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DIRITTO FALLIMENTARE
2° LEZIONE
Nella scorsa lezione abbiamo parlato dei presupposti del fallimento; il presupposto soggettivo , cioè la qualità di imprenditore commerciale, unito a quei parametri di cui all’art. 1 comma 2 l. fallimentare, e il presupposto oggettivo , ossia lo stato di insolvenza dell’imprenditore commerciale. Avevamo anche parlato della condizione ostativa di cui all’art. 15 ultimo comma l. fallimentare rispetto alla quale il giudice è chiamato alla verifica della sua assenza, per poter dichiarare il fallimento dell’imprenditore commerciale. Adesso trattiamo della procedura per la dichiarazione di fallimento, anche chiamata procedura prefallimentare, finalizzata all’accertamento dei presupposti di cui sopra, ossia soggettivo, oggettivo, del fallimento e dell’assenza della condizione ostativa; questa viene chiamata istruttoria prefallimentare. È necessario porsi dei quesiti: Chi è che può avviare questa istruttoria prefallimentare; chi sono quei soggetti legittimati a presentare il ricorso per dichiarazione di fallimento, istanza di fallimento? I legittimati sono 3:
- Uno dei creditori : legittimazione ovvia; solo un problema: i crediti possono avere ad oggetto una somma di denaro, tuttavia possono contenere anche una obbligazione di fare, per esempio affidamento di un appalto, di un’opera ad un imprenditore e quel soggetto non esegue l’opera; quindi la prestazione non adempiuta è una prestazione di fare; tale tipo di credito può legittimare un creditore a presentare istanza di fallimento? Tale situazione è stata argomento molto controverso, perché da un lato per come è strutturata la procedura prefallimentare, visto che occorre anche l’accertamento negativo della condizione ostativa, si è chiesto come sia possibile portare avanti una procedura del genere dato che il credito non abbia ad oggetto una somma di denaro. Si è osservato, tuttavia, che la prestazione di fare è suscettibile di una valutazione economica, cioè ha un valore riconducibile, nell’esempio relativo all’appalto, al corrispettivo pagato per quell’appalto, che è quindi la prestazione suscettibile di valutazione economica che l’appaltatore non mi ha eseguito, quindi dall’altra parte gli art. 6 e 7 della legge fallimentare che riguardano i soggetti legittimati a presentare istanza di fallimento non si riferiscono in maniera esclusiva alle obbligazioni pecuniarie, dunque si è detto che anche una obbligazione di fare legittima il creditore a presentare il ricorso per dichiarazione di fallimento. Quindi questo è l’unico caso problematico.
- Lo stesso imprenditore può chiedere la dichiarazione di fallimento, in alcuni casi ci può essere un obbligo in tal senso; per esempio pensiamo alle società di capitali, una srl una spa, l’organo amministrativo onde evitare pregiudizi per sé sul piano della configurazione di reati, in certe condizioni è obbligato a presentare ricorso per la dichiarazione di fallimento della società che rappresenta e gestisce. per il resto, c’è la possibilità per l’imprenditore a chiedere il proprio fallimento e nella pratica commerciale, dei dottori commercialisti, il ricorso per la dichiarazione del fallimento prende il nome di “portare i libri in tribunale”; l’imprenditore stesso porta i libri contabili in tribunale, allegati al ricorso per dichiarazione di fallimento. Quando un imprenditore è nel proprio fallimento, non è automatico che il tribunale dichiari fallimento, in quanto lo stesso deve verificare l’esistenza dei presupposti, si deve quindi passare sempre per la procedura.
- Il pubblico ministero è una figura prevista dal nostro ordinamento e che essenzialmente opera nell’ambito tecnico. Figura che porta avanti le indagini in sede penale e se tali indagini sfociano in un processo in un giudizio penale, portano avanti l’accusa in dibattimento, in giudizio penale. Tale figura opera tuttavia anche in sede civile e in sede fallimentare, ha alcune competenze. Quando interviene il pubblico ministero in sede civile? Quando vi sono situazioni in cui emerge un interesse “meta-
individuale” ossia che va al di là dell’interesse privato del singolo individuo, cioè vi è un interesse dell’intera collettività che alcune volte è in grado in astratto dal legislatore, altre volte la valutazione della sua sussistenza è rimessa all’interprete in fase applicativa. Pubblico ministero perché porta avanti le indagini anche in sede penale? Perché è nell’interesse dell’intera collettività reprimere i reati. In sede civile solitamente, o anche in sede fallimentare, si tutelano interessi individuali, il creditore agisce per fare l’interesse proprio. Però il fallimento è una procedura che coinvolge interessi pubblicistici, quindi alle volte possono esservi situazioni tali per cui può emergere l’esigenza che intervenga il pubblico ministero per richiedere la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore commerciale. I casi in cui il pubblico ministero può avanzare tale ricorso sono due e sono indicati dall’art. 7 l. fallimentare, ossia quando: a) Ammettiamo il caso che il pubblico ministero stia indagando su un imprenditore commerciale, per dei retati che si prospettano in capo a tale soggetto, per esempio una società di capitali, una srl, e vi è un’indagine per falso in bilancio. Nel corso di tale indagine il pubblico ministero si rende conto che emerge l’insolvenza di questa impresa commerciale. In questa ipotesi il pubblico ministero ha il dovere di presentare al tribunale competente, il ricorso per dichiarazione di fallimento. quindi quando l’insolvenza emerge in sede penale il pubblico ministero è legittimato all’iniziativa prefallimentare. b) L’insolvenza emerge nel corso di un qualsiasi giudizio civile. Quindi vi è un giudizio civile, dinanzi ad un giudice civile, giudizio in cui si invoca una responsabilità da inadempimento per esempio contrattuale in capo ad un imprenditore, o per esempio c’è un giudizio sempre civile fra uno o più dipendenti e un imprenditore; il giudice civile o del lavoro, si rende conto che, dagli atti di causa, emerge l’insolvenza dell’imprenditore che è parte del giudizio; ora, il giudice civile non ha poteri di iniziativa, il giudice giudica ma non può avviare azioni nei confronti di nessuno, in quanto il potere di iniziativa ce l’ha soltanto, come mano pubblica, il pubblico ministero, e per tale motivo il giudice civile, quando emerge l’insolvenza, nel corso del procedimento che lui sta trattando, deve fare la segnalazione al pubblico ministero e poi è il pubblico ministero che valuta se presentare o meno ricorso per dichiarazione di fallimento. quindi su segnalazione di un giudice civile, qualora lo stesso ritenga dagli atti di sua causa l’insolvenza dell’imprenditore commerciale, il pubblico ministero presenta il ricorso. Qual è l’ufficio giudiziario, l’autorità giudiziaria competente? L’autorità giudiziaria competente, per trattare l’istruttoria prefallimentare, è il tribunale. In ogni tribunale troviamo o una sezione fallimentare o un ufficio fallimenti all’interno delle sezioni civili; per esempio in un tribunale come quello di Roma ha una sezione fallimentare, appositamente per tali procedure, mentre altri tribunali più piccoli, per esempio quello di Messina ha un ufficio fallimenti all’interno di una sezione civile. Quindi è il tribunale che giudica in composizione collegiale, ossia l’istruttoria, cioè la fase in cui si acquisiscono le prove sulla esistenza dei vari presupposti della dichiarazione di fallimento, è seguita da un unico giudice, che si chiama giudice delegato prefallimentare, poi la decisione, se dichiarare fallito o meno l’imprenditore commerciale è assunta da un collegio, collegio di tre giudici, di cui fa parte il giudice delegato di cui sopra. Quindi troviamo una riserva di collegialità. Come si fa a trovare la competenza per territorio del tribunale? A quale tribunale deve rivolgersi per la dichiarazione di fallimento? ora, il criterio che si segue è quello della sede dell’imprenditore commerciale, cioè bisogna rivolgere l’istanza di fallimento al tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’imprenditore commerciale che si vuole sia dichiarato fallito. Per sede cosa si intende? Perché come sede troviamo sia quella legale, ossia quella che troviamo nella visura camerale che facciamo, cioè la sede dichiarata dall’imprenditore, ma poi ci può essere una sede effettiva che è diversa da quella legale; per esempio io, imprenditore commerciale, posso avere sede legale a Milano, poi però effettivamente svolgo la
Per esempio un procedimento di volontaria giurisdizione è il procedimento che si segue per far dichiarare un soggetto interdetto o inabilitato. Qui non troviamo una contrapposizione tra chi vogliamo far dichiarare interdetto nuntium e un interdicendum, qui c’è un interesse collettivo a mettere al riparo il soggetto da avvoltoi che potrebbero approfittare dello stato in cui versa il soggetto. Nel nostro caso, il procedimento di istruttoria prefallimentare è un procedimento di volontaria giurisdizione che, come detto prima, non soddisfa un interesse privato, ma quello della collettività che ha interesse a espellere dal mercato un imprenditore che potrebbe continuare ad accumulare debiti e ovviamente recare un danno sempre più elevato al sistema. A questo si può ricollegare la legittimazione dell’intervento del pubblico ministero, per poter tutelare l’interesse pubblico; inoltre qui troviamo la legittimazione dello stesso debitore in quanto in una causa civile è impensabile che io faccia causa a me stesso, ma in un procedimento di volontaria giurisdizione questo è possibile. I procedimenti di volontaria giurisdizione hanno una loro disciplina nel codice di procedura civile, cioè gli articoli 737 e seguenti che dettano delle regole di carattere generale. Nel nostro caso il procedimento di volontaria giurisdizione per la dichiarazione di fallimento è regolato dall’art. 15 l fall. in via residuale, ove non sia espressamente disposto, si applicano le norme del codice di procedura civile. Come si svolge questa istruttoria prefallimentare? Intanto l’atto introduttivo è il ricorso, non è una citazione, in quanto il ricorso è un atto introduttivo tipico di tutti i procedimenti di volontaria giurisdizione. Uno dei soggetti legittimati (creditore, imprenditore, pubblico ministero) deposita in cancelleria il ricorso per dichiarazione di fallimento, allegando la documentazione che ritiene utile al fine dell’accertamento dei presupposti della dichiarazione di fallimento, che costituiscono l’oggetto di questo giudizio prefallimentare. Una volta depositato il ricorso, viene fissata l’udienza di convocazione del fallito e nominato contestualmente il giudice delegato, cioè colui che si occuperà di questa istruttoria. Quindi il presidente del tribunale, o della sezione fallimentare, o della sezione dell’ufficio fallimenti, riceve il ricorso e fa un provvedimento in cui nomina il relatore e viene fissata la data di convocazione del fallendo. Nel caso in cui sia lo stesso imprenditore a richiedere il fallimento, il giudice dovrà comunque convocarlo per far si che i presupposti siano dimostrati, e quindi:
- Quello soggettivo è ritenuto presunto
- Quello oggettivo va dimostrato o con riferimento ai documenti allegati o con l’accertamento da parte del giudice d’ufficio In sostanza, a prescindere dal soggetto legittimato alla richiesta di fallimento, la prassi da seguire è sempre la stessa, in quanto la richiesta del procedimento di fallimento non è automatica, ma avviene solo dopo che siano stati accertati i presupposti. Dopo la presentazione del ricorso, va fissata la data in cui il debitore dovrà comparire, che prende il nome di convocazione del fallendo. Se il ricorso è presentato da un soggetto diverso dall’imprenditore commerciale, il ricorso e il decreto di convocazione devono essere notificati al fallendo. La notifica avviene a cura della cancelleria e a mezzo PEC; tutti gli imprenditori devono avere un indirizzo PEC che risulta dalla visura camerale. Al meccanismo della notifica cartacea si ricorre solo in via residuale ossia nel caso in cui l’imprenditore commerciale non abbia indicato l’indirizzo PEC nel registro delle imprese o nei casi di imprenditori di fatto o imprenditore occulto, allora in questi casi si deve precedere alla notifica tradizionale del tribunale giudiziale. È necessario che tali passaggi non vengano saltati in quanto deve risultare sempre che il ricorso e decreto di convocazione siano giunti nella sfera di conoscibilità del fallendo. All’udienza di convocazione l’imprenditore può presentarsi o meno, è una scelta sua, deve avere la possibilità di presentarsi se è stato convocato dal soggetto che ha presentato ricorso di cercare di dimostrare attraverso prove documentali che uno o entrambi i presupposti del fallimento non sussistono; se invece è l’imprenditore stesso a presentare ricorso, viene convocato dal giudice per chiedere spiegazioni
sul come si è giunti a tale situazione di insolvenza e le motivazioni che hanno spinto l’imprenditore a presentare l’istanza del proprio fallimento. A questa udienza può seguire una fase istruttoria più o meno lunga, cioè il procedimento prefallimentare si può concludere soltanto con un’udienza, cioè il giudice vede che il fallendo è stato regolarmente convocato ma non si presenta al cospetto dello stesso, esamina il fascicolo e vede che dagli allegati al ricorso per dichiarazione di fallimento emergono tutti gli elementi per dichiarare il fallimento, il giudice rimette la causa al collegio che si pronuncia senza acquisire ulteriori prove. Può accedere che, al contrario, il fallendo, dopo la convocazione, si presenta dinanzi al giudice delegato depositando i documenti; quindi può essere disposta una consulenza tecnica d’ufficio per accertare l’esistenza dei presupposti di fallimento; il giudice delegato può disporre anche di assumere informazioni dalla pubblica amministrazione, cioè in base ai documenti che ha davanti non sia convinto del tutto della sussistenza o meno della prova sui presupposti del fallimento. Dato che l’istruttoria si può protrarre per diverso tempo il creditore o il pubblico ministero possono richiedere delle misure cautelari e conservative a carico dell’imprenditore commerciale, cioè può accadere che il creditore presenta ricorso per dichiarazione di fallimento nei confronti dell’imprenditore commerciale Tizio, quest’ultimo si spoglia di tutti i suoi beni, magari il procedimento va per le lunghe e alla fine nonostante sia dichiarato fallito il creditore non potrà rivalersi sui beni del fallito in quanto precedentemente si è spogliato di tutto. Per evitare questo, chi agisce può chiedere al giudice nelle note del procedimento fallimentare di disporre il sequestro conservativo a carico dei beni dell’imprenditore, onde evitare che una pronuncia di fallimento si riveli priva di senso. Concluso l’iter dell’istruttoria, chi propone ricorso per fallimento può presentare una così detta “resistenza” cioè può rinunciare, in quel caso il fallimento d’ufficio non può essere dichiarato, però può accadere che il creditore proponga ricorso per dichiarazione di fallimento, nel corso di questo procedimento interviene pure il pubblico ministero, quindi il creditore resiste perché è stato pagato, ma il pubblico ministero prosegue. È possibile anche il contrario, che il pubblico ministero ha avviato il procedimento, interviene uno o più creditori, il pubblico ministero desiste e gli altri creditori vogliono continuare l’iniziativa perché hanno l’interesse a essere soddisfatti. Nel caso in cui a desistere siano tutti i soggetti attivi, il tribunale pronuncia l’archiviazione, il procedimento si chiude senza alcuna pronuncia. Nel caso in cui anche un solo soggetto decida di continuare il ricorso e vuole che il tribunale si esprima, quest’ultimo deve decidere accogliendo il ricorso pronunciando sentenza dichiarativa di fallimento o rigettando il ricorso con il decreto di rigetto. Perché se il ricorso viene accolto si pronuncia una sentenza e se viene rigettato si pronuncia un decreto? I procedimenti di volontaria giurisdizione di norma si concludono sempre con un decreto, mai con sentenza, in quanto la sentenza è il provvedimento conclusivo tipo dei procedimenti contenziosi perché la sentenza decide nel merito di un giudizio ed è suscettibile di passare in giudicato. I procedimenti non contenziosi si concludono con un decreto, cioè un provvedimento che non è passibile di passaggio in giudicato; per questo si parla di decreto di rigetto all’esito dell’istruttoria prefallimentare o decreto di archiviazione. Nel caso di accoglimento, però, non abbiano un decreto, ma una sentenza dichiarativa di fallimento; questo perché? Perché per la sua struttura il decreto, che al massimo può essere succintamente motivato, è inidoneo a contenere tutto ciò che deve contenere la sentenza dichiarativa di fallimento, cioè tutte le statuizioni previste per legge dall’articolo 6 della legge fallimentare che rappresentano il contenuto della sentenza dichiarativa di fallimento. Cosa deve contenere la sentenza dichiarativa di fallimento? la sentenza in questione deve contenere:
- Generalità delle parti del giudizio, ossia tutti coloro che sono stati parte di questo giudizio, tra cui il ricorrente, il resistente e gli eventuali intervenuti;
si svolgono in camera di consiglio, infatti l’intera istruttoria prefallimentare e i procedimenti di reclamo ex art. 18 e art. 22 non si svolgono in pubblica udienza, ma si svolgono in camera di consiglio alla presenza solo delle parti e degli avvocati, perché sono procedimenti di volontaria giurisdizione. La caratteristica fondamentale di questi reclami ex art. 18 e 22 l. fallimentare è che rappresentano dei mezzi di gravame puri, cioè sono revisioni della prima istanza, vuol dire che il giudice che esami tale reclami ex art. 18 e 22 al di là di quelli che sono i motivi di impugnazione indicati nel reclamo, può decidere di accogliere o meno questo reclamo anche per ragioni diverse, quindi il giudice non è vincolato all’analisi dei motivi di reclamo, ma può anche decidere di accogliere o meno il reclamo in base a motivi diversi che rileva il giudice d’ufficio, idem il giudice non è vincolato alle prove che sono all’interno del fascicolo e comunque invocate nel reclamo ma può anche decidere se accogliere o meno questo reclamo in base a prove diverse che possono essere disposte soltanto in fase di impugnazione, per questo si parla di gravame puro. La parte che fa reclamo, nel formulare i motivi di reclamo, potrebbe anche invocare per la prima volta dei motivi che non ha evocato nel procedimento di istruttoria prefallimentare, per esempio l’imprenditore viene dichiarato fallito nonostante un vizio di convocazione o un altro vizio di procedura dell’istruttoria prefallimentare. In primo grado l’imprenditore può far rilevare questo vizio al tribunale e il tribunale lo dichiara legittimo. Nel proporre il reclamo ex art. 18 potrebbe per la prima volta invocare un vizio che avrebbe dovuto evocare in primo grado e invece non lo ha fatto, quindi non vi sono preclusioni o decadenze, cioè l’intera vicenda ritorna, in sede di reclamo, sul tavolo del giudice che può decidere in base a fatti nuovi, circostanze nuove che emergono soltanto in sede di reclamo; per questo si chiama gravame puro, cioè un mezzo di impugnazione, qual è quello previso sia dall’art. 18 che dall’art. 22, così detto a “critica libera” cioè si può censurare qualunque aspetto della decisione di primo grado, quindi il giudice ha potere di cognizione pieni sull’intera vicenda al di là dei fatti esposti nel reclamo al di là delle prove invocate nel reclamo stesso. Questo perché si tratta di un procedimento di volontaria giurisdizione, anche in sede di reclamo, che non segue le preclusioni formali né le decadenze che invece sono tipiche del procedimento contenzioso civile. Questa è la ragione per cui ci sono questi poteri di cognizione pieni in capo alla corte d’appello e ragione per cui il mezzo di impugnazione è a critica libera. Il reclamo in che termine può essere proposto? Abbiamo un termine lungo e un termine breve. Se il provvedimento, cioè il decreto di rigetto o la sentenza dichiarativa di fallimento, vengono comunicati ai soggetti interessati, il termine è di 30 giorni che decorre dalla comunicazione, quindi la sentenza dichiarativa di fallimento viene comunicata al fallito, questo ha 30 giorni per proporre reclamo ex art. 18 dinanzi alla corte d’appello. Il decreto di rigetto viene comunicato alla parte istante o alle parti istanti, queste hanno 30 giorni per proporre reclamo ex art. 22 dinanzi alla corte d’appello. Ogni altro interessato o per i soggetti che non hanno ricevuto alcuna notifica del provvedimento da impugnare che hanno l’interesse all’impugnativa, si applica il termine lungo che è di sei mesi, termine che se ricadono nel periodo di agosto sono prolungati di 31 giorni. Il procedimento di reclamo si svolge secondo il rito e i procedimenti camerali si svolgono dinanzi alla corte d’appello ossia viene fissata l’udienza, dinanzi alla corte d’appello, si depositano i reclami, il presidente della sezione della corte d’appello stabilisce il giudice relatore e fissa l’udienza dinanzi alla corte d’appello, all’udienza la corte d’appello deciderà se effettuare un supplemento di istruttoria, o se assumere direttamente la decisione sul reclamo stesso. Nel corso del procedimento di reclamo ex art. 18 può essere chiesta una misura cautelare che è quella ex art. 19 l. fallimentare. La situazione è questa: l’imprenditore commerciale viene dichiarato fallito e si propone reclamo dinanzi alla corte d’appello. A questo punto nelle more del reclamo, il fallimento prosegue. La procedura di fallimento vera e propria si distingue essenzialmente in due fasi:
- Accertamento del passivo, fase in cui bisogna accertare e quantificare i debiti di quel soggetto fallito
- Fase di liquidazione dell’attivo, cioè una volta stabilita l’entità del passivo si procede alla liquidazione del patrimonio del fallito per cercare di pagare i ceditori. Il soggetto fallito, nelle more del procedimento di reclamo, per evitare che durante il procedimento gli venga liquidato l’attivo, può chiedere ai sensi dell’art. 19 alla corte d’appello di sospendere la liquidazione dell’attivo. Quali possono essere gli esiti di tale procedimento di reclamo? Cominciamo con il reclamo ex art. 18 legge fallimentare: se la corte d’appello rigetta il reclamo, conferma la sentenza dichiarativa di fallimento e quindi tutto rimane immutato. Se invece accoglie il reclamo la corte d’appello revoca la dichiarazione di fallimento e dispone che il fallito ritorni in bonis quindi la corte d’appello non pronuncia l’annullamento della sentenza di fallimento ma la revoca; la differenza è che gli atti posti in essere dagli organi della procedura, fra il momento della dichiarazione di fallimento e il momento successivo alla revoca della corte d’appello, rimangono in piedi. Non travolge quanto posto in essere dagli organi della procedura ma vale soltanto per il futuro. Poi ovviamente il soggetto fallito può chiedere il risarcimento danni al soggetto che ha dato vita al procedimento fallimentare. Nel caso del decreto di rigetto, se la corte d’appello rigetta il reclamo ex art. 22 conferma il decreto di rigetto. Se invece la corte d’appello ribalta il decreto di rigetto, quindi ritiene che sussistano i presupposti per la dichiarazione di fallimento, al contrario di quanto riteneva il tribunale, la corte d’appello non dichiara il fallimento ma riconosce l’esistenza del presupposto del fallimento e restituisce gli atti al tribunale affinché lo stesso dichiari il fallimento. Se questo accade il tribunale deve soltanto dichiarare il fallimento e nominare curatore ecc.; perché la corte d’appello non può dichiarare il fallimento? perché la corte d’appello non può nominare il curatore e il giudice delegato, quindi deve necessariamente rimettere gli atti al tribunale. Le decisione della corte d’appello che decide sempre con sentenza possono essere impugnate dinanzi alla corte di cassazione nel termine breve di 60 giorni o nel termine lungo di 6 mesi a seconda dei casi.
un pignoramento in forza del mutuo fondiario, nonostante ci sia la procedura concorsuale la banca può svolgere la sua procedura esecutiva in deroga all’art. 51 alla disciplina sul concorso. Presentazione della domanda di ammissione al passivo Fino ad alcuni anni fa tutto cartaceo ora con la riforma fallimentare del 2006 tutti i vari passaggi sono stati resi telematici; una volta che viene dichiarato il fallimento alla procedura fallimentare viene assegnata una PEC attraverso la quale il curatore effettuerà tutte le comunicazioni e riceverà gli atti della procedura. Nel fare la domanda di ammissione al passivo il creditore può essere assistito o meno da un avvocato, in questa domanda il creditore oltre dichiarare le proprie generalità e l’indirizzo PEC, deve descrivere la fonte del suo credito (cioè come ha acquisito questo credito nei confronti dell’impresa fallita, quantificare la somma dovuta con tutti gli accessori fino alla data del fallimento e chiedere di essere ammesso al suo passivo in relazione a queste somme.) Una volta depositata la domanda il curatore raccoglierà tutte le domande tempestive presentate almeno 30 giorni prima, scaduto il termine si elabora il progetto di stato passivo che deve essere depositato almeno 15 giorni prima della data dell’adunanza dei creditori. Nel progetto Il curatore farà uno schema riassuntivo inserendo i soggetti che hanno fatto domanda, le somme richieste nelle domande e delle eventuali cause di prelazione che i soggetti invocano. Una volta elaborate le informazioni il curatore può proporre o meno l’ammissione al passivo in conformità con quanto chiede il creditore. A questo punto il curatore deposita il progetto di stato passivo ed ognuno dei creditori può prendere revisione di questo progetto. *Se la proposta di ammissione al passivo è parziale il creditore ha 8 giorni di tempo per fare le sue contro deduzioni e rispondere a quello che dice il curatore. * Al termine di questa verifica si ha la formazione dello stato passivo (libro che veniva tenuto in cancelleria in cui in una colonna c’erano i nominativi dei creditori, nell’altra colonna le somme messe al passivo e in un'altra le cause di prelazione; adesso è tutto telematico). Completata la verifica il giudice pronuncia il decreto di esecutività dello stato passivo cioè lo rende definitivo e quella sarà la base che il curatore terrà in considerazione quando farà la proposta di riparto delle somme ottenute mediante la liquidazione dell’attivo. Impugnazione dello stato passivo Chi ha interesse può impugnare lo stato passivo. Esistono tre tipologie di impugnazione:
**1. Opposizione (mezzo ordinario)
- Impugnazione in senso stretto (mezzo ordinario)
- La revocazione (mezzo straordinario)** L’opposizione allo stato passivo: Esempio: io sono il creditore che richiede l’ammissione al passivo, il giudice dice di no integralmente o in parte, in questo caso sono legittimato a fare opposizione chiedendo al giudice l’accoglimento integrale della mia domanda di opposizione al passivo. Dunque l’ opponente è il creditore in tutto o in parte non ammesso al passivo. Impugnazione in senso stretto: Esempio: io sono un creditore ammesso al passivo però mi accorgo che un altro creditore è stato pure lui ammesso al passivo ma ritengo che la sua ammissione sia sbagliata (più ci sono soggetti ammessi al passivo più è difficile prendere soldi ogni creditore ammesso al passivo dunque ha interesse a far escludere dallo stato passivo i crediti degli altri se ritiene che ci siano ragioni giuridiche per le quali le domande di ammissione al passivo di altri creditori siano infondate). In questo caso, dunque, colui che può impugnare lo stato passivo in senso stretto è il creditore ammesso al passivo che chiede che un altro creditore, anche lui ammesso al passivo in tutto o in parte, venga eliminato dallo stato passivo. L’impugnazione in senso stretto e l’opposizione si dicono mezzi ordinari perché possono essere proposti nel termine di 30 giorni da quando lo stato passivo è divenuto esecutivo. La revocazione (mezzo straordinario poiché non ha un termine preciso ma il termine di 30 giorni decorre da quando si scopre la falsità): Esempio: un creditore abbia ottenuto l’ammissione al passivo ma in base a documenti falsi, qualora questa vicenda venga scoperta dopo qualsiasi termine il curatore fallimentare o qualsiasi altro creditore ammesso
al passivo potranno proporre domanda di revocazione chiedendo che questo credito venga eliminato dallo stato passivo. A questo punto ci poniamo un’altra domanda, Il decreto di esecutività dello stato passivo che efficacia ha? Il più delle volte accade che il fallimento si conclude per insufficienza dell’attivo, questo non vuol dire che i crediti rimasti insoddisfatti verranno cancellati ma vuol dire che i creditori rimasti insoddisfatti potranno riprendere azioni esecutive individuali. In questo caso chiuso il fallimento questo decreto di esecutività dello stato passivo che valore ha? Può valere come titolo esecutivo per riconoscere il credito al di fuori del fallimento? Con la riforma del 2006 l’art. 96 della legge fallimentare ci dice che il decreto in questione è efficace solo all’interno della procedura. 36 Quali sono le singole cause di prelazione dei crediti, qual è l’ordine gerarchico tra queste cause di prelazione previste dalla legge e cosa sono i crediti prededucibili ex art.111 legge fallimentare. I crediti prededucibili I crediti che derivano dallo svolgimento dell’attività commerciale del fallito (esempio: crediti nei confronti dei lavoratori dipendenti, nei confronti del fisco, crediti nei confronti del sistema bancario assicurativo) sono crediti in capo a questi soggetti il cui il loro soddisfacimento soddisfa l’interesse dei soggetti creditori. A causa dell’avvio della procedura fallimentare, però, sorgono nuovi crediti, detti crediti prededucibili , ovvero crediti contratti nell’interesse di tutti i creditori. [Esempio credito prededucibile: il curatore fallimentare gestisce il patrimonio del fallito ma non lo fa gratis, esso è un professionista che svolge questa attività per avere un compenso, chi lo paga questo compenso? Se il fallimento è capiente il compenso e le spese affrontate dal curatore gravano sulla procedura e si soddisferà con i soldi ottenuti dalla liquidazione esso è un credito prededucibile perché viene prima di tutti gli altri crediti (non è un credito contratto nell’interesse sul singolo individuo ma nell’interesse di tutta la procedura e quindi di tutti i creditori). Essi devono essere soddisfatti prima di tutti addirittura prima dei crediti del fisco.] Le cause di prelazione Le cause di prelazione sono essenzialmente tre:
**1. Pegno
- Ipoteca**
- Privilegio Il privilegio deriva direttamente dalla legge mentre il pegno e l’ipoteca derivano di solito da un accordo tra le parti o da una sentenza del giudice. Il privilegio essenzialmente può essere di due tipi:
- Generale : è il privilegio che attiene a tutti i beni mobili del debitore,
- Speciale : attiene a certi beni individuali del debitore. Il privilegio speciale prevale su quello generale mentre l’ipoteca o il pegno sul singolo bene prevalgono sul privilegio generale ma non su quello speciale. I creditori devono essere soddisfatti in questo ordine: PRIVILEGIO SPECIALE PEGNO/IPOTECA PRIVILEGIO GENERALE Per soggetti che hanno la medesima causa di prelazione si applica il principio della par condicio creditorum. Il principio è accolto dal codice civile italiano all’articolo 2741 , che recita: “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche”. Gli organi della procedura fallimentare Organi della procedura fallimentare sono quattro:
sospetti ovvero atti che potenzialmente vanno a pregiudicare la par condicio creditorum poiché posti in essere un anno prima del fallimento. Per questa ragione il legislatore prevede che questi atti siano assoggettati ad un regime di inefficacia che può essere subita in automatico o a seguito di un’apposita azione che si chiama azione revocatoria fallimentare in efficacia relativa : azioni inopponibili al fallimento. Se un atto è riconosciuto inefficace, all’atto di verifica dello stato passivo, ovviamente quell’atto è come se non fosse mai stato posto in essere. La logica essenzialmente è quella di evitare che il fallito dissesti ancora di più il suo patrimonio in vista della dichiarazione di fallimento.
4° LEZIONE
DIRITTO FALLIMENTARE 4 LEZIONE 23/10/
REVOCATORIA FALLIMENTARE
Il curatore fallimentare che agisce in revocatoria fallimentare deve dimostrare al giudice che l’operazione in questione è sospetta e quindi rientra in uno di quei casi espressamente previsti dalla legge. Questo è il primo passaggio fondamentale, dopo di che c’è un elemento psicologico o soggettivo che è oggetto di dimostrazione (presupposti della revocatoria fallimentare). L’onere della prova è diversamente impartito fra il curatore che agisce e il fallito e il terzo che subiscono l’azione a seconda del periodo in cui l’operazione impugnata viene compiuta e quindi il curatore distingue due periodi: il periodo che va fra un anno prima e sei mesi prima del fallimento e il periodo dell’ultimo semestre prima del fallimento; in questi due periodi la stessa operazione se è compiuta nel primo periodo più lontano e nel secondo periodo più vicino al fallimento va incontro a un regime diverso sul piano probatorio allorquando è impugnata dal curatore con l’azione revocatoria fallimentare perché il curatore che agisce dinnanzi al tribunale fallimentare deve dimostrare non solo che l’operazione impugnata rientri in uno di quei casi previsti dalla legge cioè di operazioni anche a titolo oneroso impugnabili con la revocatoria, ma deve dimostrare anche in certi casi l’elemento psicologico o soggettivo che si chiama scientia degotiones o meglio conoscenza dello stato di decozione, di insolvenza del soggetto che ha compiuto l’atto da parte del terzo. Quindi il terzo deve avere conoscenza del fatto che colui il quale gli ha ceduto questo immobile ad un prezzo non giusto fosse sull’orlo del fallimento.La scientia degotiones in alcuni casi deve essere provata dal curatore, in altri casi si presume. Se l’atto è compiuto nel periodo fra un anno e sei mesi prima del fallimento questa conoscenza di insolvenza in capo al terzo deve essere provata dal curatore; se l’atto invece è compiuto sei mesi prima del fallimento lo stato di insolvenza si presume quindi ovviamente il terzo o il convenuto fallito devono dare la prova contraria e devono dire che non c’erano indizi che facevano dedurre la conoscenza dello stato di insolvenza. La stessa operazione a seconda del periodo, la incontro ad un regime probatorio diverso se impugnata con l’azione revocatoria fallimentare. L’azione revocatoria fallimentare però è un’azione che soggiace ad un termine di prescrizione di 5 anni che decorrono tramite testamento, quindi gli atti impugnabili sono quegli atti compiuti entro l’anno antecedente al fallimento e possono essere impugnati dal curatore fallimentare non oltre il quinquennio del fallimento. Questo termine prescrizionale non è passibile di interruzione attraverso diffide omesse di mora perché l’azione in questione non è un’azione di condanna ma è un’azione costitutiva quindi questo termine di 5 anni non si può interrompere. Questo termine prescrizionale di 5 anni è previsto anche per le operazioni di annullamento nel diritto civile e si
applica all’azione revocatoria ordinaria che è diversa da quella fallimentare perché l’azione revocatoria fallimentare esiste solamente dentro il fallimento e può essere inserita dal curatore in funzione del reintegro della massima fallimentare , l’azione revocatoria ordinaria sussiste sempre e quindi è prevista dal codice civile all’articolo 2901 ed è una iniziativa che spetta a qualsiasi creditore contro il suo debitore per ovviamente rindividuare il patrimonio che sia stato depauperato da una o più operazioni sospette. Il curatore fallimentare può trasferire sia l’azione revocatoria fallimentare sia l’azione revocatoria ordinaria nel caso in cui il debitore, l’imprenditore dichiarato fallito, l’azione revocatoria ordinaria può essere scritta solo dal curatore quindi i creditori singolarmente perdono la legittimazione e l’azione revocatoria ordinaria se la stessa disciplina che ordinariamente si applica all’articolo 2901 quindi il legislatore distingue ovviamente gli atti a seconda che siano a gratuiti o a titolo oneroso all’interno dell’azione revocatoria ordinaria e quindi a seconda del tipo di atto si richiedono vari elementi costitutivi tra cui quella più importante è la cosiddetta partecipatio fraudis cioè se l’atto è praticamente a titolo oneroso bisogna dimostrare che il terzo ha partecipato alla frode in danno dei creditori da parte del debitore. Il curatore inizialmente non esercita l’azione revocatoria perché è molto complessa da esercitare e dimostrare, il curatore successivamente si avvale dei rimedi propri della disciplina fallimentare ossia dell’efficacia. Il curatore fa ricorso all’azione revocatoria ordinaria solo nei casi in cui questi rimedi fallimentari non siano esprimibili. Ad esempio, ammettiamo che un’operazione sospetta sia compiuta non nell’anno antecedente al fallimento ma ancora prima nei due anni antecedenti al fallimento, il curatore se vuole contrastare questa operazione può fare un’operazione revocatoria ordinaria che non ha il limite di tempo del periodo a ritroso del fallimento ma il termine di prescrizione di 5 anni che non decorrono dal fallimento ma da quando l’operazione è stata compiuta. L’azione revocatoria ordinaria è un rimedio residuale per il curatore che il curatore espedisce quando non può azionare i rimedi propri concorsuali che sono più semplici da portare avanti rispetto alla revocatoria ordinaria. Questa quindi è una logica di ripristino della massa cioè il curatore individua una serie di azioni finalizzate al ripristino della massa. Dopo le ultime riforme e con la maggiore circoscrizione da parte del legislatore dell’ambito applicativo della probatoria fallimentare, questa iniziativa non produce grossissimi risultati. Fino al 2006 passibili di revocatoria fallimentare erano per esempio le rimesse bancarie in conto corrente e le principali revocatorie fallimentari avevano ad oggetto queste rimesse bancarie che potevano garantire maggiori incroci di massa fallimentare, dal 2006 in poi le rimesse bancarie non si possono più revocare, non sono passibili di revocatoria fallimentare. Restringendo sul piano temporale e sul piano delle operazioni impugnabili il reintegro della massa fallimentare è sempre più difficile per il curatore. Nei confronti delle banche vi è l’azione di abusiva cessione del credito che è un’azione che può essere spedita contro la banca che facendo credito a un debitore fallito lo ha tenuto artificiosamente in vita anche se la banca è consapevole dello stato di dissesto del debitore ossia ad esempio quando un soggetto imprenditore è affidato presso una banca, la banca è a conoscenza della situazione di grande crisi di questo debitore ma continua lo stesso ad affidarlo, in questa maniera lo tiene artificiosamente in vita. Durante questo periodo in cui la banca lo tiene in vita in maniera artificiosa, il debitore accumula altri debiti creando un danno al mercato, questa condotta della banca può essere perservita attraverso l’abusiva cessione del credito, cioè tu banca hai continuato a far credito a questo soggetto quando non c’erano i presupposti per farlo in base alle norme del diritto bancario. È incensurabile e fino a qualche anno fa si riteneva che in caso di fallimento questa azione potesse essere espedita dal curatore fallimentare per l’interesse della massa, quindi il curatore riusciva ad individuare ancora di più la massa fallimentare. Esso riesce quando può fare cause alle banche o alle assicurazioni che sono i soggetti più fallimentari rispetto agli altri. Successivamente la Corte di Cassazione ha dato un taglio a queste azioni perché non erano svolte nell’interesse della massa ma dei singoli creditori. In questa maniera i curatori hanno perso l’azione di abusiva concessione e anche quel canale di approvvigionamento. Oggi come oggi ai curatori cosa resta per rindividuare la massa fallimentare? La fonte principale di recupero è nel caso di fallimento di società, rappresentata dalle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci, infatti negli ultimi anni abbiamo avuto da parte della giurisprudenza un ampliamento dell’atto applicativo di queste azioni e specialmente delle azioni a responsabilità nei confronti dei sindaci. Questo perché i curatori fallimentari tendono sempre di più ad aggredire i sindaci di società di capitali, ciò succede perché i sindaci hanno l’assicurazione obbligatoria e i curatori pensano che riusciranno a ricavare da questa assicurazione.
- La stessa nozione di contratti in corso di esecuzione la ritroviamo all’interno della disciplina del fallimento all’articolo 72 e seguenti della legge fallimentare. Si parla di sorte dei contratti in corso di esecuzione, cioè se uno dei due contraenti viene dichiarato fallito i contratti che questo ha stipulato che fine fanno? Il legislatore ha dettato una disciplina sulla sorte di questi contratti in corso di esecuzione stipulati da uno dei due contraenti che è fallito. Una volta fino al 2006, questa disciplina sui contratti in corso di esecuzione in caso di fallimento era regolata dall’articolo 72 che disciplinava gli effetti del fallimento sulla vendita. E poi le norme successive che hanno ad oggetto la sorte dei contratti singoli in caso di fallimento di uno dei contraenti. Non c’era una norma di carattere generale applicabile a qualsiasi contratto per cui con la riforma fallimentare del 2006, il legislatore ha introdotto all’articolo 72 una clausola di carattere generale, dall’articolo 72-bis dettano delle norme in relazione agli effetti del fallimento sulle singole tipologie di contratti. Se il contratto ha queste tipologie si applicano queste norme, ma per tutti i contratti non espressamente disciplinati (cioè che hanno una disciplina apposita) si applica un criterio generale in caso di fallimento di uno dei contraenti che può essere quello dell’articolo 72 della legge fallimentare. Il legislatore ha sentito il bisogno di fare questo perché le varie tipologie contrattuali, dal 1942 ad oggi sono aumentate a dismisura mentre nel 1942 i contratti erano disciplinati dalle norme in questione, nel tempo sono state introdotte nuove tipologie contrattuali. Per il principio di atipicità dei contratti, la prassi infatti ha elaborato una serie di figure contrattuali sempre più diffuse non riconducibili a nessuno schema quindi a questi contratti atipici o misti e ai contratti che non trovano una disciplina apposita si rivolge la clausola generale dell’articolo 72 della legge fallimentare. Cosa può accadere ad un contratto in corso di esecuzione se uno dei due contraenti è dichiarato fallito? Il legislatore può disciplinare la sorte di questo contratto in 3 modi che sono: 1)o prevede che nonostante il fallimento il contratto continua lo stesso perché il fallimento non influisce negativamente sul contratto; 2)o può prevedere che il contratto si sciolga perché il fallimento non rende più proseguibile l’operazione contrattuale;
- oppure il legislatore può prevedere una soluzione salvo contrario ossia il contratto non si scioglie e non continua, resta sospeso fino a quando il curatore fallimentare non decide se sciogliere o proseguire il contratto. La norma di carattere generale prevede quest’ultima regola cioè in linea generale quando uno dei soggetti viene dichiarato fallito e il contratto non è regolato da una norma apposita, il contratto in questione resta in sospeso cioè la sua esecuzione è sospesa fin quando il curatore non comunica all’altro contraente se intende proseguire o meno il contratto. Proseguendo il contratto dovrà assumersi tutti gli obblighi del fallimento oppure vuole sciogliersi. Se il curatore decide di proseguire il contratto deve adempiere a tutte le obbligazioni contrattuali al posto del fallito. Se il curatore invece decide di sciogliere il contratto, il contratto cessa i suoi effetti e il contraente in potes se in tutto o in parte è rimasto insoddisfatto per la sua prestazione può chiedere di essere ammesso al passivo. Può cercare di soddisfarsi ma solo in moneta fallimentare. Il legislatore non prevede un termine entro il quale il curatore deve decidere però il contraente in potes non può aspettare il curatore all’infinito, il legislatore gli dovrà garantire uno strumento per sbloccare questa situazione E allora il contraente in potes se il curatore non si decide ha la possibilità di rivolgersi al giudice delegato. Si chiede quindi al giudice delegato di stabilire un termine per il curatore entro il quale deve dichiarare se proseguire o sciogliere il contratto. Se scade il termine ed il curatore non ha dichiarato niente il contratto è sciolto. (Regola generale) L’articolo 72 della legge fallimentare a parte questo meccanismo di carattere generale prevede un’altra regola molto importante al comma 6 ossia l’inefficacia di tutte quelle clausole inserite in un contratto che stabiliscono lo scioglimento del contratto automatico in caso di fallimento. È possibile che per un contratto rispetto al quale in caso di fallimento di uno dei contraenti che prevede la regola generale di sospensione del curatore, i contraenti quando le parti sono in potes potrebbero inserire una clausola in cui si dice che in caso di fallimento di uno dei due il contratto in automatico si scioglie. Il legislatore ci dice che queste clausole non sono efficaci nei confronti del fallimento perché esse sottraggono al curatore poteri di scelta
perché se queste clausole fossero efficaci il curatore in automatico si troverebbe il contratto sciolto senza la possibilità di scegliere la costituzione. Poi abbiamo singole disposizioni dall’articolo 72-bis in poi che riguardano singole tipologie contrattuali rispetto alle quali il legislatore caso per caso stabilisce se applicare la regola dello scioglimento o quella della costituzione del contratto nonostante il fallimento. Però il legislatore per fare questo segue una logica ben precisa, il legislatore in astratto fa una valutazione di compatibilità tra quella determinata tipologia di contratto con le caratteristiche proprie della procedura concorsuale, se il contratto e la sua esecuzione sono compatibili con l’esecuzione concorsuale (la procedura) il legislatore prevede la costituzione in caso contrario lo scioglimento. Con queste norme il legislatore ha inteso contemperare gli interessi da una parte del contraente in potes dall’altra parte gli interessi della procedura, attraverso questa idea si giunge all’attuazione delle norme in questione. Una norma interessante è quella che riguarda il preliminare di vendita immobiliare. In passato fino alla riforma del 2005-2006 il preliminare di vendita immobiliare stipulato da imprese costruttrici e poi fallite erano causa di grandi sciagure perché cosa accadeva? Accadeva che un signore voleva comprare un appartamento da un costruttore e stipulava un preliminare di vendita di quell’appartamento, ovviamente il preliminare veniva stipulato quando ancora l’appartamento era sulla carta in attesa che il palazzo venisse completato e che poi una volta completato venisse stipulato il contratto di vendita. Cosa accadeva se tra la stipula del preliminare e il momento di completamento del palazzo l’impresa costruttrice è dichiarata fallita? I preliminare da parte del curatore venivano sciolti e non riusciva a recuperare le somme versate. Si è posto il problema di tutela degli acquirenti di immobili di vendita. Questa tutela è stata garantita con due interventi fondamentali:
- quando si stipula un preliminare di vendita che ha per oggetto un immobile ancora non completato da costruire appena vi è la nullità dell’atto è obbligatoria una fruizione a garanzia dei racconti che il commissario acquirente versa al creditore in maniera tale che in caso di fallimento dell’impresa costruttrice in modo che l’acquirente possa rifarsi sul fideiussore e ottenere la restituzione dei raccolti che ha versato;
- la norma che prevede nel caso in cui l’immobile da costruire venga messo all’asta, a parità di offerta finale fra il commissario acquirente e il terzo, l’acquirente viene preferito al terzo in parità di offerta finale per diritto di priorità. È previsto anche un termine per cui l’acquirente può proporre un’offerta. IL CONCORDATO FALLIMENTARE E PREVENTIVO Lo strumento del concordato fallimentare e preventivo come struttura sono simili la diversità fondamentale più che sul piano strutturale sta sul piano della funzione cioè della finalità degli strumenti che è diversa poiché sul lato preventivo mira a prevenire il fallimento, il concordato fallimentare si sviluppa a fallimento ormai programmato ed è un modo per chiudere anticipatamente il fallimento per definire la procedura concorsuale e consentire il rientro in potes da parte del fallito. Il concordato fallimentare e quello preventivo si snodano in 3 fasi:
- fase dell’ammissione cioè la fase che inizia con il deposito della proposta di concordato quindi di accordo che viene proposta agli organi di procedura che devono esaminare la legittimità cioè se questa proposta rientra astrattamente nei parametri previsti dalla legge;
- una valutazione di convenienza in astratto che viene fatta dai creditori dopo questa fase la proposta deve essere sottoposta al voto, alla votazione dei creditori per vedere se vogliono o meno aderire a questo concordato;
- l’ultimo passaggio che è quello dell’omologazione del concordato che è un momento finale in cui si torna dinanzi al tribunale e il tribunale deve decidere se il concordato ha rispettato tutti i passaggi per cui può essere effettivamente omologato e iniziare la sua fase esecutiva. La proposta di concordato fallimentare può venire sia dal fallito sia da un terzo diverso dal fallito. Io che sono fallito ho interesse che la procedura fallimentare duri il meno possibile per rientrare in pieno possesso delle mie capacità per ritornare in potes quindi ho interesse a presentare la proposta di concordato fallimentare, cioè per definire in linea anticipata i miei rapporti con il ceto creditore. Come posso fare a portare avanti una proposta che possa riscuotere il consenso? Due ipotesi: 1) fallimento di una società di capitali dichiarata fallita, da questa società viene la proposta di un concordato fallimentare che verrà
datori con cui il soggetto offerente proponeva ai suoi creditori di pagare tutti i debiti, oppure proposta remissoria ossia pagherò tutto ma in termini stabiliti in percentuale oppure una proposta mista al di fuori di queste tre alternative non si potrebbe andare. Nel 2005 è stato introdotto un principio di atipicità il legislatore nella proposta di concordato dice che puoi fare qualsiasi offerta tu voglia e sarà il creditore che decide di approvarla o meno. Ci sono dei limiti esterni a questo potere negoziale previsto dal proponente al non proponente di questa libertà negoziale di stabilire i contenuti della proposta di concordato. Il primo limite è che l’offerente deve dimostrare che l’alternativa alla soluzione concordataria è migliore come soluzione di tipo fallimentare, altra particolarità è la regola del grand down ossia se ci sono dei beni che sono oggetto di legge speciale o di ipoteca il proponente del concordato deve dimostrare che a questi creditori verrà garantita una somma non inferiore a quando questi ricaverebbero dalla vendita del singolo bene. La proposta di concordato può essere strutturata in classi. Fino al 2005, il concorrente del concordato poteva fare una proposta di concordato remissorio, ma il sistema era molto rigido infatti tutti i creditori dovevano avere come offerta la medesima percentuale. Adesso invece io posso dividere il territorio in tante classi in ragione degli interessi omogenei e offrirgli una percentuale diversa per ogni classe e condizioni di pagamento diverse anche se i creditori sono tutti chirografari. Posso pure pagare in percentuale anche i privilegiati però lo posso fare a due opzioni: primo che la percentuale che offro ai privilegiati non deve essere più bassa di quella che offro ai chirografari; secondo posso pagarli in percentuali purché io dimostri che dalla liquidazione concorsuale i privilegiati avrebbero una percentuale di soddisfacimento più alta di quella che io offro nella mia proposta di concordato. Quando un concordato è strutturato in classi più è difficoltoso strutturare il concordato. La fase di adesione è molto importante perché il più delle volte le proposte di concordato si arenano in questa fase, dopo questa fase la proposta di concordato viene approvata, dopo l’ultima riforma del 2012 le forme di concordato più diffuse sono divenute ipotesi residuali. Il contratto fallimentare è uno dei casi di chiusura del fallimento ex articolo 118 della legge fallimentare però una volta che il concordato inizia la fase esecutiva viene considerato dal legislatore come qualsiasi altro accordo. Una volta che il concordato diventa esecutiva deve essere rispettato oppure in certi casi può essere addirittura annullato. Le azioni di risoluzione del contratto hanno una disciplina apposita cioè non si applica la disciplina sull’annullamento dei contratti si applica la disciplina apposta all’interno della legge fallimentare.
5° LEZIONE
Abbiamo parlato delle soluzioni negoziali della crisi d’impresa. Abbiamo accennato la struttura e la funzione dei concordati. Abbiamo parlato sia di concordato preventivo che di concordato fallimentare sul piano strutturale e funzionale. La struttura dei due concordati è assai simile, la differenza sta nella funzione. La funzione del concordato preventivo è prevenire il fallimento, evitarlo. La funzione del concordato fallimentare, invece, è chiudere il fallimento, cioè definirlo una volta per tutte. Le fasi,i passaggi sono assai simili. Poi vi dicevo, le soluzioni negoziali della crisi d’impresa non finiscono qui. Si hanno altri strumenti che furono per la prima volta introdotti nel 2003, e che poi negli anni sono stati incrementati. Adesso questi strumenti, nella concreta applicazione della prassi, hanno probabilmente superato i tradizionali strumenti del concordato preventivo e del concordato fallimentare. Quali sono questi strumenti? Sono gli accordi di ristrutturazione dei debiti e i cosiddetti piani attestati. Vediamo dove si trova la disciplina di questi strumenti.
Nell’ Art. 182 bis della legge fallimentare e seguenti, si trovano gli accordi di ristrutturazione dei crediti. Invece, i piani attestati si trovano all’ Art. 67 della legge fallimentare, lettera d comma 3 , che sono la figura parallela, un po’ più semplificata degli accordi di ristrutturazione. Perché sono state introdotte queste figure? Perché queste figure hanno sorpassato il concordato preventivo? 1) Gli accordi di ristrutturazione in realtà, introdotti con anticipo della riforma che poi entrò in vigore nel 2005, non fanno altro che codificare una prassi che già prima esisteva. Cioè, in che cosa consisteva la prassi? Consisteva nei cosiddetti “Pacta de non petendo”. Ovvero nei patti, accordi di non chiedere, di non domandare. Quando un soggetto si trovava in stato di insolvenza od addirittura ancor prima in stato di crisi, mirava ad evitare il fallimento. Elaborare una proposta di concordato preventivo è abbastanza faticoso ed oneroso, ci vuole tempo. E’ vero che nel 2012 con la creazione di figure come il concordato con riserva, si è diciamo cercato di avvicinare le persone a questi strumenti, nell’ottica che il fallimento debba essere l’ultima spiaggia. Però è anche vero che questa è una procedura che ha dei costi, il concordato, in termini di tempo in quanto ci vuole tempo a fare la proposta di concordato, in termini di denaro in quanto ci vogliono dei professionisti che elaborano la proposta e la documentazione allegata e poi è sempre un punto interrogativo. Questo perché il concordato, può essere proposto, viene ammesso e poi deve essere votato. Si deve vedere se la maggioranza dei creditori lo voterà, quindi è sempre un’incognita. E se il concordato viene proposto ma non viene ammesso, oppure viene ammesso si arriva alla votazione e non viene votato, oppure viene ammesso viene approvato ma non viene omologato, l’imprenditore viene dichiarato fallito. Allora.. ci voleva uno strumento più agile, più semplice e di più sicura riuscita per cercare di superare la crisi ed evitare il fallimento. Questo strumento sono gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Accordi che prima della riforma del 2003 2005, già prima che nel 2005 entravano in vigore queste norme, esistevano nella prassi. Cioè il debitore cercava di accordarsi con i suoi creditori, magari con quelli più grossi e pericolosi che potevano presentare istanza di fallimento, per chiudere le partite ed evitare cosi la dichiarazione di fallimento. Questi erano però accordi privati che rimanevano ovviamente nel possibile segreto dei rapporti fra il singolo debitore ed i singoli creditori. Quindi fino alla riforma fallimentare per evitare il fallimento o si faceva una proposta di concordato, oppure si tentava questa strada, diciamo più alla buona, degli accordi con singoli, che quindi andavano fatti con singoli creditori, presi ad uno ad uno. Questi accordi erano dei contratti di diritto privato, che avevano ad oggetto la ristrutturazione del debito, la regolamentazione di singole posizioni creditorie. Erano diciamo strumenti di questo genere, di questo tipo, non erano altro. Ovviamente potevano lasciare il tempo che trovavano; ossia non era prevista la possibilità di attivare un unico strumento di accordo nei confronti di tutti i creditori e che li vincolasse tutti. Quindi, io magari potevo fare accordi con singoli creditori poi ne spuntavano altri che mi potevano fare il ricorso per dichiarazione di fallimento. Questo quando poteva maggiormente verificarsi? Nei rapporti col fisco o con gli enti previdenziali. Magari spuntavano delle situazioni che mettevano in difficoltà l’imprenditore. Il legislatore che cosa ha capito? Ha capito che bisognava prendere atto di questa prassi, comunque di questi Pacta de non petendo finalizzati ad evitare il fallimento ed alternativi ai concordati, e dare una regolamentazione a questa prassi, un riconoscimento. Cioè il legislatore con gli accordi di ristrutturazione, con l’art. 182 bis della legge fallimentare, ha fatto la stessa cosa che aveva fatto a suo tempo, ovviamente, con le assicurazioni. Il contratto di assicurazione fino al 1882 era ignoto alla legge, il legislatore poi l’ha regolato per la prima volta con il codice di commercio. Così ha fatto con i titoli di credito nel 1942. Cioè sono fenomeni nati nella prassi, nel mondo dei mercati, che poi si sono affermati così tanto che il legislatore non ha potuto più ignorarli ed ha dovuto dettare una regolamentazione di questi fenomeni. Con gli accordi di ristrutturazione si ripete la stessa vicenda. Cioè erano divenuti così numerosi questi accordi, questi patti fra il debitore ed i singoli creditori al di fuori della procedura concordataria, che il legislatore non poteva più ignorarli, e quindi era necessario dettare delle regole su questi patti. E questo viene fatto per la prima volta con la riforma fallimentare all’Art. 182 bis della legge fallimentare. Questo da un verso.
