Scarica Diritto Fallimentare: Istruttoria Pre Fallimentare e Fasi Successive - Prof. Desana e più Sbobinature in PDF di Diritto fallimentare solo su Docsity!
DIRITTO FALLIMENTARE - Prof.ssa Desana Anno 2018- Lezione 1 - 24/09/ Incominciamo con informazioni pratiche:
- Per quanto riguarda l’esame, esonero scritto per i frequentanti (da domani prende le firme), domande chiuse e aperte; l’esame verte in particolare su quello che viene spiegato a lezione
- Il testo indicato, il Guglielmucci, è il più aggiornato; il Bonfante è più semplice; la Giappichelli dice che ce n’è un altro che non è ancora stato mandato
- Inizia alle 10 e 15 e finisce 11 e 45, senza pausa
- Siamo in un momento storico un po’ complicato per il diritto fallimentare in realtà, perché è in atto e non sappiamo se verrà completata una riforma del diritto fallimentare: quello che noi studiamo oggi probabilmente sarà significativamente cambiato. Non vi demoralizzate perché alcuni principi sono trasversali quindi anche se lo scenario cambierà significativamente, sarete sempre in grado di studiare le nuove norme e capirne il significato.
- Il diritto fallimentare è una branca del diritto commerciale: bisogna conoscere bene il diritto commerciale e quindi aver seguito e sostenuto il relativo esame. Altra materia che dovete sapere è la procedura civile: il diritto fallimentare è infatti il diritto delle procedure concorsuali, che si svolgono secondo determinate regole quindi le regole di procedura civile sono molto utili, vi anticiperò dei concetti
- Altra premessa, io faccio anche l’avvocato e cercherò di non farvi soltanto studiare norme ma faccio leggere anche delle sentenze, dichiarative di fallimento, cercheremo quindi di vedere in concreto il diritto fallimentare applicato nella pratica; e poi mi piacerebbe anche fare delle lezioni in cui non parlo solo io ma vorrei anche invitare dei curatori fallimentari e degli avvocati che seguono delle procedure concorsuali
- Dove metterò tutto questo materiale, non l’ho ancora fatto ma uso molto il sito: metterò il materiale sul sito, ad esempio per le sentenze non riuscirò a fare materialmente delle copie per tutti quanti ma metterò sul sito le sentenze che leggeremo per cui di volta in volta vi dirò di andarle a leggere.
- Quali sono gli strumenti che noi utilizziamo nel diritto fallimentare (mi piace in realtà più chiamarlo diritto delle procedure concorsuali perché se sarà varata la riforma non ci sarà più la procedura fallimentare ma ci sarà la liquidazione giudiziale; il termine fallimento è destinato per una serie di ragioni che vedremo ad essere superato): prima ancora del testo, infatti le mie lezioni e il testo non sono altro che un commento alle norme. Bisogna partire dalle norme e leggere le norme, prima vi leggete le norme, poi leggete il libro e dopo vi guardate gli appunti. Bisogna sempre essere in grado di leggere la norma, perché voi sapete che le norme vanno anche interpretate per cui possono esserci delle interpretazioni diverse e complesse delle norme. Molto importante dunque quello che è il dato positivo, voi dovete, io mi auguro,
maturare una coscienza critica per cui certe interpretazioni che io vi racconto, che trovate sul testo magari non le trovate condivisibili. Uno dei primi provvedimenti che vi farò leggere è una decisione della Corte Cost. relativa un’istanza di fallimento che riguardava un imprenditore ittico e questa prima sentenza riguarda il difficile tema dell’individuazione dei soggetti che falliscono e in particolare il confine tra imprenditore commerciale e agricolo. Ancora per quanto riguarda gli strumenti, nel codice civile ci sono le leggi collegate e tra le leggi collegate c’è anche il regio decreto 267/42 che disciplina il fallimento e le altre procedure concorsuali. Dovete procurarvi assolutamente per questa prima parte delle lezioni che verteranno sul fallimento e le procedure concorsuali disciplinate dal r.d 267/42, la legge fallimentare: appunto questo regio decreto del 1942 che è una legge collegata, ovvero che non sta dentro al c.c ma che si affianca. Fisicamente sta fuori, il c.c è del ‘42, la legge è coeva, per una seria di ragioni hanno consigliato di mantenerla separata ma l’anno è lo stesso. Nel ‘42 è stato un po’ a sorpresa perché in realtà erano già stati predisposti 2 codici distinti, un c.c e un codice commerciale ma nel ‘42 per una serie di ragioni su cui non mi trattengo, i codici sono stati unificati in un unico codice civile ma che in realtà è per lo più commerciale: molte norme sono norme di diritto commerciale, che regolano i rapporti tra imprese. L’unificazione nel codice dei 2 progetti di codici ha fatto sì che quello che doveva essere una parte del codice commerciale, la disciplina fallimentare, è stata mantenuta fuori, distinta dal codice. Si tratta comunque di legge ordinaria alla pari delle norme del codice. Introduzione - Il diritto fallimentare tra presente e futuro Attualmente la disciplina è contenuta all’interno della legge fallimentare, poi vedremo che la disciplina dell’amministrazione straordinaria è contenuta in un’altra legge, in particolare la l.270/99 ma poi ci torneremo. Comunque per il momento per voi è fondamentale il r.d 267/42 però tenete presente che appunto vi ho accennato che siamo un po’ sfortunati, ci troviamo in un momento di transizione ma nel diritto, e in particolare le materie legate al diritto commerciale sono materie in continua evoluzione: il diritto commerciale insegue un po’ gli operatori e spesso le soluzioni dettate dal diritto commerciale arrivano quando gli operatori hanno già manifestato una certa esigenza. Quindi volendo molto semplificare, le materie del diritto commerciale sono materie in cui le regole rispondono alle esigenze degli operatori, c’è un po’ un movimento che va dal basso verso l’alto: l’esigenza viene manifestata, e il legislatore adotta delle disposizioni. La riforma in atto Siamo quindi in un momento storico un po’ particolare: c’è stata recentemente una legge delega di riforma del diritto fallimentare l. 155/17 che ha un oggetto molto ambizioso: riforma organica delle procedure
Il problema del diritto transitorio è un problema affatto banale: la legge delega è stata pubblicata nella G.U. il 30 ottobre 2017, e poiché il Governo è delegato ad adottare questi decreti legislativi entro i 12 mesi dall’entrata in vigore della legge e, in difetto di diverse previsioni contenute nella singola legge, questa entra in vigore il 15esimo giorno dalla loro pubblicazione; i 12 mesi scadono allora il 14 novembre. I tempi sono molto stretti, e in giro per l’Italia ci sono una serie di convegni di diritto fallimentare in cui ci si interroga sulle sorti di questa legge delega, perché se il gOverno non sarà così tempestivo con i decreti delegati, la legge delega viene meno. E che succede se lo fa 3 giorni dopo? Senza che la legge sia prorogata sarebbe un eccesso di delega, dunque sarebbe una riforma con dei grossi problemi. Ovviamente durante il corso avremo il piacere di scoprire se la riforma si farà o meno, per cui non ora dobbiamo studiare il diritto positivo, de iure condito , attualmente c’è senza esimerci di fare qualche considerazione sugli scenari aperti della riforma e in particolare ci interrogheremo sulla disciplina de iure condendo , la disciplina che sarà. Il diritto fallimentare è nato come diritto dei mercanti che, idealmente, nell’evoluzione storica, non mi attardo sull’evoluzione storica del diritto commerciale perché le lezioni sono poche, ma storicamente il diritto fallimentare è nato come rimedio del diritto commerciale, questa è la ragione per la quale le procedure concorsuali nel nostro ordinamento sono state tradizionalmente riservate agli imprenditori. Torneremo sul tema della figura dell’imprenditore per fare un rapido ripasso, ma come già anticipato il diritto commerciale si espande e il diritto fallimentare, l’abbiamo visto nel 2012, è stata dettata dal legislatore una procedura (di composizione della crisi da sovraindebitamento) che riguarda soggetti non imprenditori (o anche gli imprenditori che non possono essere assoggettati al fallimento): i consumatori , i professionisti intellettuali , le start up innovative (regolate dal d.l 179/2012), quest’ultime non sono infatti assoggettabili al fallimento, non perché non siano imprenditori commerciali, poiché sono società che esercitano attività commerciale, ma perché il legislatore ha deciso che il fallimento non deve loro applicarsi. E allora le start up che si trovano in situazione di difficoltà sono assoggettate alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento. Si tratta dunque di una nuova procedura che si applica al di fuori dei soggetti tradizionalmente fallibili. Quali sono gli interessi tutelati? Bisogna fare qualche riflessione, perché in linea teorica molti sono gli interessi tutelati dalle procedure concorsuali, spesso anche confliggenti:
- Interesse del creditore : quando farete gli avvocati o i giudici vi renderete conto che il C. ha una visione un po’egoista: io ho prestato dei soldi a Tizio e voglio che me li restituisca, non mi importa niente di tutto il resto. Ad esempio sto seguendo in questo periodo un caso di una società di persone che ha delle difficoltà ad effettuare i pagamenti, io gli spiego ai colleghi che stanno dall’altra parte che non è che non vogliano pagare i debiti ma che non riescono, al c. non gli importa se io non riesco a pagare Tizio, Caio e Sempronio, non gli importa nulla della situazione, fai quello che vuoi, fallisci, vendi l’azienda l’importante è che io prenda i soldi. C’è dunque da un lato l’interesse del creditore che tradizionalmente era l’interesse prevalente, la posizione del c. era quella che si voleva tutelare, le procedure concorsuali in un primo momento avevano come unico obiettivo tutelare i creditori;
- vi è poi la conservazione del complesso produttivo : per l’economia nel suo complesso infatti può esserci un interesse alla conservazione del complesso produttivo. Immaginatevi una società che ha molti clienti,ad un certo punto per una serie di ragioni magari collegate alla crisi, l’imprenditore titolare o i soci non riescono a far fronte ai debiti, le alternative possono essere due: io imprenditore vendo tutto e i soldi ricavati si danno ai creditori, però i dipendenti vanno a casa, sennò in alternativa cerco una soluzione concordata es. un nuovo socio che entra nella società apportando dei soldi, aumento di capitale in una società di capitali, emissione di nuove azioni, il soggetto che entra e che sottoscrive queste nuove azioni apporta entrate con cui si può riuscire a far fronte alle difficoltà. In questo modo c’è continuità nella società che non deve smantellare il complesso produttivo. Quindi creditori, conservazione del complesso produttivo ed economia nel suo complesso. I diversi interessi tutelati allora vanno combinati: il legislatore cosa fa quando detta le norme? Il diritto serve a prevenire / comporre le controversie, dovrebbe riuscire a, in base a diversi interessi contrapposti, individuare l’interesse prevalente e cercare di armonizzare questi interessi dando una soluzione che indichi in modo chiaro qual è l’interesse prevalente. La soluzione non è detto che sia la migliore, perché le regole cambiano ed è un bene che cambino, perché in alcuni casi c’è un’evoluzione della disciplina che si giustifica in relazione ai cambiamenti del tessuto sociale ed economico. Pensate ad esempio in passato in cui non c’era questa tendenza al consumismo, era più difficile che il dissesto del consumatore, il fatto che il consumatore non potesse pagare, potesse allarmare; oggi invece ci sono dei consumatori che contraggono debiti molto significativi per cui la loro incapacità a far fronte ai loro debiti può avere un effetto anche domino nei confronti di tutti i soggetti che hanno loro prestato dei soldi. Non c’era dunque questa esigenza, mi ricollego alla procedura di ricomposizione della crisi da sovraindebitamento, di assoggettare ad una procedura concorsuale quale quella che si è inventato il legislatore nel 2012 il consumatore; oggi invece sì.
in pista e ricominciare. Noi tradizionalmente avevamo una visione del fallimento come della fine della carriera di un imprenditore e cioè il sancire l’incapacità del soggetto di svolgere quell’attività che aveva iniziato;
- Concordato preventivo : Procedura che serve ad evitare il fallimento.
- Amministrazione straordinaria (270/1999) riservata alle grandi imprese in crisi che ha principi che sono in larga parte derogatori rispetto a quanto diremo per il fallimento. Questo perché uno degli obiettivi di questa procedura è la conservazione del complesso produttivo quindi mentre nel fallimento l’interesse principale perseguito è quello dei creditori, nella procedura di amministrazione straordinaria il complesso produttivo è quello che rileva.
- Liquidazione coatta amministrativa : si tratta di una procedura che in alcuni casi è in concorso e può essere in alternativa al fallimento. Vale per le cooperative. In questo caso bisogna vedere se arriva prima l’istanza per l’uno o per l’altra. Vale anche per le banche. Spesso si dice che le banche falliscono in realtà non è così perché sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa. Questo vale anche per le compagnie assicurative, SIM, società di gestione accentrata e così via. Si tratta di una procedura gestita da un’autorità amministrativa e non giudiziaria, mentre il fallimento è un procedura in cui c’è un ruolo importante del curatore che subentra al fallito, ma sotto il controllo del tribunale fallimentare (per ora c’è la sezione fallimentare).
- Accordi negoziali : accordi di ristrutturazione e piani attestati. Sono istituti introdotti abbastanza recentemente nel nostro ordinamento sulla scorta di altri ordinamenti e che privilegiano la gestione negoziale della crisi (diversa dalle procedure come quella del fallimento che è eterodiretta dal curatore assoggettato a sua volta del giudice). Sono soluzioni negoziali che in parte hanno un controllo dall’autorità giudiziale, ma che sono accordi che il debitore in difficoltà prende con i suoi creditori.
- Procedura di ricomposizione della crisi di sovraindebitamento : si tratta di più procedure che si caratterizzano per il fatto che si riferiscono anche a soggetti non imprenditori. FALLIMENTO Iniziamo a parlare dei presupposti del fallimento. Stiamo parlando della procedura fallimentare disciplinata dall’art 1 della legge fallimentare (regio decreto 267/1942). Quello che diremo riguarda la situazione attuale perché la riforma che dovrebbe intervenire riguarda anche i soggetti che saranno assoggettabili alle procedure. Oggi il fallimento è appannaggio solo dell’imprenditore e non di qualunque imprenditore, ma solo dell’imprenditore commerciale sopra-soglia con esclusione degli enti pubblici. Chi non è imprenditore non fallisce quindi non falliscono i professionisti intellettuali. È un tema molto delicato perché ora è pacifico che il professionista intellettuale non fallisce, ma qualche questione potrebbe porsi con riferimento alle società tra professionisti che sono state recentemente introdotte nel nostro ordinamento e che prevedono che ci possano essere anche dei soci che non sono professionisti. L’attuale regolamentazione delle società tra professionisti consente ad una società tra professionisti di avere tra i soci dei finanziatori (es. società tra commercialisti). La società tra professionisti fallisce o no? La risposta è tendenzialmente no, ma occorrerebbe fare alcune distinzioni. Perché il professionista intellettuale non è assoggettabile al fallimento? Perché nel nostro codice civile c’è stata una scelta che risale all’epoca fascista dovuta ad una certa visione delle professioni intellettuali (che ora in molti contestano) per cui il professionista intellettuale è stato regolato in maniera diversa dall’imprenditore e quindi non rientra nella figura dell’imprenditore e non vi si applica lo statuto dell’imprenditore. Questo sicuramente vale finchè il professionista è individuale, ma nel momento in cui questa attività viene esercitata con uno strumento più complesso quale potrebbe essere la società per azioni e nel momento in cui in questa società rientrano soggetti che non sono professionisti intellettuali e ne fa parte in maniera anche significativa un soggetto che porta denaro e che non è assoggettato alle regole professionali a
cui è assoggettato l’avvocato o il commercialista, quella società è ancora qualificabile come società tra professionisti e quindi come qualcosa di significativamente diverso dall’imprenditore oppure dev’essere assimilata all’imprenditore soprattutto se c’è prevalenza dei soggetti che non sono professionisti? La questione è rilevante perché il motivo per cui si assoggetta solo l’imprenditore alla procedura fallimentare è che il dissesto dell’imprenditore tradizionalmente è sempre stato quello che destava maggiore allarme sociale (anche perché genera un effetto domino). In casi di società tra professionisti è sempre escluso questo allarme sociale? Ci sono casi in cui effettivamente la società è importante e da cui possono derivare rischi simili a quelli che vengono generati dalle società di imprenditori. Attualmente bisogna essere imprenditore commerciale sopra soglia per fallire. Questa regola si trova all’art 1 della legge fallimentare la quale dice che “ sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale esclusi gli enti pubblici ”. Chi è che è imprenditore ma non è commerciale? L’imprenditore agricolo. È un imprenditore, ma non esercita attività commerciale quindi non fallisce. Questa soluzione è l’attuale soluzione legislativa quindi de iure condito non fallisce, ma è molto dibattuto in dottrina se questa soluzione sia coerente e rispettosa del principio d uguaglianza ex art 3 Cost perché secondo alcuni l’imprenditore agricolo presenta una conformazione e delle caratteristiche per cui non è più tanto diverso dall’imprenditore commerciale per cui non si vede perché l’imprenditore commerciale fallisce mentre quello agricolo no. Bisogna inoltre considerare che l’imprenditore commerciale fallisce solo se sopra soglia perciò secondo alcuni si potrebbe applicare la stessa regola anche per l’imprenditore agricolo e cioè assoggettare a fallimento solo l’imprenditore agricolo più grande. Al momento però la legge è chiara. Si può discutere sulla razionalità e coerenza della legge, ma il dettato è questo, almeno prima dell’entrata in vigore della riforma. Inoltre viene assimilato all’imprenditore agricolo l’imprenditore ittico. Nel 2001 è stata riformulata la nozione di imprenditore agricolo passando da una nozione fortemente ancorata alla terra (colui che svolgeva una funzione connessa con il fondo) ad una nozione in cui il collegamento con la terra e l’acqua è più evanescente in quanto l’art 2135 disegna una figura di imprenditore agricolo più elastica. Non c’è più il collegamento con la terra come essenziale, ma c’è la potenzialità di questo collegamento, cioè svolge un’attività che è volta alla cura di un ciclo biologico o una fase dello stesso che utilizza o PUO’ utilizzare la terra o l’acqua. Ciò significa che è cambiata la nozione di imprenditore agricolo e che alcune figure che in passato non erano considerate imprenditori agricoli oggi lo sono. Ad esempio l’allevamento dei polli in batteria. Evidentemente qua non c’è un collegamento con la terra in quanto i polli si trovano in una struttura. Prima del 2001 ci si chiedeva se chi alleva polli in batteria fosse o no imprenditore agricolo. La soluzione
- poi c’è un requisito che abbiamo visto essere un requisito volto a disincentivare i professionisti del fallimento, cioè non avere un’esposizione debitoria complessiva superiore a 500 mila euro con riferimento anche a debiti non scaduti. Ricordatevi perché invece è diversa la fattispecie nell’altra ipotesi di procedibilità della dichiarazione di fallimento. In questo caso, infatti, si deve guardare l’ammontare complessivo per capire che un soggetto è sotto soglia, ossia bisogna guardare anche quei debiti che non sono ancora scaduti in quel momento. Se il soggetto ha contratto allegramente tanti debiti e l’ammontare complessivo è più di 500 mila euro, quel soggetto sarà dichiarato fallito perché non potrà invocare la condizione di imprenditore commerciale sotto soglia. Naturalmente stiamo parlando di imprenditori commerciali. Abbiamo visto che solo l’imprenditore commerciale e non l’ente pubblico fallisce. Abbiamo anche ricordato ieri l’ulteriore regola sancita dall’art. 15 che è molto spesso vi dimenticate ma è importante e riguarda la condizione di procedibilità dell’istanza di fallimento. Quando l’istanza di fallimento viene proposta il tribunale fa un’attività, una sorta di istruttoria fallimentare per capire se il soggetto nei cui confronti è stata proposta l’istanza è fallibile o meno. Se nel corso di questa attività istruttoria emerge che, indipendentemente dalle soglie, quindi anche se si tratta di un imprenditore sopra soglia, l’ammontare complessivo dei debiti in questo caso scaduti e non pagati, è inferiore a 30 mila, è inutile procedere, nel senso che la ratio in una situazione di questo tipo non corrispondere all’inizio di una procedura fallimentare e quindi il fallimento non verrà dichiarato e non si procederà a una dichiarazione di fallimento. Poi è necessario fare una riflessione su queste figure di soggetti che è anche un ripasso di diritto commerciale: le società semplici. Queste società falliscono o no? NO non falliscono. Perché? Perché non possono avere un oggetto commerciale. E’ l’unica società definita nel nostro ordinamento come non commerciale, è l’unico modello non commerciale, tant’è che le società semplici sono utilizzate per lo più ma non non solo, diciamo che l’ipotesi più frequente di impiego della società semplice è appunto quello dell’imprenditore agricolo. Spesso l’imprenditore agricolo esercitato in forma societaria è spesso una società semplice. Ovviamente voi sapete che vale anche il contrario, ossia non è detto che l’imprenditore agricolo in forma societaria debba per forza utilizzare lo schema della società semplice. La società semplice è l’unica che deve avere per forza un oggetto non commerciale ma può ben capitare che una società per azioni abbia un oggetto agricolo. Quindi non è che per forza l’imprenditore agricolo in forma collettiva debba scegliere il modello della società semplice. E’ il contrario: è la società semplice che non può avere un oggetto che non sia commerciale. Ma un oggetto agricolo può benissimo essere un oggetto di una società commerciale che a quel punto ha una situazione particolare poiché ha come forma una società commerciale ma come oggetto sarà un imprenditore agricolo. Quindi una spa che ha oggetto agricolo non fallisce, una srl che ha un oggetto agricolo non fallisce. Si guarda all’oggetto. Voi dovete guardare in previsione della Legge Fallimentare che dice che gli imprenditori che sono soggetti a fallimento e a concordato preventivo sono gli imprenditori commerciali. La società semplice non è un imprenditore commerciale ma non lo è nemmeno una spa che ha un oggetto agricolo. Vi è chiaro questo? Poiché ogni tanto c’è qualcuno che mi dice che la spa con oggetto agricolo fallisce. Le start up innovative sono delle società di capitali o cooperative che
hanno certe peculiarità. Sono state introdotte da questo decreto legge 179 del 2012 un po' con l’obiettivo di far ripartire almeno il settore dell’economia che è quello delle imprese con oggetto innovativo. Quali sono le caratteristiche? Cosa vuol dire start up? Perché si utilizza questo termine che il legislatore ha inserito all’interno di questo decreto legge? Significa partenza. Sono delle società di nuova o comunque recentissima costituzione e hanno una disciplina peculiare in quanto sono start up innovative. Molto spesso voi dite start up, ma non è sufficiente essere una start up perché si applichino le caratteristiche del decreto legge 179 del 2012 ma è necessario essere una start up innovativa, dove l’innovatività attiene a una serie di requisiti che devono sussistere riguardo alla start up e al suo oggetto. Se io apro adesso una start up di una panetteria sarà una start up perché inizio una nuova attività ma non è una start up innovativa poiché la produzione del pane nelle forme tradizionali non ha carattere di innovatività, non mi sono inventata nulla e quindi non si applicherà il decreto legge 279 del 2012. Se ,invece, ed è il caso che è stato deciso dal tribunale di Torino, fondo una società che fa stampanti in 3D, che fabbricano delle protesi che servono nelle applicazioni mediche allora posso perché ho un oggetto che è innovativo e posso rientrare nella definizione di start up innovativa sempre che ricorrano gli altri requisiti. Gli altri requisiti sono : una certa percentuale di spese di pubblicità e ricerca oppure la presenza di dottori di ricerca, dottorandi o laureati magistrali in certe percentuali, si cerca di incentivare l’occupazione dei giovani. L’altra alternativa è che la start up sia titolare di un diritto di proprietà intellettuale, per esempio, di un brevetto per invenzione, non semplicemente un marchio di cui sono titolari tutte le società. Questo decreto legge ha introdotto delle peculiarità che valgono per le start up innovative che non sono qualunque tipo di società ma società di capitali, spesso sono srl, con delle peculiari caratteristiche che attengono all’innovatività di queste società, la panetteria non lo è. Sono previste start up anche nel settore del turismo ma la connotazione è l’aver comunque dei servizi o produrre servizi di tipo innovativo, oltre a questi requisiti che abbiamo visto. Quali sono alcune peculiarità di queste start up? Intanto le start up hanno un regime particolare che dura per cinque anni e questo regime particolare riprende una serie di incentivazioni fiscali, una serie di deroghe alle regole di diritto societario, su cui però non mi trattengo, anche delle deroghe rispetto ai contratti di lavoro che possono essere stipulati, quindi si è diciamo confezionato lo statuto delle start up innovative decisamente favorevole per stimolare i giovani a costituire queste start up che godono di una serie significativa di requisiti e per quanto ci interessa in questa sede il beneficio ( che poi ci interrogheremo se possa essere un beneficio, ma direi che nel caso delle start up lo è ), uno dei benefici è costituito dal fatto che queste società non sono assoggettate al fallimento. Quindi sono esonerate dal fallimento, pur essendo queste società pacificamente delle società che hanno un oggetto commerciale, diciamo che fondamentalmente sono delle società di capitali che hanno oggetto commerciale. Società commerciali che nella maggior parte dei casi hanno un oggetto commerciale per cui si parla di conduzione e di commercializzazione di prodotti innovativi, quindi non so se certe applicazioni agricole possano dare luogo ad ipotesi di start up innovative, ma diciamo che fondamentalmente
Altra previsione che dovete tenere presente, che è molto importante anche nella pratica, è quella dell’imprenditore cessato cioè c’è un limite temporale alla dichiarazione di fallimento. Cioè un soggetto che ha cessato l’attività può essere dichiarato fallito per le obbligazioni sorte precedentemente oppure c’è un limite temporale? Il nostro legislatore ha individuato un limite temporale, ed è l’articolo 10 della legge fallimentare( che spesso chiediamo) e vi dice che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Quindi se io imprenditore individuale cesso l’attività e mi cancello dal registro delle imprese, sono un po’ sospeso per un anno ma decorso un anno dal momento in cui mi cancello non posso più essere dichiarato fallito, anche se avevo contratto delle obbligazioni e anche se quelle obbligazioni non sono soddisfatte. Naturalmente la regola, la possibilità di chiedere fallimento, fa riferimento all’ipotesi in cui l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima oppure entro l’anno successivo. Quindi è molto importante per l’imprenditore che cessa la sua attività cancellarsi dal registro delle imprese. La legge fallimentare ancora la dichiarazione di fallimento, cioè la possibile dichiarazione di fallimento non tanto al dato sostanziale (il momento in cui io ho effettivamente chiuso la saracinesca del mio negozio), ma ad un momento formale, ad una pubblicità che è una pubblicità che ha un effetto dichiarativo, cioè la cancellazione dal registro delle imprese. Però l’art 10, comma 2 tempera questa previsione, perché dice che “in caso di impresa individuale oppure nel caso in cui ci sia una cancellazione disposta d’ufficio dal registro delle imprese con riferimento agli imprenditori collettivi (quindi o per l’imprenditore individuale o nel caso di cancellazione che sia stata disposta d’ufficio dall’ufficio del registro delle imprese per l’imprenditore collettivo, quindi le società) è fatta salva la facoltà per il creditore e per il pm di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine di cui al comma 1”. Cioè cosa vuol dire? Vuol dire che se tuttavia, immaginatevi il caso di un soggetto che va a cancellarsi dal registro delle imprese però in realtà poi continua l’attività perché vende (immaginatevi uno che vendeva scarpe, chiude la saracinesca, però poi ha un bello stock di scarpe che deve ancora vendere e le vende a casa sua, nel frattempo si è cancellato dal registro delle imprese, però di fatto sta continuando la sua attività), allora in questo caso il creditore, solo il creditore e il pm, che come vedremo sono dei soggetti legittimati a proporre l’istanza di fallimento, possono invece fornire la prova (ovviamente la presenteranno in sede di istruttoria pre-fallimentare, cioè prima del fallimento quando ci si interroga se è stata tempestiva la presentazione dell’istanza e se quindi il soggetto può essere dichiarato fallito perché magari è già decorso un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese); il pm o il creditore potranno dire “sì è vero che è stato cancellato dal registro delle imprese da più di un anno, però è anche vero che abbiamo la prova che in realtà questa cancellazione non corrispondeva ad una effettiva cessazione dell’attività perché questo continuava a vendere a casa sua le scarpe che aveva ancora nel magazzino. Chiaro?
Tenete presente che questa previsione è anche interessante con riferimento alla posizione dei soci illimitatamente responsabili. Ne parleremo più avanti, ma il fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata comporta che cosa? Il fallimento anche del socio illimitatamente responsabile. Io, Eva Desana, sono socia di una società in nome collettivo, un ristorante, il ristorante non è in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni e purtroppo è sopra soglia, è chiaramente un imprenditore commerciale e ha o più di 500'000 euro di debiti o comunque supera uno degli altri due requisiti previsti dall’art 1 della legge fallimentare, ci sarà qualche creditore che probabilmente presenterà un’istanza di fallimento, oppure lo stesso debitore (poi ne parliamo), il tribunale fallimentare farà l’istruttoria fallimentare, verificherà che effettivamente quel ristorante è un imprenditore commerciale, che effettivamente non sussistono i requisiti per l’essere sotto soglia, requisiti che vi ricordo devono essere comunque dedotti e provati dal soggetto nei confronti del quale viene chiesto il fallimento, viene dichiarato il fallimento della società, un ristorante e non so. Datemi il nome di un ristorante! Cene meravigliose, Antiche Sere, che però è un ristorante qua a Torino, quindi non vorrei che portasse sfortuna, ma possiamo immaginarci Antiche Sere, il nome di un ristorante, la sentenza che dichiara il fallimento del ristorante Antiche Sere di Eva Desana comporta, dichiara anche il fallimento di Eva Desana e degli altri soci illimitatamente responsabili, cioè con la stessa sentenza dichiarativa di fallimento, se il soggetto che viene dichiarato fallito, cioè l’imprenditore è una società con soci illimitatamente responsabili, quei soci vengono dichiarati falliti. Perché faccio questa digressione? Perché a questo punto è anche importante, con riferimento alla posizione di socio, dimostrare che la cessazione della qualità di socio, perché se io dimostro, se io Eva Desana dimostro che non ero più socia di quella società da più di un anno e dimostro che questo risulta dal registro delle imprese, cioè risulta che Eva Desana sì era socia del ristorante Antiche Sere, ma è receduta 2 anni fa, allora io non vengo dichiarata fallita perché si applica l’art 10. Ci siete? Quindi è molto importante quando il socio recede per esempio che il socio si preoccupi anche non solo di recedere dicendo alla società “guarda me ne vado”, ma si preoccupi anche che vengano effettuate le conseguenti formalità perché nell’ipotesi di dichiarazione poi di fallimento della società se il socio ha cessato la sua veste di socio illimitatamente responsabile da oltre 1 anno e soprattutto lo ha debitamente fatto constare un regime nel registro delle imprese, non è soggetto al fallimento. Qualche approfondimento. Quindi il socio di società di persone fallisce? Si. Quali soci di società di persone non falliscono? Uno ce l’avete lì. Una ragazza risponde: “In accomandita”. L’accomandante, facciamo qualche considerazione e poi? Ne conoscete altri? Facciamo un ripasso di commerciale. Si può pattuire una limitazione di responsabilità con effetti nei confronti dei terzi per altri soci di società di persone? Si, nelle società semplici, ma diciamo che il problema non ci interessa perché la società semplice non fallisce. Nelle società in nome collettivo ricordatevi che un’eventuale pattuizione di limitazione della responsabilità non ha effetti verso i terzi, ha effetti interni, ma non nei confronti di terzi. Cosa vuol dire? Vuol dire
perché spesso poi il curatore fa delle indagini per verificare se quel soggetto era effettivamente un accomandante. Ci sono alcune sentenze interessanti che si interrogano sui diversi atti che possono essere compiuti mantenendo la veste di accomandante e su quelli che invece fanno perdere il beneficio della responsabilità limitata e quindi portano alla dichiarazione di fallimento. Ad esempio la fideiussione: l’accomandante presta una fideiussione alla banca che ha dato il finanziamento all’accomandita; se poi viene presentata un’istanza di fallimento la tentazione per il curatore è di dire che l’accomandante ha prestato una fideiussione per la società e quindi ha posto in essere un atto di gestione. La giurisprudenza in passato diceva che l’accomandante che prestava la fideiussione perdeva il beneficio della responsabilità limitata e quindi poteva essere dichiarato fallito; oggi la posizione della giurisprudenza è meno rigida e quindi perché l’accomandante perda il beneficio della responsabilità limitata deve aver compiuto degli atti di gestione, mentre la prestazione di una fideiussione di per sé non è un atto gestorio, ma è un atto di prestazione di una garanzia.
- Il socio unico di spa o srl fallisce? Dal 2003 anche una spa può costituirsi con un unico socio. Questo unico socio di spa o di srl risponde limitamente perché c’è lo schermo della personalità giuridica della società che fa sì che questo socio unico, se le cose vanno male, rischia di perdere soltanto quello che ha investito nella società, nessuno può intaccare il suo patrimonio personale (l’imprenditore individuale, invece, ha una responsabilità illimitata); in questo caso la dichiarazione di fallimento riguarderà soltanto la società e non quell’unico socio. Ci sono però dei casi in cui il socio unico di spa o srl assume responsabilità illimitata:
- in caso di difetto di pubblicità: siccome l’unipersonalità va comunicata al registro delle imprese, va pubblicizzata, in modo che i creditori ne siano al corrente, nel caso in cui la pubblicità non sia effettuata, ricorrendo altri requisiti, c’è una responsabilità illimitata;
- il socio unico non deve solo sottoscrivere integralmente il conferimento, ma deve anche liberarlo tutto (se invece ci sono più soci questi devono sottoscrivere integralmente il capitale, ma liberare solo il 25%; se ad un certo punto viene meno la pluralità dei soci e quindi rimane un unico socio, quell’unico socio deve effettuare integralmente il conferimento se non lo aveva fatto prima). La responsabilità illimitata dell’unico socio di spa o srl sussiste quindi quando c’è la violazione di uno di questi due obblighi e nel caso in cui la società sia insolvente. Se la società è sempre stata unipersonale, ha contratto una serie di debiti a cui non riesce a far fronte regolarmente, l’unico socio si era dimenticato di versare integralmente il capitale (quindi risponde illimitatamente), viene dichiarato il fallimento della società: il socio viene dichiarato fallito o no? La giurisprudenza e la dottrina sono prevalentemente dell’idea che la posizione dell’unico socio di spa o srl sia una posizione un po’ particolare e che quindi questo unico socio non fallisce perché la sua responsabilità illimitata si verifica solo in casi particolari e quindi il fallimento non si estende anche al socio unico (anche nei circoscritti casi in cui il socio unico risponde illimitatamente).
Ai fini della dichiarazione di fallimento si deve guardare all’impresa singola e non al contesto del gruppo; questo vuol dire che se la controllante ha i requisiti oggettivi e soggettivi per essere dichiarata fallita, il fallimento viene pronunciato con riferimento alla controllante e non ha nessun effetto nei confronti della controllata o di altre società del gruppo. La verifica dello stato di insolvenza e del presupposto soggettivo del fallimento si fa con riferimento a quell’imprenditore e non al resto del gruppo. PRESUPPOSTO OGGETTIVO L’art. 5 legge fallimentare dice: “L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.” Il presupposto oggettivo è che l’imprenditore si trovi in stato di insolvenza. L’insolvenza non è semplicemente inadempimento. Questo perché io imprenditore potrei non pagare il mio fornitore e quindi essere tecnicamente inadempiente, però non essere insolvente perché in realtà non lo pago non perché non ho i soldi, ma perché ritengo di non doverlo pagare; oppure, al contrario, potrei essere adempiente perché sto pagando tutti i miei creditori, però li sto pagando con i soldi che ricavo dalla vendita dei macchinari che mi servono per la mia produzione oppure li sto pagando in natura, quindi non con mezzi normali di pagamento. Quindi la prova del presupposto oggettivo non è semplicemente inadempimento, ma il fatto che ci sia una situazione che dimostri che quell’imprenditore non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. L’avverbio regolarmente attiene sia alle scadenze sia alle modalità con cui si estinguono le obbligazioni che devono essere mezzi normali di pagamento. Quali sono i mezzi normali di pagamento? Il tema può essere oggetto di interpretazioni diverse:
- il denaro è chiaramente un mezzo normale di pagamento;
- in passato ci si interrogava se l’assegno fosse come il denaro: l’assegno circolare è parificato al denaro; la tesi oggi prevalente per quando riguarda gli assegni non circolari, bancari è che questi sono mezzi normali di pagamento;
- le cessioni di credito sono tendenzialmente considerati mezzi anormali di pagamento e quindi sono sintomatici di una situazione di insolvenza; però dipende da quello che è stato pattuito tra le parti perché se in un contratto è stato previsto a priori che il pagamento avviene attraverso delle cessioni di credito queste diventano mezzi normali di pagamento. La prova dell’insolvenza è una prova indiziaria: è difficile capire con certezza se c’è una situazione di insolvenza e quindi l’insolvenza la si proverà con degli indizi. Al fine della dichiarazione di fallimento devono sussistere entrambi i requisiti: presupposto soggettivo e presupposto oggettivo. Trattiamo un caso molto interessante che è arrivato alla Corte Costituzionale che riguarda una srl (società commerciale) che aveva chiesto un ingente finanziamento che
Lezione 3 – 01/10/ Prima di affrontare l'argomento di oggi, analizziamo insieme la sentenza 20-04-2012 n° 104 della Corte Costituzionale. Allora in primo luogo questa è una sentenza della Corte Costituzionale che dichiara l'inammissibilità della questione proposta dal tribunale fallimentare di Torre Annunziata. La sentenza appunto non dichiara l'incostituzionalità, ma dichiara l' inammissibilità quindi respinge sostanzialmente la questione che è proposta. Negli ultimi anni la Corte è sempre più severa nel decidere le questioni che vengono sottoposte e sono sempre più frequenti le questioni di inammissibilità, che personalmente la prof. ritiene condivisibili sotto certi aspetti, ma alla fine si traducono in una mancata decisione sul caso e questo comporta degli effetti a catena. In particolare si pensi ad un'altra vicenda in cui è stata chiamata a pronunciarsi la corte costituzionale sul tema del doppio binario sanzionatorio. Ci sono dei casi in cui si ha applicazione di sanzione penale e sanzione amministrativa che è un tema che ha più rilievo internazionale perchè nel nostro ordinamento esiste un principio che è il divieto di ne bis in idem sancito sia dalla carta dei diritti fondamentali dell'UE sia dalla CEDU e in realtà il nostro ordinamento così come altri ordinamenti prevedono invece un doppio binario che è in contrasto con queste disposizioni internazionali e una delle questioni legata al doppio binario è stata sollevata alla corte. La corte ha dichiarato inammissibile la questione che poi dal punto di vista pratico ha comportato che la questione fosse vagliata dalla corte di giustizia con riferimento alla CEDU e alla carta dei diritti fondamentali e la corte di giustizia è entrata nel merito e ha affermato che è possibile avere un doppio binario sanzionatorio, ma con alcuni temperamenti. Solo per dirvi che in alcuni casi le decisioni di inammissibilità hanno come effetto di non decidere il caso e di lasciare aperte questioni interpretativi che una sentenza di rigetto o accoglimento potrebbe risolvere. Quella materia che vi dicevo per esempio in Francia un caso analogo è stato sollevato al Conseil Constitutionnel francese ed è stata dichiarata l'incostituzionalità di alcune norme. C'è un aumento delle questioni sollevate alla corte costituzionale però c'è una tendenza se le questioni non sono impostate correttamente a respingerle o dichiararle inammissibili, se vengono respinte significa che la corte ha affrontato la questione e ha ritenuto che la norma non sia incompatibile con la costituzione, ma se la corte la dichiara inammissibile potrebbe non risolver e il problema. Nel caso di specie questa critica non vale perchè la corte ha dichiarato l'inammissibilità della questione quindi non ha voluto prendere una decisione sul punto, ma in realtà ha risolto in modo molto chiaro la questione interpretativa che si poneva. Il giudizio nel quale è stata sollevata la questione si svolgeva dinanzi al tribunale di Torre Annunziata e in particolare il collegio perchè lo vedremo il tribunale che deve dichiarare il fallimento opera sempre in composizione collegiale e quindi un collegio di tre giudici e il tribunale che si occupa della materia fallimentare è la sezione fallimentare in cui ci sono i giudici specializzati nella materia che si occupa di dirimere le questioni legate al fallimento e delle questioni collegate.
Abbiamo in questo caso il tribunale di Torre Annunziata, la sezione fallimentare, il collegio di questo tribunale che solleva una questione di legittimità costituzionale. Quali sono i parametri costituzionali che si ritengono violate e le norme su cui si focalizza l'attenzione dei giudici? La norma costituzionale che si ritiene violata è l'art 3 della Costituzione che sancisce il principio di parità di trattamento e consente un trattamento diversificato soltanto di situazioni diverse. E qui naturalmente il problema è se è legittimo o meno , se è conforme all'art 3 della Cost. trattare diversamente l'imprenditore ittico o in generale quello agricolo rispetto all'imprenditore commerciale. Questo è il dubbio che viene al tribunale di Torre Annunziata e dice noi abbiamo delle regola che sono in contrasto con art 3 di Cost: il tribunale di Torre Annunziata ha sollevato in riferimento all'art 3 Cost. questione di legittimità costituzionale dell'art 1 della legge fallimentare ( la norma che secondo il tribunale di Torre Annunziata è incostituzionale è proprio l'art 1 della legge fallimentare) nel testo modificato nel 206 e nel 2007 che ha introdotto la nozione di imprenditore sotto soglia, nella parte in cui e questa è la parte che rileva , è incostituzionale quella norma nella parte in cui esclude dall'assoggettabilità della dichiarazione di fallimento gli imprenditori agricoli e quelli ad essi equiparati. La norma che secondo il tribunale di torre annunziata è incostituzionale è l'art 1 della legge fallimentare che stabilisce che possono essere dichiarati falliti soltanto gli imprenditori commerciale quindi esclude dal fallimento soltanto l'imprenditore agricolo. E noi sappiamo che all'imprenditore agricolo è equiparato l'imprenditore ittico e il caso affrontato dalla sentenza della corte riguarda - interessante perchè non è cosi frequente - riguarda l'imprenditore ittico. L'imprenditore ittico è equiparato in forza dell'insieme di disposizioni che sono state introdotte nel 2001 , è equiparato all'imprenditore agricolo , quindi non fallisce né l'imprenditore agricolo né l'imprenditore ittico. La questione di legittimità costituzionale di pone con riferimento a questa normativa. Il caso che viene sottoposto all'attenzione: C'è questa s.r.l CERAFISH che ha chiesto un ingente finanziamento (850.000 euro) all'amministrazione provinciale di Napoli ( CERAFISH s.r.l aveva una sede effettiva che rientrava nella competenza del tribunale di Torre Annunziata, il tribunale fallimentare cioè quello che deve dichiarare il fallimento è quello all'interno della cui circoscrizione si trova la sede effettiva dell'imprenditore di cui si vuole dichiarare il fallimento). Questo finanziamento era stato erogato per realizzare un impianto di allevamento di specie ittiche e questa somma non era stata restituita e da quello che si capisce dalla sentenza la CERAFISH aveva venduto i suoi beni. Era stato fatto quindi dall'amministrazione provinciale di Napoli un decreto ingiuntivo ( provvedimento richiesto con un ricorso diretto al giudice in cui non c'è un interlocuzione con il soggetto debitore: il creditore, in questo caso l'amministrazione di Napoli, ha della documentazione da cui risulta che ha prestato 850.000 euro alla CERAFISH , ha la lettera della messa in mora o altri elementi ad esempio la prova ella vendita dei beni o della cessata attività , una serie di elementi chiede al tribunale che emetta un decreto ingiuntivo con cui ingiunga alla parte debitrice di pagare. Il tribunale non convoca il debitore ma emette un decreto ingiuntivo in cui ordina alla CERAFISH la restituzione dei soldi e questo decreto deve
