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[ § 1 ] CIAN – L’organizzazione produttiva: elementi costitutivi 1
S EZIONE PRIMA
LA NOZIONE DI SOCIETÀ E I PRINCIPI GENERALI
S OMMARIO : § 1. L’organizzazione produttiva: elementi costitutivi. – § 2. I tipi di società. – §
- Autonomia patrimoniale e personalità giuridica.
§ 1. L’ORGANIZZAZIONE PRODUTTIVA : ELEMENTI COSTITUTIVI
S OMMARIO : I. L’istituto societario: origini e moderne tendenze evolutive. – 1. Cenni storici. – 2. Il modello societario oggi. – II. Società ente collettivo e società ente unipersonale. – 1. Pluralità di soci e socio unico. – 2. Il contratto di società: struttura e disciplina. – 3. L’atto costitutivo unilaterale. – III. L’esercizio dell’attività produttiva. – 1. Attività sociale e attività d’impresa. Le società occasiona- li. – 2. Attività produttiva e attività d’impresa. Le società per l’esercizio delle professioni intellettuali (ovvero tra professionisti). – 3. Attività produttiva e godimento di beni: società e comunione in ge- nerale. – 4. Società di mero godimento: ipotesi normative e casi dubbi; le società-veicolo. – IV. L’esercizio in comune dell’attività. – 1. Forme di partecipazione dei soci all’attività sociale: gestione comune, rischio comune, regime di imputazione dell’attività. – 2. Società e figure affini: l’impresa familiare; l’impresa coniugale. – 3. Imputazione dell’attività e spendita del nome sociale. La società non manifesta. – 4. Organizzazione interna: unanimità e maggioranza, gestione e controllo. – V. La dotazione patrimoniale. – 1. I conferimenti. – 2. Vincolo di destinazione dei beni conferiti e vincolo di indisponibilità del capitale. – 3. Conferimenti di capitale e conferimenti di patrimonio. – VI. Lo scopo egoistico dell’attività. – 1. Scopo di lucro, scopo mutualistico e consortile. La causa come cri- terio distintivo tra i fenomeni associativi. – 2. Le eccezioni normative: le società senza scopo egoisti- co, in particolare l’impresa sociale.
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po lucrativo nelle società di capitali , RDCiv , 1973, I, 151 ss.; S CHIANO DI P EPE , Le società di profes- sionisti , Milano, 1977.
Le società sono strutture organizzative destinate all’esercizio di un’attività produt-
tiva : organismi di diritto privato con una propria dotazione patrimoniale e un più o
meno articolato apparato operativo, per mezzo dei quali viene svolta un’attività eco-
nomica diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.
Esse nascono, storicamente, come fenomeni associativi, collettività di persone che
si aggregano per trarre un guadagno da una iniziativa comune. Etimologicamente, il
termine società è accostabile al verbo latino sequi , “seguire”, e presenta la stessa radi-
ce del vocabolo indoiraniano sákhā , in uso con riferimento ad ambiti militari, che si-
gnifica “compagno” 1. Già note nell’antichità, esse si impongono nel corso dei secoli
(a partire dal tardo medioevo) come le formazioni che si affiancano a quanti, singo-
larmente, avviano un’attività economica: accanto alle imprese individuali, essenzial-
mente di modeste dimensioni, si sviluppano e si affermano le imprese collettive , pro-
mosse da gruppi di persone che uniscono le proprie forze finanziarie e lavorative per
intraprendere congiuntamente una determinata attività.
Le società sono dunque gli enti cui è demandato per eccellenza l’esercizio delle
imprese che non fanno capo giuridicamente ad una persona fisica. In realtà, è bene
subito precisare che nel sistema giuridico attuale non può essere tracciata una perfetta
corrispondenza biunivoca tra fenomeno societario e impresa collettiva. Infatti, sono og-
gi configurabili società che esercitano un’attività produttiva non imprenditoriale (le
società tra professionisti intellettuali), o che non svolgono una attività collettiva, per-
ché all’organismo partecipa un unico socio (società unipersonali); in secondo luogo,
esistono altri enti giuridici, diversi dalle società, che pure possono esercitare un’im-
presa (associazioni, fondazioni, consorzi: si pensi all’associazione di beneficenza che,
per finanziare le proprie iniziative di sostegno ai meno abbienti, organizza spettacoli
teatrali o musicali a pagamento e ne destina i proventi alle opere assistenziali).
Per questi motivi, una corretta definizione generale dell’istituto non può spingersi
oggigiorno oltre la rappresentazione che se ne è data in apertura. Il carattere necessa-
riamente produttivo (e normalmente imprenditoriale ) dell’attività svolta e il fatto che
la disciplina dell’istituto sia concepita precisamente in funzione dell’esercizio di un’atti-
vità di questo tipo ne giustificano in ogni caso l’inserimento nell’ambito del diritto
commerciale e dell’impresa: il diritto delle società è il complesso delle norme che re-
golano la vita e le modalità operative della struttura organizzativa.
L’attività svolta in questa forma è naturalmente soggetta, sotto ogni profilo, alla
disciplina generale delle attività produttive e, se del caso, a quella dell’imprenditore
commerciale; ma, diversamente da quanto accade quando essa sia esercitata a titolo
individuale da una persona fisica, in questo caso si rende necessario definire anche: a)
le regole di costituzione, di funzionamento e di scioglimento dell’organismo a cui essa
fa capo; b) le posizioni giuridiche assunte, rispetto alla stessa e nei rapporti reciproci,
dai soci e dagli eventuali altri finanziatori che vi partecipano.
(^1) ERNOUT -M EILLET , Dictionnaire étymologique de la langue latine 4 , Paris, 1979, 631.
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I. L’istituto societario: origini e moderne tendenze evolutive
1. Cenni storici
Anche l’antichità conosceva i fenomeni associativi, ossia le aggregazioni di persone formate per la realizzazione di uno scopo comune e come tali regolate dall’ordinamento
giuridico. In particolare nel diritto romano la societas è ben nota, sebbene avesse caratteri
e natura profondamente diversi da quelli moderni. L’istituto prescindeva infatti dall’eserci- zio di un’attività produttiva e abbracciava ogni ipotesi in cui più individui mettessero in comune uno o più beni o la propria opera per trarne un guadagno: così anche la gestione comune e generale dei patrimoni dei soci poteva avvenire attraverso la stipulazione di un contratto di società ( societas omnium bonorum ). In secondo luogo, quest’ultimo produceva esclusivamente effetti tra i partecipanti, eventualmente determinando una situazione di comunione sui beni condivisi, ma senza creare in alcun modo un ente a rilevanza esterna: ne scaturivano infatti obblighi reciproci tra i contraenti, per il rispetto dello scopo colletti- vo nell’amministrazione di tali beni e per la divisione dei proventi e delle spese secondo le quote di partecipazione concordate; ma delle obbligazioni sociali rispondeva, nei confronti dei terzi, esclusivamente il socius che le aveva personalmente contratte e il patrimonio co- mune non aveva alcuna autonomia rispetto a quelli personali dei partecipanti 3. Già in quest’epoca il fenomeno associativo si diffonde anche nel contesto economico e la societas può avere ad oggetto l’esercizio di una attività d’impresa ( societas unius alicuius negotii ). È però a partire dal XII-XIII secolo d.C. che l’istituto si sviluppa assumendo pian piano i caratteri con cui è giunto ai nostri giorni. L’arte giuridica italiana ha grande merito in questa maturazione: con l’affermarsi delle realtà comunali e della borghesia, le esigenze delle nuove attività mercantili si fanno più complesse, sollecitando la raccolta di mezzi fi-
nanziari ingenti e la cooperazione di più persone. Nascono le compagnie , antesignane delle
odierne società in nome collettivo, si affermano la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni contratte da uno di essi nell’interesse comune e l’autonomia del patrimonio sociale rispetto a quelli individuali dei soci stessi. Nasce altresì, probabilmente
a partire dal XV secolo, l’ accomandita , società coinvolgente anche finanziatori che si accol-
lano un rischio limitato alla somma o al valore dei beni conferiti, secondo un modello che taluno vuole ricondurre – ma la derivazione è incerta – alla più antica figura della com- menda , contratto diffuso nel commercio marittimo, in base al quale una parte (lo stans ) af- fida all’altra (il tractator ) denaro o cose, perché questa le commerci 4. Più tardo è lo sviluppo delle moderne società di capitali. Sono infatti le successive
(^3) Cfr. TALAMANCA, Società (diritto romano) , EncD , XLII, 1990, 814 ss.; GUARINO, Societas consensu
contracta, in La società in diritto romano , Napoli, 1988 (ma 1972), 1 ss.; POGGI, Il contratto di società in diritto romano classico , Roma, 1972 (rist.); ARANGIO-RUIZ, La società in diritto romano , Napoli, 2006 (rist.); ID., Istituzioni di diritto romano^14 , Napoli, 1998 (rist.), 349 ss.; CANCELLI, Società (diritto romano) , NovD , XVII, 1970, 495 ss. E per uno studio, sia pure non recentissimo, sull’istituto societario negli ordinamenti giuridici pre-romani (già il Codice di Hammurabi, risalente al XVIII secolo a.C., conteneva una norma probabilmente riconducibile al fenomeno societario: § 99; interessante anche lo schema contrattuale del naruqqum , di epoca paleo-assira) v. SZLECHTER, Le contrat de société en Babylonie, en Grèce et à Rome , Parigi, 1947; altri spunti e riferimenti in CIAN, Le antiche leggi del commercio , Bologna, 2016, 77 ss. (^4) G OLDSCHMIDT, Storia universale del diritto commerciale (trad. it.), Torino, 1913, 201 ss.; PECOREL-
LA, Società (diritto intermedio) , EncD , XLII, 1990, 860 ss.; ASCARELLI, Corso di diritto commerciale^3 , Mi- lano, 1962, 20; GALGANO, Le società in genere , 100 ss.; I D., Lex mercatoria^5 , Bologna, 2010, 42 ss.; ASTU- TI, Origini e svolgimento storico della commenda fino al secolo XIII , Torino, 1933; DIURNI, Società (diritto intermedio) , NovD , XVII, 1970, 516, ove un esame anche delle forme associative dell’alto medioevo; S TAGNO D’ALCONTRES - DE LUCA.
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espansioni coloniali, lo sfruttamento delle nuove terre, i traffici e i commerci d’oltremare, che richiedono la raccolta di capitali sempre più consistenti, tra investitori attratti dalle prospettive di guadagno, ma indisponibili ad assumere senza limiti i rischi di intraprese fortemente aleatorie. L’odierna società per azioni (o società anonima, come era chiamata nel passato) affonda le proprie radici, secondo la ricostruzione storica più diffusa, in que- st’epoca, nelle compagnie coloniali dotate di personalità giuridica, e perciò responsabili con il solo proprio patrimonio delle obbligazioni contratte in loro nome, e le cui quote di partecipazione risultavano liberamente circolanti, così da consentire il rapido disinvesti- mento e reinvestimento dei capitali; si trattava, in questa prima fase, di enti in cui la forma associativa si intrecciava fortemente con alcuni tratti pubblicistici, evidenti nello stesso atto − statale − di concessione della personalità 5. La Compagnia olandese delle Indie orientali, considerata l’antenata delle società per azioni, vede la luce nel 1602. Nelle codificazioni ottocentesche, l’istituto è ormai approssimativamente delineato nei termini giunti sino a noi. Il Codice di commercio del 1882 regolava la società in nome col- lettivo, l’accomandita (semplice o per azioni) e la società anonima (per quote o per azioni):
queste erano le società commerciali , destinate all’esercizio degli atti di commercio (art. 77),
enti dotati di personalità giuridica e pertanto distinti dalle persone dei soci (art. 77, ult.
co.) 6. Accanto ad esse, il Codice civile del 1865 disciplinava la società civile , collettività di
persone costituita per contratto allo scopo di dividere il guadagno tratto dallo sfruttamen- to di uno o più beni in comunione, senza esercizio di commercio (artt. 1697 ss.) 7. Sul mo- dello della societas romana, questa poteva essere universale (se comprendeva tutti i beni dei soci) o particolare, e non aveva personalità giuridica 8 : delle obbligazioni rispondeva (il- limitatamente) il solo socio che le contraeva, a meno che non avesse ricevuto procura dagli altri soci o che l’operazione non fosse stata in concreto rivolta a vantaggio della società (art. 1728 c.c.); il patrimonio comune non possedeva alcuna autonomia. Una certa sovrap- posizione tra le due realtà era però data dall’art. 229 c.comm., che consentiva alla società civile di costituirsi nella forma della società (anonima o in accomandita) per azioni 9. Con l’ unificazione dei due codici in quello civile del 1942, l’istituto assume contorni
più ristretti: la società civile scompare ed il fenomeno viene limitato all’esercizio di attività
economiche. Prendono forma definitiva gli attuali tipi di società lucrative e mutualistiche,
sul modello dei precedenti, e si tratta sempre di entità organizzate a rilevanza esterna. Nel- la seconda metà del XX secolo e nei primi anni di questo l’istituto non resta tuttavia im- mutato: i singoli tipi, e specie le società di capitali, si evolvono significativamente, per ri- spondere alle esigenze sempre più complesse del mondo produttivo, industriale e finanzia- rio, che richiede risposte più mature e diversificate a seconda delle dimensioni che assu-
(^5) COTTINO, Società per azioni , NovD , XVII, 1970, 572 ss.; ASCARELLI, Corso , cit., 34 ss.; G ALGANO,
Le società in genere , 113 ss.; ID., Lex mercatoria , cit., 82 ss. Secondo il G OLDSCHMIDT , Storia universale , cit., 227 ss., le più antiche forme di società per azioni sarebbero invece rintracciabili nei montes ( maonae , a Genova), associazioni di finanziatori dello Stato, risalenti almeno al XIV secolo. (^6) V IVANTE, Trattato di diritto commerciale , II, Le società commerciali (^5) , Milano, 1923, 1 ss.; FERRARA
sr. , La personalità giuridica delle società di commercio , RDComm , 1910, I, 13 ss. e 94 ss.; ma il riconosci- mento della personalità giuridica delle società non era unanime: cfr. infatti NAVARRINI, Trattato teorico- pratico di diritto commerciale , IV, Milano, 1919, 228 ss.; MANARA, Delle società e delle associazioni com- merciali , Torino, II, 1, 1902. (^7) DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile (^7) , III, Messina, 1935, 391 ss.; PACIFICI-M AZZONI, Istituzio-
ni di diritto civile italiano^5 , V, 2, Torino, 1927, 217 ss. (^8) FERRARA sr ., Indole giuridica della società civile , RDComm , 1909, I, 517 ss.; DE RUGGIERO, Istituzio-
ni , cit., 392 s., 402. (^9) V IVANTE, Trattato , cit., 434 ss.
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tendenza legislativa verso la svalutazione dei connotati tipizzanti, capace di convertirlo in
un modello organizzativo neutro rispetto agli scopi e alla natura dell’attività esercitata.
Si tratta, è pur vero, di fattispecie settoriali limitate, quando non eccezionali, che non consentono di ritenere in via generale prescindibili gli elementi caratterizzanti enunciati nell’art. 2247, attorno a cui pertanto la nozione di società nel suo complesso deve rimanere costruita. Tuttavia si tratta di una tendenza che chiunque voglia affrontare lo studio del fe- nomeno con occhi attenti agli scenari più recenti non può trascurare; una tendenza che dà la misura delle linee evolutive dell’istituto. I modelli societari hanno mostrato invero una spiccata efficienza in generale come strumenti di organizzazione di attività e si sono via via affermati, rispetto agli altri modelli associativi privatistici e agli apparati pubblici, come quelli più equilibrati, più dinamici e più accurati nel panorama normativo, anche grazie al riassetto, graduale ma costante, del sistema economico, che si è spostato dall’accentuato bipolarismo pubblico-privato, tipico dei decenni ’50-’80, ad uno scenario di marcata preminenza del mercato e delle sue logiche concorrenziali. Per questa ragione l’istituto societario ha attratto in misura sempre crescen- te l’interesse del legislatore e degli operatori, anche al di fuori del suo tradizionale contesto di operatività. Di questo interesse costituiscono gli indicatori più macroscopici il fenomeno della pri- vatizzazione delle imprese pubbliche , esploso nell’ultimo decennio dello scorso secolo, e il cennato, ormai capillare ricorso degli enti territoriali alle c.d. società in house , che esterna- lizzano, rispetto all’apparato amministrativo, la struttura di gestione di servizi, mantenendo però la proprietà in mano al soggetto pubblico. La privatizzazione ha determinato l’assun- zione della veste societaria da parte di enti che svolgevano un ruolo fondamentale nell’eco- nomia italiana e si è sviluppata corredando spesso questa trasformazione con l’emanazione di normative speciali dirette a coniugare l’organismo così modificato con i presidi pubbli- cistici che si volevano comunque conservare (ad es., attribuendo il potere di nomina degli amministratori direttamente all’autorità governativa); e anche nelle società in house il mo- dello privatistico si intreccia con l’interesse collettivo, al punto da avere condotto prima la giurisprudenza a teorizzare ed ora la legge a disporre l’operatività di regole estranee al primo, in quanto rispondenti al secondo (§ 2.IV). Non minore importanza riveste l’ ingresso dell’istituto societario nel c.d. terzo settore (quello degli enti non profit ), le cui dimensioni e il cui ruolo nel contesto sociale ed eco- nomico nazionale sono cresciuti significativamente nel corso degli anni. La cesura tra le at- tività produttive esercitate per scopi ideali (per gestire con i proventi iniziative benefiche, ad es.) e quelle con scopi egoistici era sino all’epoca recente irriducibile nel sistema norma- tivo, le prime venendo riservate ad associazioni e fondazioni, le seconde alle società. Que- sta architettura è stata tuttavia minata al fianco, nei primi anni del nuovo secolo, dall’aper- tura, sostanzialmente di portata generale, alle società esercitanti imprese socialmente utili (c.d. imprese sociali), che possono non avere fini di lucro ( infra , VI.2), il che introduce, per la prima volta con un impatto così significativo, una forte contaminazione tra i modelli pensati per l’economia di mercato e le logiche tipiche delle iniziative altruistiche, benefiche e assistenziali. Anche questa contaminazione, che pur ha reso necessario qualche adatta- mento della disciplina societaria, mostra la versatilità dell’istituto e la sua capacità di pro- porsi come il modello organizzativo più appetibile per l’esercizio in genere delle attività produttive. Va poi ricordato il fenomeno, assai diffuso nella prassi, delle società costituite per l’am- ministrazione di un patrimonio (specie familiare), che svolgono un’attività di semplice go- dimento di beni, mediante la loro concessione in locazione. Il ricorso ai modelli societari per questo genere di attività è in realtà illegittimo ( infra , III.3) e per questo nella generalità dei casi tali società simulano un oggetto imprenditoriale (l’esercizio di un’attività edile, di regola). Tuttavia alcune leggi tributarie ne hanno recentemente permesso l’emersione, sia
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pure per periodi transitori, attraverso la trasformazione in società semplici ( infra , III.4), al che sono seguite autorevoli riletture del sistema, specie in ambito notarile, dirette a ricono- scere l’ammissibilità in via generale di società esercenti attività di mero godimento. Sebbe- ne queste riletture non appaiano al momento condivisibili, la realtà dei fatti e le aperture legislative evidenziano la tendenza ad utilizzare i modelli societari oltre lo stesso ambito produttivo, per le loro caratteristiche di efficienti strumenti di organizzazione. iii) Sotto il profilo del rapporto tra rischio e fini perseguiti , in terzo luogo. Tipicamen- te, la società nasce con una dotazione patrimoniale, rappresentativa di ciò che i partecipan- ti destinano all’attività e dunque del rischio che essi intendono assumere, a cui si aggiunge, in alcuni tipi, la responsabilità che su di loro grava illimitatamente per le obbligazioni so- ciali. Conferimenti e responsabilità correlano il rischio al fine egoistico perseguito , in una lo- gica prettamente economica. La società può certamente cercare, come ogni imprenditore, finanziamenti di terzi (ad es., prestiti bancari) per sovvenzionare la propria attività; ma, co- sì come l’imprenditore individuale non può mai costruire quest’ultima sui soli capitali al- trui, sottraendosi al rischio personale, perché risponde sempre individualmente dei debiti nascenti dalla stessa, anche i soci, pur potendo reperire liberamente risorse esterne, non possono azzerare ogni rischio proprio, o perché comunque responsabili illimitatamente per le obbligazioni della società (nelle società di persone, in particolare), e/o perché al ri- schio rimane esposto il patrimonio sociale, inizialmente formato dai loro investimenti. Sennonché la possibilità, oggi prevista, di costituire una s.r.l. con un capitale (dunque con investimenti) pari a 1 € (art. 2463 s.) muta sul piano teorico, se non di fatto, il quadro ( infra , V.1). Nella s.r.l., come si vedrà, dei debiti sociali risponde solo la società, con il proprio patrimonio. La circostanza che essa possa nascere senza investimenti implica la possibilità che il fine perseguito dai soci si separi dall’assunzione di un rischio; i fondatori possono rendersi sostanzialmente e semplicemente promotori di un’iniziativa economica pensata per poggiare soltanto su finanziamenti di terzi, potendo beneficiare del suo even- tuale successo senza esporsi alle conseguenze economiche del suo insuccesso; in questo modo, la società, da strumento al servizio della speculazione economica dei partecipanti,
da centro nodale che collega, per costoro, il rischio al fine, diviene un puro collettore di ri-
sorse esterne , centro di esercizio di un’attività produttiva che giustifica la propria esistenza
in quanto tale, a prescindere dal fatto che vi sia una identità soggettiva tra chi scommette e chi trae profitti dalla scommessa giocata.
Lo scenario che viene così a delinearsi risulta piuttosto composito. Chi si accosta per la prima volta al fenomeno societario può e deve certamente muovere dalle fondamenta della sua struttura tipica e tradizionale; ma non può pretendere di disporre in questo modo di uno schema rigido e impermeabile a innesti, per quanto estranei a quelle fondamenta, per- ché l’istituto, da organismo nascente da, e strumentale all’attuazione di, un accordo tra soggetti, avente precise caratteristiche di oggetto e di scopo, diviene sempre più, nell’ordi- namento contemporaneo, puramente e semplicemente organismo deputato all’esercizio di un’attività, marcatamente polivalente ed eclettico dal punto di vista della funzione assegna- tagli. Questa prospettiva deve essere tenuta sempre in debita considerazione. Per tale ragio- ne i paragrafi che seguono mirano a ricostruire la nozione di società sulla base dei suoi connotati comuni e che sono di regola ancora tipizzanti, senza tralasciare però di eviden- ziare, ogniqualvolta si renderà necessario, gli scostamenti dal modello fondamentale, in- trodotti nei tempi più recenti.
10 S EZ. I – La nozione di società e i principi generali [ § 1 ]
co , difficilmente distinguibile da un’impresa esercitata dal socio in veste di imprendi-
tore individuale. Giuridicamente , tuttavia, la distinzione è netta e riguarda la stessa
imputabilità dell’attività e dei rapporti che ne scaturiscono: alla persona dell’impren-
ditore, in questo secondo caso, alla società come soggetto autonomo, nel primo.
Questa alterità risponde ad interessi non trascurabili nell’economia moderna e non
deve stupire chi si accosti al diritto positivo delle società con occhio attento agli sce-
nari del capitalismo e della finanza dei nostri tempi, in cui l’opportunità di avviare
iniziative produttive anche individuali, circoscrivendo il rischio d’impresa ad un pa-
trimonio delimitato, rappresenta un incentivo non trascurabile di promozione del-
l’economia. Sotto il profilo della tutela dei creditori, d’altra parte, i sistemi di control-
lo, nonché quelli pubblicitari ed informativi, che circondano l’attività delle società di
capitali ( in primis : la presenza di un organo di controllo; il deposito del bilancio pres-
so il registro delle imprese; l’obbligo di rendere conclamate le perdite, quando supe-
rino un certo ammontare) dovrebbero proteggere sufficientemente i terzi e renderli
edotti in merito alla relativa situazione finanziaria, e quindi dovrebbero orientare cor-
rettamente il mercato nella scelta della fiducia da riporre o da non riporre nelle diver-
se società.
2. Il contratto di società: struttura e disciplina
Le società, se si eccettuano quelle create direttamente dalla legge (società legali: §
2.IV), trovano la propria fonte in un atto di autonomia privata : in un contratto , op-
pure, nei casi appena visti, in un atto unilaterale.
È proprio a causa del possibile carattere unilaterale dell’atto costitutivo di alcune
società che la disposizione con cui si apre l’intero corpo di norme dedicate al nostro
istituto (art. 2247) contiene, come evidenzia la relativa rubrica, la definizione non del-
la società come fenomeno unitariamente considerato, ma del contratto di società : que-
sto è il contratto con cui “ due o più persone conferiscono beni o servizi per l’eserci-
zio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili ”.
La parzialità della definizione non ne diminuisce però l’importanza, perché, al di
là del profilo riguardante il numero dei partecipanti, essa enuncia i tratti fondamenta-
li del fenomeno societario , e quindi il contenuto che anche l’atto unilaterale deve pos-
sedere.
La volontà negoziale costitutiva si esplica su tre livelli. Essa ha ad oggetto:
1) il conferimento di determinati beni o servizi, cioè la composizione di una dota-
zione di risorse, funzionale all’esercizio di una attività economica;
2) lo svolgimento (secondo determinate regole organizzative) di questa attività per
mezzo di quel patrimonio;
3) infine, la realizzazione di un profitto da assegnare ai partecipanti ( scopo di lu-
cro ), rispetto a cui la stessa attività risulta strumentale. Va peraltro ricordato che esi-
stono anche società che perseguono uno scopo mutualistico (art. 2511) oppure consor-
tile (art. 2615- ter ). Sotto il profilo funzionale, l’art. 2247 definisce dunque esclusiva-
mente le società lucrative: non è un caso che la norma si collochi all’interno del Tito-
lo (il V), dedicato solo a queste ultime, e non ai tipi con scopi di mutualità (regolate
nel Titolo VI). Ciò che importa è che, in ogni caso, tutte le società perseguono (con le
sole eccezioni previste dalla legge e di cui diremo) uno scopo di natura patrimoniale
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ed egoistico , e che il contratto di società cooperativa o consortile coincide, nei tratti
essenziali suindicati, e fatta eccezione per l’aspetto dello scopo, con l’atto costitutivo
di società lucrativa.
Negozio unilaterale e contratto condividono , in conclusione, gli elementi fondamen-
tali e differiscono esclusivamente sul piano (accidentale, se vogliamo, guardando al-
l’istituto nel suo complesso) del numero delle persone che si fanno promotrici del-
l’iniziativa.
La piena compatibilità dell’oggetto e della causa negoziali sia con una volontà uni-
laterale che con una plurilaterale evidenziano le specificità proprie del contratto di
società , che presenta uno schema irriconducibile alla tradizionale categoria dei con-
tratti di scambio (compravendita, locazione, appalto, ecc.), su cui è costruito in via
quasi esclusiva il sistema normativo del libro IV del codice.
I contratti di scambio sono diretti a comporre tra le parti una contrapposizione di inte- ressi , soddisfacendoli entrambi attraverso la commutazione (lo scambio, appunto) di pre- stazioni reciproche: nella compravendita, l’interesse del venditore alla cessione del bene e al conseguimento di denaro è speculare ed opposto a quello del compratore, e il contratto, incrociando le prestazioni, scioglie la contrapposizione. Lo stesso vale nei contratti a titolo gratuito, dove pure l’interesse di un contraente (magari di carattere liberale, come nella donazione) è speculare e contrario a quello dell’altro, così come in certi contratti la cui struttura prevede la necessaria partecipazione di tre o più parti (cessione del contratto, permuta a catena) Gli effetti prodotti da questi negozi non sarebbero neppure concepibili, in assenza di una delle parti, perché, dal punto di vista funzionale, la divergenza di aspetta- tive che essi risolvono sarebbe inconfigurabile se mancasse il portatore di una di esse. Il contratto di società appartiene invece alla diversa categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo^10. Si tratta di negozi che mirano alla realizzazione di un interesse comune tra le parti: le prestazioni a cui queste si impegnano non si incrociano tra loro, ma convergono, in vista del soddisfacimento di tale interesse (nelle società, ciascun parteci- pante non cede il bene promesso, allo scopo di appropriarsi di quelli apportati dagli altri, bensì per farli confluire tutti nel patrimonio strumentale all’esercizio dell’attività produtti- va). L’unicità dell’interesse negoziale spiega l’inessenzialità del numero delle parti, ossia, in primo luogo, la compatibilità dell’effetto che l’atto produce con l’eventuale unilateralità di questo e, in secondo luogo, la neutralità, rispetto al perseguimento dello scopo, degli even- ti che, nel corso del rapporto, determinano la variazione del numero dei contraenti (ad es.: il recesso di uno dei soci, la cessione, da parte di uno di essi, di alcune soltanto delle azioni di sua proprietà): sotto quest’ultimo profilo il contratto con comunione di scopo è un con- tratto a struttura aperta. A questa categoria si è soliti ricondurre sia contratti a rilevanza meramente interna , sia contratti a rilevanza esterna^11. Di minore importanza ai nostri fini i primi: ne rappresenta un esempio il cartello, patto (non necessariamente valido, stante la disciplina antitrust ) tra più imprenditori concorrenti, volto a concordare il prezzo di vendita dei prodotti com- mercializzati, o a limitare le quote delle merci rispettivamente collocate sul mercato. Si
(^10) In argomento v. REALMONTE, L’adesione di altre parti al contratto aperto , in Il contratto in generale ,
II, Tr. Bessone, 2000, 98 ss.; S ACCO-DE NOVA, Il contratto^4 , Torino, 2016, 1446 ss.; tra i primi ad elabo- rare la categoria è d’obbligo menzionare ASCARELLI (i cui studi in materia sono raccolti in Studi in tema di contratti , Milano, 1952, 97 ss.). (^11) M ARASÀ, Le società , 20 ss.
[ § 1 ] CIAN – L’organizzazione produttiva: elementi costitutivi 13
distacco, pur presente anche nelle società di persone, è evidentissimo in quelle di ca-
pitali, che, una volta iscritte, vengono ad esistenza ed operano efficacemente a pre-
scindere dalla validità dell’atto costitutivo (art. 2332) ed il cui funzionamento è sog-
getto a regole che privilegiano la stabilità delle operazioni economiche rispetto alle
esigenze di rimozione degli atti viziati, su cui si fonda invece la disciplina generale dei
contratti (v. ad es. artt. 2377, 2379, 2384). Ciò significa non che i principi del diritto
comune dei rapporti obbligatori siano di per sé inapplicabili, ma che non vi è un au-
tomatismo nel loro operare, proprio perché l’attività dell’organizzazione non può es-
sere ridotta a semplice momento attuativo di un rapporto obbligatorio e perché la
stessa disciplina speciale è spesso informata a principi autonomi e diversi, in quanto
disciplina di un organismo produttivo a rilevanza esterna.
Si può a questo punto tentare un sintetico tratteggio della disciplina del contratto di società.
- Formazione^14. Nelle società di capitali e mutualistiche è richiesta la forma dell’atto pubblico (artt. 2328, 2463, 2521); è invece a forma libera il contratto di società di persone, a meno che la solennità non sia prescritta in ragione del particolare tipo di bene conferito (art. 2251: se uno dei soci conferisce la proprietà di un immobile, occorre l’atto scritto). La libertà di forma, in queste ipotesi, consente altresì il perfezionamento del contratto per fatti
concludenti : è questo il caso della c.d. società di fatto , che sorge pur in assenza di un accor-
do esplicito, tra più soggetti che abbiano di fatto avviato un’attività comune a scopo di lu- cro (ad es., più coeredi dell’azienda paterna che in concreto ne proseguano assieme l’eser- cizio: infra , IV.1) 15.
- Pubblicità. Per tutte le società è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese , la qua- le ha però diverso valore a seconda del tipo di ente. Essa è, nelle società di capitali e mu- tualistiche, condizione per la loro stessa nascita : l’organizzazione a rilevanza esterna, centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici, sorge nella sua pienezza cioè solo per effet- to dell’iscrizione (il che è espresso normativamente collegando a quest’ultima l’acquisto della personalità giuridica: art. 2331, richiamato dagli artt. 2454, 2463 e 2523), ma questo non significa che, prima dell’iscrizione, il contratto stipulato non produca alcun effetto tra i contraenti: esso li vincola infatti a dar corso al programma negoziale, cosicché nessuno potrebbe più revocare la propria adesione (v. meglio infra , § 10.I.5). Le società di persone nascono invece con il solo scambio dei consensi e la pubblicità ha efficacia esclusivamente dichiarativa (a seconda della sezione del registro) e, per le s.n.c. e le s.a.s., di rafforzamento dell’autonomia patrimoniale.
- Contenuto. Il contratto, come si è osservato, non costituisce semplicemente la fonte
(^14) Il contratto è normalmente concluso inter praesentes. Praticamente di scuola l’ipotesi (teoricamen-
te possibile, nelle società di persone) di una sua conclusione tra persone assenti; e in tal caso, sulle mo- dalità del suo perfezionamento, v. R EALMONTE , L’adesione , cit., 105 ss.; S ACCO-DE N OVA , Il contratto , cit., 338 ss. (^15) In ordine alla capacità di essere parte del contratto, va tenuto presente che l’atto è di straordinaria
amministrazione (sempre, secondo M ARASÀ, Le società , 134, DI S ABATO, Società , 93, e CAMPOBASSO; con l’eccezione del caso in cui il socio conferisca solo la propria opera, secondo F ERRARA-CORSI); se la parte non è pienamente capace, occorre dunque rispettare le prescrizioni in ordine al compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione; ma se la partecipazione espone il socio anche al fallimento, devono osservarsi le regole più stringenti, che riguardano l’esercizio da parte del minore o dell’incapace di un’attività commerciale (art. 2294; regole che invece, secondo FERRARA-CORSI, dovrebbero applicarsi sempre, quando il socio assuma responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali).
14 S EZ. I – La nozione di società e i principi generali [ § 1 ]
giuridica dei conferimenti, ma fissa gli elementi fondamentali della società (nome, tipo, du- rata, attività) e ne regola l’organizzazione. L’ autonomia negoziale incontra però, nel porre queste regole, alcuni limiti, derivanti dalla parziale inderogabilità della disciplina legale del tipo prescelto, a tutela dei creditori e del mercato ( infra , § 2.III). Nella definizione delle ri- spettive posizioni in seno alla società, per contro, le parti trovano vincoli minori: essen- zialmente, il divieto del patto leonino, cioè dell’accordo che escluda un socio da ogni par- tecipazione agli utili o alle perdite (art. 2265), divieto che presidia il rispetto della stessa causa del contratto; e il mantenimento di un equilibrio minimo tra rischio e potere (per cui, ad es., nelle società di persone, chi agisce per la società non può mai godere del bene- ficio della responsabilità limitata − art. 2267 −, e nelle s.p.a. vi sono limiti nel dosaggio del diritto di voto − art. 2351) 16.
- Interpretazione. Non c’è dubbio che operino i principi di cui agli artt. 1362 ss. del codice. Ma la rilevanza esterna del contratto e l’efficacia delle regole che esso pone anche nei confronti di quanti divengano soci successivamente inducono a ritenere che non possa ricorrersi al criterio della comune intenzione delle parti, cioè dei fondatori (art. 1362, co.
1), dovendo invece prevalere quello dell’ interpretazione oggettiva , e che anche il compor-
tamento successivo delle parti (art. 1362, co. 2) (c.d. materiale poststatutario) possa rileva- re solo se oggettivato in atti dell’organizzazione (se necessario, accessibili ai terzi) 17 ; tutto questo a prescindere dalla buona o dalla mala fede di colui che faccia valere, o nei cui con- fronti sia fatta valere la clausola, l’atto dovendo ricevere sempre una interpretazione uni- forme. La tesi è difesa con particolare riguardo allo statuto delle società di capitali, ma non c’è dubbio che operi anche rispetto al contratto di società di persone, almeno quando si tratti di regole coinvolgenti i terzi (si pensi a quelle che definiscono i poteri degli ammini- stratori), mentre, in relazione alle clausole relative ai rapporti tra i soci (ad es., attributive del diritto di recesso), l’esigenza di tutela dei soci futuri potrebbe non essere sufficiente a sacrificare il criterio della reale volontà dei fondatori, atteso che l’ingresso dei primi risulta più facilmente inquadrabile nel fenomeno dell’ordinaria cessione del rapporto contrattuale (la cui interpretazione non muta al mutare delle parti originarie) 18.
(^16) Nessun vincolo scaturisce invece dalla disciplina a tutela dei consumatori, perché nelle società i
rapporti tra i soci, e tra questi e l’ente, non possono mai tecnicamente delinearsi in termini di rapporto tra professionista e consumatore: pertanto non opera la disciplina sulle clausole vessatorie (art. 1341, co. 2, c.c., e artt. 33 ss. c.cons.). La questione potrebbe profilarsi in particolare quando il contratto sociale con- tenga, come non di rado accade, una clausola compromissoria, ma, se si eccettuano ipotesi pressoché sco- lastiche, la risposta è appunto negativa. Nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 1341, Cass. 18-2-1985, n. 1367, Soc , 1985, 951 (nelle società di persone); Cass. 30-3-1981, n. 1826, Giust civ , 1981, I, 2666 e Cass. 3-2-1968, n. 353, DFall , 1969, II, 663 (nelle cooperative). In senso opposto però, in dottrina, SIMONET- TO, La possibilità di clausole vessatorie in rapporto alla natura del contratto di società , DFall , 1969, II, 663 ss., e per una ricognizione delle diverse posizioni, SOLDATI, Le clausole compromissorie nelle società commerciali , Milano, 2005, 63 ss. Esclude l’applicabilità della disciplina a tutela del consumatore MARA- SÀ, Le società , 18. Più di qualche dubbio sussiste invece rispetto agli eventuali regolamenti delle società cooperative, disciplinanti i rapporti mutualistici: quand’anche facciano parte dell’atto costitutivo (art. 2521, co. 5), essi regolano un rapporto distinto da quello sociale, che va assoggettato alla disciplina in questione. (^17) A NGELICI, Le basi contrattuali della società per azioni , Tr. Colombo-Portale, 1*, 2004, 155 ss.; I D.,
Le disposizioni generali sulla società per azioni , Tr. Rescigno, 16, 1985, 230 ss.; M ARASÀ, Le società , 14 s.; I BBA, L’interpretazione degli statuti societari fra criteri oggettivi e criteri soggettivi , RDCiv , 1995, I, 525 ss.; CORAPI, Gli statuti delle società per azioni , Milano, 1971, 340 ss. In giurisprudenza, Cass. 16-6-2011, n. 13234; Cass. 25-6-2009, n. 14901; Cass. 5-1-1991, n. 46, Soc , 1991, 189, ma soprattutto Cass. 10-12-1996, n. 10970, Giust civ , 1997, I, 1629. (^18) Anche in seno alle società di capitali, si è affermato che tale criterio tornerebbe a prevalere nelle
controversie tra i fondatori (M ARASÀ, Le società , 15), ma ciò si può ammettere, in base ai principi di non
16 SEZ. I – La nozione di società e i principi generali [ § 1 ]
pravvenuta del conferimento stesso non legittima i singoli soci ad invocare la risoluzione ex art. 1463: nelle società di persone trova infatti spazio il procedimento di esclusione, rimes- so alla decisione della maggioranza (art. 2286, co. 2 e 3), mentre in quelle di capitali il so- cio colpito può integrare in denaro il conferimento divenuto impossibile, se non vuol ve- dere ridotta la propria quota 24. Meno sicura è invece l’inapplicabilità della risoluzione per eccessiva onerosità , che avrebbe valore, sostanzialmente, di recesso dalla società 25.
3. L’atto costitutivo unilaterale
L’atto unilaterale ha, al pari del contratto, un rilievo organizzativo : esso cioè pone
le basi e le regole dell’organizzazione deputata allo svolgimento dell’attività. In egual
modo, dà vita al rapporto di partecipazione , cioè al fascio di diritti e obblighi che fan-
no capo al socio, nei confronti della società: esso costituisce anche la giustificazione
causale del conferimento, che il fondatore deve eseguire nel momento stesso in cui
l’atto si perfeziona (artt. 2342, co. 2, e 2464, co. 4).
Strutturalmente e funzionalmente , dunque, atto unilaterale e contratto si identifica-
no e questo spiega come anche il primo sia potenzialmente aperto all’ingresso di nuo-
vi soci: o per mezzo della cessione, dall’unico fondatore, di parte della sua quota, o
attraverso l’adesione di altri investitori, che apportino nuovi conferimenti alla società.
In questo modo, si genera un rapporto tra soci che prima non esisteva, ma che non
contraddice in alcun modo la fonte unilaterale dell’ente, proprio perché quest’ultima
non esaurisce il proprio significato nel produrre un effetto giuridico in capo al sog-
getto agente, ma continua ad esplicare il proprio valore, per tutta la durata della so-
cietà, come atto fondativo e come legge fondamentale di questa.
In quanto atto tra vivi avente contenuto patrimoniale, all’atto unilaterale si applica la
disciplina generale dei contratti (art. 1324). Esso però condivide in pieno tutte le specificità
del contratto di società, cosicché le regole particolari , che riguardano quest’ultimo ( supra , 2), operano anche rispetto ad esso: ciò può rilevare specialmente sotto il profilo dell’inter- pretazione (ricorso ai criteri oggettivi) e dell’invalidità.
fidandolo alla maggioranza (nelle società di persone: art. 2287) o agli amministratori (nelle società di capi- tali: artt. 2342 e 2466), ed escludono che possa prodursi qualsiasi effetto restitutorio. È questa l’opinione più diffusa in dottrina (G ALGANO, Le società in genere , 334 ss.; PERRINO, Le tecniche di esclusione del socio dalla società , Milano, 1997, 142 ss.; BUONOCORE / Buonocore ; DI S ABATO, Società , 82; contra , MARA- SÀ, Le società , 16 s. e 38 s.) e granitica in giurisprudenza (Cass. 4-12-1995, n. 12487, GIt , 1996, I, 1, 722; Trib. Milano 26-4-2003, FPad , 2003, I, 686; Trib. Milano 22-10-1990, Soc , 1991, 221). (^24) Ancora P ERRINO, Le tecniche , cit., 165, per le società di persone; nelle società di capitali, ferma
l’inapplicabilità degli artt. 1463 ss., è discusso se il socio abbia o non abbia facoltà di evitare l’esclusione o la diminuzione della propria quota, mediante un conguaglio in denaro: in argomento, oltre a PERRINO, P ORTALE, La mancata attuazione del conferimento in natura , Tr. Colombo-Portale, 1***, 2004, 594 ss.; FRÉ , Delle società per azioni^6 , Comm. Scialoja-Branca, 159; RIMINI, La mancata attuazione dei conferimenti in natura nelle società per azioni , Milano, 1993, 102; a favore della risoluzione del rapporto, ma con esiti analoghi, S PATAZZA, Conferimento di beni in godimento e capitale sociale , Milano, 1991, 29 ss. (^25) Per l’affermativa M ARASÀ, Le società , 16; FERRO-LUZZI, I contratti , 351 s. Si tende ad ammettere
anche la rescissione, ex artt. 1447 ss.: COTTINO; M ARASÀ, Le società , 16; FERRO-LUZZI, I contratti , 354.
[ § 1 ] CIAN – L’organizzazione produttiva: elementi costitutivi 17
III. L’esercizio dell’attività produttiva
1. Attività sociale e attività d’impresa. Le società occasionali
La società è un organismo cui si dà vita per l’ esercizio di una attività economica
(art. 2247). L’ambito all’interno del quale questa si esplica (ad es.: la produzione e la
vendita di elettrodomestici, il servizio di trasporto aereo di merci, la gestione di im-
pianti sciistici) è indicato nell’atto costitutivo e viene definito oggetto sociale.
Nella delineazione dei caratteri che l’iniziativa deve assumere, l’art. 2247 specifica
dunque che deve trattarsi di una attività e che questa deve avere carattere economico ,
capacità, cioè, di generare nuovi valori economici, attraverso la produzione di beni o
servizi o l’intermediazione nella loro circolazione: deve insomma trattarsi di attività
produttiva^26.
Sotto questo profilo, la nozione riecheggia chiaramente quella di imprenditore
(art. 2082), sebbene non vi coincida pienamente, innanzitutto sotto il profilo delle
modalità di esercizio dell’attività, mancando qualsiasi richiamo ai requisiti della pro-
fessionalità e dell’organizzazione.
La non piena identità fra le due nozioni impone quindi di esaminare autonomamente il concetto su cui poggia l’art. 2247, al fine di verificare se, fermo restando che, di regola, l’iniziativa economica societaria ha certamente carattere imprenditoriale, questa sia una correlazione necessaria, oppure se possano configurarsi anche società senza impresa.
- In primo luogo, il fatto che l’iniziativa debba consistere in una “attività” porta im- mediatamente ad escludere che una società possa essere fondata per il compimento di un singolo atto (ad es., per la vendita unitaria di una collezione integrale di libri, formata at- traverso i conferimenti, ad opera dei singoli partecipanti, delle loro raccolte parziali) 27. Il concetto di attività, infatti, postula il compimento di una serie coordinata di atti , finalizzati alla realizzazione di un unico fine. Che quelle operazioni siano legittime non c’è dubbio, ma esse non danno e non possono dar luogo alla costituzione di una società: la messa in comune dei libri dà vita ad una situazione di comunione ordinaria tra i partecipanti (artt. 1100 ss.) e ad un mero rapporto obbligatorio interno, che li vincola reciprocamente a ven- dere unitariamente le proprie quote sul bene comune e a dividersi proporzionalmente il prezzo conseguito.
- Da questo punto di vista, nozione di società e nozione di impresa coincidono. Tut- tavia, la prima non riproduce l’ulteriore elemento della professionalità. Di qui il dubbio se sia possibile costituire una società per lo svolgimento di una attività non stabile, ossia oc- casionale. Va ricordato peraltro che la condizione della professionalità-stabilità è soddisfatta non solo nelle iniziative produttive a reiterazione illimitata (produzione e vendita di autoveico- li), ma anche nel compimento di un’operazione economica destinata ad esaurirsi, quando la sua realizzazione richiede il coordinamento e l’esecuzione di un’attività non elementare (costruzione e vendita di un complesso industriale o civile); pertanto, una società costituita a quest’ultimo fine esercita senza dubbio un’attività di natura imprenditoriale. Ne segue che la configurabilità di società occasionali resta confinata ad ipotesi minori e del tutto
(^26) A BBADESSA, Le disposizioni generali , 14; DI S ABATO, Società , 26. (^27) G ALGANO, Le società in genere , 21; CAMPOBASSO; A BBADESSA, Le disposizioni generali , 13; BOC-
CHINI, voce Società occasionale , 1.
[ § 1 ] CIAN – L’organizzazione produttiva: elementi costitutivi 19
Questa norma chiude (ma non senza lasciare un fitto strascico di dubbi) una lun-
ghissima stagione di cambiamenti normativi, rovesciando il principio codificato in
una risalente disposizione (art. 2 l. 1939/1815), per la quale era “vietato costituire,
esercire o dirigere ... società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo
di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza
o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tri-
butaria”. La giurisprudenza aveva sempre inferito da questa disposizione la nullità
della costituzione di società per l’esercizio di professioni intellettuali e dei contratti
d’opera dalle stesse stipulati, quand’anche la prestazione fosse stata in concreto ese-
guita da un professionista iscritto all’albo 31.
Sebbene l’art. 2 fosse stato abrogato già alla fine del secolo scorso (dalla l. 266/1997),
la liceità dell’esercizio in forma sociale delle professioni intellettuali restava dubbia 32 ,
non essendo stato mai emanato il previsto regolamento attuativo e non potendosi
quindi determinare le condizioni alle quali le specificità delle prestazioni d’opera intel-
lettuale e i particolari principi normativi che presiedono allo svolgimento di queste at-
tività si sarebbero potute conciliare con il loro inserimento in un contesto societario.
Deve infatti tenersi presente che esistono comunque nell’ordinamento:
a) vincoli di carattere pubblicistico , che limitano la libertà individuale e costitu-
zionale di iniziativa economica e di esercizio dell’arte e della scienza (v. art. 33, co. 5,
Cost.): molte delle professioni intellettuali richiedono infatti il conseguimento di un
titolo abilitativo (superamento di uno o più esami o vittoria di un concorso) e l’iscri-
zione in un apposito albo, senza i quali l’esercizio della professione è illecito e nullo è
qualsiasi contratto stipulato dal soggetto non abilitato (art. 2231);
b) vincoli di carattere privatistico , che incidono sul contenuto del contratto aven-
te ad oggetto l’opera professionale (artt. 2222 ss.): lo schema tipico di questo pone
invero, tra i principi cardine del rapporto, quello dell’ esecuzione della prestazione per-
sonalmente da parte del professionista (che, al più, può avvalersi di sostituti o ausiliari
sotto la propria direzione: art. 2232), in considerazione del carattere strettamente fi-
duciario che connota il rapporto stesso.
(^31) Sul punto la giurisprudenza appariva quasi monolitica: Cass. 29-11-2007, n. 24922; Cass. 18-4-
2007, n. 9236, Giust civ , 2008, I, 1776; Cass. 18-4-2007, n. 9237, FIt , 2007, I, 2400, con nota di UBER- TAZZI; Cass. 12-3-1987, n. 2555, RDComm , 1988, II, 11, con nota di S TAGNO D ’A LCONTRES , e GIt , 1987, I, 1, 2022, con nota di S ANTOSUOSSO. Qualche rara eccezione era tuttavia affiorata nelle corti di merito: v. ad es. App. Milano, 19-4-1996, Soc , 1996, 1283. Per la verità l’art. 1 della stessa l. 1939/ consentiva, a certe condizioni, la costituzione di studi associati , la cui natura era però incerta, e che parte della dottrina ammetteva potessero assumere, nonostante il divieto predetto, anche veste societaria. Talu- no ammetteva la sola forma della società semplice (ABBADESSA, Le disposizioni generali , 16 ss.; v. anche S CHIANO DI P EPE , Le società di professionisti ), altri ogni tipo societario (RESCIGNO, Le società fra profes- sionisti ); in senso opposto FERRI, Delle società^3 , 20 ss.; G ALGANO, Le società in genere , 25 ss. Ma la lette- ratura è vastissima; per ulteriori riferimenti possono consultarsi anche I BBA, Professioni intellettuali e so- cietà , in AA.VV., Le professioni intellettuali , Giur.Sist. Bigiavi, Torino, 1987, 385 ss.; LEOZAPPA, Società e professioni intellettuali , Milano, 2004. (^32) In senso favorevole FERRARA-CORSI e SCHIANO DI P EPE , Le società di professionisti , Tr. Rescigno ,
15**, 2001, 877 ss.; contra , CAMPOBASSO. In giurisprudenza, per l’affermativa, Trib. Tortona, 11-6-2007, GIt , 2008, 671, con nota di BERTOLOTTI; Trib. Milano, 5-6-1999, Soc , 1999, 984; per la negativa (argo- mentando dalla mancata emanazione del regolamento attuativo), Trib. Milano, 27-5-1998, GIt , 1999, 1012, con nota di MUCCIARELLI.
20 S EZ. I – La nozione di società e i principi generali [ § 1 ]
Anche dopo l’abrogazione dell’espresso divieto sancito dalla legge del 1939, re-
stava dunque la necessità, in assenza di un’apposita norma autorizzatrice e regolatri-
ce, di valutare se e come fosse possibile uno svolgimento non individuale della pro-
fessione; se, in altre parole, il modello societario risultasse compatibile con i vincoli
summenzionati e come fosse possibile conciliare il requisito dell’abilitazione con
l’espletamento degli incarichi professionali da parte di un organismo, che per defini-
zione non può superare una prova e conseguire un titolo, nonché come potesse veni-
re soddisfatta la regola dell’esecuzione personale della prestazione, quando l’inesi-
stenza in rerum natura dell’ente non potrebbe che spersonalizzare ogni atto che giu-
ridicamente gli viene imputato 33.
Il legislatore si era mosso negli anni successivi in ordine sparso e senza seguire al-
cuna logica unitaria, disciplinando il fenomeno solo con riguardo a specifici settori
professionali ed in particolare introducendo nell’ordinamento la società tra avvocati
(d.lgs. 96/2001), mentre già da tempo erano presenti le società di revisione legale
( oggi disciplinate dal d.lgs. 39/2010) 34.
Secondo quanto prescrive(va) il d.lgs. 96/2001, le società tra avvocati^35 , che esercitano l’attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio (art. 16), possono essere composte esclusivamente da soci professionisti (art. 21) e dagli stessi amministrate (art. 23). Iscritte in una sezione speciale del registro delle imprese (art. 16, co. 2), non sono soggette a fallimento (co. 3), il che conferma il fatto che esse non esercitano un’impresa, ma una professione 36 ; questa è svolta per mezzo dei soci stessi, i quali dunque conferiscono in società, rendendola comune, la propria opera intellettuale (art. 17, co. 2) 37. L’ente ha rilevanza esterna : può ac- quistare beni e diritti strumentali all’esercizio dell’attività e compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo (art. 17, co. 2), ma, soprattutto, può stipulare direttamente i contratti d’opera
(^33) Un altro vincolo è stato talora rinvenuto nell’art. 2233, secondo cui la misura del compenso deve
essere adeguata al decoro della professione, principio, si è detto, non rispettabile quando il compenso vada diviso tra i soci, divenendo quindi fatalmente non decoroso, rispetto a ciascuno di essi singolarmen- te considerato (G ALGANO, Le società in genere , 27 s., sebbene in termini più sfumati rispetto alla prece- dente edizione dell’opera); ma l’osservazione è infondata, perché il parametro del decoro dovrebbe essere in ogni caso unitariamente riferito all’ unica prestazione professionale eseguita dalla società, non al nume- ro di soggetti che vi fossero eventualmente interessati: e v. CASELLI, Società fra professionisti e società fra capitalisti per la prestazione di servizi intellettuali , GComm , 1980, I, 334. (^34) Va ricordata anche la disciplina delle società di consulenza finanziaria , oggi previste dal TUF. Que-
sta attività è, nell’attuale disciplina, riservata (art. 18- bis TUF e relativo decreto ministeriale di attuazio- ne), ma può essere svolta in forma societaria, senza che né la legge, né il regolamento attuativo imponga- no alcun tipo di requisito per i soci, gli amministratori e gli esponenti aziendali (art. 18 ter ); però deve trattarsi di s.p.a. o di s.r.l. (^35) In argomento v. BUONOCORE -CAPO-FEZZA-CODAZZI, Alcuni brevi commenti al Decreto legislativo
2 febbraio 2001 , n. 96 , in tema di società di avvocati , GComm , 2001, I, 279 ss.; MONTALENTI, La società tra avvocati , Soc , 2001, 1169 ss.; IBBA, Società fra avvocati e tipi societari , GComm , 2003, I, 575 ss.; ID., La società fra avvocati: profili generali , RDCiv , 2002, II, 355 ss.; IBBA-S TELLA RICHTER-M ARASÀ- S COGNAMIGLIO, in AA.VV., Le società di avvocati , Torino, 2002. (^36) Così M ONTALENTI, La società tra avvocati , cit., 1174; I BBA, La società fra avvocati , cit., p. 378 ss.;
ma v. BUONOCORE -CAPO, Alcuni brevi commenti , cit., 286 ss. e 302. (^37) È però possibile e del tutto naturale, stante la necessità, per la società, di dotarsi dei mezzi strumen-
tali all’esercizio dell’attività, un conferimento misto, d’opera e di beni o denaro: MONTALENTI, La società tra avvocati , cit., 1176.
