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Con la riforma del 2007, il legislatore ha riordinato la disciplina fallimentare e delle procedure concorsuali mirando al recupero e alla conversione del patrimonio aziendale, al fine di rendere più alte le possibilità di soddisfare le ragioni creditorie. Invece, la riforma del 2012 ha tentato di riordinare tutte quelle situazioni non di fallimento (come il concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e conversione del patrimonio aziendale), potenziando cd strumenti di composizione della crisi d'impresa. Il fallimento avviene quando sì realizza la responsabilità patrimoniale del debitore che sia imprenditore commerciale. L'art. 2740cc stabilisce che in caso di inadempimento, il debitore risponde per le sue obbligazioni con i suoi beni, presenti o futuri. L'imprenditore è un soggetto che affronta il cd rischio di impresa. Per garantire il soddisfacimento di tutti i creditori, il patrimonio dell'imprenditore è visto come un'universalità oggettiva, perché sono coinvolti tutti i suoi beni. Questo è essenziale perché nella procedura di fallimento, l'azione viene portata avanti a favore di tutti i creditori (cd creditori concorsuali) che possono partecipare al concorso attraverso la presentazione di una domanda di ammissione al passivo. Se accettati, dopo accertamento, diventano creditori concorrenti e partecipano alla distribuzione dell'utile ricavato dalla liquidazione. Oltre ad essere imprenditore commerciale, per aprire una procedura fallimentare o concorsuale è necessario raggiungere le cd soglie di fallibilità. Tali soglie sono forte dal comma 2 L. Fall. La lettera a) del comma 2 prende in considerazione il dato dell'attivo patrimoniale che, qualora nei tre esercizi anteriori la data di deposito dell'istanza di fallimento o dal momento dell'inizio dell'attività d'impresa, non deve esser stato superiore a 300000€ La lettera b) attribuisce rilevanza ai ricavi lordi e stabilisce che l'imprenditore deve avrà realizzato nei tre esercizi anteriori la data di deposito dell'istanza o dall'azione dell'attività, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200000€. La lettera c) stabilisce che l'ammontare dei debiti non deve superare i 500000€. È sufficiente che sì superi una delle tre soglie perché l'imprenditore sia soggetto a fallimento. Questi limiti possono essere cambiati e soggetti a modifiche triennali da l'arte del ministero della giustizia, sulla base di statistiche ISTAT. L'onore di dimostrare che non si sono superate tali soglie spetta al l'imprenditore L'imprenditore commerciale può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese qualora l'insolvenza si sia manifestata anteriormente alla cancellazione stessa o entro l'anno successivo. La norma richiede che l'insolvenza sì sia manifesta all'esterno così da essere riconoscibile da terzi entro un anno dalla cancellazione e che essa riguardi obbligazioni contratte anteriormente. I creditori e il PM possono dimostrare che il debitore/imprenditore abbia continuato l'attività anche successivamente la cancellazione, così ottenendo la possibilità di presentare la dichiarazione anche dopo un anno. Importante sottolineare che, per far sì che il debitore sia assoggettato a procedure concorsuali anche dopo la sua cancellazione, la sentenza dichiarativa di fallimento deve essere depositata entro l'anno. L'art. 11 L. Fall. stabilisce che la morte non impedisce la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore defunto che potrà essere dichiarato fallito con gli stesso presupposti dell'Art. 10, purché dichiarazione avvenga entro 1 anno dalla morte. È l'erede il legittimato a proporre istanza, a condizione che il suo patrimonio non si sia già confuso con quello del defunto. Per fare ciò, il de cuius deve accettare eredità con beneficio di inventario. Inoltre, non ha obbligo di depositare i documenti, dato che non sempre ne può essere in possesso.
La Dichiarazione di Fallimento
lunedì 28 settembre 2015 08:
documenti, dato che non sempre ne può essere in possesso. Nel caso in cui il defunto era già stato dichiarato fallito, la sua morte non determina l'interruzione della procedura, dato che gli eredi sono obbligato a nominare un rappresentante tra di loro e, nel caso che l'eredità non sia stata accettata, la procedura prosegue nei confronti del curatore dell'eredita giacente. Gli eredi non acquistano mai la qualifica di falliti, anche se la procedura continua nei loro confronti Le società che possono fallire sono quelle che svolgono attività commerciale. Il limite per dichiarare istanza di fallimento è entro un anno dalla cancellazione dal rdi. Per le società con soci illimitatamente responsabili, questi falliscono insieme alla società, anche se si tratti di persone giuridiche. Di contro, il fallimento non sì estende al socio unico della spa o srl unipersonale, anche se è illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali. Tale istanza di fallimento colpisce anche i soci occulti, anche se emergono dopo,la dichiarazione di fallimento societari e deve essere sancito dal tribunale che ha dichiarato fallita quest'ultima. È socio occulto colui che, pur non avendo formalmente la qualità di socio, vien considerato tale perché svolgere attività organizzative con la propria attività e propri mezzi. Disciplina simile è applicata per la società occulta. Questo può avvenire nel momento in cui da un fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa sia riferibile ad una società di cui l'imprenditore fallito è socio a responsabilità illimitata. Questa società esiste quando i soci hanno voluto nascondere la matura societaria dell'impresa, occultando l'esistenza di altri soci che dovrebbero, invece, ripianare con il proprio patrimonio personale debiti contratti. I soggetto legittimati a richiedere istanza di fallimento sono il curatore, i creditori o uno dei soci già dichiarato fallito. Altro problema che potrebbe nascere è il fallimento di un socio illimitatamente responsabile. Il suo fallimento non produce il fallimento della società, dato che tale ipotesi produce l'esclusione del socio dalla società.
- nomina gli arbitri su richiesta del curatore e dopo la valutazione della sussistenza dei requisiti legali
- deve accertare i crediti e i diritti personali vantati dai terzi
- nomina il comitato dei creditori e lo sostituisce in caso di impossibilita di funzionamento
- autorizza l'esercizio provvisorio dell'azienda
- autorizza l'affitto dell'azienda o di rami aziendali
- può sospendere le operazioni di liquidazione
- ordina il riparto finale
- in caso di inerzia del comitato dei creditore, può sostituirlo per decisione Le funzioni del giudice delegato sono quindi di tre tipologie: a) funzione di carattere processuale (es. Emanazione di provvedimenti urgenti) b) funzioni di carattere tutorio (es. Potete di vigilare sulla regolarità della procedura) c) funzioni di carattere cognitorio (es potere di accattare i crediti) La legge fallimentare prevede che i decreti del giudice e del tribunale rispettivamente con ricorso al tribunale e alla corte di appello. Possomo attivare il ricorso il fallito, il comitato dei creditori e chiunque ne abbia interesse. Il reclamo deve essere fatto entro 10 giorni, in ordine perentorio, con decorrenza diversa per i diversi soggetti. Infatti, per il curatore e il comitato, il termine decorre dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento reclamato. Se è proposta da altri interessati, il termine decorre dal l'esecuzione delle formalità pubblicitarie del provvedimento. Il ricordo deve essere analitico e contenere:
- il tribunale o la corte di appello dove sì fa reclamo
- il giudice delegato o il tribunale fallimentare
- esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su ciò sì basa il reclamo
- indicazione dei mezzi di prova Tra la data della notificazione e quella dell'udienza devono intercorrere almeno 15 giorni. Il resistente o altri interessati devono costituirsi 5 giorni prima depositando memoria contente l'esposizione delle difese in fatto e in diritto e l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti.
- Il curatore fallimentare È l'organo che ha l'amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto vigilanza del giudice delegato e del comitato dei difensori. Inoltre, è stato previsto dal nuovo impianto normativo del 2006, che il curatore è anche colui che determina le linee guida di svolgimento della procedura. Quindi, da quel momento, questo organo non è più mero esecutore dei comandi e delle disposizioni del giudice, dato che, per legge, il curatore è un incaricato giudiziario o un ausiliario del giudice. Il curatore deve:
- amministrare i beni del fallito per assicurare che sì realizzi il miglior soddisfacimento degli interessi dei creditori
- redigere inventario dei valori attivi dell'azienda, con stesura del verbale di inventario
- presentare un'analisi delle cause della crisi aziendale
- predisporre il programma di liquidazione dove indica la situazione della società fallita, valutare i rapporto giuridici ancora in essere e valutarne la loro prosecuzione
- valutare le soluzioni più opportune per recuperare i crediti del fallito
- redarre il bilancio dell'ultimo esercizio del fallito e tenere conto delle operazioni di amministrazione
- esaminare le richieste di iscrizione all'elenco dei creditori da soddisfare, valutando i diritti reali e personali; depositare le somme riscosse sul conto intestato per la procedura; presentare ogni 4 mesi il prospetto delle somme da riscuotere; promuove la chiusura della procedura.
procedura. Il curatore ha come referente principale il comitato dei creditori, mentre minori sono i contatti con il giudice delegato. Le ipotesi in cui il curatore deve rivolgersi al giudice :
- per chiedere l'autorizzazione di costituirsi a giudizio
- quando il curatore presenta la relazione e i suoi aggiornamenti
- quando chiede autorizzazione per l'esercizio provvisorio o per affitto dell'azienda. Il giudice solo in pochi caso può avere un controllo ex post dell'attività del curatore. In alcuni caso, date le gravi mancanze del curatore, può anche deciderne la sua revoca. L'attività dell'amministratore sì distingue in attività ordinaria e straordinaria amministrazione. I primi sono liberamente compiuti, mentre i secondi devono avere preventiva autorizzazione del comitato dei creditori. Questi atti sono tutti quelli che sono idonei ad incidere in modo significativo sul patrimonio fallimentare. Inoltre, quando gli atti superano i 50.000€, o in ogni caso se sì tratta di transazioni, il curatore deve informare preventivamente il giudice. Eccezione viene fatta per quegli atti iscritti nel programma di liquidazione è già accettati dal giudice. Il curatore può stare in giudizio solo se autorizzato per iscritto dal giudice delegato. Tale autorizzazione è necessaria per ogni grado di giudizio. Questa predisposizione è doverosa per evitare il depauperamento del patrimonio fallimentare. L'autorizzazione costituisce una condizione di efficacia dell'attività processuale del curatore e può essere rilasciata in sanatoria con effetti sananti retroattivi anche ai precedenti gradi di giudizio. L'autorizzazione non è necessaria nel caso di contestazione di crediti, tardive dichiarazioni di crediti, diritti di terzi su beni acquisito al fallimento, giudizi di impugnazione di atti del giudice o del tribunale e in tutti i caso in cui non è necessario il ministero di un difensore. Il curatore, inoltre, nomina direttamente gli avvocati e i difensori del fallimento. Il curatore è nominato con la sentenza dichiarativa di fallimento o, in caso di sostituzione o revoca, con decreto del tribunale. Entro due giorni da tali provvedimenti, il nominati deve far prevenire accettazione e, in mancanza di questa, il tribunale provvede alla nomina di un altro individuo. Possono svolgere tale ruolo: avvocati, commercialisti, ragionieri e i ragionieri commercialisti, gli studi professionali associati e le società tra professionisti. La nomina può essere conferita anche a coloro che abbiamo svolto la funzione di amministratore, direzione e controllo in una società per azioni. La sostituzione e la revoca del curatore è disposta dal tribunale che l'ha nominato su proposta del giudice o del comitato. Il decreti di revoca o di rigetto dell'istanza è reclamabile davanti alla corte di appello, ma tale reclamo non sospende l'efficacia del decreto. La revoca può avvenire per mancanze nel l'operato del curatore, ritardi ingiustificati, omissioni, errori. La sospensione avviene, invece, sì basa non su mancanze del curatore, ma in generale per esigenze della procedura. La sostituzione deve essere richiesta dai creditori presenti che rappresentino la maggioranza semplice dei creditori ammessi. I compiti del curatore devono essere svolti personalmente dalla persona nominata, previa autorizzazione del comitato. In caso di delega, il compenso del delegato è detratto da quello del curatore e liquidato dal giudice. La delega è consentita solo per atti semplici. Per questo atti il delegato può operare in piena autonomia assumendo, a sua volta, la qualifica di pubblico ufficiale e la responsabilità avuta per l'attività compiuta propria del curatore. Possono esser previsti dei coadiutori, che però non agiscono in autinomia, e possono intervenire relativamente a particolari aspetti giuridici, tecnici e operativi. La relazione che il curatore deve redigere deve essere presentata entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento. Questa deve essere analitica, contenere le responsabilità del fallito, indicare gli atti del fallito già i,pugnali dai creditori e quelli che intende impugnare. Per
professionalità e la composizione può essere variata dal giudice. Il creditore nominato deve accattare l'incarico e, dopo 10 giorni dalla nomina, ci convocazione del curatore , il comitato deve nominate a maggioranza il proprio presidente Il comitato deve:
- vigilare sull'operato del curatore, né autorizza atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge
- svolgere funzioni di vigilanza, al fine di assicurare che la procedura sì svolga nel miglior modo in vista del l'obbiettivo finale del soddisfacimento dei creditori
- svolgere una funzione di controllo, attraverso la vidimazione del registro tenuto dal curatore, la convocazione dell'imprenditore fallito per acquisire informazioni, la presa visione al fascicolo fallimentare, la partecipazione all'inventario, la convocazione trimestrale da parte del curatore in caso di esercizio provvisorio dell'impresa per essere informato sull'andamento della gestione
- esprime l'approvazione al compimento degli atti straordinario
- autorizzare il subentro nei contratti pendenti al momento della dichiarazione di fallimento
- autorizzare le azioni di responsabilità contro il curatore revocato
- impedire l'acquisto di beni non al giusto valore di mercato
- esprimer il proprio consenso alla restituzione ai terzi che vantano diritti reali e personali beni che sì trovano nelle disponibilità del fallito
- approvare il programma di liquidazione
- autorizzare l'investimento delle somme di denaro depositate
- svolgere funzioni consultive che devono essere esercitare in tutti incassi nei quali la legge fallimentare prescrive che debba essere acquisiti il preventivi parere del comitato (pareri obbligatori, pena illegittimità del processo) e quando il giudice e il tribunale lo richiedono (parere facoltativo) Il comitato viene convocato dal presidente quando devono essere assunte le deliberazioni di competenza dell'organo o quando richiesto da un terzo dei suoi componenti. Le deliberazioni sono prese a maggioranza dei votanti nel termine massimo di 15 giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente. Il voto può essere espresso in riunioni collegiali o anche per mezzo di telefax o con altro mezzo telematico. Nel caso di inerzia dell'organo, il parere del comitato é sostituito dalla volontà del giudice. Ai membri del comitato spetta il rimborso delle spese. La responsabilità dei membri del comitato sono riconducibili a quelle dei sindaci della spa. Devono compiere i loro doveri con professionalità e diligenza richieste dalla natura dell'incarico, sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e documenti. L'azione di responsabilità è esercitata dal curatore anche durante lo svolgimento della procedura previa autorizzazione del giudice.
- Per il fallito La sentenza di fallimento priva il soggetto dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni alla data del fallimento. Quindi, il primo effetto è lo spossessamento dei beni nei confronti del fallito. Tale effetto è temporaneo e termina con la chiusura della procedura o con la rinuncia da parte del curatore. La data dello spossessamento decorre dal giorno del deposito in cancelleria della sentenza di fallimento. Oggetto dello spossessamento è l'intero patrimonio del fallito e il curatore subentra immediatamente nell'amministrazione dei beni, come subentra in tutte le controversie relative a rapporti di diritti patrimoniali. Le controversie per diritti personali indisponibili rimangono invece estranee a tale procedimento. Nel caso in cui il fallito disattende la disposizione del spossessamento e continua ad amministrare i suoi beni, la tutela del diritto fallimentare nei confronti dei creditori rende tali atti inefficaci. Questi beni, che sono sottratti a tali conseguenze, sono beni o diritti di natura strettamente personale, gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salario (limite fissato dal giudice) e ciò che il fallito guadagna con la sua attività nei limiti del sostentamento proprio e della famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti degli stessi e le cose che non possono essere pignorate (es. anello nuziale, letti, utensili della casa, etc..). La regola vale se il soggetto fallito è una persona fisica. Il principio che sul quale si basa tale regola è quello della dignità della persona umana. Può capitare che il fallito non abbai un'occupazione che gli permetta di mantenere se stesso e la famiglia. In tal caso il giudice delegato, sentito il curatore e il comitato, può concedere un sussidio a titolo di alimenti. Inoltre, anche la casa soggetta ad abitazione famigliare non può essere inserita tra i beni della procedura fallimentare finché la liquidazione non si sia conclusa.l Il fallito o gli amministratori o i liquidatore di società soggette a procedura fallimentare, hanno conservato l'obbligo di comunicare al curatore ogni mutamento di residenza e domicilio.
- Per i creditori Dal giorno della dichiarazione di fallimento non possono essere iniziate ne proseguite azioni individuali esecutive o cautelari per crediti maturati durante il fallimento, dato che queste azioni creerebbero squilibri alla par condicio creditorum. Quindi, si crea il concorso tra creditori sul patrimonio del fallito, che può esser concorso sostanziale (al quale concorrono tutti i creditori sul patrimonio del fallito) o formale (ricade sui creditori l'obbligo di accertare il proprio credito nel fallimento). Non è sufficiente vantare un credito per essere soddifatti, ma bisogna iscriversi al concorso. L'apertura della procedura fallimentare porta all'estinzione dei processi individuali in corso in cui è parte il soggetto fallito. La legge fallimentare prescrive l'ammissione con riserva dei crediti da parte del giudice. Questi crediti vengono accettati con sentenza del giudice ordinario non passata in giudicato prima del fallimento. La legge disciplina casi specifici in cui crediti possono venire accettati alla procedura fallimentare:
- crediti di coloro che sono muniti di pegno o privilegio su beni mobili. Il creditore, se intende realizzare il proprio credito, deve essere autorizzato alla vendita dal giudice delegato che, sentito il curatore e comitato, stabilisce con decreto il tempo e le modalità di vendita.
- i creditori privilegiati pignoratizi o ipotecari fanno valere il loro diritto di prelazione sui beni e, se non soddisfatti integralmente, concorrono con i creditori chirografari. Cho detiene un credito
Gli effetti del fallimento
venerdì 2 ottobre 2015 09:
- L'azione revocatoria ordinaria Prevede la possibilità al curatore di domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. Ciò richiama la tradizionale azione revocatoria dell'Art. 2901 e ss, ma tale disciplina deve essere integrata da una valutazione della compatibilità con la legge fallimentare, dato che la revocatoria ordinaria deve subire delle modifiche sul piano sostanziale perché si avrebbe una modifica da strumento di difesa individuale a strumento di difesa collettivo. Inoltre secondo una diversa dottrina, ci sarebbero anche deviazioni non solo sugli effetti dell'azione, ma anche sui suoi stessi presupposti. Per quanto riguarda il presupposto oggettivo, questo dovrebbe essere identificato nello stato di insolvenza; quello soggettivo nella mera conoscenza del pregiudizio (a prescindere dall'anteriorità o meno del credito leso all'atto revocando) e non servirebbe la prova della consapevolezza del pregiudizio nel debitore, ma solo la prova della consapevolezza nel terzo. Le modifiche della revocatoria sul piano processuale sono date dal fatto che i creditori non possono agire, dato che l'esclusività dell'azione è del curatore. Il carattere di esclusività determinerebbe la perdita di legittimazione dei singoli creditori i quali non potrebbero ne principiare azioni revocatorie indivisibile, né proseguire quelle in corso. La perdita di legittimazione dei singoli creditori è data dall'esigenza di tutelare la par condicio creditorum. Nel caso in cui ci siano già in essere giudizi in revoca instaurati dai singoli creditori, si afferma che il creditore-attore proporrebbe proseguire la sua azione soltanto dopo la chiusura della procedura conscorsuale. Inoltre, si discute se il curatore possa subentrate nel processo sostituendo il singolo creditore per poi garantire il pagamento dei crediti alla massa. Un pensiero è che il curatore potrebbe subentrare ne giudizio revocatorio promosso dal creditore prima del fallimento, altri studiosi pensano che non sia compatibile con l'oggetto del processo questo subentro (si passa dalla tutela del singolo alla tutela della massa). In sintesi, nel caso concreto non vi è un trasferimento dell'azione da un soggetto ad un altro: sono le finalità dei singoli creditori che, a partire dal fallimento, appaiono suscettibili di risultare assorbite e sostituite da quella dell'ufficio fallimentare. Proprio perché si tratta di sue diverse azioni non è concepibile la sostituzione del curatore al creditore nell'esercizio dell'azione in corso. L'azione revocatoria ha natura costitutiva per cui, finché il curatore non abbia ottenuto una sentenza di accoglimento in favore del fallimento, i beni che ne costituiscono l'oggetto restano estranei al patrimonio fallimentare. Quindi, il singolo creditore può e deve esercitare una singola azione nel momento in cui il curatore non ritiene necessario richiedere un'istanza di fallimento (qui, poi, può subentrare il curatore che potrà perseguire gli interessi della massa, anche se solo in veste di successore del debitore fallito), quando l'accoglimento del singolo credito nel processo è ormai prescritto e se il curatore lascia estinguere l'azione. Il curatore può, nel caso delle ultime due ipotesi, esercitare azione in favore della massa nel giudizio pendente principiato dal singolo creditore, che rimarrà parte del processo e proseguirà la sua azione individuale. Inoltre, nel caso in cui si prospetti una tale situazione, nasce una questione inerente a come regolare il passaggio tra l'azione del curatore è quella del singolo. Le due domande possono convivere, a patto che ci sia una condizione ben esplicata dalla sentenza. Nel momento in cui, invece, venga accolta solo la domanda individuale, la sentenza produrrà anche effetti sulla massa, dato che il suo credito sarà soddisfatto e sparita dal concorso. Tuttavia è più frequente il caso in cui la causa revocatoria individuale non consentirà al curatore di svolgere l'azione in favore della massa già nel processo in corso. In tal caso, al curatore non rimarrà che spendere il potere revocatorio della massa in un nuovo processo. Si pone quindi il problema del raccordo tra i due processi. Questo compito spetterà al giudice competente se riscontra continenze
Le azioni revocatorie
sabato 10 ottobre 2015 18:
raccordo tra i due processi. Questo compito spetterà al giudice competente se riscontra continenze Tra i due processi. Qualora non si possa realizzare il simultaneus processus, le due cause dovrebbero proseguire due percorsi diversi. La competenza a conoscere dell'azione revocatoria ordinaria promossa dal curatore in sede concorsuale spetta, in vi esclusiva ed inderogabile, al tribunale fallimentare. Infatti, oltre alle controversie che traggono direttamente origine dallo stato di dissesto, anche quelle che investono o restano influenzate dal fallimento, sono di competenza del tribunale fallimentare L'azione pauliana può subire modifiche sul piano sostanziale quando viene esercitata dal curatore in sede fallimentare. Infatti, per iniziare tale azione, è necessaria l'esistenza di uno o più creditori creditori nei confronti del fallito, l'esistenza di un atto di disposizione patrimoniale del debitore oggetto di revoca, l'eventus damni (presupposto oggettivo) e il consilium fraudis (presupposto soggettivo) Il presupposto oggettivo dell'azione prevede che lo status di fallimento investirebbe tutto il patrimonio del fallito e colpirebbe indistintamente tutti i creditori presenti e futuri. L'opinione prevalente sostiene anche che sia necessaria la prova concreta della lesione della garanzia patrimoniale determinata dall'atto. È anche vero che la revocatoria può avere come oggetto azioni fino a 5 anni, quindi può capitare che la situazione patrimoniale del fallito sia cambiata. L'opinione minoritaria sostiene che il pregiudizio non equivale ad insolvenza, potendo la seconda esistere senza il primo, ne è consentito fare riferimento, per la determinazione del pregiudizio, al momento della dichiarazione di fallimento, poiché nel nostro ordinamento non esiste una norma che preveda espressamente di far retroagire a tale momento la ripartizione paritaria della perdita tra tutti i creditori. Il presupposto soggettivo, secondo opinione minoritaria, deve essere identificato con la conoscenza della lesione della garanzia patrimoniale arrecata dall'atto impugnato nel momento del suo compimento. Il curatore, per assolvere l'onere probatorio deve fornire la prova della conoscenza del pregiudizio arrecato dall'atto. Altra questione è quella se, per gli atti a titolo oneroso, la sussistenza di tale presupposto debba provarsi unicamente nei confronti del terzo avanti causa dal fallito, oppure anche con riferimento al debitore fallito. L'opinione minoritaria appoggia la prima soluzione, in quanto il debitore fallito non è soggetto passivo dell'azione. Secondo la dottrina prevalentemente, sono assoggettabili alla revocatoria in sede fallimentare gli stessi atti che possono essere attaccati con la medesima azione fuori dal fallimento.
- L'azione revocatoria fallimentare È un istituto che ha la finalità di rendere inefficaci gli atti che possono danneggiare il patrimonio della società fallita eseguiti in un determinato periodo precedente alla dichiarazione di fallimento, a vantaggio dei creditori inseriti nel passivo fallimentare. Gli atti revocabili sono quello a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, le estinzione di debito pecuniari ed esigibili non effettuati con denaro o con altri mezzi normali di pagamento, i pegni e le ipoteche giudiziali istituite entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Inoltre, se l'altra parte sapeva dell'insolvenza del debitore, il pagamento di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi dalla dichiarazione di fallimento. Le esenzioni non assoggettate alla revocatoria i pagamenti relativi all'attività dell'impresa, pagamenti pianificati che non modifichino il patrimonio societario quindi atti soggetti ad amministrazione controllata e pagamento a lavoratori dipendenti e autonomi. Sono esclusi, oltre agli immobili ad uso abitativo, anche gli immobili ad uso non abitativi destinati a costruire la sede societaria. La legge 35/2005 ha dimezzato il periodo temporale anteriore al fallimento nel quale devono essere compiuti gli atti soggetto a revoca previsto nei primi commi dell'Art.67 legge fallimentare. Tale
L'art. 72 della legge fallimentare regola, in generale, i rapporti pendenti alla dichiarazione di fallimento. Se il contratto è ancora inseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti, alla dichiarazione del fallimento l'esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara all'altro contraente di subentrare nel contratto in luogo del fallito assumendone i relativi obblighi ovvero di sciogliersi dal medesimo contratto, con l'unica eccezione da rinvenirsi nella circostanza che in un contratto a effetti reali sia già avvenuto il trasferimento del diritti. I rapporti giuridici preesistenti sono quei negozi che non hanno ancora avuto da alcuna delle parti piena esecuzione. Se il curatore non provvede a manifestare la propria decisione, la legge prevede che il contraente non fallito possa metterlo in mora, facendogli assegnare dal giudice un termine massimo di giorni sessanta per svolgere la dichiarazione prevista. In caso di ulteriore inerzia, il contratto si ritiene sciolto. È da riportare un'importante eccezione in ordine alla possibilità di scelta del curatore. Nel caso in cui il fallito abbia instaurato una causa di risoluzione del contratto per inadempimento prima della dichiarazione di fallimento, se la causa in questione è stata debitamente trascritta, ha effetti anche nei confronti delle curatele. Il contraente può richiedere la restituzione del denaro proponendo una domanda di ammissione al passivo del credito con ricorso da depositate entro trenta giorni prima del'udienza fissata per l'esame del passivo. Tale dichiarazione non ha bisogno di particolari formalità e può avvenire per facta concludentia. Questi rapporti vengono regolati dall art 72 bis per i contratti relativi a immobili da costruire. In tali contratti si scelgono se prima della scelta del curatore l'acquirente abbia escusso la fideussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore dandone comunicazione al curatore. Per quanto riguarda i contratti per finanziamento, il 73 ter, in caso di un'impresa, tale contratto si scioglie automaticamente quando il fallimento determina impossibilità di proseguire questo tipo di contratto. In questo caso il curatore può subentrare, sentito il comitato, e continuare l'operazione per la quale il finanziamento è stato richiesto. La vendita con riserva di proprietà, nel caso di fallimento, se il prezzo deve essere pagato entro un termine o a rate, il curatore può subentrate ma il venditore può anche chiedere cauzione al curatore a meno che quest'ultimo paghi immediatamente il prezzo con lo sconto dell'interesse legale. Nel caso in cui il contratto si sciolga, il venditore deve restituire le rate riscosse. Per contratti di esecuzione continua periodica, il curatore subentra al contratto stesso per sua scelta pagando interamente il prezzo anche per quanto riguarda le consegne già avvenute o i servizi erogati. La legge fallimentare regola ancora le restituzioni di cose non pagate. Se la stessa è stata spedita al fallito ma non è ancora a sua disposizione, il vettore può riprenderne il possesso dato che la cosa non è entrata ancora nel patrimonio del fallito. Restano a carico del venditore le spese e le restituzioni delle somme ricevute, sempre che il venditore non intenda dar corso al contratto facendo valere al passivo il proprio credito o il curatore non intenda farsi consegnare la cosa pagandone il prezzo integrale. Un altro contratto regolamentato è quello di borsa a termine, ovvero un negozio in cui si trasferiscono titoli in serie cui proprietà passa i capo all'acquirente solo al momento della consegna. Se il termine scade dopo la dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti, si sciolga alla data di dichiarazione di fallimento in modo automatico.
Gli effetti della dichiarazione di fallimento sui rapporti
giuridici preesistenti
sabato 10 ottobre 2015 18:
dichiarazione di fallimento in modo automatico. Il contratto di associazione in partecipazione, in cui un soggetto fornisce un apporto ad un imprenditore per acquistare il diritto ad una partecipazione agli utili dell'impresa o di uno o più affari specifici, L'art 77 prevede lo scioglimento in caso di fallimento dell'associante. contratti di conto corrente, quelli bancari e di commissione, si sciolgono per il fallimento di una delle due parti, come succede per il contratto di mandato. Ultimo, nel contratto di affitto di azienda il fallimento non è causa dello scioglimento del rapporto, ma entrambe le parti (fallito e curatore) possono rendere entro 60gg un equo indennizzo che se non viene determinato verrà scelto dal giudice delegato .Il curatore può scegliere o meno se proseguire valutando in modo accurato tale e evenienza considerando l'azienda ha in essere rapport di lavor subordinato che sono trasferit all'affittuario. Sono regolati anche i rapporti che contemplano la locazione di beni immobili, il quale prevede che il fallimento non porta allo scioglimento del contratto di locazione ma al subentro del curatore. Se la durata del contratto è superiore a 4 anni dalla sentenza di fallimenti, il curatore ha, entro un anno, la facoltà di recedere corrispondenti al condutture un equo indennizzo in caso di dissenso. In caso in cui il fallito sia il conduttore, l'indennizzo è determinato dal giudice delegato nel dissenso delle parti. Per il contratto di appalto il contratto si scioglie per il fallimento di una delle parti se il curatore previa autorizzazione del comitato non dichiara il subentro entro 60 gg ed offrendo idonee garanzie. Nel caso di contratto per assicurazione, il fallimento non scioglie il contratto di assicurazione per danni. Se il contratto continua, il credito dell'assicuratore per i premi non versati deve essere integralmente soddisfatto, anche se la scadenza degli stessi è anteriore al fallimento. Il contratto di edizione prevede la continuazione dell'esercizio dell'impresa editoriale Se entro un anno dal fallimento il curatore subentra dato che è soggetta a norme particolari. Se l'azienda viene invece ceduta, il contratto tra attore e editore continua con i contraenti con trasmissione dei diritti al cessionario. Se entro un anno dal fallimenti non si realizzano le due alternative, il contratto si scioglie e l'opera torna in proprietà dell'autore che potrà insinuarsi more solito per i propri crediti eventualmente maturati.
La legge specifica anche la forma della domanda. Infatti, deve essere redatta nella forma del ricorso, sottoscritto dal creditore personalmente o da un suo rappresentante. Vi sono, inoltre, spese vengono previste e riconosciute, purché documentate e si riferiscano ad atti compiuti e definiti in data anteriore al fallimento, come il bollo per atti giudiziari, nonché le spese relative all'accertamento giudiziale del credito esperito e concluso prima del fallimento Le spese sostenute dal creditore per la ottenere la dichiarazione di fallimento, compresi gli oneri relativi alla domanda di ammissione al passivo, dottrina e giurisprudenza hanno stabilito che a tali spese vada riconosciuto il privilegio. Le spese per l'accertamento giudiziale del credito, a prescindere dalla natura del credito principale, non godono di alcun privilegio. Le spese per atti conservativi o espropriativi sono omero do giustizia inerenti ad atti conservativi o espropriativi di beni mobili e immobili acquisiti all'atto fallimentare. La disciplina degli interessi in sede fallimentare è contenuta negli artt 54 e 55, dove viene espressa la regola generale che la dichiarazione di fallimento sospende il decorso generale degli interessi convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o da privilegio. Quindi, i creditori chirografari possono richiedere il riconoscimento degli interessi solo fino alla data di fallimento, mentre i creditori assistiti da privilegi, pegno o ipoteca hanno diritto agli interessi anche per il periodo successivo, in genere fino alla data di vendita dei beni oggetto della causa. Tali interessi vanno quindi inclusi nel capitale principale, sia anteriori che posteriori al fallimento, salvo che il creditore provi la fondatezza del credito e della relativa causa di prelazione. Il creditore deve portare a supporto una documentazione. Gli organi fallimentari possono integrare la eventuali carenze documentali attingendo ogni ulteriore elemento dalla documentazione in possesso. Vale il principio che prevede che i documenti devono avere data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. Se il creditore non è domiciliato nel comune in cui ha sede il tribunale, la domanda deve contenere l'elezione di domicilio nel comune stesso, in caso contrario tutte le notificazioni posteriori si fanno al creditore presso la cancelleria del tribunale. L'elezione del domicilio presso il curatore è nulla per incompatibilità nella funzione di tutela degli interessi privati dei singoli creditori. In caso di difetti di domicilio, le comunicazioni vengono fatte presso la cancelleria del tribunale. Il ricorso deve essere presentati almeno 30 giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo. Non è un termine perentorio, dato che il depositi presso la cancelleria può avvenire entro la data fissata dal giudice, quindi fino al giorno della verifica. Decorso tale termine, il creditore che intenda partecipare alla procedura fallimentare dovrà necessariamente ricorrere all'insinuazione tardiva prevista dall'art. 101 per la quale occorre l'assistenza di un difensore. L'art 95, che prima recava "Formazione dello stato passivo", oggi vede scritto "progetto di Stato passivo e udienza di discussione". Infatti, prevede che ci sia una verifica del curatore delle domande presentate, facendo poi le scelte, motivandole. Poi è previsto il deposito del progetto presso la cancelleria corredato dalle relative domande almeno 15 giorni prima dell'udienza. Il progetto può essere esaminato dagli interessati che possono far pervenire osservazioni scritte e documenti integrativi fino a 5 giorni prima dell'udienza. Il curatore deve stilare due elenchi separati: da un lato devono esserci le somme dei crediti da soddisfare, dall'altro le somme ed i beni da destinare a tale soddisfazione. Dopo l'individuazione e la compilazione dell'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari, al successivo avviso degli stesi e alla formazione del passivo, segue un quarto momento, ossia la verificazione del passivo o la formazione ed esecutività dello stato passivo. Questo è un accertamento analitico e sintetico dei crediti e dei diritti, e di tutto il passivo, compiuto attraverso udienza a contraddittorio incrociato e sovrapposto. Il comma 4 art. 96 dice che le operazioni di accertamento non possono esaurirsi in una sola udienza e il giudice ne deve rinviate la persecuzione a non più di otto giorni, senza altro avviso per gli intervenuti e per gli assenti. Poi, terminato l'esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato del passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria. Il comma 6 dice che il decreto rende esecutivo lo stato del passivo e le decisioni assunte dal tribunale nell'esito dei giudizi producono effetti soltanto ai fini
stato del passivo e le decisioni assunte dal tribunale nell'esito dei giudizi producono effetti soltanto ai fini del concorso. La formazione dello stato del passivo, di cui art. 95, si presta ad un triplice ordine di considerazioni:
- l'ordine dei privilegi, dove il giudice delegato si limita a statuire solo l'esistenza o meno della causa di prelazione, ma non sul grado di ciascuna di esse. L'indagine si estende oltre alla verifica dell'esistenza medesima del credito, ma va ad indagare sull'ammontare e le cause di prelazione del medesimo , estendendosi a valutare il titolo, ossia la sua validità ed efficacia.
- i poteri istruttori del giudice oggi sono limitati perché non può apportare le modifiche o variazioni al progetto di riparto presentato dal curatore e non è neppure chiamato a decidere su eventuali osservazioni che invece devono essere fatte valere mediante reclami al tribunale. Inoltre, è vincolato alle prove documentali, ai riconoscimenti, alle confessioni anteriormente effettuati.
- relativamente al passivo, quindi il fallito, la dottrina ritenga a che allo stesso mancasse la capacità di disporre e di stare in giudizio, sostituita da analoghi poteri a favore del curatore, per cui l'intervento del fallito non avrebbe attribuiti allo stesso autonome facoltà di riconoscimento dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi del credito, proprio per la collegittimazione del curatore stesso difficile negare al fallito la qualità di intervenire nelle due fasi della formazione e della verificazione dello stato passivo. Una delle principali funzioni che il giudice delegato è il curatore devono esercita in via congiunta si esplicita nella fase di verificazione dello stato del passivo, ovvero nell'acertamento dei debiti in capo al fallito al fine di procedere alla successiva ripartizione. Questa è un'attività caratterizzata da un certo margine di elasticità da effettuarsi in contraddittorio con gli interessati (creditori è fallito) al termine della quale il Giudive dichiara esecutivo lo Stato passivo. Successivamente compete al curatore comunicare ai creditori istanti l'esito delle loro domande. Caratteristica fondatamente dello stato del passivo è che è immodificabile, se non tramite l'esperimento dei rimedi citati all'art. 98. Quindi solamente tramite l'esercizio del rimedio dell'opposizione del creditore escluso o ammesso con riserva, dell'impugnazione da parte degli altri creditori, dell'insinuazione tardiva e della revocatoria, si possono apportare modificazioni allo stato passivo utili ai fini di una diversa distribuzione all'attività fallimentare. Sempre L'art. 98 dice che contro il decreto che rende esecutivo lo stato del passivo può essere proposta opposizione, impugnazione dei crediti ammessi o revocazione. L'Ultimo Comma concerne errori materiali contenuti nello stato del passivo, che sono corretti con decreto del giudice delegato su istanza del creditore o del curatore, sentito il curatore o la parte interessata. Art. 99 attuale da la possibilità al curatore di inserirsi nei soggetti legittimati a proporre l'azione. Quindi ha la qualità di far parte nel processo di esecutività dello stato del passivo. Ulteriore novità post 2006 è il termine massimo per presentare l'azione revocatoria. Il comma 2 dell'Art 101 disciplina l'accertamento delle domande tardive, dove il giudice fissa per l'esame delle domande tardive Un'udienza ogni 4 mesi, salvo che sussistano motivi d'urgenza. È fatto compito del curatore dare avviso a coloro che hanno presentato la domanda della data dell'udienza. Il terzo comma sancisce per il creditore il diritto di concorrere sulle somme già distribuite nei limiti di quanto stabilito dall'art 112: ha il diritto di concorrere sulle somme già distribuite nelle ipotesi in cui il relativo credito sia sorretto da una causa di prelazione o se il relativo credito sia sorretto da una causa di prelazione o se il ritardi è stato determinato sa cause a lui non imputabili.
- Esercizio provvisorio dell'impresa e la liquidazione dell'attivo Art. 104 prevede che con la sentenza di fallimenti il tribunale possa disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, anche disponendo che detta attività sia limitata ad alcuni rami dell'azienda, se dall'interruzione della attività di impresa possano derivare danni gravi e solo se ciò non arrechi danni ai creditori. Questa evenienza sorge dopo la sentenza e può essere assunta dal tribunale su proposta del curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori. Il curatore, nel corso dell'esercizio provvisorio deve convocare il comitato ei creditori ogni tre mesi per informarlo dell'andamento della gestione per far si che vanga tutelato l'interesse del creditore.
Nel caso di conflitto tra privilegi speciali e tra questi ed i privilegi Generali, occorre tenere conto delle seguenti regole:
- nel caso di concorso tra privilegi speciali e diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca), il pegno prevale sui privilegi speciali mobiliari, indipendentemente dal momento in cui è sorto; i privilegi mobiliari prevalgono sull'ipoteca
- nel caso di concorso tra privilegi speciali e generali, non esiste una prevalenza dei primi sui secondi, in quanto entrambe le categorie concorrono sul patrimonio mobiliare del debitore in base ad un'unica graduatoria determinata da cc, con l'unica differenza che i privilegi generali vengono imputati su tutto il ricavato mobiliari, quelli speciali trovano il limite nel ricavato della vendita del bene oggetto della garanzia. A differenza dei creditori con privilegio generale, i soggetti titolari di privilegi speciali hanno il diritto di prelazione solo sul ricavato del bene oggetto della loro garanzia e ad essi non può essere corrisposto un importo superiore a quanto ricavato dalla vendita del bene oggetto di privilegio. Inoltre, La possibilità per il creditore titolare del diritto di pegno o ipoteca di far valere la prelazione è subordinata all'ammissione al passivo con prelazione della domanda del creditore (art. 53). Le modalità della liquidazione del bene e della soddisfazione della prelazione possono seguire diversi percorsi: o il creditore provvede da se a vendere il bene soggetto al diritto, oppure il compito può essere affidato al curatore. Per i beni garantiti da pegno o assistiti da privilegio, il creditore può richieder la vendita delle cose indipendentemente dalla liquidazione dell'attivo, oppure ottenere l'immediato pagamento. Questo diritto del creditore pignoratizio o con privilegio speciale di soddisfersi nel fallimento sul bene oggetto della garanzia ha come condizione preliminare il fatto che questi crediti siano stati ammessi al passivo con prelazione. La vendita viene sempre effettuata nell'ambito della procedura concorsuale e, di conseguenza, il creditore necessita del consenso del giudice delegato. Da sottolineare il fatto che il creditore pignoratizio, anche se soddisfatto con precedenza, non è esonerato dal pagamento delle spese e degli oneri della procedura concorsuale Il curatore ha la possibilità di esercitare il diritto di riscatto attraverso il pagamento del debito al creditore pignoratizio o privilegiato con ritenzione. Questo è rilevante ai fini della soddisfazione del credito della massa dato che il bene acquisito può avere un valore molto superiore rispetto al debito pagato. Il pagamento del riscatto porta il creditore soddisfatto ad avere una soddisfazione preferenziale. L'art. 111 parla anche dei creditori chirografari, stabilendo che devono essere pagati in proporzione all'ammontare del credito per cui ciascuno di esso viene ammesso. Questi sono equiparati ai creditori privilegiati, per i quali non sia stata realizzata la garanzia, o per l'ipotesi che, sebbene la vendita del bene sottoposto alla garanzia stessa, essi siano rimasti in tutto o in parte incapienti. 3
- La chiusura del fallimento L'art. 118 dispone che, salvo le ipotesi di concordato, la procedura fallimentare si chiuda:
- se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non dono state proposte domande di ammissione al passivo, quindi quando vi è la mancata presentazione delle domande di ammissione al passivo da parte dei creditori.
- quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l'itero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in predazione, cioè integrale pagamento dei debiti
- quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo,
- quando nel corso della procedura si accerta che la sua presentazione non consente di soddisfare, neppure in parte, i crediti concorsuali, ne i crediti prededucibili e le spese di procedura. Questa è la cd inutilità del proseguimento. Quel che sia la causa, la chiusura del fallimento viene disposta cn decreto del tribunale su istanza del curatore o del debitore, o d'ufficio. Tale decreto è reclamabile davanti alla corte d'appello. I legittimati a proporlo sono il debitore, i creditori che hanno proposto la domanda di ammissione e i creditori di massa (art. 119).
(art. 119). Gli effetti della chiusura del fallimento sono (art. 120):
- cessano le conseguenze della dichiarazione di fallimenti in capo al fallito e al suo patrimonio.
- le azioni esperite nel corso della procedura non possono essere eseguite , in quanto funzionali ad una procedura ormai estinta
- conseguono tutte le attività necessarie per la regolamentazione fiscale, degli adempimenti alla procedura, la cancellazione presso la conservatoria dei registri immobiliari, ad esempio. L'art. 121 sancisce che la procedura fallimentare cessa a seguito di una delle cause di chiusura, a meno che non occorrono queste particolari ipotesi:
- il tribunale, entro 5 anni, su istanza del debitore o di qualunque creditore, può ordinare che il fallimenti chiuso sia riaperto quando risulti che nel patrimonio del fallito esitino attività in misura tale da rendere utile il provvedimento o quando il fallito offra garanzia di pagare almeno il 1 per cento dei creditori vecchi e nuovi. I creditori che erano stati ammessi possono chiedere la riconferma del provvedimento di ammissione per evitare ulteriore e duplicatoria attività. La riapertura d'ufficio è esclusa. La riapertura è possibile solo se il fallimento sia stato chiuso per i motivi citati nell'art. 118. Nella fase di riapertura della procedura, i creditori concorrono alle nuove ripartizioni per le somme loro dovute al momento della riapertura, dedotto ovviamente quanto hanno già percepito nella precedente fase.
