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LA CRISI DELL’IMPRESA COMMERCIALE
- Crisi dell’impresa e procedure concorsuali La crisi economica dell’impresa e il conseguente dissesto patrimoniale dell’imprenditore sono eventi che coinvolgono una gran massa di creditori e possono anche determinare dissesti a catena: la mancata realizzazione dei crediti può provocare una crisi economica delle imprese dei creditori. Tali eventi coinvolgono inoltre altri interessi collettivi, di rilievo: occupazione e di continuità dell’attività di impresa, se la crisi è di fronte ad una crisi temporanea e reversibile. In tale situazione i mezzi di tutela individuali dei creditori (in particolare l’azione esecutiva individuale sui beni del debitore) sono:
- INADEGUATI perché si tutela non il singolo ma una massa di creditori, coinvolgendo l’intero patrimonio del debitore
- INSUFFICENTI perché oltre a salvaguardare e realizzare i diritti è necessario contemperare tale esigenza con gli ulteriori interessi collettivi coinvolti. Il legislatore del 42 ha operato una netta distinzione: per il dissesto dell’imprenditore commerciale non piccolo furono previste speciali procedure, denominate “procedure concorsuali”; il dissesto degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori commerciali era affidato agli strumenti di diritto comune ed in particolare alla procedura esecutiva individuale. Nel 2012 sono state però introdotte specifiche procedure concorsuali utilizzabili nei confronti dei piccoli imprenditori, degli imprenditori agricoli ed anche dei professionisti e consumatori.
PROCEDURE CONCORSUALI: Per l’ imprenditore commerciale non piccolo sono previste dal r.d. 1942 n. 267 (legge fallimentare) e sono:
- FALLIMENTO
- CONCORDATO PREVENTIVO
- ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI
- LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA Una quinta procedura è l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, introdotta dalla legge del 1979 n. 95. Con la riforma del 2006 è invece stata soppressa un’altra procedura: l’amministrazione controllata.
Procedure concorsuali ALTRI IMPRENDITORI (l. 3 del 2012):
- LA PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE
- L’ACCORDO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI
- PIANO DEL CONSUMATORE Le singole procedure concorsuali presentano alcuni caratteri comuni, infatti sono tutte procedure generali e collettive. Generaliperché coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore e non solo i singoli beni. Collettive perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore e mirano ad assicurare la parità di trattamento dei creditori (par condicio creditorum). Le varie forme ordinarie di tutela dei creditori sono sostituite da forme diverse di tutela collettiva, che hanno l’obiettivo di ripartire fra tutti i creditori le conseguenze patrimoniali del dissesto dell’imprenditore. - Le singole procedure concorsuali
FALLIMENTO: è il prototipo delle procedure concorsuali. Ad esso sono soggetti gli imprenditori commerciali insolventi. È una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente e a ripartire il ricavato fra i creditori secondo il principio della parità di trattamento. In passato il fallimento portava alla disgregazione del complesso aziendale accoumunando la sorte dell’imprenditore insolvente con quella del complesso produttivo in crisi. Inoltre, il fallimento non tutelava del tutto i creditori in quanto era un procedimento lungo, complesso con un costo molto elevato, dunque i creditori non venivano adeguatamente e immediatamente soddisfatti. Si è quindi arrivati ad una revisione della legge fallimentare con una serie di interventi legislativi a partire dal 2005. Le novità introdotte nella procedura fallimentare sono:
- Maggiore autonomia al curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio
- Rafforzamento del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l’opportunità degli atti del curatore
- Riduzione della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza, e non più di direzione della procedura
- Adeguamento della disciplina fallimentare ai principi espressi dalla corte costituzionale per quanto riguarda l’esercizio del diritto di difesa del debitore e l’impugnabilità dei provvedimenti emessi nel corso della procedura
- Depotenziamento delle azioni revocatorie fallimentari
- Agevolazione della proposta di concordato fallimentare Inoltre la nuova disciplina mira ad evitare che la crisi dell’impresa sfoci in fallimento e favorisce quindi gli accordi diretti a questo scopo.
IL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO: che non presuppone più l’insolvenza dell’imprenditore, bensì una situazione di crisi dell’impresa. Inoltre non è più richiesto il possesso di requisiti di meritevolezza da parte dell’imprenditore che lo propone per evitare il fallimento. L’accordo può perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma. Il concordato preventivo può quindi perseguire o la liquidazione di tutto il patrimonio o il ritorno in bonis del debitore e la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso.
GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI: hanno le stesse finalità del concordato preventivo, ma se ne differenziano per il modo in cui viene raggiunto l’accordo e per la maggiore libertà delle parti nel determinare il contenuto.
LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA: è una procedura che trova applicazione nei confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico e sociale, e perciò sono sottoposte a vigilanza governativa. È una procedura concorsuale che porta all’eliminazione dell’impresa dal mercato e alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando il soddisfacimento dei creditori.
IL FALLIMENTO
I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono:
- La qualità di imprenditore commerciale del debitore
- Lo stato di insolvenza del debitore
- Il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dall’art. 1, 2° co. della l.egge fallimentare
- La presenza di indebitamenti complessivamente superiori all’importo fissato dalla legge L’ambito di applicazione del fallimento subisce alcune limitazioni in quanto:
- Il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori commerciali individuate da leggi speciali (es: imprese bancarie)
- Il fallimento è sostituito dall’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi quando ricorrono i presupposti specifici per l’applicazione di tale procedura.
- Gli enti pubblici sono esonerati dal fallimento e sono soggetti alla liquidazione coatta amministrativa
- Le società start-up innovative sono soggette solo alle procedure disciplinate dalla legge n. 3 del 2012, con esclusione del fallimento e delle altre procedure concorsuali. Sono previste regole specifiche per l’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili.
LO STATO DI INSOLVENZA è il primo presupposto oggettivo del fallimento. L’imprenditore versa in stato di insolvenza quando non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. L’insolvenza si manifesta con l’inadempimento di una o più obbligazioni, ma può manifestarsi anche attraverso altri fatti esteriori rivelatori del dissesto, come il pagamento con mezzi anormali, la fuga o la latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali dell’impresa, trafugamento dell’attivo. Ddifferenza fra insolvenza e inadempimento : lo stato di insolvenza è una situazione del patrimonio del debitore, mentre l’inadempimento è uno dei possibili indici rivelatori dello stato di insolvenza. Un imprenditore può avere soddisfatto tutti i suoi debiti, ed essere comunque insolvente poiché lo ha fatto con mezzi anormali diretti a mascherare l’insolvenza. Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente (ad es. non è insolvente l’imprenditore che ha mezzi patrimoniali liquidi ma non paga). Non è inoltre insolvente, l’imprenditore che non paga per cause che comportano solo una temporanea difficoltà di adempimento. Stato di insolvenza e temporanea difficoltà sono infatti situazioni non coincidenti; il primo comporta il fallimento, la seconda può integrare il presupposto del concordato preventivo. In base all’attuale disciplina per aprire il fallimento è necessario che si verifichino entrambe circostanze. Non si fadà luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria fallimentare è complessivamente inferiore a 30 mila euro. Inoltre affinché possa essere dichiarato il fallimento è necessario che il debitore abbia superato anche solo uno dei limiti dimensionali fissati dall’art. 1, 2° comma della legge fallimentare. La cessazione dell’attività d’impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione
di fallimento, in quanto il fallimento può essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro delle imprese. Per l’imprenditore individuale e in caso di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, vi è la possibilità per il creditore di dimostrare che l’‘attività d’impresa è cessata in un momento diverso dalla cancellazione, e ciò per posticipare l’inizio del decorso del termine annuale. È necessario inoltre che lo stato di insolvenza si sia manifestato prima di tali eventi o entro l’anno successivo.
La dichiarazione di fallimento
Il fallimento può essere dichiarato:
- Su ricorso di uno o più creditori: non è necessario che il credito vantato riguardi l’attività d’impresa del debitore, né che il ricorso provenga da più creditori.
- Su richiesta del debitore stesso:^ l’iniziativa del debitore è una facoltà che il debitore ha, poiché l’imprenditore può avere interesse a provocare il proprio fallimento per sottrarsi a una serie di azioni esecutive individuali in atto. La richiesta del proprio fallimento è però obbligatoria quando l’inerzia provoca l’aggravamento del dissesto.
- Su istanza del pubblico ministeroPM: il pubblico ministero ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari, ad esempio: la fuga o la latitanza dell’imprenditore, il trafugamento dell’attivo ecc. ciò al fine di promuovere l’azione penale prima che il fallimento sia dichiarato (la relativa condanna può essere pronunciata solo dopo che è stato accertato lo stato di insolvenza).
La riforma del 2006 ha soppresso il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento, in ossequio al principio di terzietà ed imparzialità del giudice. Nel contempo è stato attribuito al p.mPM. il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione di unproveniente dal giudice che l’habbia rilevata nel corso di un procedimento civile.
COMPETENZA: competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo in cui è posta la sede principale dell’impresa.dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. Non rileva ai fini della competenza il trasferimento della sede intervenutoa nell’anno precedente alla domanda di fallimento. Sie vuole cosi impedire che il trasferimento della sedea serva da espediente all’imprenditore in crisi per ostacolare o ritardare la dichiarazione di fallimento, ovvero per scegliere un tribunale gradito.
L’ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE: la riforma del 2006 ha introdotto una disciplina più dettagliata dell’istruttoria prefallimentare. Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio. Il debitore e i creditori devono essere sentiti in udienza e possono presentare memorie, depositare documenti, proporre l’ammissione dsi prove e nominare consulenti tecnici (nel procedimento interviene anche il pubblico ministeroPM se ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento). Il tribunale può anche emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o l’impresa del debitore per la durata dell’istruttoria prefallimentare. Tali provvedimenti cadono qualora la domanda di fallimento venga rigettata, mentre in caso di apertura della procedura, la sentenza dichiarativa di fallimento stabilisce se conservarli o revocarli.
RIGETTO DELLA DOMANDA : se il tribunale non accoglie la domanda di fallimento provvede
Decide le competenze controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato e i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato < Può chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori Tutti Qquesti provvedimenti sono adottati dal tribunale con decreto, contro il quale è possibile presentare reclamo alla corte d’appello. Il tribunale è inoltre competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento.
-Il giudice delegato : vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura. Con la riforma del 2006 ha perso la funzione di dirigere le operazioni del fallimento. Il giudice delegato: Nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori Forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto Autorizza il curatore a stare in giudizio Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori Emette i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto motivato, impugnabile con reclamo dinanzi al tribunale fallimentare.
- Il curatore : è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura relative alle sue funzioni. Il curatore Vviene nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, ma i creditori che rappresentano la maggioranza dei creditori ammessi possono chiederne la sostituzione, esponendo al tribunale le ragioni della richiesta ed un nuovo nominativo. Il tribunale quindi valuta le ragioni della richiesta e provvede alla nomina del soggetto designato dai creditori se esso possiede i requisiti di legge per poter assumere l’incarico. Il curatore può essere revocato dal tribunale anche d’ufficio. Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito, indicando gli atti del fallito che intende impugnare. La funzione fondamentale del curatore è quella di conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. È necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, e l’autorizzazione del giudice delegato affinché il curatore stia in giudizio come attore o convenuto. - Il comitato dei creditori: è composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori,. L’organo è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza del fallimento. I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono però effettuare nuove designazioni. In tal caso il tribunale valuta le ragioni e provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori. La riforma del 2006 ha rafforzato i poteri e le funzioni del comitato dei creditori:. Esso vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge o su richiesta del tribunale o del giudice delegato. Il parere del comitato dei creditori è obbligatorio ma non vincolante ad eccezione di alcuni casi. Il comitato dei creditori inoltre autorizza il curatore a compiere una serie di atti, fra cui tutti gli atti di straordinaria amministrazione, il subentro del curatore nei rapporti contrattuali pendenti e
approva il programma di liquidazione predisposto dal curatore. Il comitato dei creditori ha il diritto di ispezionare tutti i documenti del fallimento e deve inoltre essere informato dal curatore nei casi previsti dalla legge. Il comitato dei creditori può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e può esercitare l’azione di responsabilità contro il curatore revocato. I suoi componenti sono a loro volta soggetti a responsabilità secondo le regole previste per i sindaci nelle società per azioni.
Il fallito e ogni interessato possono proporre a loro volta reclamo al giudice delegato contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto. La disciplina attuale specifica che il reclamo è concesso solo per violazioni di legge. Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro 8 giorni.
Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali.
Gli effetti del fallimento nei confronti del fallito si distinguono in: EFFETTI PATRIMONIALI : con la dichiarazione di fallimento il fallito perde l’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore. SLo spossessamento: colpisce tutti i beni del fallito alla data della dichiarazione di fallimento ad eccezione di quelli elencati dall’art. 46 della legge fallimentare sottratti all’esecuzione fallimentare (beni e diritti di natura strettamente personale; assegni a carattere alimentare, stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la propria attività nei limiti di quanto occorre per il suo mantenimento e per quello della sua famiglia; i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti; le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge). Inoltre se proprietario della propria abitazione, il fallito ha diritto di continuare ad abitarci fino alla vendita. Se privo di mezzi di sussistenza, il fallito può ottenere dal giudice delegato la concessione di un sussidio a titolo di alimenti per se e per la sua famiglia. Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento a titolo gratuito ed oneroso (eredità, donazioni, vincite). Il curatore fallimentare, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può decidere di non acquistare i beni sopravvenuti se ritiene che il loro valore sia inferiore alle passività da soddisfare e ai costi per la loro conservazione. Derelizione: il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può decidere di non acquisire un bene esistente nel patrimonio del fallito alla data della dichiarazione di fallimento o rinunciare a liquidarlo se l’attività di liquidazione risulta antieconomica. In questo caso il bene ritorna nella disponibilità del fallito (i creditori possono esercitare su di esso azioni esecutive individuali). Atti del fallito: con la dichiarazione di fallimento il fallito non perde la capacità di agire e non perde la proprietà dei beni oggetto dello spossessamento, fin quando tali beni non sono stati trasferiti a terzi. Dunque tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono validi e vincolanti (il fallito può anche iniziare una nuova attività). Gli atti posti in essere dal fallito sono però inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno per oggetto beni e diritti compresi nello spossessamento, poiché il fallito non può disporre di tali beni durante il fallimento. Le obbligazioni assunte dal fallito con tali atti possono essere fatte valere nei
autorizzate dal tribunale in pendenza di una procedura di concordato preventivo.
- Il ricorso abusivo al credito: è il reato di chi ricorre al credito dissimulando il proprio dissesto. La condanna per tali reati comporta il divieto di esercitare un’impresa commerciale propria o di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa rispettivamente per 10, 2 o 3 anni.
Effetti del fallimento per i creditori
CREDITORI CONCORSUALI : il fallimento è diretto a soddisfare secondo il principio della parità di trattamento tutti i creditori del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. Da tale data i creditori del fallito diventano CREDITORI CONCORSUALI , cioè possono realizzare il loro credito solo attraverso la procedura fallimentare.
CREDITORI CONCORRENTI: i creditori concorsuali acquistano il diritto di partecipare alla ripartizione dell’attivo fallimentare solo dopo l’accertamento giudiziale del loro credito. In tal modo diventano creditori concorrenti. I creditori concorrenti non sono però tutti sullo stesso piano dato che il fallimento non fa venir meno le cause di prelazione precedentemente acquisite. Da qui la distinzione fra: CREDITORI CHIROGRAFARI E CREDITORI PRIVILEGIATI , cioè garantiti da pegno, ipoteca o privilegio. I creditori privilegiati hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia. Se in tal modo non sono integralmente soddisfatti, per il residuo concorrono con i creditori chirografari nella ripartizione di ciò che resta dall’attivo fallimentare. I creditori chirografari invece partecipano solo alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli, in proporzione al loro credito e quindi sono soddisfatti tutti nella stessa misura percentuale.
CREDITORI DELLA MASSA : sono tali coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione, cioè prima dei creditori concorrenti. I crediti prededucibili non contestati sono esonerati dal procedimento di accertamento dei crediti. Sono crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e le obbligazioni sorte in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. In particolare rientrano fra i crediti prededucibili le obbligazioni contratte dal curatore per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa
EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI CONCORSUALI: il fallimento incide innanzitutto sulle modalità processuali di realizzazione del credito. All’esecuzione individuale sui beni del debitore si sostituisce l’esecuzione collettiva fallimentare. La legge fallimentare pone due principi cardine da rispettare:
- Ogni credito deve essere accertato giudizialmente secondo le norme fissate per la formazione dello stato passivo. L’accertamento deve essere effettuato anche per i diritti reali o personali vantati da terzi sui beni della massa fallimentare.
- (^) Dal giorno della dichiarazione di fallimento non può essere iniziata o proseguita alcuna azione
individuale sui beni compresi nel fallimento. Il divieto di azioni esecutive individuali trova alcune ECCEZIONI in quanto:
- I creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati, una volta ammessi al passivo con prelazione..
- Le banche possono iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito agrario, e sul pegno avente ad oggetto attività finanziarie ottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie..
DETERMINAZIONE DEI CREDITI E SCADENZA ANTICIPATA : L’apertura del concorso comporta anche una modificheazione della posizione dei creditori, per la necessità di fissare l’intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento (cd. cristallizzazione). A tal fine tutti i debiti del fallito si considerano scaduti alla data di dichiarazione del fallimento. Inoltre i creditori partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della dichiarazione di fallimento.
STABILIZZAZIONE DEI CREDITI : la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali e legali fino alla chiusura del fallimento. Questa regola trova delle eccezioni per i crediti privilegiati e per i crediti prededucibili. Per assicurare la parità di trattamento con i crediti fruttiferi, i crediti infruttiferi subiscono una decurtazione se le ripartizioni dell’attivo avvengono prima della loro scadenza. Inoltre i crediti non pecuniari e i crediti pecuniari determinati con riferimento ad altri valori (crediti in valuta estera ed indicizzati) se non ancora scaduti, concorrono secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento, vengono cioè trasformati in crediti pecuniari in moneta nazionale. Valgono poi regole speciali per la determinazione del valore attuale dei crediti derivanti da titoli obbligazionari ed altri titoli di debito a premio e da rendite perpetue o vitalizie.
COMPENSAZIONE : i creditori del fallito hanno il diritto di far valere la compensazione con i loro debiti verso il fallito. La compensazione è ammessa anche se il credito verso il fallito non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento. Entrambi i crediti devono essere però anteriori alla dichiarazione di fallimento. La compensazione non ha luogo se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto fra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno prima (poiché in questi casi si presume che l’acquisto sia avvenuto solo per sottrarsi con la compensazione al pagamento del debito). Negli altri casi il fallito ha la possibilità di sottrarsi alla compensazione attraverso la revocatoria fallimentare dell’atto da cui deriva il credito verso il fallito.
Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori
Fra il momento in cui si verifica lo stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento, si può
inefficacia. Il terzo è senz’altro tenuto a restituire al fallimento quanto ricevuto. Tutti gli altri atti sono revocabili in seguito ad azione giudiziaria promossa dal curatore. La riforma del 2005 ha dimezzato i termini entro cui le azioni revocatorie retroagiscono, e nel contempo ha moltiplicato le ipotesi di atti non revocabili. Immutate sono rimaste le linee generali dell’istituto, in base alle quali gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in due categorie:
- quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, sicche spetteràè spetterò al terzo provare la sua ignoranza
- quelli per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conoscevnza lo stato di insolvenza.
La prima categoria comprende gli ATTI ANORMALI di gestione, compiuti nell’anno o nei sei mesi anteriorei alla dichiarazione di fallimento. Essi sono:
- Gli atti a titolo oneroso, compiuti nell’anno anteriore, caratterizzati da una notevole sproporzione fra la prestazione a carico del fallito e quella a carico della controparte; Es: vendita di un immobile a prezzo inferiore a quello del mercato.
- i pagamenti di debiti pecuniari, scaduti ed esigibili, effettuati con mezzi anormali di pagamento, sempre se compiuti nell’anno anteriore al falliment.o; Es: datio in solutum
- i pegni e le ipoteche volontarie costituite nell’anno anteriore, per debiti preesistenti non scaduti. È forte il sospetto che il creditore conosceva lo stato di insolvenza, se ha avvertito il bisogno di tutelarsi prima della scadenza per un credito originariamente non garantito.
- Le garanzie indicate nel punto precedente più le ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, poste in essere nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Qui l’atto, pur sempre anormale desta minori sospetti dato che il fallito si trovava nella necessità di pagare essendo il debito già scaduto. Per tutti questi atti spetterà al terzo convenuto in revocatoria dare la prova, non facile, che ignorava lo stato di insolvenza. La situazione processuale invece si ribalta per la seconda categoria di atti sottoposti a revocatoria giudiziale. E’ il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza quando l’atto fu compiuto, trattandosi di atti che rientrano nel normale svolgimento dell’attività dell’imprenditore. Rientrano in questa categoria se compiuti nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:
- i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali
- gli atti costitutivi di diritti di prelazione (ipoteca, pegno) per debiti sorti contestualmente.
- ogni altro atto a titolo oneroso. Con la riforma del 2005 non sono revocabili:
- i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso. Si vuole evitare che all’imprenditore in crisi vengano interrotte le forniture, precludendo impedendo la prosecuzione dell’ordinaria gestione.
- i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e a collaboratori anche non subordinati del fallito
- le vendite a giusto prezzo d’immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il 3° grado.
- le vendite a giusto prezzo ed i preliminari di vendita di immobili destinati a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente. Per ottenere l’esonero da revocatoria è necessario che, alla data della dichiarazione di fallimento dell’alienante, l’acquirente abbia già compiuto investimenti per avviare l’attività d’impresa.
Quando la revoca ha ad oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti continuativi o reiterati (conto corrente bancario) il creditore è tenuto a restituire al fallimento solo l’importo di cui si è complessivamente ridotta l’esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria (cd. regola del massimo scoperto). In particolare non sono revocabili i pagamenti e le garanzie concesse su beni del fallito, posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento finanziario dell’impresa. La veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano devono essere attestate da un professionista indipendente, designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed appartenente ad una delle categorie indicate dalla legge (avvocati, commercialisti). La legge precisa alcune condizioni affinchè il professionista possa essere considerato indipendente non ricopra incarichi sociali o lavorativi presso il debitore, né averlo fatto nel recente passato. Il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta dal debitore: a quest’ultimo è lasciatao la scelta di non rendere la crisi di pubblico dominio. Analoga esenzione è prevista anche per gli atti legalmente posti in essere dal debitore durante la procedura di concordato preventivo oppure o di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato. Sono inoltre sottratte alla disciplina delle revocatoria fallimentare alcune operazioni di finanziamento bancario:. L’esenzione è in particolare prevista:
- per le ipoteche concesse a garanzia di operazioni di credito fondiario, alle opere pubbliche ed agrario e per i pagamenti effettuati dal debitore a fronte dei relativi crediti.
- per le operazioni di credito su pegno.
Rapporti fra coniugi
È frequente che il coniuge di un imprenditore insolvente si presti a far da tramite per il compimento di atti pregiudizievoli ai creditori. La legge fallimentare detta una specifica disciplina per gli atti di disposizione intercorsi fra il fallito ed il coniuge. La disciplina della revocatoria fallimentare è resa più drastica quando i relativi atti di disposizione sono posti in essere dal con fra i coniugi:
- È stato eliminato il limite temporale dettato in via generale (1 anno o 6 mesi) e possono essere revocati tutti gli atti di disposizione fra i coniugi a partire dal momento in cui il fallito aveva iniziato l’esercizio di un’impresa commerciale.
- La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è sempre presunta, e dunque sul coniuge grava l’onere di provare che non conosceva lo stato di insolvenza del fallito. PRESUNZIONE MUCIANA: con la riforma del 2005 è stata soppressa la presunzione muciana, ècioè la regola secondo cui i beni acquistati a titolo oneroso dal coniuge del fallito nei 5 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, si presumevano acquistati con denaro del fallito, e quindi
può recedere dal contratto, ma il recesso opera solo per i crediti non ancora sorti alla data della dichiarazione di fallimento. In caso di recesso il curatore dovrà restituire al cessionario quanto da questi già pagato per tali crediti.
- Il^ leasing finanziario, in caso di fallimento del concedente
Vi è un terzo gruppo di contratti che (^) restano sospesi in seguito al fallimento di una delle parti, e sarà il curatore a decidere se sciogliere il contratto o continuarlo. Il contraente in bonis può chiedere al giudice delegato di fissare un termine, non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto se il curatore opta per la continuazione. Non è invece consentito pattuire fin dall’inizio che, in caso di fallimento, il contratto si risolve di diritto, poiché ciò violerebbe il diritto di scelta del curatore. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, es: per la restituzione degli anticipi. Diventa cioè semplice creditore concorsuale. Né gli è dovuto alcun risarcimento del danno, in quanto la risoluzione del contratto dipende dall’esercizio di un diritto che la legge attribuisce al curatore. Al curatore converrà perciò sciogliere il contratto quando l’altra parte ha versato anticipi o pagato in tutto o in parte il prezzo. Dunque rientrano in questa categoria:
- la vendita a termine o a rate con riserva di proprietà, ma con una eccezione: il fallimento del venditore non comporta lo scioglimento del contratto.
- i contratti ad esecuzione continuata o periodica, come la somministrazione.
- Il preliminare di vendita di immobili (cd. compresso), che per essere opponibile al fallimento il contratto deve essere stato trascritto e la trascrizione deve essere ancora efficace alla data di apertura della procedura.
- Il leasing finanziario
- il mandato in caso di fallimento del mandante. Se il curatore subentra nel contratto, i crediti del mandatario sono sì da soddisfare in prededuzione, ma solo per l’attività compiuta dopo il fallimento. La sospensione del contratto è applicabile anche al mandato in rem propriam; il mandato cioè conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi. -L’associazione in partecipazione
- Il contratto di agenzia
Esercizio provvisorio dell’impresa
Con la dichiarazione di fallimento l’attività d’impresa si arresta ed i beni aziendali vengono liquidati per soddisfare i creditori. Si può però avere una continuazione provvisoria dell’attività quando risulta funzionale per una migliore liquidazione del complesso aziendale. Due sono le ipotesi previste dall’art. 104 della legge fallimentare:
- Il tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento può disporre l’esercizio provvisorio
dell’impresa o di un suo ramo, se dall’interruzione può derivare un danno grave, e se la continuazione non arreca pregiudizio ai creditori.
- Dopo che è stato nominato il comitato dei creditori, esso deve pronunziarsi sull’opportunità di continuare l’esercizio dell’impresa fissandone la durata. Se il parere è favorevole, il giudice delegato su proposta del curatore dispone la continuazione dell’attività. Durante l’esercizio provvisorio dell’impresa tutti i contratti pendenti proseguono e le obbligazioni assunte dal curatore per la continuazione dell’esercizio dell’impresa costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione. La continuazione dell’impresa può dunque provocare un assorbimento dell’attivo da parte dei nuovi creditori, recando dunque grave pregiudizio ai creditori concorsuali. La conservazione del complesso aziendale può essere realizzata anche attraverso l’affitto dell’azienda. In tal caso l’attività d’impresa è imputabile all’affittuario, che la gestisce ed assume le relative obbligazioni, e dovrà corrispondere al fallimento il canone pattuito. L’affitto dell’azienda è autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore, e previo parere favorevole del comitato dei creditori, quando l’affitto risulti utile per una migliore vendita dell’azienda. Il contratto deve prevedere però il diritto del curatore di recedere, corrispondendo all’affittuario un giusto indennizzo. Alla fine dell’affitto il complesso aziendale viene retrocesso al fallimento. Il fallimento però non assume alcuna responsabilità per i debiti sorti durante l’affitto. L’affittuario rimane quindi unico debitore per le obbligazioni che assume.
