Diritto ecclesiastico GIURISPRUDENZA UNIPA, Appunti di Diritto Ecclesiastico

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Lezioni di Diritto Ecclesiastico

A.A. 2014/

Cattedra A-E: Prof.re Ingoglia

Lezione n.1 – Giovedì 2 Ottobre 2014 (Le fonti del Diritto Ecclesiastico) Il diritto ecclesiastico concerne quell’ambito del diritto statuale che comprende le norme che riguardano il fattore religioso. In quanto tale, si tratta di norme che si rinvengono nei diversi ambiti disciplinari, ad iniziare da quello costituzionale, per passare a quello civile, penale, processuale, tributario, comunitario. Dunque il diritto ecclesiastico si distingue in quanto tale dal diritto canonico, che è invece il diritto che comprende le norme secondo le quali è organizzata ed opera la società che fa capo alla confessione religiosa cattolica. Quindi, mentre il diritto ecclesiastico concerne propriamente le norme di produzione statuale riguardanti il fenomeno religioso, viceversa l’ordinamento canonico, alla stregua di altri ordinamenti (come quello ebraico, quello islamico e così via), sono ordinamenti confessionali , cioè ordinamenti che fanno capo alle diverse confessioni religiose. Per rimanere nel Diritto Canonico, ciò che caratterizza questi ordinamenti di carattere confessionale è il particolare sistema delle fonti, in quanto che buona parte delle norme che costituiscono questi ordinamenti, e nella specie quello canonico, sostanzialmente rimandano al diritto divino: solo poche norme del diritto canonico sono di origine per così dire “umana“. Questa è una caratteristica che si rinviene in tutti gli ordinamenti confessionali (ad es. in quello canonico, in quello ebraico e in quello islamico). Un tempo era stata negata la originarietà delle norme che costituiscono l’ordinamento canonico, e ciò in particolare da parte dei fautori della cosiddetta teoria della statualità del diritto, per cui soltanto lo Stato, in quanto titolare del potere coattivo, era sostanzialmente in grado di emanare norme giuridiche (cioè banali norme che potessero essere considerate alla stregua di norme di diritto). Se nonché, costoro partivano dal presupposto per cui la norma giuridica fosse costituita da due elementi, il precetto e la sanzione, per cui soltanto lo Stato era dotato di un potere coattivo che consentisse l’adempimento effettivo del precetto giuridico. In realtà noi sappiamo grazie ad alcuni giuristi, la sanzione è un elemento accidentale della norma, nel senso che può anche mancare, tanto è vero che essa scatta nel momento in cui viene violato il precetto, quindi è il precetto che vive di vita propria, ed è il precetto che esaurisce in sé la norma giuridica. Gli ordinamenti confessionali (come quello canonico) sono anche essi dotati di vere e proprie sanzioni, che hanno un carattere diverso delle sanzione che sono proprie degli ordinamenti statuali, ma non per questo sono meno coattive. Quindi alla teoria della statualità del diritto viene col tempo sostituendosi quella della socialità del diritto, che si fonda sul brocardo “ubi societas, ibi ius”, in forza del quale in uno stesso territorio può coesistere una pluralità di ordinamenti giuridici che entrano in rapporto e in relazione tra loro. Anche gli ordinamenti confessionali costituiscono un ordinamento giuridico primario, e il carattere originario di questo ordinamento (quello confessionale) è ampiamente riconosciuto dall’art. 7 della costituzione, che al suo primo comma afferma che lo Stato e la Chiesa sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. Quindi lo Stato Italiano riconosce i caratteri della indipendenza e della sovranità (che sono due attributi propri degli ordinamenti giuridici primari) anche all’ordinamento canonico. Ovviamente l’ordinamento canonico (così come altri ordinamenti confessionali), coesistendo nello stesso territorio che fa capo allo stato entrano in relazione con le competenti autorità statuali e innanzitutto con l’ordinamento statuale. Questa relazione reciproca che si instaura tra l’ordinamento canonico da una parte e ordinamento statale dall’altra, avviene attraverso alcune forme tipiche delle modalità di collegamento interordinamentale e quindi, ad 146

Sempre tra le fonti di carattere bilaterale occorre considerare la L.222/ anch’essa di carattere bilaterale, resa esecutiva rispettivamente nell’ordinamento canonico e nell’ordinamento dello Stato italiano. La L.222/1985 in materia di enti e beni ecclesiastici. Tra le fonti di carattere bilaterale occorre ricomprendere le c.d. intese concordatarie , che sempre frutto della negoziazione tra lo stato e la chiesa cattolica, e sono esattamente quelle intese previste dall’accordo di modifica del concordato lateranense del 1984 che regolano aspetti di specificazione o di dettaglio riguardanti materie concordatarie, cioè materie che sono già disciplinate in termini generali dall’accordo del 1984 (quando parliamo di questo accordo, dobbiamo pensare ad una specie di accordo quadro, che fissa la cornice dei rapporti tra lo stato e la chiesa cattolica, ma che è “a formazione progressiva”, ossia un accordo che attende norme di specificazione, di dettaglio, le quali sono per l’appunto contenute in queste intese concordatarie). Per quanto riguarda le fonti di carattere bilaterale concernenti i rapporti tra lo stato italiano e le confessioni religiose diverse dalla cattolica (ex art. 8 Cost.), dobbiamo innanzitutto prendere in considerazione:

• l’intesa con la tavola valdese (1984), cioè l’intesa con le rappresentanze della confessione valdese;
• l’intesa con l’unione delle comunità israelitiche italiane (1988);
• l’intesa con la chiesa Luterana (1995);
• l’intesa con l’unione buddista italiana (2000).

Quanto invece agli altri aspetti che concernono i rapporti tra lo stato italiano e le confessioni religiose diverse dalla cattolica, continua a vigere nel nostro ordinamento la L.1159 del 1929 sui c.d. “culti ammessi” e il relativo regolamento di attuazione del 1930. A questa legge si fa riferimento non solo per alcuni caratteri generali della regolamentazione dei rapporti tra lo stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica, ma più specificatamente per i rapporti con quelle confessioni c.d. “prive di intesa”. Di conseguenza queste confessioni religiose vengono assoggettate alla legislazione unilaterale dello stato italiano, e nello specifico quindi alla L.1159/1929 sui culti ammessi. Un esempio valga per tutti: la situazione giuridica concernente la confessione religiosa più numerosa sociologicamente in Italia è la confessione islamica, con la quale tutt’oggi non è stato possibile concludere alcuna intesa ai sensi dell’art. 8 cost., e ciò per diversi motivi, a cominciare da quello per cui questa confessione religiosa mancherebbe di una rappresentanza unitaria, quindi lo stato non avrebbe un interlocutore unico con cui poter stipulare un‘intesa in materia di rapporti con tale confessione. Di conseguenza questa viene assoggettata ancora alla legge del 1929 che però per molti versi è una legge che ha fatto il suo tempo in quanto diverse disposizioni in essa contenute sono state dichiarate frattanto incostituzionali dal giudice delle leggi. [Dunque, ricapitolando, per quanto concerne le fonti bilaterali abbiamo il Concordato lateranense, l’accordo del 1984, la l. 222/’85 in materia di beni ecclesiastici e le intese concordatarie; ancora, per quanto riguarda le confessioni religiose diverse dalla Cattolica, abbiamo le intese che abbiamo considerato e la l.1159/1929].

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Le fonti bilaterali però non esauriscono la vasta gamma di norme che riguardano il fattore religioso nel nostro ordinamento. Diciamo che molte norme, le più importanti, le più rilevanti sono di carattere unilaterale, ad iniziare dalle norme costituzionali in materia religiosa. Dunque lo stato ritiene il fattore religioso rilevante socialmente al punto da dedicargli nella nostra costituzione ben 7 articoli. Tralasciando gli artt. 2 e 3 della cost., la costituzione si occupa nel dettaglio del fattore religioso in particolare nell’art. 7, nell’art. 8 Cost. Ancora, l’art.19 che stabilisce che tutti hanno il diritto di professare la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o collettiva, di esercitarne il pubblico o il privato culto purché non si tratti di riti contrari al buon costume. Da poi l’art.20 cost. Veniamo poi ad altre fonti, di diverso livello, non di carattere costituzionale, ma di provenienza statuale o regionale. Le fonti statuali sono diverse e rinvenibili nei vari settori dell’ordinamento statuale (penale, tributario, amministrativo, processuale penale..). Per quanto riguarda le fonti di provenienza regionale siamo in presenza di una singolare anomalia, nel senso che la recente modifica all’art.117 della cost. (c.d. modifica al titolo V cost.), ha previsto alla lettera “c” del suddetto articolo che le norme riguardanti i rapporti stato-chiese, stato-confessioni religiose, sono di competenza del legislatore centrale: dunque si tratta di materie che sono escluse dalla competenza regionale come pure dalla competenza concorrente. Ciononostante vi sono alcuni settori, soprattutto in materia di beni culturali, precisando che la stragrande maggioranza del patrimonio artistico-culturale della nostra nazione è costituito da beni destinati al culto. Il legislatore regionale, quindi , ciononostante, continua ad emanare norme per quanto attiene alla tutela, alla valorizzazione e alla fruizione di questi beni che costituiscono per l’appunto il patrimonio culturale destinato al culto. Passiamo poi alle fonti del diritto comunitario, anche qui si verifica la stessa anomalia registrata a proposito delle competenze del legislatore regionale in materia ecclesiastica, perché mentre l’art. 11 del trattato di Amsterdam, allegato poi al trattato dell’unione europea, in forza del principio della sussidiarietà rinvia alla competenza del legislatore statuale la regolamentazione dei rapporti tra gli stati membri e le confessioni religiose, non mancano anche nell’ordinamento comunitario norme che attengono propriamente al fattore religioso, così per esempio va ricordato il regolamento 2201/2003 sul riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche in materia matrimoniale all’interno dello spazio europeo. Questo regolamento prevede che una volta rese esecutive ai sensi delle rispettive disposizioni concordatarie in uno stato membro le sentenze provenienti dai tribunali ecclesiastici siano riconoscibili anche automaticamente negli altri stati che afferiscono all’unione europea. 0.43. Per quanto riguarda lo spazio comunitario, erroneamente si ritiene che soltanto l’Italia sia uno stato concordatario, in realtà buona parte, o meglio la stragrande maggioranza degli stati europei sono stati concordatari. Inizialmente si erta tentato di modulare i rapporti stati che afferiscono all’Unione Europea/confessioni religiose cercando di rinvenire un patrimonio costituzionale comune, cosa difficilissima perché ciascun stato membro adotta un sistema di rapporti stato-chiesa differente dall’altro. Comunque sia molti stati europei, tra cui la Spagna, il Portogallo, l’Italia, la Germania per poi passare a buona parte degli stati sorti dopo il crollo dell’impero sovietico hanno adottato un regime di rapporti di tipo concordatario con la chiesa cattolica.

Lezione n.2 – Venerdì 3 Ottobre 2014 Il primo dei rapporti stato-chiesa che viene, storicamente parlando, in considerazione è il c.d. CESAROPAPISMO. Andando a ritroso nei secoli, occorre dire che nella società romano-pagana non si dava alcuna distinzione tra la civitas e la funzione cultuale, in altri termini, secondo i giuristi romani, il ius sacrum cioè il diritto che regolamenta gli aspetti religiosi, non era altro che un ramo del diritto pubblico dello stato. I romani, infatti, distinguevano un ius privato da un ius publico, e preferivano lo ius sacrum allo ius publicum. Si deve al cristianesimo il principio del dualismo o della dualità dei poteri che troverà la sua prima formulazione nella nota formula di Gelasio I, secondo cui da un lato l’autorità del Re, dall’altro invece quella pontificia. Malgrado questa summa divisio, questa distinzione operata dal cristianesimo, l’unione tra il potere civile e il potere religioso prosegue nei secoli a venire, non tanto con l’editto di Milano (313) con il quale la religione cristiana viene proclamata religione licita (quindi si ammette la liceità di una confessione religiosa diversa dal paganesimo), ma ancor più con l’editto di Tessalonica (380) con cui la religione cristiano-cattolica viene sostanzialmente proclamata religione dello stato. Dunque, gli Imperatori Romani, così come un tempo erano pontefici massimi del paganesimo una volta convertiti al cristianesimo lo diventano della nuova religione, vengono quindi per l’appunto ritenuti pontefici massimi del cristianesimo. Essi infatti esercitano tutta una serie di competenze in materia ecclesiastica, e ciò tanto in ambito legislativo, esecutivo e giudiziario (o giurisdizionale in senso stretto). Così per quanto riguarda in particolare la funzione legislativa, il concilio che era l’assemblea deputata a produrre norme canonicamente rilevanti (ossia i CANONES), esso legiferava su concessione dell’imperatore: quindi in ogni caso era l’imperatore in ogni caso a riservarsi il potere di convocare i concili; non solo, ma i canones, una volta approvati dal concilio (organismo legislativo interno alla chiesa cattolica) , non assumevano valore di legge se non in quanto fossero stati promulgati dall’imperatore, il quale quindi oltre a convocare il concilio, promulgava anche i canones rendendoli vincolanti. Dal punto di vista esecutivo l’imperatore interveniva sulle nomine dei titolari degli uffici ecclesiastici, in particolare riservandosi il c.d. bene placitum per la nomina di questi ufficiali ecclesiastici. Dal punto di vista giudiziario era l’imperatore, per il tramite delle autorità a ciò preposte, a convocare i tribunali ecclesiastici sotto forma di sinodi (tribunali ecclesiastici) e a stabilirne la competenza per materia, dunque era sostanzialmente l’imperatore che si riservava di attivare la giurisdizione ecclesiastica, e al contempo di indicare quali materie fossero da riservarsi alla cognizione giurisdizionale del tribunale della Chiesa. Ma spezzatasi l’unità dell’impero romano, con la caduta dell’impero occidentale (a seguito delle invasioni barbariche), il sistema che continua a reggere i rapporti tra l’impero e il papato nel mondo orientale, è per l’appunto quello del cesaropapismo, con una coloritura però ancora più marcata, tanto che si può parlare di un “cesaropapismo greco”. In altri termini, per Giustiniano, il Papa non era che un funzionario dell’impero, alla stregua di quello che poteva essere l’arcivescovo di Costantinopoli (la capitale dell’impero romano orientale). Ciò giustifica che l’imperatore riservasse a se la qualifica di “sarcedos et imperator”: l’imperatore continua sostanzialmente ad essere quindi pontefice massimo della nuova religione. Con la caduta dell’impero romano d’oriente (1453), il cesaropapismo viene mutuato dagli stati slavi, quindi si estende ad est fino ad assorbire l’unione

sovietica. Questo sistema (il cesaropapismo) si estende sostanzialmente agli stati slavi, dove sopravvivrà fino alla crisi dell’impero zarista (cioè fino al 1917) allorché la storia determinerà un diverso assetto politico in quel contesto. In occidente, dopo la pausa delle invasioni barbariche, il cesaropapismo viene restaurato nell’impero franco-carolingio, quindi sostanzialmente il sistema che continua anche in occidente è il cesaropapismo. Esso esplicherà i suoi effetti anche sul nuovo sistema che stava per nascere, ossia il giurisdizionalismo: dunque non è un caso che Carlo Magno nell’810 indirizzasse una lettera al pontefice in cui indicava di voler difendere la chiesa quanto ad intra quanto ad extra. Prima di fare un cenno al sistema giurisdizionalista, occorre anche parlare del sistema c.d. “teocratico”. Esso in fondo costituisce il rovescio della medaglia del cesaropapismo, in quanto si fonda sullo stesso principio di base su cui si fondava il cesaropapismo, cioè questa tensione ad una reductio ad unitatem dei due poteri, una gestione in qualche modo congiunta dei due poteri (civile ed ecclesiastico), dove però l’elemento di coagulo non è rappresentato come nel cesaropapismo dall’imperatore, ma dal Papa il quale sostanzialmente gestisce sia il potere civile che quello religioso. Questo sistema darà vita ad un progetto particolare, ed è quello della poestas directa intemporalis : cioè un riflesso del sistema teocratico. Secondo questo particolare principio, il Pontefice è diretto rappresentante di Dio sulla terra e per questo è titolare sia del potere civile che religioso. Questa teoria trova attuazione concreta ad esempio nel trattato firmato in Spagna nel 1493 in forza del quale il Papa, titolare di ogni potere, dirime la controversia tra spagnoli e portoghesi in ordine alla delimitazione dei rispettivi confini in terra d’America. Questa controversia, in forza di questo principio, viene risolta dal Papa, il quale segnerà i confini dei rispettivi possedimenti d’oltreoceano. Il sistema che invece troverà più larga applicazione è il sistema giurisdizionalista. Il giurisdizionalismo vede i suoi prodromi nella riforma protestante, quindi negli eventi che portarono Lutero a contestare dottrinalmente alcuni aspetti del cattolicesimo e a staccarsi dalla chiesa di Roma per fondare una chiesa cristiana staccata da Roma, quindi non più sottoposta all’autorità del Pontefice. La riforma ovviamente incise non soltanto sul piano dei rapporti interni, strettamente ecclesiastici, ma aveva inciso su un aspetto che dottrinalmente era di grande rilievo, cioè per la prima volta con la controriforma viene affermato il principio della distinzione tra potestà di ordine e potestà di giurisdizione. In altri termini, dice Lutero, mentre la potestà di ordine (che è la potestà che riguarda propriamente gli aspetti religiosi), quelli che sono più direttamente imputabili alla sfera religiosa compete all’autorità ecclesiastica, la potestà di giurisdizione in materie ecclesiastica compete al sovrano. Quindi abbiamo da un lato la potestà di ordine fa riferimento alle autorità religiose, dall’altro la potestà di governo in materia ecclesiastica è riservata al sovrano in quanto signore del territorio; mentre per la chiesa romana, potestà d’ordine e potestà di giurisdizione fanno riferimento entrambe alle autorità ecclesiastiche. Poi con l’avvento degli stati sovrani, con la pace di Augusta (che pone fine alle guerre di religione fra cattolici e protestanti), si affermerà un principio che discende da questa prima distinzione del cuius regio eius religio: in altri termini, i sudditi sono tenuti a seguire la religione del sovrano, il quale in quanto signore del territorio può imporre la professione di una determinata religione nel contesto territoriale in cui esercita la sua potestà. Da ciò discende che i sudditi che non intendessero professare la religione del 146

nominare il titolare degli uffici ecclesiastici veniva riservato al potere civile. Anche quando questi possedimenti, da possedimenti che appartenevano al sovrano si trasformarono in repubbliche, i capo di stato di queste repubbliche (i nuovi governi veri e propri), continuano ad esercitare queste prerogative, questo perché sono diritti della sovranità, e quindi succedendo ai vecchi sovrani, e continueranno ad esercitare questi poteri di nomina, o meglio di designazione, fino alla seconda metà del XX secolo;

• Un a ltro importante diritto è il c.d IUS CAVENDI il quale era il diritto del sovrano di supervisionare gli atti ecclesiastici, che si traduceva poi nel c.d. “placet”.
• Ed infine un diritto che è di carattere eminentemente patrimoniale, ossia il IUS DOMINII EMINENTIS il sovrano, signore del territorio, poteva incamerare i beni ecclesiastici: cioè poteva fare propri i beni ecclesiastici, e fare suoi i frutti dei benefici vacanti. Il riferimento ai benefici vacanti impone una delucidazione in merito a cosa si vuole esprimere quando si parla di “ BENEFICIUM ”. Il beneficio è, nel contesto ecclesiastico, una massa patrimoniale, un complesso di beni, una fondazione. Quindi un complesso di beni i cui redditi andavano a sostentare il titolare di un determinato ufficio ecclesiastico. Si avevano tanti benefici, quanti uffici ecclesiastici. In altri termini, il titolare dell’ufficio ecclesiastico, veniva sostentato dai redditi derivanti dalla gestione di questo beneficium. Non poteva esserci un ufficio se non vi era un beneficio. Questo beneficio assumeva diverse denominazioni (per esempio, se questa massa patrimoniale andava a sostentare un ufficio vescovile, avremmo avuto la mensa vescovile, e così via). Il sovrano, nelle more della nomina del candidato, incamerava i frutti del beneficio vacante.

C’è da aggiungere che quando si parla di collazione dell’ufficio ecclesiastico, in realtà le attribuzioni dell’ufficio sono diverse e quindi si possono avere designazioni da parte di un’autorità diversa da quella a cui compete invece l’attribuzione dell’ufficio. Ma può accadere che queste due fasi competano alla stessa autorità ecclesiastica e allora si parla di “ libera collazione ”; un ufficio è di libera collazione quando tanto la designazione quanto la attribuzione formale dell’incarico compete alla stessa autorità ecclesiastica. Nel caso in cui la nomina viene effettuata dalla autorità ecclesiastica mentre la designazione viene effettuata da un soggetto diverso (come ad esempio l’autorità civile – oggi non più almeno nella stragrande maggioranza dei casi), la nomina vera e propria si definisce INSTITUTIO CANONICA, cioè l’istituzione canonica.

Oggi la attribuzione spetta per lo più alla stessa autorità che ha nominato il candidato , o può spettare ad un collegio di persone.

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Il giurisdizionalismo, quindi la rivendicazione da parte del sovrano di tutta

una serie di “diritti maiestatici circa sacra”, avevano come contrappeso il

riconoscimento di un particolare status giuridico accordato alla confessione di

riferimento la quale assumeva anche la qualifica di religione dello stato.

Dunque, questi diritti avevano come contrappeso la proclamazione o il

riconoscimento ufficiale della religione di riferimento. In questo senso si

distingue un giurisdizionalismo confessionista , ossia quel particolare

sistema di rapporti in forza del quale il sovrano da un alto rivendica tutta una

serie di diritti, di prerogative circa sacra, e dall’altro però concede, riconosce

alla confessione di riferimento lo status giuridico di confessione di stato. Dal

giurisdizionalismo confessionista occorre però distinguere il

giurisdizionalismo liberale , che è un’incarnazione più moderna del sistema

giurisdizionalista classico, in quanto con esso si ha un capovolgimento vero e

proprio dei principi su cui si fondava il giurisdizionalismo classico: in quanto i

diritti circa sacra non vengono più esercitati in favore della chiesa, ma in danno

della stessa.

Dunque la logica che presiede all’esercizio di questi diritti è diversa dal

passato. In questa nuova incarnazione del giurisdizionalismo classico, questi

diritti vengono esercitati dal sovrano in chiave anti-ecclesiastica, non più in

favore della confessione, ma in danno della stessa. “Giurisdizionalismo liberale”

perché lo stato liberale ha come presupposto un principio che per il passato era

sconosciuto, cioè il principio in forza del quale viene asserita la libertà di tutti i

culti. Alla proclamazione del Regno d’Italia, e alla estensione dello Statuto

Albertino, segue immediatamente dopo l’approvazione della Legge Sineo che

afferma un principio fondamentale, in forza del quale la differenza di culto non

costituisce eccezione al godimento dei diritti civili e politici dei cittadini. Quindi

il sistema, che rimane quello del passato per molti versi, tuttavia ha questo

connotato diverso, e in questo senso viene definito un giurisdizionalismo

liberale; ciononostante non viene meno la qualifica della religione del sovrano

come religione di Stato da parte del sovrano. Quindi sostanzialmente

un’affermazione di principio, che però comincia a trovare delle eccezioni, la

prima delle quali contenuta e prevista nelle L. Sineo.

Però pure in questa sua forma aggiornata il giurisdizionalismo liberale

continua a mantenere le vecchie prerogative derivanti dai diritti maiestatici

circa sacra. La stessa legge delle guarentigie (cioè la legge emanata in via

unilaterale dallo stato e che nelle intenzioni doveva risolvere la questione

Romana, la quale riguardava la sovranità del pontefice che aveva per secoli

mantenuto), con cui si cercava di assicurare al Papa una serie di garanzie,

anche di carattere territoriale, oltre che di carattere pubblicistico,

internazionalistico, ecc.; comunque sia, la legge delle guarentigie, grazie al

contributo di autori della vecchia scuola giurisdizionalista, e in particolare

Lezione n°3 – Venerdì 10 Ottobre 2014 Oggi ci occupiamo del separatismo, ossia un particolare sistema di rapporti che in realtà è un non sistema perché in qualche modo volto a deistituzionalizzare le relazioni fra lo stato e la chiesa. L’idea separatistica viene avanzata sostanzialmente per due finalità diverse:

1. l’una che riguarda l’ottenimento, il raggiungimento dell’indipendenza della chiesa dallo stato,
2. mentre la seconda finalità riguarda, viceversa l’ottenimento di una maggiore indipendenza dello stato dalla chiesa. Per quanto concerne la prima finalità, va rimarcato che essa venne fatta propria dagli anabattisti in Germania, così come anche dai congregazionalisti in Inghilterra (i padri congregazionalisti ad un certo punto, per poter professare più liberamente il loro credo religioso si trasferiscono nei territori americani). Il maggiore teorico dei congregazionalisti era Milton, il quale avanzava una totale indipendenza della Chiesa dallo Stato. Basta contestualizzare che la chiesa anglicana in quel preciso contesto storico-geografico era la chiesa di stato, e quindi l’aspirazione dei congregazionalisti è quella appunto di ottenere una totale indipendenza della chiesa dallo stato. Ma questo ideale del separatismo viene fatto proprio e avanzato anche dai cattolici liberali francesi (in particolare Lacordaire, ma anche Montalembert) che sostanzialmente propongono l’abolizione del regime concordatario in vigore in quel tempo in Francia (Concordato Napoleonico del 1801), che vogliono venga rimpiazzato da un sistema di tipo separatista. Montalembert, che venne ripreso da Roma per le sue idee, ma anche per i suoi scritti, insistette nelle sue posizioni tanto è vero che pubblicò nonostante i richiami dell’autorità ecclesiastica, un libro dal titolo “Libera chiesa in libero stato“ (in francese ovviamente…), frase poi ripresa e riproposta da Cavour mutuandola dai cattolici francesi. Altro fine del separatismo è invece quello che riguarda in particolare l’autonomia dello stato dalla chiesa, e quindi la prevalenza dell’autorità dello stato rispetto a quella ecclesiastica. Questa finalità in qualche caso ha intenti anti-ecclesiastici. In particolare questo sistema viene attuato in Francia, ma ciò che a noi principalmente interessa è la situazione americana. Per quanto riguarda quindi il separatismo americano, il cui maggior teorico è Ruggero Williams (siamo intorno alla seconda metà del 1600), rifiuta ogni forma di confessionismo dell’ente Stato: ricordiamoci dei padri congregazionalisti che vanno in America a fondare una colonia nell’ambito della quale essi ritengono che non debba esserci una confessione di stato, e quindi Ruggero Williams fa sua questa impostazione, e sostanzialmente propone la abolizione della religione dello Stato. In altri termini ritiene che lo Stato, in quanto ente collettivo, non possa professare una religione. La religione, dice Williams, può essere professata dai singoli, ma non dall’ente collettivo stato. Questa considerazione è di estrema importanza perché negli Stati uniti d’America il fattore religioso ha una estrema importanza sociale. E tuttavia lo stato rifiuta di fare propria una determinata religione. Questo sistema, quello per l’appunto che viene instaurato negli USA, a differenza di quello che verrà instaurato in Francia, non laicizza le strutture confessionali, ma unicamente pretende assoggettarle al diritto comune, cioè in altri termini, una volta rifiutato il principio di una religione dello stato, ritiene che tutti gli enti ecclesiastici debbano essere in qualche modo trattati alla stregua del diritto comune. In realtà questa impostazione si rivelerà alquanto utopica perché se la stessa andava bene per alcune confessioni religiose, non era invece applicabile

a quelle confessioni religiose di tipo storico (cioè alle chiese storiche), quali la chiesa ortodossa, cattolica, luterana, nell’ambito delle quali non sussiste un principio democratico o maggioritario: le decisioni in questi particolari contesti istituzionali vengono prese dai vertici istituzionali e quindi difettavano di quello che è l’elemento che caratterizza le associazioni di diritto comune, ossia l’assunzione delle decisioni sulla base delle regole della democraticità, e dunque del principio della maggioritario. Quindi questo schema normativo mal si applicava a queste confessioni religiose rispetto alle quali questi principi non trovano accoglimento. Dunque se in un primo momento si pretese estendere alle confessioni religiose le norme delle trust corporation, quelle che riguardano tutte le altre associazioni, con il tempo questa impostazione venne in qualche modo a subire delle variazioni, tanto è vero che furono create delle figure giuridiche speciali (le c.d. society corporation), che meglio si adattavano alla finalità tipica delle confessioni religiose a carattere storico (cioè quelle che abbiamo detto essere le chiese ortodossa, cattolica e luterana..). Del resto la giurisprudenza federale americana, ma anche quella dei singoli stati, applica sistematicamente il diritto interno delle confessioni religiose per dirimere eventuali controversie insorgenti tra i membri e le strutture gerarchiche delle singole confessioni religiose. Ad esempio, in molti casi le corti di merito, ma anche la Corte federale con riferimento alla chiesa cattolica hanno avuto modo di fare rinvio al diritto canonico per dirimere le controversie sussistenti all’interno della Chiesa Cattolica. Ci si trova perciò di fronte ad una particolarissima attuazione del separatismo che certamente subisce delle deroghe, e quindi questo primo emendamento della costituzione federale americana, cioè quello per il quale nessuna confessione può avere carattere ufficiale subisce delle deroghe anche rilevanti. Altra esperienza è quella offertaci dal regime di separazione affermatosi in Francia a partire dal 1905 con la Loi de Séparation. Tale legge abolisce il sistema concordatario appunto instaurato con l’accordo napoleonico del 1801 e anche le leggi organiche che seguirono, salvo che per l’Alsazia e la Lorena, regioni per le quali è ancora in vigore il concordato napoleonico. Questa legge toglieva il riconoscimento civile agli enti ecclesiastici (vescovali, capitoli e altri enti), e contestualmente disponeva la nazionalizzazione dei beni appartenenti a questi enti, ad eccezione però di quelli destinati al culto. A differenza del regime separatista statunitense, quello francese implica anche la laicizzazione delle strutture confessionali, nel senso che intanto vengono private della soggettività giuridica – cosa che non è avvenuta in America – e peraltro ci si orienta verso la nazionalizzazione dei beni di proprietà degli enti ecclesiastici, salvo quelli destinati al culto. E contestualmente veniva disposto che i beni conservati, cioè beni destinati al culto, fossero assegnati a delle associazioni di fedeli rette sulla base del principio democratico e maggioritario: quindi a differenza che in America, dove la casistica giurisprudenziale, ma anche la legislazione si è adattata alle situazioni delle singole confessioni religiose, qui viceversa la legge pretende che gli enti confessionali snaturino la loro originaria conformazione e si trasformino in associazioni rette sulla base del principio democratico e maggioritario. In questo sostanzialmente consiste la laicizzazione delle strutture confessionali. Questa pretesa da parte del legislatore statuale rispetto alla legge di separazione del 1905 determinò un grave dissidio con la chiesa cattolica 146

(stato e confessioni religiose). Questo principio consacrato dalla costituzione del 1993 subirà però delle smentite a partire dalla legge sulla libertà religiosa del 1997 pubblicata nella repubblica federale russa che stabilisce un regime differenziato per le diverse confessioni religiose accordando un particolare status anche di carattere privilegiario rispetto alla chiesa maggiormente diffusa in quel contesto sociale, che è la chiesa ortodossa. Quindi mentre alla chiesa ortodossa vengono riconosciute determinate prerogative, queste viceversa non vengono accordate alle altre confessioni religiose, anzi viene più specificamente affermato, nel contesto di questa normativa, che possono ottenere il riconoscimento quali enti civilmente rilevanti soltanto le confessioni religiose tradizionalmente esistenti nel territorio della repubblica russa. La dottrina ha potuto sottolineare come in questo nuovo scenario si è tornati alla tradizionale sinfonia tra trono ed altare tipica dei paesi dell’est (si ricordi il cesaropapismo che si estendeva anche ai paesi slavi, dopo la caduta dell’impero romano d’oriente). La situazione attuale in qualche modo rispecchia questa aspirazione tipica dei popoli slavi, quella cioè ad una unione tra il civile ed il religioso. Passiamo a considerare viceversa il sistema di coordinazione, ovvero il sistema concordatario, che ci riguarda più da vicino. Va detto subito che cardine del regime concordatario è il principio del dualismo dei poteri, che ha dunque una plurisecolare tradizione e che trova la sua prima consacrazione in quella nota formula di Gelasio I. Tale ideale dualistico, rivive nel contesto della nostra esperienza storica nell’ambito dell’art. 7 primo comma della nostra carta costituzione, dove è detto che lo stato e la chiesa sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. Dunque, l’art. 7 nel sottolineare che vi è un ordine proprio dello stato e un ordine proprio della chiesa, sostanzialmente indica che vi è un ambito di materie rispetto alle quali lo stato non può intervenire autoritativamente, né instaurare un regime di tipo giurisdizionalista tale per cui la chiesa sia sottoposta allo stato. Non di meno va detto che, se è vero che vi sono materie che sono di competenza esclusiva ora dell’una, ora dell’altra potestà (intendendo per potestà quella religiosa e quella civile rispettivamente), è vero anche che vi sono altre materie che possiamo in qualche modo definire di competenza mista o di competenza comune: sono le c.d res mixtae e che postulano il principio della cooperazione probono societatis. Quindi, fermo restando che vi sono materie di esclusiva pertinenza ora dell’una ora dell’altra potestà, è vero anche che vi sono altre materie, le c.d. res mixtae, che invece sono di competenza comune che dunque postulano una cooperazione probono societatis. Sebbene questo principio, quello della coordinazione tra le due entità non richieda uno strumento tecnico-giuridico specifico, l’istituto al quale spesso si è fatto riferimento per dare attuazione concreta a questo peculiare sistema di rapporti stato-confessioni religiose è il concordato. Si tratta di un istituto al quale sovente si fa ricorso per attuare il principio della coordinazione rispetto alle materie di comune interesse tra stato e chiesa. Tra i vari ordinamenti nei quali vige un sistema di coordinazione senza che vi sia un concordato è possibile citare il Cile, dove lo stato giuridico della chiesa cattolica ha un rilievo costituzionale, quindi in qualche modo è disciplinato dalla normativa costituzionale di quello stato, senza che vi sia un concordato. Viceversa in altri contesti il sistema della coordinazione viene invece regolato attraverso lo strumento pattizio, che è il concordato, ed è questa in particolare la scelta operata dal nostro legislatore costituente all’art. 7 secondo comma, il quale per l’appunto sancisce che i rapporti tra lo stato e la 146

chiesa cattolica sono regolati dai patti lateranensi, i quali valgono a definire quel complesso di protocolli internazionali di cui fa parte anche il concordato. In realtà i patti lateranensi si riferiscono al concordato, al trattato e alla convenzione finanziaria. Il concordato lateranense è dunque lo strumento al quale l’art. 7 Cost. fa riferimento per la regolamentazione dei rapporti tra lo stato e la chiesa cattolica. Ma è pure la scelta operata dal legislatore costituente tedesco all’art. 123 della costituzione della repubblica federale tedesca del 1949, che mantiene in vita il concordato con il Reicht germanico. Nel corso dell’evoluzione storica di questo istituto, cioè del concordato, esso in qualche modo ha assunto anche una natura diversa. Il richiamo all’esperienza storica dimostra come non sia possibile assegnare una natura giuridica specifica con riferimento al concordato, così ad esempio non sarebbe possibile accostare i concordati di epoca medievale che avevano un carattere tipicamente privilegiario, agli accordi stipulati a partire dal concordato napoleonico (1801) che invece hanno una natura pattizia. Occorre considerare le diverse teoria circa la natura giuridica di questo particolare istituto. Per la TEORIA CURIALISTA, quella più datata nel tempo, il concordato non sarebbe altro che una LEX PARTICULARIS, cioè una legge particolare emanata dal pontefice e volta a regolamentare alcuni aspetti che essa ritiene di sua specifica competenza. Ancora a questo riguardo occorre considerare come nel diritto canonico il privilegium non è una concessione fatta di determinati soggetti, ma è semmai per l’appunto una legge particolare. Ecco che il concordato, in questa accezione viene inteso come una legge privilegiaria, cioè si tratta di una legge particolare, emanata dal pontefice, rispetto a materie che egli ritiene di sua esclusiva competenza. E quindi il pontefice poteva liberamente concedere allo stato, attraverso questa legge particolare di regolamentare, ingerirsi, rispetto a determinate competenze che di per sé sono ritenute di esclusiva competenza pontificia, o papale. In seguito si fa strada, soprattutto nel mondo tedesco, la tesi della LEGAL THEORY, tesi quindi proposta in Germania, ma ripresa in Italia dal Falco, per cui il concordato non avrebbe di per sé una natura giuridica, o meglio non avrebbe una valenza giuridica se non in quanto diventi legge dello stato. Quindi si tratta di norme che al più hanno una valenza politica, ma non anche giuridica, almeno fino a quando esse non vengano appunto rese esecutive con una legge dello Stato. Questo perché sostanzialmente la LEGAL THEORY si rifà alla teoria della statualità del diritto, per cui solo lo stato è fonte del diritto, quindi quegli accordi posti in essere fra lo stato e la chiesa non hanno valenza giuridica, ma unicamente una valenza politica: sono suscettibili di acquisire questa valenza giuridica solo nella misura in cui le norme contenute nell’accordo vengano promulgate dallo stato. In qualche caso questa teoria si spinge fino a ritenere questi accordi come accordi di diritto pubblico interno, e ciò in quanto, sempre a partire dalla teoria della statualità del diritto, lo stato ritiene la chiesa cattolica a sé subordinata, quindi come un ente sott’ordinato rispetto allo stato, e di conseguenza gli accordi intercorrenti tra l’autorità statuale e l’autorità ecclesiastica, in quanto si svolgono all’interno dell’ordinamento dello stato, possono essere al più considerati come accordi di diritto pubblico interno; “interno” appunto perché si svolgono nel contesto dell’ordinamento statuale. Quindi tanto nel caso in cui il concordato venga considerato alla stregua di un accordo politico, quanto nel caso in cui venga considerato alla stregua di un accordo di diritto pubblico interno (pubblico perché la chiesa è un ente di diritto

rappresentanti presso gli stati esteri, e viceversa, nei confronti della Santa Sede). Anche storicamente questa tesi, quella della soggettività giuridica della Santa Sede, risulta comprovata da tutta una serie di avvenimenti: si pensi che dopo la debellatio dello stato pontificio, e prima ancora che venisse risolta la questione Romana, è la Santa sede che continua ad accreditare i propri rappresentanti pontifici presso gli stati esteri, e sono gli stati esteri che continuano ad accreditare i propri rappresentanti presso la Santa sede; e questo a prescindere dal possedimento del carattere territoriale. Aggiungiamo dunque un elemento peculiare a questo soggetto di diritto internazionale che non è uno Stato, cioè non ha un substrato di carattere territoriale, ma ciò non toglie che esso venga considerato alla stregua di un soggetto iuris gentium, a prescindere dal possedimento territoriale. Tanto è vero che dal 1861 fino al 1929, data in cui si darà vita allo stato Città del Vaticano (che è un’altra cosa ancora), la Santa sede continuerà ad atteggiarsi, nella comunità delle genti, alla stregua di un soggetto di diritto internazionale. Dunque nel 1929 si darà vita allo Stato Città del Vaticano, che è uno stato strumentale, perché sostanzialmente è stato istituito al fine di consentire alla Santa Sede di potere meglio esplicare le proprie attività, ma è un soggetto con soggettività giuridica internazionale a sé stante. Quindi da un lato la Santa sede mantiene la propria soggettività giuridica che prescinde dal territorio e dall’altro viene istituito lo stato Città del Vaticano che gode a sua volta di una soggettività giuridica a sé stante in quanto Stato, non in quanto Santa Sede. Quindi occorre distinguere :

• CHIESA CATTOLICA la confessione religiosa, che è termine con il quale individuiamo la confessione religiosa.
• LA SANTA SEDE che è l’organo di governo della confessione religiosa, ma che gode di soggettività giuridica iuris gentium, e questo a prescindere dal territorio.
• A partire dal 1929 lo STATO CITTA’ DEL VATICANO che è quello Stato strumentale istituito per consentire alla Santa sede di meglio svolgere le sue funzioni che ha, a sua volta, una soggettività giuridica a sé stante, in quanto Stato, non in quanto ente che Stato non è. Questa categoria, cioè quella degli enti che Stati non sono, ma che sono soggetti di diritto internazionale, è una categoria ampiamente riconosciuta dalla internazionalistica, e su questa categoria torneremo a breve.

Naturalmente questa tesi internazionalistica, quella secondo cui il concordato è un negozio bilaterale siglato tra due ordinamenti giuridici primari, entrambi soggetti di diritto internazionale, è stata avversata in passato sostenendosi che i rapporti cui danno vita i concordati si svolgono non già sul piano del diritto internazionale quanto sul piano di un diritto terzo, in quanto tale perciò distinto dal diritto interno allo Stato e dal diritto internazionale terzo. Secondo i fautori di questa tesi i rapporti tra Stato e Chiesa, darebbero vita di volta in volta ad un ordinamento terzo, ergo i loro rapporti si collocherebbero nell’ambito di questo diritto terzo. Obietta a ragione il De Laera, come un concordato non possa dare vita ad un ordinamento a sé stante e vivere di esso. E chiosa il Catalano (ecclesiasticista siciliano, docente in passato presso questa facoltà) che

sostanzialmente le parti, allorché stipulino un concordato, intendono assoggettarsi a delle regole che sono presupposte, e quindi la stipula di un concordato presuppone l’esistenza di un ordinamento che non nasce di volta in volta dall’incontro delle volontà dello stato e della chiesa, ma che si dà per presupposto: cioè Stato e Chiesa quando si incontrano sul piano del diritto pattizio, intendono sottostare a delle regole che non vengono create di volta in volta, ma che sono presupposte, e sono le regole proprie del diritto internazionale. Catalano conclude che dunque il concordato è un negozio stipulato tra due ordinamenti giuridici primari, collocabile nell’ambito di in uno specifico settore del diritto internazionale, che è il diritto internazionale concordatario. E dunque la loro natura giuridica va definita alla stregua di questa ulteriore indicazione. A riprova del carattere internazionalistico del concordato, occorre ricordare l’interessante conferma che proviene dalla codificazione del diritto dei trattati contenuta nella convenzione di Vienna del 1969, in cui si fa un esplicito riferimento alla applicazione delle regole proprie del diritto internazionale, le regole dei trattati, anche ai rapporti tra Stati ed enti di diritto internazionale che stati non sono. La specificazione “Enti che Stati non sono”, è stata introdotta per venire in contro ad una richiesta esplicita avanzata in sede di redazione della Convenzione di Vienna, della Santa Sede. Trova maggiore conferma, quindi, l’opinione di Catalano per il quale quando Stato e chiesa si incontrano sul piano pattizio, intendono sottostare a delle regole che sono proprie del diritto internazionale. L’individuazione del concordato come atto di diritto internazionale postula che esso sia considerato alla stregua di un accordo che ha la stessa struttura tecnica degli accordi per l’appunto tipici dei trattati fra stati. È, quindi, un accordo che ha la stessa struttura tecnica dei trattati, ma non per questo è un trattato, perché i trattati di per sé è la convenzione che riguarda i rapporti fra stati, qui invece versiamo nell’ambito di un rapporto tra uno stato e un altro “ente che stato non è”. Questo accordo sostanzialmente quindi può configurarsi alla stregua di un trattato fra stati. Dal punto di vista tecnico-giuridico i concordati, come anche i trattati, contengono al loro interno sia clausole di tipo normativo, sia clausole di tipo contrattuale. Sono contrattuali quelle clausole che stabiliscono reciproci diritti e doveri. Quindi sono quelle clausole con cui le parti stipulanti stabiliscono determinati obblighi e determinati diritti, rispettivamente vantati nei confronti dell’uno o dell’altro. Invece le clausole contrattuali sono quelle destinate a produrre diritto oggettivo, cioè sono quelle che danno vita ad un diritto che comporterà reciproche prestazioni, e che vincola di conseguenza i destinatari dei rispettivi ordinamenti (sia i soggetti che fanno capo all’ordinamento canonico, sia i soggetti che fanno capo all’ordinamento giuridico statuale): quindi, in questo senso, le clausole contenute nel concordato hanno una natura certamente normativa; il punto è capire quando acquistano questa vincolatività; che siano accordi normativi non c’è dubbio, il punto è capire quando questi accordi diventano vincolanti per i destinatari, nei confronti dei soggetti che fanno capo ora all’ordinamento dello Stato, ora all’ordinamento della Chiesa. Al riguardo vengono seguiti due orientamenti:

1. l’ORIENTAMENTO MONISTA, che è quello seguito prevalentemente dalla chiesa cattolica, per cui sostanzialmente il concordato, una volta 146