nelle società di persone può essere conferita ogni entità (bene o servizio) suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Quindi, ogni prestazione di dare, fare e non fare. ( differentemente da spa) Il conferimento può consistere, oltre a singoli beni, anche nel trasferimento di proprietà o in godimento di un’azienda, in prestazione di garanzie a favore della società, nell’inserimento del nome del socio nella ragione sociale. Il conferimento non può consistere nella semplice responsabilità personale ed illimitata per le obbligazioni sociali, in quanto la responsabilità personale è effetto legale dell’acquisto della qualità di socio, acquisto che presuppone un conferimento. 9. LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal danaro:
• per il conferimento di beni in proprietà , l’art. 2254 prevede che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita ; quindi, il socio è tenuto alla garanzia per evizione e per vizi. Su di esso grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società, e ciò si verifica con la stipulazione del contratto di società se si tratta di cosa determinata, se si tratta di cose

determinate solo nel genere con la loro specificazione. L’eventuale perimento della cosa, prima del passaggio di proprietà alla società, può essere causa di esclusione del socio;

• per il conferimento di beni in godimento , il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Questi, potrà essere escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. Il rischio del caso fortuito incombe quindi sul conferente. La garanzia per il godimento è poi regolata con rinvio alle norme sulla locazione. Il bene conferito in godimento resta di proprietà del socio e la società potrà goderne ma non disporne. Il socio avrà diritto alla restituzione del bene al termine della società nello stato in cui si trova. Tuttavia, se il bene è perito o è stato deteriorato per causa imputabile alla società, il socio ha diritto al risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale, salva l’azione contro gli amministratori;
• per il conferimento di crediti , l’art. 2255 dispone che il socio che ha conferito un credito risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia. Perciò, in caso di insolvenza del debitore ceduto, il socio risponderà ex lege nei confronti della società nei limiti del valore assegnato al suo conferimento e dovrà rimborsare le spese e gli interessi. In caso contrario, potrà essere escluso dalla società. 10. IL SOCIO D’OPERA Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa (manuale o intellettuale) a favore della società. Esso è chiamato socio d’opera o di industria. Il socio d’opera non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale come i lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. Il socio d’opera corre il rischio di lavorare invano se l’esercizio dell’attività si chiude senza utili, così come il socio che ha apportato capitale rischia di non ricevere utili per l’uso sociale del suo denaro. Inoltre sul socio d’opera grava il rischio dell’impossibilità di svolgimento della prestazione, anche per causa a lui non imputabile in quanto gli altri soci possono escluderlo per la sopravvenuto inidoneità a svolgere l’opera conferita (2286.2). In sede di liquidazione il socio d’opera parteciperà solo alla ripartizione dell’eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno apportato capitali. Non ha diritto, infatti, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del suo apporto. Il punto non è pacifico. Nulla vieta però che anche ai soci d’opera sia riconosciuto in modo pattizzio il diritto alla restituzione del valore dell’apporto. In mancanza di pattuizioni, la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, e fissata dal giudice secondo equità , art. 2263. 11. PATRIMONIO SOCIALE E CAPITALE SOCIALE I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale (attivo patrimoniale iniziale) della società, di cui la società ne diventa proprietaria. Secondo l’ art. 2256 , i soci non possono servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione di tale divieto espone il socio al risarcimento del danno ed all’esclusione della società. Il divieto è derogabile col consenso di tutti gli altri soci. La disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella ss. Inoltre nulla è previsto per garantire che il patrimonio netto durante la vita della società si pari almeno al capitale sociale. Non è richiesta nemmeno la valutazione iniziale dei conferimenti. Ciò si spiega col fatto che la ss, in quanto destinata a esercitare un’attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio. Mentre nella snc vi è una disciplina in merito al patrimonio sociale. L’art. 2295, n.6, prescrive che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. Ciò consente di determinare l’ammontare globale del capitale sociale nominale. Diversamente da quanto previsto per le società di capitali, non è dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro; valutazione che perciò è rimessa alla libertà delle parti. In dottrina è dibattuta la questione se sia obbligatorio sottoporre a valutazione ed imputare a capitale tutti i conferimenti, oppure se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della società, detti conferimenti di capitale , e non per i conferimenti che tale diritto non attribuiscono, detti conferimenti di patrimonio (conferimento d’opera, beni in godimento). Un’indicazione in quest’ultimo senso emerge almeno per i conferimenti d’opera, dal fatto che l’art. 2295 n. 7, ne prevede una separata indicazione nell’atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione. L’art. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti, cioè di utili fittizi , cioè di somme che non corrispondano ad un’eccedenza del patrimonio netto rispetto al capitale sociale nominale. Inoltre, se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Tale riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell’adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed è sempre facoltativa nella snc. L’omesso adeguamento comporta solo che gli eventuali utili non potranno essere ripartiti. L’art. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale, adottata secondo quanto previsto nell’atto costitutivo e iscritto nel registro delle imprese. Tale riduzione del capitale sociale comporta una riduzione reale e può pregiudicare i diritti dei creditori sociali. Ad essi è riconosciuto quindi il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. Infatti, è stabilito che la delibera di riduzione può essere eseguita solo dopo che siano decorsi 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese e a condizione che entro tale periodo nessuno dei creditori sociali, anteriori all’iscrizione, abbia fatto opposizione. Nonostante l’opposizione, il tribunale può disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della società di un’idonea garanzia a favore dei creditori opponenti. 12. LA PARTECIPAZIONE DEI SOCI AGLI UTILI E ALLE PERDITE Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. Essi godono tuttavia della massima libertà nella determinazione della parte spettante a ciascuno, e non è necessario che la ripartizione sia proporzionata ai conferimenti. Unico limite posto all’autonomia privata (valido per tutte le società lucrative) è rappresentato dal divieto di patto leonino. infatti L’art. 2265 stabilisce che “ è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. Inoltre, sono nulli i criteri di ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Sono nulli anche i patti parasociali , cioè quei patti fra i soci che non risultano dall’atto costitutivo, che violano l’art. 2265. Comunque sia nullo sarà solo il patto leonino e non la singola partecipazione o il contratto sociale, con la conseguenza che si applicheranno i criteri legali di ripartizione previsti per le ipotesi in cui l’atto costitutivo nulla disponga al riguardo. In particolare in merito alla ripartizione degli utili l’art. 2263 stabilisce che:

esecutiva sul patrimonio sociale (a meno che circostanze oggettive dimostrano con certezza l’inutilità della stessa, tipo azione esecutiva infruttuosa esperita da altro creditore senza che siano mutate le condizioni patrimoniali della società). Ricorrendo le condizioni di poter agire nei confronti dei soci, il creditore sociale potrà chiedere a ciascuno di essi il pagamento integrale del proprio credito, dato che i soci sono obbligati in solido fra loro. Il socio che ha pagato, potrà a sua volta esercitare azione di regresso verso gli altri soci, secondo la misura di partecipazione di ciascuno nelle perdite. Ma, prima dovrà agire nei confronti della società stessa per l’intero debito anche se tale possibilità e solo teorica nella snc regolare. Quindi, il fatto che i soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società conferma che sul piano formale debitore principale è la società, mentre i soci sono giuridicamente trattati come garanti delle obbligazioni sociali. Nella pratica, i creditori sociali più forti si fanno rilasciare dai soci specifiche garanzie personali ( fideiussioni avalli), per sottrarsi alle lungaggini della preventiva escussione del patrimonio sociale in caso di inadempimento. Tali garanzie, in passato messe in dubbio, sono oggi considerate valide.

15. I CREDITORI PERSONALI DEL SOCIO Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di quest’ultimi. Il creditore personale del socio non può aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi, né nella ss né nella snc. Inoltre, se esso è nel contempo debitore della società non potrà compensare questo suo debito con il credito che vanta a titolo personale verso il socio, art.

2271.  infatti se la compensazione fosse possibile il creditore del socio-debitore della società finirebbe col soddisfarsi sul patrimoni della società. Il creditore personale del socio non è totalmente sprovvisto di tutela, infatti sia nella ss che nella snc, potrà:

• far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
• compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società, art. 2270. Es. può procedere a sequestro conservativo da attuarsi nella forma del sequestro presso terzi. ( si esclude che la quota di società possa formare oggetto di espropriazione forzata o pignoramento). Nella ss e nella snc irregolare, il creditore particolare del socio può chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore, ma dovrà provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, art. 2270 e art. 2297. La richiesta opera come causa di esclusione di diritto del socio , art.

2288. Quindi neanche qui il creditore personale si soddisferà direttamente sul patrimonio sociale in quanto ha semplicemente diritto ad una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda. La quota dovrà essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento anticipato della società. In tal caso, il creditore istante dovrà attendere il compimento della liquidazione della società per soddisfarsi sulla (eventuale) quota di liquidazione spettante al suo debitore. Diversa disciplina per la snc regolare. Nella snc regolare, secondo l’art. 2305, il creditore particolare del socio, finché dura la società , non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore , neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola vale fino alla scadenza della società fissata nell’atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della società con una specifica decisione o continuando di fatto l’attività sociale, ma tale decisione non può pregiudicare i creditori particolari dei soci. Al riguardo L’art. 2307 distingue due ipotesi:
2289. se la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese , il creditore particolare può opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall’iscrizione della delibera. Se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo favore la quota del socio debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento dell’opposizione. ( n.b. opposizione deve fondarsi sull’insufficienza dei beni residui del debitore) ;
2290. se la proroga è tacita , cioè l’attività di impresa è continuata con il consenso per fatti prevalenti di tutti i soci, si applica la disciplina determinata dall’art. 2270 per la ss: il creditore personale potrà chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni del socio suo debitore. **C. L’ATTIVITA’ SOCIALE
2291. MODELLO LEGALE E MODELLI STATUTARI** La disciplina dell’attività sociale nella ss e nella snc si caratterizza per l’ampio spazio lasciato all’autonomia negoziale. Il legislatore prevede un modello di organizzazione, modello legale , fondato sulla distinzione amministrazione-modificazioni dell’atto costitutivo e basato su dei principi:

• ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di amministrazione, art. 2257, e di rappresentanza, art. 2266, della società;
• per contro, è necessario il consenso di tutti i soci per le modificazioni del contratto sociale, art. 2252. Tali principi hanno carattere dispositivo e trovano applicazione solo se i soci non hanno pattuito diversamente nell’atto costitutivo. Infatti, i soci sono liberi di modellare il funzionamento della società nel modo che ritengono più opportuno, modelli statutari. 17. L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’ L’ amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile (quindi, nella snc ogni socio) è amministratore della società, art. 2257. Tuttavia, l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci, distinguendo fra soci amministratori e soci non amministratori. Quando l’amministrazione della società spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito, trova applicazione il modello legale dell’art. 2257, cioè dell’ amministrazione disgiuntiva , ovvero ciascun socio amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori, né ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. Tuttavia, il potere di iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta e, se tempestiva, paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all’operazione contestata. La soluzione del conflitto fra i soci amministratori in merito all’operazione contestata è rimessa alla collettività dei soci, amministratori e non. Sulla fondatezza dell’opposizione decide la maggioranza dei soci , determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Quindi, è una maggioranza per quote di interesse e non per teste. In alternativa, l’atto costitutivo può stabilire che la decisione sul contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o più terzi, in qualità di arbitratori , art. 3 d.lgs. 5/2003. In tal caso, l’atto costitutivo può prevedere che l’arbitratore possa dare indicazioni vincolanti e che le decisioni rese siano reclamabili davanti ad un collegio, determinandone termini e modalità. In mancanza, la decisione dell’arbitratore è comunque impugnabile nelle forme previste per l’arbitraggio secondo l’art. 1349, 2° comma, cioè solo in caso di mala fede dell’arbitratore. L’amministrazione disgiunta offre sia dei vantaggi, come la rapidità delle decisioni, che degli svantaggi, operazioni non proficue. Perciò, il legislatore prevede un modello alternativo di amministrazione che privilegia l’esigenza di maggiore ponderazione nelle decisioni, l’amministrazione congiuntiva, art. 2258.

L’ amministrazione congiuntiva , deve essere espressamente convenuta dai soci nell’atto costitutivo o con modificazione dello stesso, dato che nel silenzio delle parti la regola è l’amministrazione disgiunta. Con l’amministrazione congiuntiva è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori, calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili( per quote d’interesse). L’amministrazione congiuntiva può atteggiarsi sia come amministrazione all’unanimità sia come amministrazione a maggioranza, ovvero all’unanimità per determinati atti e a maggioranza per altri. Tuttavia se i soci non specificano nulla, la regola è quella dell’ unanimità. La rigidità dell’amministrazione congiunta è temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società , art. 2258.3. L’amministrazione disgiuntiva e amministrazione congiuntiva possono essere fra loro combinate.

18. AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA Fra le funzioni degli amministratori( di cui essi sono PER LEGGE investiti) vi è anche quella di rappresentanza della società, detta potere di firma. Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obbligazioni da parte della stessa, art. 2266. Il potere di rappresentanza riguarda l’ attività amministrativa esterna , la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. Dal potere di rappresentanza, si distingue il potere di gestione, che è il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Esso riguarda l ’attività amministrativa interna , la fase decisoria delle operazioni sociali. Secondo il modello legale , vi è coincidenza fra potere gestorio e potere di rappresentanza ( sia per quanto riguarda i sogg. investiti che per le modalità di esercizio). In mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore, disgiuntamente o congiuntivamente a seconda che in un modo o nell’altro sia stata conformata l’amministrazione. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può decidere da solo e può stipulare da solo atti in nome della società, firma disgiunta. Nel caso di amministrazione congiuntiva, invece, fermo restando che le decisioni possono essere adottate all’unanimità o a maggioranza, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto, firma congiunta. Inoltre, secondo il modello legale, sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, senza distinzione alcuna fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione. La rappresentanza inoltre non è solo sostanziale, ma anche processuale , art. 2266: la società può agire (rappresentanza processuale attiva) e può essere convenuta in giudizio (rappresentanza processuale passiva) in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza. L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di rappresentanza, modello statutario. Ad esempio, può riservare la rappresentanza legale della società solo ad alcuni soci amministratori, dando luogo ad una dissociazione soggettiva fra potere di gestione e potere di rappresentanza. Può stabilire per la rappresentanza modalità di esercizio diverse da quelle valevoli per il potere di gestione( es. può essere stabilita la firma congiunta per det.atti anche se l’amministrazione è disgiunta). Infine, l’atto costitutivo può prevedere limitazioni al potere di rappresentanza del singolo amministratore. Può prevedere la firma disgiunta per alcuni atti (esempio quelli che non eccedono un dato importo o cmq la normale gestione) e la firma congiunta per altri atti (quelli di ammontare superiore ed eccedenti la normale gestione). Le limitazioni al potere di rappresentanza degli amministratori nelle snc regolari non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art. 2298. Nella snc irregolare l’omessa registrazione fa sì che i patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Infatti l’omessa registrazione si ritorce contro i soci, essendo tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza, infatti si presuppone che ogni socio che agisce per la società abbia la rappresentanza della stessa anche in giudizio. Per le ss, la situazione è più complessa. Non essendo previsto un regime di pubblicità legale l’art. 2266.3 , rinvia alla disciplina di diritto comune, art. 1396. Bisogna distinguere fra:

• Limitazioni ( del potere di rappresentanza) originarie, sono sempre opponibili ai terzi, sicché sono i terzi che devono accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente il potere di rappresentanza;
• limitazioni successive, e estinzione del potere di rappresentanza, devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili solo se la società prova che le conoscevano. Per le ss esercenti attività agricola vale quanto visto per le snc regolari ( cioè le limitazioni non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art. 2298). 19. I SOCI AMMINISTRATORI La regola secondo cui ogni socio illimitatamente responsabile siano investiti del potere di amministrare ha carattere dispositivo. Infatti l’atto costitutivo può riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci, dando luogo alla distinzione fra soci amministratori e soci non amministratori. In tal caso, i soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo, oppure, nell’atto costitutivo, si può stabilire che gli amministratori saranno nominati dai soci con atto separato (la nomina per atto separato deve essere decisa per maggioranza o unanimità???--> il legislatore non lo ha stabilito, tuttavia opinione prevalente è nel senso che la nomina e revoca devono essere decise all’unanimità ). La distinzione fra amministratori nominati nell’atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca della facoltà di amministrare, art. 2259. La revoca dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica dello stesso. Perciò, deve essere decisa dagli altri soci all’ unanimità , se non convenuto diversamente, art. 2252. Inoltre, se l’amministratore è nominato nell’atto, la revoca non ha effetto se non ricorre una giusta causa (altrimenti se accertata l’inesistenza della giusta causa si può richiedere la reintegrazione nella carica). Invece, se è nominato con atto separato, l’amministratore è revocabile secondo le norme del mandato (2259.2) (la revoca deve essere decisa dagli altri soci a maggioranza o unanimità?--> campobasso ritiene sufficiente la maggioranza). Quindi, è revocabile anche senza giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni, art. 1725.

Per la sas non è possibile che amministratore della società sia un terzo non socio, art. 2318, 2° comma. La figura dell’amministratore estraneo si ammette per la snc , con eccezione per la società fra avvocati. Infatti, nella snc tutti i soci (amministratori e non), diversamente che dalla ss * , sono sempre e comunque illimitatamente e personalmente responsabili nei confronti dei creditori sociali, quindi la posizione dei terzi creditori della società non è compromessa dalla clausola statutaria che riservi l’amministrazione ad un terzo estraneo. Il terzo amministratore gestisce pur sempre l’impresa sociale nell’interesse esclusivo dei soci, quindi è revocabile ad nutum anche se designato nell’atto costitutivo ed è tenuto a rispettare le direttive che provengono dai soci. La posizione del terzo amministratore può essere assimilata a quella di un mandatario generale o di un institore, sia pure con poteri estesi al compimento di tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. La nomina di un amministratore terzo non priva i soci del potere di direzione , che deve ritenersi legittimo in quanto non altera il principio della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. *nelle ss la soluzione affermativa è ostacolata dal pericolo che la nomina di un amministratore estraneo sia un espediente per eludere il principio della responsabilità personale ed illimitata dei soci per le obbligazioni sociali. Per estendere la soluzione permissiva alle ss bisognerebbe estendere, forzando il dato normativo, che in tal caso i soci non potrebbero introdurre limitazioni pattizie della responsabilità.

22. IL DIVIETO DI CONCORRENZA L’art. 2301 stabilisce a carico dei soci ( amministratori e non ) di una snc, ma non per la ss, l’obbligo di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società, ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. Il divieto non impedisce però al socio di partecipare come socio limitatamente responsabile in altra società concorrente di persone o di capitali. Né gli impedisce lo svolgimento di altra attività di impresa, o della stessa attività della società, quando debba escludersi l’esistenza di un rapporto concorrenziale. La violazione del divieto espone il socio al risarcimento del danno nei confronti della società e legittima gli altri soci a deciderne l’esclusione (2301). Il divieto non ha carattere assoluto, può essere rimosso dagli altri soci ed il consenso si presume se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli altri soci ne erano a conoscenza. La norma tende a proteggere la società dal danno che le deriverebbe dall’ attività concorrenziale diretta o indiretta del socio. 23. LE MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO Nella ss e nella snc il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci , se non è convenuto diversamente, art. 2252. Fra le modificazioni del contratto sociale rientrano anche i mutamenti nella composizione dei soci. Per il rapporto fiduciario, intuitu personae , che intercorre fra i soci, il consenso di tutti gli altri soci è necessario per il trasferimento della quota sociale* sia fra vivi che a causa di morte. In mancanza, il trasferimento per atto fra vivi ed la costituzione di diritti reali sulla quota sono improduttivi di effetti per la società e gli altri soci. Il consenso al trasferimento della quota può essere dato anche preventivamente, attraverso una clausola nell’atto costitutivo che stabilisce la libera trasferibilità fra vivi della quota e/o la continuazione della società con gli eredi del socio defunto. Oppure, può risultare anche da comportamenti concludenti. *oggi giurisprudenza ritiene che la quita di soc di persona può essere qualificata come bene immateriale e può essere oggetto di usufrutto e di pegno. Nella snc le modificazioni dell’atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e finché non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. Ma, la modificazione è perfetta e produttiva di effetti indipendentemente dall’iscrizione. Nella snc irregolare, le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere invece portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano senza colpa ignorate. Per la ss vale lo stesso regime, anche se con la recente previsione dell’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di pubblicità legale delle società esercenti attività agricola, porta a ritenere che per quest’ultime ss valga il regime della snc. Se la regola per le modifiche dell’atto costitutivo è l’ unanimità , l’art. 2252 consente che possa essere convenuto diversamente. Infatti, è frequente la modificabilità a maggioranza dell’atto costitutivo. In dottrina, si esclude però che la maggioranza possa modificare le basi essenziali della società, es. modificare radicalmente l’oggetto sociale. Inoltre, le modificazioni dell’atto costitutivo rimesse alla maggioranza debbano essere specificamente determinate , perciò sono invalide le clausole dell’atto costitutivo che genericamente rimette alla maggioranza tali modificazioni. Fine di tale previsione è quello di impedire possibili abusi della maggioranza, anche se non sono condivisibili, visto che è pur sempre la volontà di tutti i soci che determina l’assoggettamento del singolo alle decisioni della maggioranza. Tale rilievo è rafforzato dalla riforma delle società del 2003, con la quale è disposto che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni riguardanti la trasformazione, la fusione e la scissione (basi essenziali) sono approvate nelle società di persone a maggioranza, calcolata secondo le quote di partecipazione degli utili, salvo il diritto di recesso del socio dissenziente. I poteri modificativi della maggioranza trovano però dei limiti nell’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede ed il rispetto della parità di trattamento fra i soci. 24. METODO COLLEGIALE E PRINCIPIO MAGGIORITARIO Il consenso di tutti i soci è espressamente richiesto dal legislatore per le modifiche dell’atto costitutivo, art. 2252. Il principio maggioritario è invece enunciato per la soluzione dei conflitti fra soci amministratori in regime di amministrazione disgiunta: sull’opposizione decide la maggioranza dei soci calcolata per quote di interesse, art. 2257.1. Mentre, l’esclusione di un socio va decisa a maggioranza calcolata per teste , art. 2287. Ma vi sono molte norme che prevedono una decisone dei soci, ma non specificano se la stessa debba essere adottata a maggioranza o all’unanimità. L’art. 2252 esprime il principio che il consenso di tutti i soci è necessario quando la decisione tocca le basi organizzative della società. Perciò l’unanimità sarà necessaria:

• per la revoca del socio amministratore nominato nell’atto costitutivo (art. 2259),
• per il consenso al singolo socio di usare i beni sociali per fini extrasociali (art. 2256),
• per l’esonero dall’obbligo di non concorrenza (art. 2301),
• per il cambio del metodo di amministrazione,
• per la trasformazione, tranne il caso previsto dall’art. 2500-ter.

Mentre, la maggioranza e la maggioranza per quote d’interesse troverà applicazione , pur nel silenzio dell’ atto costitutivo, quando si tratta di decisioni che attengono alla gestione dell’impresa comune: nomina e revoca degli amministratori per atto separato, approvazione del bilancio, ecc. Tuttavia con la riforma del 20023 in alcuni casi la legge deroga la regola della maggioranza per le decisioni riguardanti la trasformazione in società di capitali, la fusione e la scissione, al fine di agevolarle.. La disciplina della società di persone pone un altro problema: se le deliberazioni sociali ( all’unanimità o alla maggioranza) debbano essere adottate osservando il metodo collegiale o assembleare (convocazione dei soci, riunione, discussione e votazione), ovvero possano essere adottate nella più assoluta libertà di forme ove l’atto costitutivo nulla preveda al riguardo. Il legislatore non dispone nulla in merito. La dottrina e la giurisprudenza sono dell’ opinione che il metodo assembleare sia superfluo nelle società di persone. Per le decisioni all’unanimità basterebbe l’accordo di tutti i soci comunque raggiunto. Per quelle a maggioranza non sarebbe necessario neppure consultare tutti i soci, sicché le decisioni potrebbero essere prese dalla maggioranza anche all’insaputa dei soci di minoranza, visto che le società di persone non hanno personalità giuridica e al fine di agevolare la rapidità delle decisioni. Ma vi è una parte della dottrina che è contraria a tale opinione, contestando che nel nostro ordinamento il metodo collegiale è presente in tutti i gruppi associativi di diritto privato, con o senza personalità giuridica ( associazioni,comunione, consorzi tra imprenditori, spa e cooperative di maggiori dimensioni). Inoltre è un metodo che consente decisioni più ponderate attraverso il confronto delle diverse opinioni. In base all’attuale disciplina del 2003, art. 2479.3, nelle srl ( a responsabilità limitata)l’atto costitutivo può escludere l’impiego del metodo collegiale, tranne che per alcune decisioni di particolare rilievo. Tuttavia la disciplina della srl ribadisce che:

• in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo le deliberazioni dei soci vanno adottate con metodo collegiale;
• ciascun socio ha diritto di partecipare anche alle decisioni assunte con metodo collegiale, sicché non è consentito alla maggioranza prendere decisioni all’insaputa della minoranza. Perciò, tutti i soci hanno diritto di essere preventivamente informati delle decisioni da adottare. Anche nelle società di persone si ritiene quindi che i soci sono tenuti a rispettare un metodo assembleare, almeno per le decisioni di maggior rilievo , ovvero per le modificazioni dell’atto costitutivo o con il compimento di operazioni che modificano l’oggetto sociale. Si accenna inoltre al fatto che eventuali abusi procedimentali nelle società di persone non pregiudichino i terzi che entrano in contatto con la società, ma diano luogo soltanto a rimedi carattere obbligatorio ed interno (risarcimento danni, esclusione dalla società). **D. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALLE

25. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO E SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’** Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso o esclusione. Il venir meno di uno o più soci non determina in alcun caso lo scioglimento della società, ma solo la necessità di definire i rapporti patrimoniali fra i soci rimasti ed il socio uscente o i suoi eredi, attraverso la liquidazione della quota sociale. Poi, sta ai soci superstiti decidere se porre fine alla società o continuarla. Questa disciplina si ispira al principio di conservazione della società. Tale principio opera anche quando rimane un solo socio. Infatti, la società si scioglie solo se la pluralità dei soci non si ricostituisce entro 6 mesi, art. 2272, n.4. 26. LA MORTE DEL SOCIO La morte del socio produce come effetto ex lege lo scioglimento del rapporto fra tale socio e la società, con il conseguente obbligo per i soci superstiti di liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi entro 6 mesi, artt. 2284 e 2289. Quindi, i soci superstiti non sono tenuti a subire il subingresso in società degli eredi del defunto. Tuttavia L’art. 2284 concede ai soci superstiti altre due possibilità:

• essi possono decidere lo scioglimento anticipato della società. In tal caso gli eredi del socio defunto non hanno più diritto alla liquidazione della quota entro i 6 mesi, ma devono attendere la conclusione delle operazioni di liquidazione della società per partecipare, con i soci superstiti, alla divisione dell’attivo che residua dopo l’estinzione dei debiti sociali ( attenzione!: gli eredi non partecipano , secondo campobasso, agli attivi e passivi ottenuti dopo la morte del loro dante causa);
• essi possono decidere di continuare la società con gli eredi del defunto , ma in tal caso è necessario il consenso unanime di tutti i soci superstiti e degli eredi (che diventano soci per atto inter vivos e non iure successionis). Tale decisioni devono essere prese entro 6 mesi ( termine concesso per liquidazione quota ) dai soci superstiti e gli eredi non hanno alcuno strumento giuridico per rimuovere lo stato di incertezza e costringere i soci ad una decisione anticipata. L’art. 2284 fa salve le diverse disposizioni del contratto sociale, lasciando ai soci ampia libertà di predeterminare le conseguenze della morte di uno di essi . Le clausole più diffuse nella pratica sono:
• la clausola si consolidazione , con la quale si stabilisce che la quota del socio defunto resterà acquisita agli altri soci, mentre agli eredi sarà liquidato solo il suo valore;
• la clausola di continuazione con gli eredi (tutti o alcuni), con la quale i soci manifestano in via preventiva il consenso al trasferimento della quota mortis causa ( e questa opzione esclude la liquidazione della quota e lo scioglimento della società); tale clausola si distingue in tre gruppi: o la clausola vincola solo i soci superstiti , mentre gli eredi sono liberi di scegliere se aderire alla società o richiedere la liquidazione della quota, detta clausola di continuazione facoltativa ; o la clausola prevede anche l’ obbligo degli eredi di entrare in società , con la conseguenza che essi saranno tenuti a risarcire i danni ai soci superstiti ove non prestino il loro consenso; è detta clausola di continuazione obbligatoria ; o la clausola prevede l’ automatico subingresso degli eredi in società , ( essi diventano automaticamente soci con l’accettazione dell’eredità) è detta clausola di successione. Queste due ultime clausole limitano la libertà di decisione degli eredi.  Secondo una parte della dottrina ( minoritaria) tali clausole sono valide poiché l’erede potrebbe evitare l’ingresso in società rifiutando di accettare l’eredità o accettando con beneficio di inventario. Tuttavia la dottrina maggioritaria ritiene che tali clausole sono nulle poiché contrastano con il divieto di patti successori ( 458) e con il principio secondo cui no si può diventare soci a responsabilità illimitata senza il proprio consenso. 27. IL RECESSO