




























































































Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Prepara i tuoi esami
Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Prepara i tuoi esami con i documenti condivisi da studenti come te su Docsity
Trova i documenti specifici per gli esami della tua università
Preparati con lezioni e prove svolte basate sui programmi universitari!
Rispondi a reali domande d’esame e scopri la tua preparazione
Riassumi i tuoi documenti, fagli domande, convertili in quiz e mappe concettuali
Studia con prove svolte, tesine e consigli utili
Togliti ogni dubbio leggendo le risposte alle domande fatte da altri studenti come te
Esplora i documenti più scaricati per gli argomenti di studio più popolari
Ottieni i punti per scaricare
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
dispensa diritto ecclesiastico
Tipologia: Dispense
1 / 343
Questa pagina non è visibile nell’anteprima
Non perderti parti importanti!





























































































Contrariamente a quanto preconizzato, anni or sono, da studiosi della società, il fatto religioso viene conoscendo negli ultimi tempi un’imprevista e per certi aspetti incredibile crescita. Molte e complesse le ragioni del fenomeno, il quale parrebbe in evidente ed insanabile contraddizione con le derive di una secolarizzazione che, nelle aree geopolitiche più sviluppate del pianeta, sembra aver raggiunto le prode estreme. Per chi ritiene che l’uomo e la società non solo possano far programmaticamente a meno di Dio, ma addirittura si debbano proporre di cancellarlo, quella che è stata definita la “ revanche [rivalsa] de Dieu ” appare un fenomeno regressivo che doverosamente deve essere combattuto. Si tratta di un approccio al problema religioso che sembra ignorare immani sforzi di pensiero, come quelli di Agostino {Tagaste, Algeria, 354
sarebbe altro che l’inevitabile reazione di una società che partita dalla tesi, ipoteticamente assunta, dell’ etiamsi Deus non daretur , ha finito per farne un’asserzione sulla quale costruire la vita sociale ed il proprio ordinamento. Peraltro occorre ammettere che le dimensioni più rilevanti, dal punto di vista vuoi numerico vuoi qualitativo, della crescita del fenomeno religioso nelle società contemporanee, e segnatamente in quelle marcate dalla secolarizzazione, sono legate anche ad altro macrofenomeno che segna l’età contemporanea. Dopo secoli di civiltà stanziale, radicata al punto tale da formare l’opinione comune che la stanzialità fosse punto di arrivo di un processo evolutivo e quindi sinonimo di civiltà, sembra intravedersi l’avvento, nuovamente, di una civiltà nomade. Non gli individui, come da secoli si era abituati, ma i popoli si sono rimessi in movimento percorrendo, com’è sempre accaduto nella storia, i percorsi che conducono là dove la abbondanza e la disponibilità di beni offrono prospettive di migliori condizioni di vita. Nelle società oggetto di immigrazione si viene a riprodurre quanto l’Europa occidentale ebbe a conoscere, a partire dal XVI secolo, a seguito del processo di frammentazione religiosa attivato dalla Riforma; ma in maniera più ampia e complessa: più ampia, perché la pluralizzazione non nasce da divisioni interne della stessa “famiglia religiosa”, il cristianesimo, ma dall’accrescersi di presenze religiose eterogenee e talora assolutamente incompatibili fra di loro; più complessa, perché la pluralizzazione religiosa, in quanto “eterologa”, porta con sé l’immissione nel corpo sociale di valori anche etici e culturali del tutto difformi da quelli tradizionali. Insomma: la rinascita del fenomeno religioso nelle società fortemente secolarizzate pone il problema, nuovo, della convivenza di tavole di valori etici
altre tradizioni culturali e religiose esse potranno talora apparire come prodotti tipici della cultura di matrice cristiana, quindi non universali e storicamente segnati. Contrariamente a quanto non di rado si crede, non esiste un diritto positivo “neutrale” rispetto ai valori. Ogni norma positiva esprime un “valore”, veicola un “valore” nella società; la volontà del legislatore racchiusa nel precetto normativo in qualche modo parte dalla società. Il fatto è di palmare evidenza in alcuni àmbiti dell’ordinamento giuridico positivo, come ad esempio quello penale, dove le norme immediatamente esprimono un valore che si intende proteggere. Ma anche in quegli àmbiti dell’ordinamento che appaiono più lontani o addirittura estranei alla problematica valoriale la norma positiva non è mai neutrale. Il diritto positivo, dunque, non è “neutrale”; semmai, come si vedrà, è o dovrebbe essere “laico”, vale a dire non espressione di questa o quella posizione etica, ma dell’unica etica a lui propria, quella della giustizia. Per tornare alla questione del pluralismo religioso e culturale, è evidente che la frammentazione che ne deriva quanto a valori etici sussistenti nel corpo sociale pone al giurista un duplice problema: l’indebolimento dell’ordinamento positivo per l’indebolimento delle tavole valoriali tradizionali su cui esso poggiava; la crescente difficoltà di innovare l’ordinamento, per la difficoltà che il legislatore incontra, all’atto di produrre nuove norme, nell’elaborare precetti che abbiano come “minimo denominatore comune” i diversi valori sussistenti nella società. Laddove questo non accada, nella misura in cui la scelta del legislatore accoglierà le istanze etiche di una parte ma non dell’altra, si esporrà ineluttabilmente al rischio di forme più o meno accentuate e diffuse di resistenza alla legge, a cominciare dall’obiezione di coscienza.
A fronte di tali rischi si pone una duplice, pericolosa deriva. Da un lato la tentazione, assai forte, per il legislatore di non intervenire a regolamentare la realtà fenomenica, dando luogo a tanto spesso denunciati far- west ; dall’altro lato la tentazione, egualmente forte per il legislatore, di arrestarsi sulla soglia del “diritto debole”, cioè di una disciplina meramente regolamentare. Nel caso del “diritto debole” il legislatore svuota di senso la regola giuridica, rinunciando a perseguire ciò che è proprio del diritto: la giustizia nelle relazioni interpersonali e la tutela del più debole nel rapporto ( ius quia iustum ); nel caso della rinuncia alla stessa regola giuridica, poi, egli addirittura scende a legittimare la violenza del più forte ( ius quia iussum ).
Occorre ora rivolgere l’attenzione alla fenomenologia che, almeno nelle società occidentali, ha segnato negli ultimi secoli il divenire del fatto religioso. All’inizio è il principio della religione come fattore identificante la società politica e collante che unisce i suoi componenti in un corpo sociale organizzato: la fondazione della cittadinanza sulla comune fede religiosa è paradigma affermato con la Pace di Augusta (1555), in quella formula del “ cuius regio eius religio ” che viene poi definitivamente consacrata nella Pace di Westfalia (1648). In questo contesto chi professa una religione diversa da quella del sovrano, e ne osserva i relativi precetti etici, nelle migliori delle ipotesi è considerato uno straniero in patria e come tale risulta giuridicamente un capite deminuto ; nella peggiore e più frequente delle ipotesi viene perseguitato e costretto all’apostasia. Di qui nasce, come noto, la rivendicazione del moderno diritto
confessioni religiose debbono essere non eguali davanti alla legge , ma egualmente libere. In questa prospettiva la tolleranza, da valore negativo o debole, diviene valore positivo o forte: essa, cioè, finisce per denotare non il frutto di un accorgimento di portata strumentale e contingente, ma un atteggiamento contraddistinto da una precisa validità intrinseca e fornito di un significato universale: esso viene a consistere nell’accettazione della pluralità delle fedi, delle opinioni, dei costumi, dei comportamenti. Le conseguenze problematiche di queste ultime evoluzioni delle rivendicazioni giuridiche del fenomeno religioso, che portano all’apologia di un principio – quello di tolleranza – che storicamente era carico di significati negativi (si tollera un male minore per evitare il male maggiore), sono facilmente individuabili in due diverse prospettive. La prima è che la tolleranza di ogni posizione etico-religiosa, nella misura in cui in nome del “diritto alla diversità” viene a postulare una diversa disciplina giuridica per ogni differente posizione sussistente in materia, finisce per introdurre nell’ordinamento giuridico valori etici eterogenei e non di rado inconciliabili tra di loro. La seconda conseguenza problematica è che la tolleranza, da virtù civile secondo la quale si rispetta l’altro, nella sua dignità di persona, nonostante ed oltre le sue differenti posizioni etico-religiose, tende a scivolare sul terreno del relativismo scettico. Non sono più tollerate le persone: sono tollerate le diverse posizioni etiche e religiose (così come quelle politiche, ideologiche, etc.), nel contesto di un sentire per il quale in ultima analisi tutte le concezioni e tutte le posizioni si equivarrebbero, perché non esistono verità oggettive o, comunque, laddove esistessero non sarebbero conoscibili (il c.d. non cognitivismo). Questa impostazione di pensiero, che nella dottrina giuridica ha pure avuto autorevoli “padri nobili”, finisce per
toccare le derive della negazione stessa del diritto, laddove questo è chiamato a prescrivere o negare, quindi a fare scelte di campo da un punto di vista valoriale.
Alla luce di quanto più sopra rilevato, le evoluzioni dell’esperienza giuridica nella realtà contemporanea sono inevitabilmente marcate da un’evidente ambiguità. Da un lato, infatti, la frammentazione della società secondo tavole di valori differenti sollecita il principio giuridico del pluralismo {per i giuristi pluralismo è nozione che sta a dire il riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico statuale della pluralità delle fonti normative e, dunque, dei luoghi di produzione del diritto, anche al di là del diritto statale} ad evolversi, nell’ordinamento giuridico statuale, secondo il modello di una pluralità di regimi giuridici diversificati, diretti a garantire la tolleranza delle diverse posizioni etico- religiose e culturali, e il diritto a non veder misconosciuta o negata la “identità-diversità” di ognuna. Dall’altro lato, tuttavia, l’esperienza giuridica non può prescindere dall’esigenza strutturalmente connaturata all’ordinamento giuridico della reductio ad unum , attorno ad una scala valoriale che dà senso, armonia, logica, non contraddizione all’insieme delle norme che l’ordinamento stesso compongono. Ma non una scala valoriale qualsiasi, bensì una scala valoriale che dovrebbe avere nella “giustizia” il bene centrale ed ultimo da salvaguardare. Si tratta di un’ambiguità data da polarità contrapposte che, se assolutizzate in un senso o nell’altro, conducono a conseguenze entrambe inaccettabili: da
costume”), incontra nell’ordinamento costituzionale altri limiti, ancorché impliciti, in valori-princìpi che si esprimono in diritti fondamentali come quelli alla vita, alla dignità personale, all’integrità personale, alla libertà fisica e psicologica personale, al consenso ai trattamenti sanitari, all’inderogabilità dei doveri di solidarietà anche sociale.
Grazie anche alla globalizzazione si deve registrare l’ascesa sullo scenario, interno ed internazionale, di nuovi poteri: tra essi il potere economico, il potere mass-mediale, il potere scientifico-tecnologico. Essi appaiono spesso insofferenti di disciplina eteronoma; tendono ad essere autoreferenziali; sono spesso guidati dalla pretesa di logiche illuminate di poche élites , che mirano a governare dall’alto basandosi sul principio dell’affidamento (talora cieco) delle masse e, talvolta, ad estendere il proprio potere oltre le loro competenze. E l’umanità, che negli ultimi due secoli ha progressivamente e faticosamente costruito, attraverso le istituzioni della democrazia, sistemi di controllo del potere per eccellenza e fino a ieri sostanzialmente unico, cioè il potere politico, oggi si trova dinanzi al concreto rischio di appagarsi nel controllo democratico di un potere divenuto ormai vuoto, mentre le vere decisioni vengono prese altrove senza alcun controllo e senza nessuna possibilità di intervento. Il pericolo è massimo perché nei confronti dei nuovi poteri non ci sono princìpi e norme, neppure di grado costituzionale, che difendano, perché essi tendono a porsi al di fuori del potere tradizionale, il potere politico, e quindi anche al di fuori di quella regolamentazione giuridica che di esso è stata sin qui espressione. Dal punto di vista tradizionale, il giurista richiamerebbe al riguardo la sussistenza, in un ordinamento
democratico, di princìpi oltre i quali non è possibile andare ed ai quali ogni attività umana è assoggettata. Per esempio richiamerebbe il diritto che è racchiuso nelle costituzioni, il quale costituisce, se si vuole, la “tavola di valori” cui per definizione, in una società democratica, tutti hanno acconsentito nel costruire la casa comune. Di qui la conseguenza della vincolatività per tutti i consociati, fino a prova di revisione costituzionale, dei princìpi e delle norme contenute nella Costituzione: cioè in quella che con notevole acutezza Jacques Maritain {Parigi, 18.11.1882 – Tolosa, 28.04.1973}, nell’ormai lontano 1949, chiamava la “fede democratica secolare” in cui non solo l’intelligenza ma anche il cuore dei consociati è decisamente impegnato e che “è richiesta per l’unità stessa del corpo politico”. In effetti è del tutto evidente che una moderna democrazia pluralista non può imporre ai propri cittadini, come condizione di appartenenza, un credo filosofico, ideologico o religioso. Eppure, per riprendere la riflessione maritainiana, una società di uomini liberi non può non presupporre alcuni princìpi fondamentali, costituenti il cuore e la ragione stessa della propria esistenza. Ma queste argomentazioni, è evidente, non reggono alle sfide del nuovo contesto, nella misura in cui si incentrano ancora in una visione del diritto fortemente radicata nella dimensione statuale. Si impone il ripensamento e la rielaborazione di un’idea di diritto che, nel quadro di un sistema di fonti organizzato non più secondo gerarchia ma secondo competenza, si ispiri al principio del riconoscimento dell’essere umano nella sua dignità, indipendentemente dall’appartenenza etnica. Una dignità che, in quanto tale, trascende le dimensioni geografiche, storiche e delle diversità socio- culturali.
che non esiste una posizione neutrale in un’alternativa fra due opzioni” {cfr. Corte cost., 203/1989}. Il legislatore, se non può limitarsi ad un “diritto debole”, non può neppure scegliere una fra le tante tavole di valori etici sussistenti nella società per non ledere il principio della laicità dello Stato. Egli deve, al contrario, assumere come criterio di orientamento valoriale e come contenuto del “diritto forte”, che è chiamato a produrre, la specifica “etica” che il diritto, quale esperienza umana di “dover essere”, è chiamato a garantire, pena la negazione di se stesso. E se si parte dall’idea che il diritto ha la funzione specifica di garantire le condizioni esteriori per la pacifica coesistenza tra gli esseri umani, regolando i comportamenti dei consociati nel rispetto della dignità propria di ognuno di essi e, quindi, delle spettanze di ciascuno, è possibile giungere ad individuare nella “giustizia” il valore etico che il diritto è chiamato ad esprimere. In questa prospettiva, “la legge è giusta (dunque legittima oggettivamente) nella misura in cui garantisce la relazionalità universale degli uomini (quale condizione dell’identità), l’ordine delle libertà (ossia la limitazione delle libertà quale garanzia della compossibilità e compatibilità delle libertà) e l’uguaglianza ontologica (ossia l’uguale trattamento per tutti gli uomini, rifiutando eccezioni e privilegi), secondo simmetria (il diritto che si rivendica, deve poter essere rivendicabile da chiunque altro nella medesima situazione) e secondo reciprocità (al diritto di un soggetto deve corrispondere il dovere dell’altro di rispettarlo) {Laura Palazzoni [Ordinario di Filosofia del diritto presso la Lumsa di Roma]}.
Convinzione diffusa è che maîtres à penser dell’Assemblea costituente sulle questioni attinenti al fenomeno religioso complessivamente considerato, così come nelle sue variegate e molteplici esplicitazioni positive, siano stati Francesco Ruffini {Lessolo Canadese, Torino, 1863 – Torino, 1934: storico e giurista italiano} e Santi Romano {Palermo, 31.01.1875 – Palermo, 11.03.1947}. Secondo Francesco Finocchiaro {Ordinario di Diritto ecclesiastico alla Sapienza di Roma} la nostra Costituzione, se in materia di libertà religiosa s’è ispirata all’insegnamento del Ruffini, in materia di autonomia e, perciò, anche di libertà delle istituzioni ecclesiastiche trova tuttora una valida spiegazione giuridica nell’insegnamento di Santi Romano. Pare che il complesso lavoro di indagine – anche sul terreno del pregiuridico – non sia stato del tutto compiuto in rapporto alle norme costituzionali riguardanti il fenomeno religioso, forse anche in ragione dell’assurgere delle diffuse convinzioni sulle matrici ruffiniane e romaniane – dalle quali s’è partiti – a vero e proprio luogo comune. Il dubbio pare ancor più fondato se si considera adeguatamente un altro assunto ricorrente in tema di formazione della nostra Carta costituzionale, al punto da essere divenuto anch’esso un luogo comune.
Lo studio dell’apporto del pensiero cattolico alle norme costituzionali relative al fenomeno religioso non può prescindere dalla rilevazione dei diversi itinerari di elaborazione di una cultura politica all’interno del complesso ed articolato mondo cattolico fra ‘800 e ‘900; itinerari non identificabili tout court con le pur fondamentali e condizionanti vie segnate dal magistero ecclesiastico in materia politico-sociale, soprattutto di Leone XIII {nato Gioacchino Vincenzo Raffaele Luigi Pecci; Carpineto Romano, 02.03.1810 – Roma, 20.07.1903; Papa dal 1878 fino alla morte}, Pio XI {nato Ambrogio Damiano Achille Ratti; Desio, 31.05.1857 – Roma, 10.02.1939; Papa dal 1922 fino alla morte} e Pio XII {nato Eugenio Maria Giuseppe Giovanni Pacelli; Roma, 02.03.1876 – Castel Gandolfo, 09.10.1958}. Si è infatti rilevata la lunga e faticosa ricerca di un fondamento ideologico del movimento cattolico nella prima metà del ‘900, volta ad acquisire e garantire un certo margine di autonomia rispetto al magistero ecclesiastico, “accolto come guida e punto di riferimento, ma rifiutato come gabbia dorata nella quale immettere ad ogni costo il proprio pensiero” {Giorgio Campanili [docente di Sociologia della famiglia all’Università di Parma]}. Occorre tener presente come nell’età della Costituente il movimento cattolico non apparisse chiuso monoliticamente in una definita cultura politica, bensì fosse caratterizzato da una pluralità di orientamenti o, meglio, di inflessioni ed accentuazioni del pensiero. All’interno della cultura cattolica all’età della Costituente una posizione preminente era tenuta dalle posizioni di pensiero che potevano vantare le loro più
profonde radici nell’elaborazione filosofica e teologica francese a cavallo delle due grandi guerre mondiali. Tali posizioni ebbero modo di esplicitare la loro influenza sul testo costituzionale sia in via immediata, tramite soprattutto il c.d. “gruppo dossettiano”, sia in via mediata, grazie al lavoro formativo precedentemente svolto dai c.d. movimenti intellettuali cattolici, in particolare dalla FUCI e dal Movimento Laureati. Un’influenza determinante esercitò, in detto àmbito, il pensiero di Jacques Maritain, col suo ideale storico concreto di una nuova cristianità e con le sue elaborazioni in tema di primato dello spirituale nei rapporti col temporale; così anche il pensiero di Emmanuel Mounier {Grenoble, 01.04.1905 – Parigi, 22.03.1950}, con l’originale apporto su quel personalismo comunitario, che tanto profondamente incise nella determinazione del modello costituzionale e politico del nuovo Stato. Né si deve disconoscere l’influsso che, più o meno esplicitamente, esercitò sulla cultura cattolica del tempo quella ricerca di pensatori francesi, avviatasi negli anni ’30 e maturata progressivamente nei due decenni successivi, che va sotto il nome di Nouvelle théologie. Si tratta dell’apporto di studiosi non precisamente rapportabili ad un’unica scuola, eppure accomunati dall’istanza ad un ritorno alle sorgenti bibliche e patristiche, dalla sensibilità ad accettare il confronto teologico con le problematiche moderne, dall’esigenza di rispondere con una teologia “delle realtà terrene” alle eccezioni ed alle critiche da più parti rivolte al cristianesimo, di porsi in una sorta di concezione manichea dinnanzi al mondo. Così pure non si possono ignorare, all’interno della cultura cattolica dell’età della Costituente, altri filoni di pensiero, a cominciare dal personalismo rosminiano {Antonio Francesco Davide Ambrogio Rosmini Serbati; Rovereto, Trento, 24.03.1797 – Stresa, Verbano Cusio
assai profonda, come da una pur superficiale indagine può ricavarsi nel raffronto fra il testo della relazione da lui tenuta nell’aprile 1946, al I Congresso nazionale della Democrazia Cristiana, sul Programma della DC per la nuova Costituzione , col testo della Carta costituzionale. I contributi di Gonella alla Costituzione sembrano sostanzialmente debitori della scienza canonistica del tempo, fondata sul principio della Chiesa come societas iuridice perfecta {cioè non sottoposta ad alcun altro ente sovrano} (seppure ammodernata nella lettura romaniana in tema di pluralità degli ordinamenti giuridici).
Se si guarda al testo del 7 Cost. {«Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale»}, tenendo presenti le secolari elaborazioni di quella branca della scienza giuridica canonistica che è definita, appunto, Jus publicum ecclesiasticum , non è difficile rilevare come il dettato costituzionale sia fortemente debitore – dal punto di vista delle matrici culturali – del diritto canonico. In particolare, tre paiono i princìpi teoretici classici dello Jus publicum ecclesiasticum che risultano recepiti dal testo costituzionale. Il primo, fondamentale perché costituente la chiave di volta di tutto il sistema, è quello relativo alla qualificazione giuridica dell’ordinamento canonico. Al riguardo è stato detto che la formula del primo comma
del 7 Cost., nella sua retorica – e, aggiungerei, forse nella sua non integrale precisione tecnica – “è valsa a vestire in abiti comprensibili per i profani, la concezione secondo la quale la Chiesa dà vita a un ordinamento originario, distinto e autonomo da quello dello Stato” {Francesco Finocchiaro}. Ma a ben guardare tale concezione, coerente con la lezione romaniana sulla pluralità degli ordinamenti giuridici, costituisce il nucleo centrale e tradizionale delle teoriche dello Jus publicum ecclesiasticum sulla Chiesa come societas iuridice perfecta ; teoriche che s’inquadrano nella più ampia qualificazione della Chiesa e dello Stato come società utraque in suo genere maxima. Una conferma che la formula del comma I del 7 Cost. discende dal diritto canonico si ha, autorevolmente, dalla ricostruzione storica dell’intenso lavorio di preparazione della Costituzione, che si ebbe non solo nell’àmbito della Costituente ma anche e soprattutto fuori di essa, e che caratterizzò allora, nelle varie aree politiche e culturali, i diversi gruppi. Difatti risulta che detta formula fu letteralmente tratta dalla enciclica Immortale Dei (1885) di Leone XIII, nell’autunno del 1946, ad opera di Montini {Papa Paolo VI, nato Giovanni Battista Enrico Antonio Maria Montini; Concesio, 26.09.1897 – Castel Gandolfo, 06.08.1978; Papa dal 1963 alla morte}, Giorgio La Pira {Pozzallo, Ragusa, 09.01.1904 – Firenze, 05.11.1977; politico italiano e Sindaco di Firenze} ed altri. E tale formula fu poi introdotta senza difficoltà nel progetto di Costituzione, essendo ormai patrimonio culturale comune dei giuristi che la Chiesa dia luogo ad un ordinamento originario, ed essendo al tempo stesso una formula cara ai cattolici in quanto espressione diretta del magistero ecclesiastico. Col 7, comma I Cost. la figura dell’ordinamento giuridico – ovvero, canonisticamente, della societas perfecta – da mera ipotesi scientifica è divenuta un