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DIRITTO FALLIMENTARE
1) I presupposti del fallimento
Crisi dell’impresa e prospettive della riforma Ciascun debitore può trovarsi nelle condizioni di non riuscire ad adempiere alle proprie obbligazioni alle relative scadenze. Nel caso di debitore comune , che non svolge attività di impresa, tale insolvenza ha ripercussioni limitate, in quanto è coinvolta una sfera limitata di creditori, pertanto, la legge lascia all’iniziativa di ciascun creditore la possibilità di agire sui beni del debitore. La crisi dell’ imprenditore commerciale , invece, coinvolge una categoria più vasta di creditori e si ripercuote sull’economia generale, colpendo tutte le aziende che hanno crediti rilevanti nei confronti dell’impresa dissestata e insolvente. L’ordinamento giuridico, mira ad evitare le azioni esecutive individuali, intervenendo mediate una procedura giudiziale che sottopone ad esecuzione l’intero patrimonio aziendale, per assicurare il rispetto del criterio della par condicio creditorum, cioè un trattamento paritario di tutti i rapporti che fanno capo all’imprenditore. Tale proceduta, che ha lo scopo di liquidare l’attivo dell’imprenditore, cioè di convertire in denaro di debiti di quest’ultimo per soddisfare i suoi creditori, viene chiamata procedura esecutiva concorsuale. La legge del 19 ottobre 2017 n.155 ha delegato il Governo ad emanare, entro 12 mesi dalla sua entrata in vigore, uno o più decreti legislativi per riformare:
- Le procedure concorsuali;
- La disciplina sulla composizione della crisi da sovraindebitamento;
- Il sistema dei privilegi e delle garanzia. I principi generali sui quali si fonda la riforma prevedono, innanzitutto, la sostituzione del termine “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale”. La riforma dovrà distinguere i concetti di stato di crisi e di insolvenza, mantenendo per quest’ultimo l’attuale definizione fornita dall’art. 5 L.F. e configurando la crisi come probabilità di futura insolvenza. Il Governo dovrà, inoltre, eliminare dalla disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, la possibilità di dichiarare fallimento d’ufficio, in questo modo verrà abrogata l’unica ipotesi di fallibilità d’ufficio prevista nel nostro ordinamento. Per quanto riguarda le procedure, verrà prevista l’adozione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza. La delega, specifica che a tale procedimento saranno assoggettati tutte le categorie di debitori, con l’esclusione dei soli enti pubblici. Nel trattare le proposte, verrà data priorità a quelle volte a superare la crisi, che assicurino la continuità aziendale, mentre si ricorrerà alla liquidazione giudiziale solo se manca una valida soluzione alternativa. Il Governo dovrà prevedere che la notificazione degli atti al debitore, imprenditore o professionista, venga fatta mediante posta elettronica certificata. Dovrà essere assicurata una maggiore specializzazione dei giudici, e dovrà essere istituito presso il Ministero della giustizia un alvo dei soggetti a cui affidare incarichi di gestione o controllo, con specifici requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza.
Definizione e caratteri del fallimento La procedura fallimentare può essere definita come quella procedura giudiziale attraverso cui viene sottoposto ad esecuzione l’intero patrimonio dell’imprenditore commerciale, quando questo si trovi nell’impossibilità obiettiva di adempiere regolarmente agli impegni assunti nei confronti dei creditori. Da questa definizione, si evincono le caratteristiche essenziali del fallimento:
- È una procedura giudiziale: l’intero procedimento è gestito da organi giurisdizionali (tribunale fallimentare, giudice delegato etc.);
- Determina l’esecuzione dell’intero patrimonio del debitore: si accerta l’ammontare complessivo di tutti i beni appartenenti all’imprenditore (c.d. attivo patrimoniale) e lo si sottopone a liquidazione per poter soddisfare tutti i creditori;
- Sono richiesti determinati requisiti: il debitore deve essere imprenditore commerciale e deve trovarsi in uno stato evidente di incapacità, quindi deve trovarsi in uno stato di insolvenza. In assenza di questi requisiti, i creditori non potranno beneficiare della procedura fallimentare, ma, per poter vedere soddisfatte le proprie pretese, dovranno ricorrere alle azioni esecutive individuali.
Presupposti del fallimento I presupposti del fallimento sono, sostanzialmente, due:
- La natura di imprenditore commerciale del debitore (presupposto soggettivo art.1 L.F.);
- Stato di insolvenza (presupposto oggettivo art.5 L.F.) Ai sensi dell’art.1 L.F. sono soggetti alle disposizioni del fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Nel 2° comma, vengono definiti tre criteri dimensionali, in presenza dei quali l’imprenditore non è soggetto al fallimento; pertanto non sono soggetti al fallimento coloro che:
- Nei tre esercizi precedenti all’istanza di fallimento, hanno un attivo patrimoniale < 300.000€;
- Nei tre esercizi precedenti, hanno realizzato ricavi < 200.000€;
- Hanno un ammontare di debiti, anche non scaduti, < 500.000€. Per contro, non sono soggetti al fallimento:
- Gli imprenditori agricolo (art.2135 c.c.)
- Gli enti pubblici (art.2093 c.c.)
- Gli artigiani (art.2083 c.c.)
- I piccoli imprenditori. Secondo l’art.2082 c.c. è imprenditore commerciale colui che esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. L’attività economica deve essere riconducibile ad una di quelle indicate nell’art.2195 c.c.
L’art.5 L.F. dispone che l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza può essere dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. È opportuno fare una distinzione tra insolvenza e inadempimento. L’inadempimento consiste nella mancata prestazione e fa riferimento ad una singola obbligazione. L’insolvenza, invece, non fa riferimento ad una singola operazione, bensì a tutta la situazione patrimoniale del debitore. È insolvente, l’imprenditore che non può soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni o perché non ha nel suo patrimonio i mezzi necessari per effettuare i pagamenti o perché non può procurarseli; cioè l’imprenditore che ha perso il credito e non ha attività sufficienti a fronteggiare il passivo. Molto importante in merito alla rilevanza dello stato di insolvenza è la disposizione all’ultimo comma dell’art.15 L.F. che dispone che il fallimento non possa essere dichiarato quando l’ammontare dei
determinato solo in base alla qualità di imprenditore commerciale acquisita a seguito del subentro nell’impresa oggetto di successione.
- Accettazione dell’eredità con beneficio dell’inventario: in tal caso, il fallimento dell’imprenditore defunto può essere richiesto anche dall’erede. L’art.11 L.F. prevede, inoltre, che l’erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di deposito presso la cancelleria delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, del bilancio e dell’elenco dei creditori.
Morte del fallito e imprenditore già fallito Se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue nei confronti degli eredi, anche se hanno accettato con beneficio di inventario. Se ci sono più eredi la procedura prosegue nei confronti di quello che è designato come rappresentate. In caso di mancato accordo nella designazione del rappresentate entro 15 giorni dalla mote del fallito, la designazione è fatta dal giudice delegato. Un problema molto dibattuto è quello che riguarda il nuovo fallimento dell’imprenditore già fallito. A tal proposito bisogna distingue due ipotesi:
- Se l’imprenditore, mentre era in corso la precedente procedura fallimentare, ha esercitato una nuova attività imprenditoriale, non può essere dichiarato nuovamente fallito, in quanto il nuovo fallimento non è altro che un ampliamento del precedente. Questo è giustificato dal fatto che tutto ciò che si acquista al fallito durante la procedura fallimentare si acquista al fallimento.
- Se l’imprenditore ha intrapreso la nuova attività dopo che la precedente procedura fallimentare si era chiusa, può essere dichiarato nuovamente fallito.
Il fallimento delle società commerciali Ai sensi dell’art.1 L.F. sono assoggettati alla disciplina in materia di fallimento tutti gli imprenditori che esercitano attività commerciale, ad eccezione degli enti pubblici e gli imprenditori che dimostrino possedere i requisiti dimensionali e di indebitamento previsti dal c.2 dell’art.1 L.F. Pertanto, è assoggettabile al fallimento ogni soggetto collettivo, dotato di autonomia patrimoniale anche se non di personalità giuridica, che eserciti attività commerciale, che non sia un ente pubblico e che non superi i limiti dimensionali stabiliti dalla legge. Sono soggetti al fallimento:
- Le società commerciali;
- Le associazioni, le fondazioni e gli enti no-profit.
- I consorzi fra imprenditori con attività esterna e le società consortili,
- Le società cooperative e le società di mutuo soccorso;
- Le società sportive. Sono, invece, escluse:
- Le società semplici, sempreché non esercitino attività commerciale;
- Le comunioni a scopo di godimento;
- Le associazioni in partecipazione. L’assoggettamento delle società commerciali alla procedura fallimentare prescinde dall’effettivo esercizio dell’attività, in quanto queste acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione.
Il fallimento del socio a responsabilità illimitata Ai sensi dell’art.149 L.F., il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della società.
Mentre, l’art.147 L.F., disciplina che la sentenza dichiarativa del fallimento delle società con soci a responsabilità illimitata produce ance il fallimento di soci, pure se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.
- Il fallimento di una società in nome collettivo, produce il fallimento di tutti i soci;
- Il fallimento di una società in accomandita per azioni, produce il fallimento dei soci accomandatari;
- Il fallimento di una società in accomandita semplice, produce il fallimento dei soci accomandanti e dei soci accomandatari. Il c.2 dell’art.147 L.F. stabilisce che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili conseguente al fallimento societario, non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. Per aversi il fallimento per estensione all’ex scio illimitatamente responsabile, è necessario che la situazione di insolvenza sia sorta prima degli avvenimenti indicati. L’estensione del fallimento a carico dei soci illimitatamente responsabili è di competenza del tribunale.
La procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento La L. 27/01/2012 n. 3, recante disposizioni in materia di usura, estorsione, nonché di composizione della crisi da sovraindebitamento, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico un nuovo tipo di concordato volto a porre rimendi a quelle sempre più diffuse situazioni di indebitamento in cui si trovano famiglie e piccoli imprenditore, cioè quei soggetti cui non si applicano le altre procedure. L’esclusione dalla disciplina delle procedure concorsuali, comporta che il debitore sia sottoposto ad azioni esecutive individuali. Con tale provvedimento, ai c.d. soggetti non fallibili, viene data la possibilità di concordare, con i propri creditori, un piano di ristrutturazione della crisi, con conseguente esdebitazione finale del soggetto in crisi. Per sovraindebitamento si intende il costante squilibrio tra e obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, con conseguente impossibilità di adempiere regolarmente alle obbligazioni assunte. Il procedimento si sviluppa sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, mentre il compito di gestire la vicenda è affidato ad un organismo di composizione della crisi composto da professionisti dotati di adeguata preparazione. Il decreto crescita bis (D.L. 179/2012 conv. in L. 221/2017) ha integrato e modificato la L. n.3/2012, apportando modifiche al procedimento, individuando un procedimento esclusivamente al consumatore e prevedendo che, i creditori che non abbiano aderito alla proposta, non vengano trattati come creditori estranei, e i quanto tali titolari del diritto di essere soddisfatti integralmente, ma siano comunque vincolati dall’accordo.
Condizioni di ammissibilità Le condizioni di ammissibilità sono sostanzialmente due:
- La non assoggettabilità alle altre procedure concorsuali;
- Il non aver fatto ricordo alla composizione della crisi da sovraindebitamento nei 5 anni precedenti. I decreto crescita bis ha introdotto un ulteriore condizione di ammissibilità rappresentata dal fatto che il debitore non deve aver subito revoca, annullamento o risoluzione dell’accordo.
2) La dichiarazione di fallimento
Il tribunale competente Ai senti dell’art.9 L.F. il tribunale competente a dichiarare il fallimento, è quello del luogo ove l’imprenditore ha la sede principale. A norma dell’art.24 L.F. il tribunale che dichiara il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivino, qualunque ne sia il valore. Ai fini della competenza territoriale a decidere sul fallimento, la sede principale deve essere individuata alla data di presentazione dell’istanza di fallimento, o in caso di richiesta da parte del P.M. alla data del provvedimento con cui si dispone la comparizione del debitore in camera di consiglio. Il 2° c. dell’art.9 L.F. stabilisce che il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente alla dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. In passato un problema molto dibattuto riguardava la validità e l’efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal tribunale incompetente. La riforma del 2006 ha stabilito che se il tribunale che dichiara la sentenza di fallimento si dichiara incompetente, deve disporre con decreto l’immediato trasferimento degli atti al tribunale competente, il quale entro 20 giorni deve disporre la prosecuzione della procedura fallimentare e deve procede alla nomina del nuovo giudice e del curatore. I giudici nominati dal tribunale incompetente possono essere riassunti davanti al giudice competente. I caso di conflitto positivo di competenza, cioè se il fallimento è contemporaneamente dichiarato da più tribunali competenti, l’art.9 ter ha stabilito che il procedimento prosegue avanti al tribunale che si è dichiarato per primo.
L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento Ai sensi dell’art.6 L.F. il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore o di uno o più creditori, o su richiesta del P.M. Da ciò deriva che il fallimento può essere richiesto da diversi soggetti e conseguentemente può avere forma e natura differente a seconda del soggetto da cui proviene (richiesta o ricorso).
Ricorso di uno o più creditori Qualsiasi creditore dell’imprenditore, sia chirografario sia privilegiato, anche se non munito del titolo esecutivo e se vanta un credito non ancora scaduto, può presentare ricorso al tribunale affinché venga dichiarato il fallimento dell’imprenditore. Il ricorrente è tenuto a fornire a prova del credito che vanta.
Ricorso del debitore Ai sensi dell’art.14 L.F. il fallimento può essere richiesto anche dal debitore stesso. Questi è tenuto a presentare le scritture contabili e fiscali obbligatorie degli ultimi 3 esercizi, l’elenco dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, l’ammontare dei ricavi degli ultimi 3 esercizi, l’elenco di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso.
Richiesta del P.M. Anche il P.M. può presentare richiesta di fallimento. Il P.M. deve proporre istanza di fallimento se l’insolvenza risulti nel corso di un procedimento penale, o ai sensi dell’art.7 risulti dalla fuga, latitanza o irreperibilità dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo.
L’audizione obbligatoria del debitore L’art.15 L.F. completamente riscritto dalla riforma del 2006 e modificato dal decreto correttivo (12/09/07 n.169) regolamenta la fase di istruttoria prefallimentare, la quale si svolge davanti al tribunale in composizione collegiale secondo le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.
Il legislatore del 2006 ha previsto l’obbligo della previa convocazione dell’imprenditore che sta fallendo in modo da potergli garantire il diritto alla difesa. Il debitore e i creditori devono essere convocanti avanti al tribunale con decreto apposto in calce al ricorso per la dichiarazione di fallimento. Per assicurare al debitore congrui tempi di difesa, dalla data della notifica a quella dell’udienza devono intercorrere almeno 15 giorni. La notificazione deve avvenire in via telematica, qualora non fosse possibile deve avvenire esclusivamente di persona presso la sede risultante dal registro delle imprese. Ai sensi dell’art.18 L.F. la sentenza dichiarativa di fallimento pronunziata senza che sia stato rispettato il diritto di difesa del debitore è nulla. La nullità può essere fatta valere solo presentando reclamo alla dichiarazione di fallimento.
L’istruttoria Ai sensi dell’art.15 L.F. l’istruttoria prefallimentare si svolge avanti al tribunale in composizione collegiale, con le modalità del procedimento in camera di consiglio. In questa sede viene accertata l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento (soggettivo e oggettivo). Nella fase prefallimentare è stata introdotta la possibilità per il tribunale di emettere provvedimenti cautelali e conservativi, a tutela del patrimonio o dell’impresa. Tali provvedimenti hanno efficacia limitata alla durata del procedimento, in quanto saranno confermati o revocati dalla sentenza dichiarativa di fallimento, o revocati con il decreto che rigetta l’istanza. L’ultimo comma dall’art.15 L.F. ha introdotto una barriere di non fallibilità, disponendo che non possono essere dichiarati falliti coloro che hanno debiti scaduti e non pagati inferiori a 30.000€.
Il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento Ai sensi del’art.22 L.F. il tribunale può rigettare il ricorso del creditore, con decreto motivato, quando ritenga l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge. Il decreto è impugnabile con reclamo in Corte d’appello, entro 30 giorni dalla sua comunicazione. La riforma del 2006 ha precisato che è legittimato al reclamo anche il debitore, qualora il tribunale, rigettando l’istanza, non ha accolto le domande di condanna formulate dal debitore, volte ad ottenere la rifusione delle spese e il risarcimento del danno per responsabilità aggravata. La Corte d’appello decide in camera di consiglio e la sua decisione può essere di rigetto o di conferma, in questo caso la Corte rimette di ufficio gli atti al tribunale, per la dichiarazione di fallimento, salvo che non sia venuti meno i presupposti previsti dalla legge. Il procedimento della corte di appello non è suscettibile di ricorso per Cassazione.
Accoglimento dell’istanza: la sentenza dichiarativa di fallimento Se il tribunale accerta la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, dichiara il fallimento con sentenza. La sentenza dichiarativa di fallimento ha contenuto complesso, infatti, oltre a dichiarare il fallimento, deve contenere:
- La nomina dei principali organi della procedura (giudice delegato e curatore);
- L’ordine al fallito di depositare entro 3 giorni le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l’elenco dei creditori;
- La fissazione del luogo, del giorno e dell’ora della prima udienza di verifica dei crediti, entro 120 giorni dal deposito della sentenza. Su questo punto è intervenuto il decreto correttivo prevedendo che il termine possa essere di 180 giorni;
- L’assegnazione ai creditori ed ai terzi del termine perentorio di 30 giorni, prima dell’udienza di accertamento dello stato passivo, entro il quale presentare le domande di insinuazione allo stato passivo.
- L’ex fallito riacquista tutte le libertà personali e le capacità perdute, compresa la capacità processuale, per cui egli può esercitare in proprio le azioni a tutela del patrimonio, relative sia ai rapporti che già gli appartenevano, sia a rapporti posti in essere dal curatore.
- Le spese della procedura e il compenso del curatore sono liquidati dal tribunale e sono poste a carico del creditore istante, qualora questi sia stato condannato ai danni per aver chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa, mentre sono poste a carico del fallito persona fisica, se il suo comportamento ha dato causa e adito alla dichiarazione di fallimento.
3) Gli organi preposti al fallimento
Il tribunale fallimentare Ai sensi dell’art.23 L.F. il tribunale fallimentare è il tribunale che ha dichiarato il fallimento, e quindi che ha instaurato la proceduta; è l’organo supremo del fallimento che sovrasta l’intera procedura con vasti poteri di controllo. Spetta al tribunale:
- Nominare, revocare o sostituire il giudice delegato e il curatore;
- Risolvere le disparità di veduta tra gli organi del fallimento;
- Decidere le controversie relativamente alle procedura che non sono di competenza del giudice delegato;
- Decidere sui reclami contro i decreti del giudice delegato;
- Chiedere informazioni, chiarimenti e indicazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Il tribunale fallimentare oltre ad essere l’organo supremo del fallimento è il giudice naturale di tutte le cause che derivano dal fallimento, qualunque ne sia il valore. I provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto. La riforma del 2006 ha cercato di risolvere l’ampio dibattito relativamente alla distinzione tra provvedimenti ordinatori, che non sono impugnabili nemmeno il Cassazione e provvedimenti decisori che, invece, sono suscettibili di gravame. L’art.26 L.F. ha stabilito la reclamabilità dei decreti del tribunale, salvo che non sia diversamente disposto.
Il giudice delegato La riforma del 2006 ha inciso molto sul ruolo svolto dal giudice delegato, attribuendogli funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura e sottraendogli la funzione di direzione delle operazioni del fallimento. Molte attività di gestione prima a lui affidate adesso sono di competenza del curatore o del comitato dei creditori. Ai sensi dell’art.25 L.G. il giudice delegato:
- Riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del tribunale stesso;
- Emette provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio;
- Provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore o del comitato dei creditori;
- Su richiesta del curatore può liquidare i compensi;
- Convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge o quando lo ritiene opportuno;
- Su richiesta del curatore può nominare gli arbitri;
- Autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o convenuto;
- Procede all’accertamento dei crediti o dei diritti reali e personali vantati da terzi;
- Nomina il comitato dei creditori, e in caso di impossibilità di funzionamento lo sostituisce;
- Autorizza l’esercizio provvisorio dell’impresa qualora non sia stato disposto con la sentenza di fallimento;
- Autorizza l’affitto dell’azienda;
- Autorizza gli atti conformi al programma di liquidazione;
- Sospende le operazioni di vendita;
- Ordina il riparto finale. Con la riforma del 2006 il giudice delegato perde il potere autorizzativo degli atti di straordinaria amministrazione posti in essere dal curatore, che è attributo al comitato dei creditori, ma acquista il potere di provvedere direttamente in caso di inerzia o di impossibilità di funzionamento del comitato dei creditori. Con il D.LGS 12/09/2007 n.169, noto anche come decreto correttivo, perde il potere di autorizzare il programma di liquidazione, precedentemente attribuitogli dalla riforma del 2006, che adesso è di competenza del comitato dei creditori, ma acquista il potere di autorizzare gli atti di vendita. I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati con decreto motivato, reclamabili davanti al tribunale dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da chiunque ne abbia interesse, entro il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione e notifica dei provvedimenti.
Il curatore Il curatore è l’organo della procedura fallimentare che deve procedere all’acquisizione amministrazione dei beni del fallito. La riforma del 2006 ha notevolmente rafforzato i poteri del curatore attribuendogli funzioni di propulsione e di gestione della procedura, sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. Al curatore sono attribuiti numerosi compiti di gestione, tra cui il più importante è la predisposizione del programma di liquidazione dei beni del fallimento. Il curatore entro i due giorni successivi alla comunicazione della nomina deve fare pervenire al giudice delegato la propria accettazione. L’accettazione può avvenire anche tacitamente attraverso l’esercizio si atti e operazioni inerenti al relativo incarico. Dal momento dell’accettazione il curatore riveste il ruolo di pubblico ufficiale per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni. Il curatore è nominato con la sentenza che dichiara il fallimento e in caso di revoca o sostituzione con decreto del tribunale. Ai sensi dell’art.37bis L.F. conclusa l’adunanza per l’esame di accertamento del passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, i creditori presenti, che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi, possono chiedere la sostituzione del curatore, indicando al tribunale le ragioni di tale richiesta e il nuovo nominativo. Il tribunale una volta accertati i validi motivi, nomina il soggetto designato dai creditori. La riforma del 2006, all’art.28 L.F. ha introdotto dei requisiti positivi che un soggetto deve possedere per essere nominato curatore; possono essere nominati curatori:
- Gli avvocati, i dottori commercialisti, i ragionieri e i ragionieri commercialisti;
- Studi professionali associati e società tra professionisti;
- Coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni. Sono invece limiti negativi assoluti alla nomina di curatore;
- L’essere interdetto, inabilitato o dichiarato fallito;
- L’essere stato condannate a pena che comporta l’interdizione, anche temporanea dai pubblici uffici. Si tratta di cause di incapacità giuridica assoluta ad assumere le funzioni di curatore, le quali comportano la nullità della nomina e la decadenza immediata ex lege.
tempo, con decreto, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o d’ufficio, sentito il comitato dei creditori e il curatore stesso. Al curatore spetta un compenso proporzionato all’ammontare dell’attivo e del passivo del fallimento, nonché un rimborso delle spese sostenute. Il curatore ha diritto alla liquidazione del compenso anche in assenza di realizzo di attività. Le somme necessarie per il pagamento del curatore, devono essere prelevate dall’attivo fallimentare ed hanno preferenza assoluta. In caso di mancanza o di insufficienza dell’attivo, però, il compenso del curatore resta privo di copertura, in quanto la legge non prevede che il relativo importo sia posto a carico dell’Erario.
L’art.118 L.F. prevede che la procedura fallimentare possa essere chiusa anche in pendenza di giudizi, per i quali il curatore mantiene in ogni caso la legittimazione processuale.
Il comitato dei creditori Ai sensi dell’art.40 L.F. il comitato dei creditori è un organo collegiale composto da tre o cinque membri e nominato dal giudice delegato. Il comitato deve essere costituito entro 30 giorni falla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, nella domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico o hanno segnalato altri nominativi. Il giudice delegato può sostituire i membri del comitato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo. La composizione del comitato può essere modificata nell’udienza di verifica dello stato passivo dai creditori presenti che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi: essi infatti possono fare nuove designazioni ed il tribunale provvederà alla nomina dei soggetti designati creditori. Entro 10 giorni dalla nomina, il comitato provvede a nominare il proprio presidente. Tutte le decisioni del comitato sono prese collegialmente a maggioranza. Il componente che si trova in conflitto di interessi deve astenersi dal voto. Il voto può essere espresso anche per telefax o altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione. In caso di inerzia o di impossibilità di funzionamento provvede il giudice delegato. Ai componenti del comitato dei creditori non spesa alcun compenso, ma solo un rimborso spese per l’adempimento degli obblighi del proprio incarico. Alla luce della riforma del 2006, il comitato dei creditori è un organo autorizzativo e gestorio in particolare dell’attività posta in essere dal curatore (art.41 L.F.) Esso infatti:
- Autorizza gli atti di straordinaria amministrazione del curatore;
- Autorizza il nuovo curatore a proporre l’azione di responsabilità contro il curatore revocato;
- Autorizza il curatore alla rinuncia ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante il fallimento se le spese per l’acquisizione e la conservazione sono superiori al loro presumibile valore di realizzo;
- Acconsente, congiuntamente al curatore, a restituire i beni mobili sui quali i terzi vantino diritti reali e personali facilmente riconoscibili;
- Autorizza il curatore a subentrare nei contratti pendenti in luogo del fallito;
- Suggerisce di interrompere l’esercizio provvisorio dell’impresa;
- Approva il programma di liquidazione del curatore;
- Autorizza la nomina dei delegati e dei coadiutori del curatore;
- Può autorizzare, su proposta del curatore, che le disponibilità liquide delle somme riscosse dal fallimento, vengano in tutto o in parte investite con strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché ne sia garantita l’integrità del capitale. È necessario il consenso del comitato dei creditori:
- Per la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa;
- Per affittare l’azienda, o rami d’azienda, del fallito a terzi e per concedere il diritto di prelazione all’affittuario in caso di successiva vendita;
- Per l’ammissione della proposta di concordato fallimentare.
Contro le autorizzazioni del comitato e i relativi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato il quale decide con decreto motivato reclamabile al tribunale entro 8 giorni dalla comunicazione. Il tribunale decide sul ricorso entro 30 giorni con decreto motivato non impugnabile.
Il comitato dei creditori svolge una funzione consultiva ed ha poteri di controllo sull’operato degli organi fallimentari. Sotto il primo profilo, il comitato deve essere ascoltato in tutti i casi prescritti dalla legge e tutte le volte che il tribunale o il giudice delegato lo ritenga opportuno. Sotto il secondo profilo, il comitato o i singoli creditori, possono ispezionare di propria iniziativa le scritture contabili e i documenti del fallimento, nonché chiedere notizie e chiarimenti.
La riforma del 2006 ha introdotto un regime di responsabilità del comitato dei creditori, stabilendo che ai suoi componenti si applichil’art.2407 c.c., relativo alla responsabilità del collegio sindacale nelle società per azioni in solido con gli amministratori. Pertanto, i membri del comitato devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e sono responsabilità della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Il decreto correttivo ha precisato che l’azione di responsabilità è proponibile dal solo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato.
4) Le conseguenze del fallimento
Generalità: gli effetti della sentenza di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento produce diversi effetti:
- Effetti d natura privata, che possono riguardare: o La posizione giuridica del debitore e sono personali o patrimoniali; o La posizione giuridica dei creditori; o La posizione giuridica dei terzi; o I rapporti giuridici preesistenti.
- Effetti di natura processuale;
- Effetti di natura penale.
Effetti personali nei confronti del fallito Effetti sui diritti fondamentali La sentenza dichiarativa di fallimento incide su due diritti civili dell’imprenditore, costituzionalmente garantiti: il diritto di libertà e segretezza della corrispondenza; il diritto di locomozione e soggiorno.
- I diritti, i crediti, le azioni di impugnativa, le risoluzioni;
- La facoltà di acquistare beni o diritti;
- Le azioni di danno spettanti al fallito.
I beni che pervengono al fallito durante il fallimento A norma dell’art.42 L.F. sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione degli stessi. S tratta di qualsiasi bene pervenuto a titolo oneroso o gratuito, per atto tra vivi o per mortis causa; ma anche di beni derivanti da attività non avente carattere negoziale (come il ritrovamento di cose smarrite) o di quanto ricavato dallo sfruttamento dei beni creati dallo stesso fallito. La riforma del 2006 ha previsto la possibilità per il curatore, dietro approvazione del comitato dei creditori, di rinunciare all’acquisto di beni quando i costi da sostenere per il loro acquisto o la loro conservazione siano superiori al loro presumibile valore di realizzo.
L’indisponibilità patrimoniale Ai sensi dell’art.44 L.F. sono inefficaci rispetto ai creditori:
- Tutti gli atti compiuti dal fallito ed i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento;
- Tutti i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. L’inefficacia di tali atti è operativa ex lege prescinde della loro idoneità a recare pregiudizio ai creditori e dalla buona fede dei terzi e discende esclusivamente dalla sottrazione, in capo al fallito, dei poteri di disponibilità del proprio patrimonio, che consegue alla dichiarazione di fallimento.
Alimenti ed abitazione del fallito Al fallito al quale, in seguito alla dichiarazione di fallimento, vengano a mancare i mezzi di sussistenza, la legge riconosce la possibilità di ottenere un sussidio a titolo di alimenti per lui e la famiglia. Questo sussidio può essere una tantum o periodico, non costituisce per un diritto, in quanto il giudice delegato può concederlo, sentito il curatore e il comitato dei creditori. La legge, inoltre, concede al fallito la possibilità di rimanere nella casa di abitazione di sua proprietà, fino alla liquidazione dell’attivo. Si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo.
L’apertura del concorso dei creditori Dall’art.52 L.F., secondo cui il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, si deduce che l’effetto fondamentale della sentenza dichiarativa di fallimento, nei confronti di tutti i creditori del fallito, è il conferimento ad essi del diritto di partecipare alla distribuzione dell’attivo patrimoniale, sulla base dell’importo del credito al momento della dichiarazione di fallimento. Il concorso dei creditori sui beni del fallito, deve avvenire nel rispetto del principio della par condicio creditorum per cui, dal giorno della dichiarazione di fallimento, restano precluse ai singoli creditori le azioni esecutive cautelari individuali sui beni del fallito. Il principio della par condicio, trova applicazione per i soli creditori chirografari, cioè quei creditori che hanno seguito la fiducia del debitore, ma non anche per i creditori cui fanno capo cause specifiche di prelazione, come ipoteche, pegni e mutui. Questi ultimi fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei beni vincolati e solo quando non siano soddisfatti interamente con il valore realizzato da tal beni, diventano per il residuo creditori chirografari e concorrono con costoro nelle ripartizioni del resto dell’attivo.
Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori: la revocatoria fallimentare Nell’attivo fallimentare non rientrano dolo i beni appartenenti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche quei beni che hanno cessato di appartenere a lui anteriormente alla dichiarazione e che la legge ritiene opportuno ricomprendere fra i beni soggetti all’esecuzione collettiva. Uno dei rimedi e dei mezzi più efficaci per la ricostruzione dell’attivo fallimentare è l’azione revocatoria fallimentare. Finalità della revocatoria è quella di ricostruire il patrimonio dell’imprenditore del fallito, richiamando in esso beni che ne siano usciti o espellendo da esso debiti o garanzie che siano venuti a farne parte illegittimamente, con pregiudizio per i creditori. Quando gli atti compiuti dal debitore non rientrano nella categoria degli atti sottoposti alla revocatoria fallimentare, al creditori rimane la possibilità di esperire la revocatoria ordinaria che è un mezzo per la conservazione della garanzia patrimoniale generica.
Sono disposti alla revocatoria fallimentare:
- Gli atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie anomali, per i quali il legislatore ha posto una presunzione iuris tantum di consilium fraudis se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, ammettendo la possibilità che il terzo acquirente provi di aver ignorato lo stato di insolvenza nel momento in cui stato compiuto l’atto.
- Gli atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che non presentano anomalie, per i quali il legislatore ha ammesso la revoca solo se il curatore provi che l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza e gli stessi atti siano stati compiuti entro i 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie anormali Sproporzione di oltre ¼ tra le reciproche prestazioni Gli atti compiuti dal fallito sono revocabili quando le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito stesso, superino di oltre ¼ ciò che a lui è stato dato o promesso.
Mezzi anormali di pagamento La giurisprudenza della Suprema Corte considera anormale i mezzi di pagamento diversi dal danaro o dai titoli di credito (come gli assegni circolari e bancari, i vaglia cambiari), nonché l’utilizzazione del denaro non come strumento di soluzione immediata e diretta, ma in via mediata ed indiretta quale effetto finale di altre forme negoziali. I pagamenti effettuati con mezzi non-normali dimostrano la situazione di insolvenza dell’imprenditore.
Datio in solutum In linea generale la datio in solutum essa non dovrebbe revocabile, almeno nei limiti in cui la cosa data in luogo dell’adempimento corrisponda come valore all’ammontare del debito; revocabile dovrebbe essere nel caso in cui il valore della cosa data ecceda l’importo della prestazione, e nei limiti di tale eccedenza. In diritto fallimentare, però è sempre revocabile, in quanto comporta la sostituzione di un bene fungibile come il denaro, con altro bene infungibile e, perciò, di facile apprensione alla massa fallimentare, violando in tal modo quella indisponibilità dei beni del fallito conseguente allo stato di insolvenza.
Atti esclusi dalla revocatori fallimentare Ai sensi dell’art.67 L.F. sono esclusi dalla revocatoria fallimentare:
- I pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso;
- Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto n maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;
- Le vendite a giusto prezzo d’immobili ad uso abitativo;
- Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore;
- Gli atti i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione;
- I pagamenti del corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuare da dipendenti e da altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito;
- I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso al concordato preventivo.
Gli effetti della revocatoria fallimentare: ricostruzione del patrimonio del fallito L’azione revocatoria fallimentare, ha la funzione di difendere i creditori contri gli atti compiti dal debitore in fronde delle loro ragioni, tendendo a reintegrare la garanzia patrimoniale mediante dichiarazione di inefficacia degli atti dispositivi del proprio patrimonio posti in essere dal debitore. Non si tratta di un’azione di nullità o annullabilità ma di un’azione recuperatoria o restitutoria, nel senso che ha come obiettivo il recupero dello stesso bene alla garanzia patrimoniale dei creditori. Il bene deve essere restituito al curatore nella sua integrità e consistenza, per essere assoggettato all’esecuzione. Tale effetto restitutorio deriva dal fatto che la revoca fallimentare determina l’inefficacia relativa dell’atto revocato rispetto alla massa dei creditori. Per effetto della revoca, si attua la ricostruzione del patrimoni del fallito. La riforma del 2006 ha introdotto un termine di decadenza per l’esercizio delle azioni revocatorie, le quali non possono essere promosse decorsi 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni dal compimento dell’atto.
Atti privi di efficacia per presunzione assoluta di frode Una categoria di atti che si sottrae totalmente all’azione revocatoria è quella degli atti a titolo gratuito e dei pagamenti di crediti non scaduti al momento in cui è intervenuta la dichiarazione di fallimento. Essi sono considerati dalla L.F. privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Il curatore non deve dare prova della consapevolezza del terzo dello stato di insolvenza ed il terzo non ha possibilità di dimostrare la propria inconsapevolezza.
Atti compiuti tra coniugi Tutti gli atti a titolo oneroso, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale, e gli atti a titolo gratuito compiti più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, si presumono eseguiti in danno della massa dei creditori e sono revocati, salvo che il coniuge provi che non era a conoscenza dello stato di insolvenza del coniuge fallito. Si tratta di inefficacia ex lege e quindi non occorre una dichiarazione giudiziale. Al curatore incombe l’onere di provare il compimento dell’atto, l’esercizio dell’impresa commerciale quando l’atto è stato posto in essere e l’esistenza, in quel momento, del matrimonio.
Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione Il fallimento coinvolge l’intero patrimonio del debitore, per cui anche una serie di rapporti giuridici costituiti prima della dichiarazione di fallimento. La problematica riguarda i rapporti sorti prima della dichiarazione di fallimento e che non abbiano avuto completa esecuzione da ambo le parti. La regola generale prevede che qualora vi sia un contratto ancora ineseguito o non completamente eseguito da entrambe le parti e venga dichiarato il fallimento di una di esse, l’esecuzione del contratto rimane sospesa con facoltà di scelta per il curatore di proseguire nell’esecuzione del contratto, assumendo tutti gli obblighi a questo nascenti, o di sciogliere il rapporto, facendo venir meno le ulteriori obbligazioni. I contratti già eseguiti da una delle parti restano in vita: se, però, ad eseguirli è stata la controparte del fallito, questa, in quanto creditore, entrerà nel numero dei creditori concorrenti e dovrà accontentarsi della percentuale fallimentare. Per i contratti non ancora eseguiti o non compitamente eseguiti da entrambi le parti, bisogna distinguere:
- Quelli che si sciolgono ipso iure (per legge): o L’associazione in partecipazione, in caso di fallimento dell’associante; o Il contratto di appalto, quando l’appaltatore (dichiarato fallito) costituisca un elemento determinate del contratto e salvo che il committente non consenta comunque la prosecuzione del rapporto; o Il contratto di borsa a termine, il conto corrente, il mandato in caso di fallimento del mandatario, la commissione; o Il rapporto sociale nella società di persone; o I finanziamenti destinati ad uno specifico affare.
- Quelli che proseguono necessariamente con subentro automatico del curatore nella posizione del fallito (assicurazione contro i danni e i rapporti di lavoro subordinato);
- Quelli che possono essere mantenuti in vita e viene attribuita al curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, la facoltà di scelta tra subentro e scioglimento. Il rapporto rimane sospeso in attesa che gli organi fallimentari comunichino le loro intenzioni. Il contraente in bonis può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni decorso il quale il contratto si intende sciolto. Nel caso in cui il curatore decida di continuare a dare corso al contratto, egli subentra nel luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi; in caso di scioglimento, invece, il contraente in bonis ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento.
Vicende di alcuni contratti tipici La compravendita Per i fallimenti dichiarati dopo il 16/7/2006 (post riforma) che riguardino il compratore o il venditore, si applicherà la regola generale che prevede la sospensione del contratto fino alla decisione, effettuata dal curatore con l’autorizzazione del comitato dei creditori, di sciogliere o di subentrare nel contratto in corso. Il contraente in bonis, può mettere in mora il curatore chiedendo al giudice delegato di fissare un termine, non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto. Queste stesse regole s applicano anche al contratto preliminare salvo quanto previsto dall’art.72 bis L.F. per in contratti riguardanti immobili da costruire. Tale norma prevede che i contratti di immobili da costruire si sciolgono se l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone comunicazione al curatore.
