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IL SISTEMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI
LE FONTI DEL DIRITTO FALLIMENTARE
Nell’ordinamento dell’Italia unitaria le procedure concorsuali erano regolate, in un primo momento, nel codice di commercio. Successivamente, a partire dal 1942, nella cd. Legge fallimentare (R.D. 267/1942). Nel tempo ad essa si sono affiancate altre disposizioni normative che:
- regolano la crisi di imprese di maggiori dimensioni (amministrazione straordinaria);
- operano in particolari settori di interesse pubblico (procedure di liquidazione coatta amministrativa); Vi sono quindi una pluralità di procedure che regolano le crisi economiche dell’impresa e vengono dette concorsuali in quanto ad esse partecipano tutti i creditori:
- concordato preventivo
- fallimento
- la liquidazione coatta amministrativa
- l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese
- l’amministrazione straordinaria delle imprese di dimensioni rilevanti. Queste si distinguono tra loro per:
- le fonti legislative dalle quali sono disciplinate;
- per i presupposti che ne determinano l’avvio;
- per la natura dei rispettivi procedimenti
- per le finalità sottese a ciascuna di esse. Per ciò che concerne le fonti, il fallimento ed il concordato preventivo sono regolati interamente nella Legge Fallimentare (R.D. 267/1942) che si apre con le regole sul fallimento (artt. 1 e ss.) e che trova la disciplina del concordato preventivo agli artt. 160 e ss. La liquidazione coatta amministrativa trova, invece, nella Legge Fallimentare unicamente delle disposizioni generali (artt. 194 e ss.). È poi variamente disciplinata dalle singole leggi speciali riferite all’impresa o alla categoria di imprese che vi sono assoggettate: tali leggi integrano e, talvolta, derogano la disciplina generale contenuta nella legge fallimentare. Per ciò che concerne, invece, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi è disciplinata dal d.lgs. 270/1999 e dal d.l. 347/2003 convertito dalla L. 34/2004 che contiene una ulteriore e peculiare procedura per le imprese che presentano dimensioni ancora più rilevanti (con riferimento al numero di dipendenti ed entità dell’indebitamento). La stessa legge fallimentare è stata (ed è) oggetto di una incisiva riforma con la quale si intende aggiornare una disciplina superata e dimostratasi negli anni sempre meno efficiente. Le modifiche, pur mantenendo inalterato l’impianto della Legge del 1942, hanno introdotto principi e regole innovativi. Meritano di essere citate, sin da subito, le linee portanti della riforma, ispirate sotto più profili ai modelli stranieri più evoluti (statunitense, britannico, francese e tedesco):
- viene introdotta una disciplina nuova e più duttile del concordato preventivo e degli strumenti diretti ad agevolare la soluzione concordata nonché la prevenzione delle crisi economiche mediante ristrutturazione dei debiti d’impresa;
- una ridefinizione dell’assetto dei rapporti tra gli organi della procedura fallimentare;
- una riformulazione della procedura liquidatoria che ravvisa nella conservazione degli organismi produttivi un elemento decisivo ai fini di una più proficua liquidazione del patrimonio del debitore;
- la modificazione della disciplina dell’accertamento del passivo, della liquidazione e del riparto dell’attivo, diretta ad una semplificazione degli adempimenti e all’accelerazione della procedura;
- superamento degli aspetti sanzionatori ed afflittivi: vengono infatti attenuati i cc.dd. effetti personali del fallimento e soppresso il pubblico registro dei falliti;
- riconoscimento all’imprenditore meritevole del beneficio della esdebitazione (diritto ad ottenere la liberazione dai debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell’attivo attuata nell’ambito della procedura concorsuale permettendogli di attuare il financial fresh restart (ripartire con una nuova attività imprenditoriale senza debiti) ed introducendo così un incentivo a chiedere la dichiarazione del fallimento (favorendo l’eliminazione tempestiva dal mercato delle imprese insolventi). Le fonti interne sono poi integrate, sul piano comunitario, da un regolamento per la disciplina delle procedure di insolvenza transnazionali (reg. CE 1346/2000, in vigore dal 29 maggio 2001 e rifusione nel Reg. UE 848/2015, in vigore dal 26 giugno 2017), finalizzato in particolare ad agevolare l’apprensione, la gestione e la liquidazione dei beni del fallito che si trovino in uno Stato dell’Unione diverso da quello in cui viene dichiarato il fallimento.
PROCEDURE GIURISDIZIONALI E PROCEDURE AMMINISTRATIVE
Il fallimento trova applicazione nei confronti delle imprese commerciali a condizione che:
- si trovino in stato di insolvenza ( impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni )
- non sia provata l’insussistenza dei requisiti dimensionali di cui all’art. 1 comma 2 R.D. 267/
- si rimanga comunque al di sotto delle soglie dimensionali richieste ai fini dell’assoggettamento ad amministrazione straordinaria. Il concordato preventivo è accomunato al fallimento dai medesimi requisiti soggettivi (art. 1) mentre sotto il profilo oggettivo rappresenta un istituto di più ampia portata, applicabile anche per la soluzione di situazioni di crisi che non siano già qualificabili in termini di insolvenza. Per le imprese commerciali che presentano un indebitamento non inferiore ai due terzi sia del totale dell’attivo che dei ricavi (dell’ultimo esercizio) e che occupano almeno 200 dipendenti, si esclude la possibilità di un’apertura immediata della procedura di fallimento. Trova spazio infatti la dichiarazione dello stato di insolvenza con la quale prende avvio una fase interlocutoria, volta a verificare se l’impresa presenti “ concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico ”. Soltanto se ciò non accade la procedura si trasformerà in fallimento. Ove si intravedano tali prospettive e, in particolare, si profili la concreta possibilità di collocare sul mercato anche una sola parte del complesso aziendale, trova spazio l’istituto dell’ amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Le imprese che abbiano (sia singolarmente che come gruppo) cinquecento dipendenti ed un indebitamento non inferiore a 300 milioni di euro possono richiedere l’ammissione immediata all’ulteriore e distinta procedura dell’ amministrazione straordinaria delle imprese insolventi di rilevanti dimensioni che può, anch’essa, tramutarsi in fallimento. Ancora diversi sono i presupposti della liquidazione coatta amministrativa , alla quale sono assoggettate peculiari categorie di imprese (gli esempi più significativi riguardano enti qualificati dalla legge istitutiva come pubblici, le società bancarie e le società cooperative) sulla base di leggi di settore che prevedono l’avvio della procedura non soltanto in ipotesi di insolvenza, ma anche nel caso di accertamento di gravi irregolarità nella gestione: non soltanto in presenza di crisi economiche, allora, ma anche di crisi di legalità. La liquidazione coatta e l’amministrazione straordinaria hanno una natura eminentemente amministrativa , per il ruolo assegnato all’autorità amministrativa nella gestione di tali procedure (e, talora, nello stesso accertamento dei presupposti per il loro avvio). Le procedure amministrative sono dirette a regolare l’impresa e sulla stessa intervengono anche se con finalità non coincidenti:
- risanamento : nelle amministrazioni straordinarie;
- liquidazione : nella liquidazione coatta amministrativa. Per quanto riguarda, invece, il concordato preventivo ed il fallimento, esse sono procedure concorsuale di carattere giurisdizionale , in quanto prevedono il coinvolgimento (anche se in misura diversa) dell’autorità giudiziaria, senza intervento di quella amministrativa. Entrambe le procedure hanno come funzione primaria quella di soddisfare i creditori e come oggetto la garanzia patrimoniale dell’impresa. Nulla impedirebbe di estendere l’applicazione di tali discipline anche al di là dell’ambito di impresa, es. al debitore civile, come da tempo accade in alcuni sistemi stranieri (e come disposto, sia pure con procedura ad hoc, dalla L. 3/2012). Questa possibile estensione dell’ambito di applicazione non è immaginabile per le procedure amministrative di cui sopra perché esse rappresentano momenti di disciplina della fase patologica di particolari attività di impresa e che sono ad essa inscindibilmente collegate IL FALLIMENTO: STRUTTURA E FUNZIONE Il fallimento è la procedura giurisdizionale destinata a trovare applicazione alle imprese commerciali insolventi che:
- superano le soglie indicate dagli artt. 1 comma 2, e 15 comma 9;
- non presentano i requisiti il cui superamento determina la qualifica di impresa grande o di rilevanti dimensioni (che vengono sottoposte ad amministrazione straordinaria o comunque escluse dall’immediato assoggettamento alla procedura di fallimento;
- non rientrano tra quelle sottoposte in via esclusiva a liquidazione coatta amministrativa. Il fallimento, oltre a rappresentare la disciplina generale dell’insolvenza delle imprese commerciali private di “non grandi dimensioni”, offre un quadro di regole di carattere generale suscettibili di estensioni alle altre procedure concorsuali (e talora oggetto di specifico richiamo da parte di queste ultime), tra le quali fanno spicco quelle relative al blocco delle azioni esecutive individuali e alla cristallizzazione del passivo. Si pensi anche a quei
LE PROCEDURE AMMINISTRATIVE
Introdotta nel nostro ordinamento alla fine degli anni 80, l’amministrazione straordinaria si articola oggi in due distinte procedure:
- l’amministrazione straordinaria comune delle grandi imprese insolventi (d.lgs. 270/1999) alla quale sono sottoposte le imprese che, singolarmente o come gruppo, abbiano almeno 200 dipendenti ed un indebitamento non inferiore ai due terzi del totale dell’attivo sommato al fatturato dell’ultimo esercizio;
- l’amministrazione straordinaria speciale delle imprese insolventi di rilevanti dimensioni , introdotta (per fronteggiare il dissesto del gruppo Parmalat) dal d.l. 347/2003, convertito dalla L. 39/2004 e successivamente estesa alle imprese che versino in una crisi di natura non solo finanziaria, ma anche industriale, e arricchita di specifiche disposizioni volte a garantire la continuità nella prestazione dei servizi pubblici essenziali forniti dall’impresa in crisi (si veda il d.l. 134/2008 cd. Decreto Alitalia). L’amministrazione straordinaria si distingue dal fallimento:
- sotto il profilo strutturale, per il ruolo centrale affidato all’autorità amministrativa (e segnatamente al Ministero delle attività produttive), ulteriormente accentuato nell’amministrazione straordinaria speciale delle imprese insolventi di rilevanti dimensioni;
- sotto il profilo funzionale, in quanto la conservazione dell’impresa e la ricollocazione sul mercato delle sue parti ancora vitali non si configura come mero strumento funzionale alla ricerca delle migliori opportunità di proficua liquidazione del patrimonio del debitore, ma assurge ad obiettivo primario della procedura. Le finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali (così l’art. 1 d.lgs. 270/1999) si sovrappongono all’obiettivo di assicurare la massima soddisfazione dei creditori, giustificando la rinunzia alla liquidazione del patrimonio, quand’anche quest’ultima offrisse una più sicura e rapida realizzazione dell’interesse del ceto creditorio (di cui il programma predisposto dal commissario straordinario deve limitarsi a tenere conto: art. 55 d.lgs. 270/1999). La finalizzazione della procedura alla salvaguardia ed al risanamento dell’impresa è resa esplicita dalla prosecuzione dell’attività in pendenza della procedura e dal peculiare presupposto previsto per l’avvio dell’amministrazione straordinaria, rappresentato dalla presenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico, in mancanza delle quali l’impresa resta assoggettata alla ordinaria procedura fallimentare. L’insolvenza viene quindi definita dalla legge sia come presupposto per l’applicazione della disciplina sia come la situazione al cui quest’ultima è preordinata. L’ amministrazione straordinaria comune prevede una sequenza in due fasi:
- periodo di osservazione e gestione temporanea sotto controllo dell’autorità giudiziaria. Quest’ultima opererà una valutazione prognostica in ordine alla sussistenza dei presupposti per il risanamento e la collocazione sul mercato anche solo di una parte del complesso aziendale;
- seconda fase a. in caso di valutazione positiva: amministrazione straordinaria vera e propria b. in caso di giudizio negativo: dichiarazione di fallimento e apertura della relativa procedura Nell’ amministrazione straordinaria speciale delle imprese insolventi di rilevanti dimensioni , la fase giurisdizionale di osservazione viene sostanzialmente superata. Infatti è permesso a queste ultime di richiedere direttamente al Ministro delle attività produttive la emanazione di un decreto che dispone in via accelerata l’ammissione dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria e nomina il commissario straordinario. La sentenza del tribunale che accerta e dichiara lo stato di insolvenza è rinviata ad un momento successivo. Questa variante è dotata di un potente strumento, la procedura a stralcio , senza liquidazione: il commissario, infatti, può proporre ai creditori un concordato che consente la soddisfazione (di solito parziale) dei loro crediti anche in forme diverse dal denaro. Un esempio può essere l’attribuzione di azioni, obbligazioni e altri strumenti finanziari dell’impresa che in tal modo viene ristrutturata e liberata da tutti i debiti. Un piano distinto occupa la liquidazione coatta amministrativa alla quale sono assoggettate particolari categorie di imprese (che operano in settori di interesse pubblico o sono sottoposte a particolari controlli – es. le società operanti nel mercato finanziario, bancario e assicurativo, gli enti pubblici e le società cooperative che, se svolgono attività commerciale, possono essere assoggettate, ai sensi degli artt. 2545 terdecies c.c. e 196 L.F., in via alternativa anche a fallimento). La disciplina della liquidazione coatta amministrativa non è unitaria essendo variamente regolata dalle singole leggi speciali riferite all’impresa o alla categoria di imprese che vi sono assoggettate. Tali leggi speciali integrano e, in larga parte, derogano quello che è il disposto degli artt. 194- 215
ovvero le disposizioni comuni dettate dalla legge fallimentare (la cui applicazione è, del resto, espressamente qualificata come residuale: art. 194 comma 1). Una grossa differenza rispetto alle altre procedure la si nota anche sotto il profilo del presupposto oggettivo: infatti può essere disposta anche ove siano accertate gravi irregolarità nella gestione o, addirittura, per generiche ragioni di pubblico interesse che, a insindacabile giudizio della pubblica autorità, impongono la soppressione dell’ente. Laddove ricorra l’insolvenza, la liquidazione coatta può sempre essere disposta e, di regola, le imprese ad essa assoggettate sono espressamente escluse dal fallimento. Se tale esclusione non è prevista, si pone il problema della concorrenza tra le due procedure. Tale problema si risolve con il criterio della prevenzione (art. 196): avrà precedenza la procedura aperta per prima. Se un’impresa soggetta a liquidazione coatta viene a trovarsi in stato di insolvenza, l’avvio della procedura è sempre obbligatorio e l’accertamento del presupposto oggettivo è rimesso al tribunale del luogo ove si trova la sede principale dell’impresa. L’intervento di siffatto accertamento rende applicabili alla liquidazione coatta le disposizioni sugli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e le sanzioni penali previste in caso di fallimento. Pur condividendo con l’amministrazione straordinaria la natura di procedura amministrativa, la liquidazione coatta se ne distingue nettamente sotto il profilo funzionale. La finalità della procedura, di fatti, è esattamente l’opposta rispetto a quella dell’amministrazione straordinaria (ed in gran parte analoga alle liquidazioni volontarie). Lo scopo non è, infatti, la conservazione ma la liquidazione dell’impresa e lo scioglimento dell’ente societario cui fa capo, quand’anche non insolvente. Per conseguire tale obiettivo occorre procedere alla liquidazione del patrimonio, alla preventiva soddisfazione dei creditori ed alla successiva distribuzione dell’eventuale residuo ai soci (o comunque ai destinatari del patrimonio) dell’ente liquidato. SOLUZIONI NEGOZIATE E PREVENZIONE DELLE CRISI L’ordinamento detta una disciplina unitaria degli strumenti diretti a prevenire l’assoggettamento alle procedure di liquidazione e di gestione del patrimonio: attraverso una gestione concordata della crisi tra l’imprenditore ed i suoi creditori. Il riferimento è al concordato preventivo ed agli accordi di ristrutturazione dei debiti disciplinati nel titolo terzo della legge fallimentare (artt. 160 e ss.). Questi istituti possono trovare applicazione non soltanto in ipotesi di accertata insolvenza dell’impresa ma ogni qualvolta si ravvisi uno “ stato di crisi” ancora prodromica rispetto all’insolvenza: crisi che tali procedure mirano a comporre sulla base di soluzioni concordate tra debitore e i suoi creditori, dirette a ristrutturare la esposizione debitoria dell’impresa e nel contempo a soddisfare i correlativi crediti. Il loro approdo è normalmente prefigurato nel salvataggio dell’impresa, ma può anche essere rappresentato da una liquidazione della stessa. Queste procedure hanno carattere volontario potendo essere disposte solo su iniziativa del debitore e fondamento pattizio essendo basate su un accordo tra il debitore ed i suoi creditori. Il contenuto può essere il più vario, essendo l’accordo sottoposto all’ unica condizione che i creditori, ritenendolo conveniente, lo accettino e che lo stesso sia in grado di assicurare il pagamento dei creditori stessi nella misura minima fissata dalla legge (concordato preventivo), mentre l’accordo di ristrutturazione dei debiti presuppone l’integrale e regolare pagamento di tutti i creditori non aderenti. Se il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti rappresentano strumenti di carattere negoziale (adottabili in presenza di consenso dei creditori) per ogni finalità, sia di salvataggio dell’impresa in crisi sia di liquidazione, l’imprenditore può altresì predisporre un piano di risanamento dell’esposizione debitoria , teso a garantire il riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa: un piano che, ove obiettivamente idoneo a raggiungere dette finalità (è richiesta l’attestazione di un esperto), assume una specifica rilevanza giuridica, ponendo al riparo da future azioni revocatorie gli atti compiuti in sua esecuzione e, così, agevolando la continuazione dell’attività di impresa (art. 67 comma 3). Il piano si può dunque configurare come un atto unilaterale, che può rimanere riservato, in quanto non richiede necessariamente la ricerca del consenso dei creditori sulla posizione dei quali non è peraltro in grado di incidere direttamente (anche se si accompagna spesso ad intese ed accordi almeno di dilazione). Il piano di risanamento può iscriversi nell’ambito di quei tentativi di composizione stragiudiziale dell’insolvenza ( concordati stragiudiziali ) tuttora frequentemente affidati ad accordi tra l’imprenditore e i suoi principali creditori, in particolare il sistema bancario, chiamato sovente a supportare la prosecuzione dell’attività mediante la concessione di <>. Se la regola introdotta nell’art. 67 comma 3 lettera d consente di porre tali atti al riparo dai rischi di future azioni revocatorie (se ci sono i presupposti), resta fermo che queste forme di soluzione stragiudiziale dell’insolvenza, in quanto interamente rimesse all’autonomia privata, rimangono
La consecuzione di procedure pone problemi di corretta applicazione di alcune norme disposte per la procedura conclusiva. Si tratta di stabilire:
- se i crediti sorti durante la prima procedura , che di norma implica la continuazione dell’attività di impresa, siano da soddisfare in prededuzione, cioè con preferenza rispetto agli altri creditori, ai sensi dell’art. 111, comma 1, n.
- se il cd. periodo sospett o rilevante in ordine alle azioni revocatorie decorra dall’apertura della prima o della seconda procedura. Al primo quesito deve darsi risposta positiva sia nel caso di consecuzione del fallimento al concordato preventivo, in forza della norma contenuta nell’art. 111, comma 2, e del principio che ne è a fondamento, sia nel caso di conversione di amministrazione straordinaria in fallimento, per quanto dispone l’art. 52 d.lgs. 270/1999. Al secondo , invece, l’ordinamento risponde nel senso di computare il periodo sospetto a partire dall’apertura della prima procedura non solo nel caso di conversione di amministrazione straordinaria in fallimento (ipotesi in cui il presupposto oggettivo è il medesimo), ma anche con riguardo alla consecuzione tra concordato preventivo e fallimento, facendo decorrere il periodo sospetto dalla data di pubblicazione della domanda di concordato, nonostante che il relativo presupposto oggettivo sia rappresentato non già dall’insolvenza, ma da quello, più ampio, di crisi, che comprende situazioni prodromiche rispetto all’insolvenza. LE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO Il nostro legislatore, sull’esempio di altri ordinamenti, ha esteso anche a coloro che non risultano assoggettabili al fallimento, l’accesso a procedure di composizione della crisi, con effetti esdebitatori destinati a porli al riparo da ulteriori azioni da parte dei creditori, una volta che il loro patrimonio sia stato adoperato per la soddisfazione, anche parziale, dei crediti. L’introduzione della composizione della crisi da sovraindebitamento , avvenuta con L. 3/2012, riformata dal D.L. 179/2012 ha così inteso colmare una lacuna, nonché una vistosa disparità di trattamento, ulteriormente accentuata dai nuovi strumenti di prevenzione della crisi e dell’istituto della esdebitazione, introdotti dalla riforma e tuttavia applicabili esclusivamente agli imprenditori commerciali assoggettabili a fallimento e a concordato preventivo. Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento sono tre:
- l’accordo di composizione della crisi;
- il piano del consumatore;
- la liquidazione del patrimonio. Sono vere e proprie procedure concorsuali che, pur accomunate dal medesimo presupposto oggettivo (il sovraindebitamento) e dall’identica finalità di consentire al debitore sovra indebitato di porre rimedio a tale situazione, si distinguono sia dal punto di vista strutturale , sia per il diverso ambito di applicazione. Va segnalato che mentre il piano è riservato al consumatore (definito dalla legge come la persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (art. 6 comma 2 lett. b, L. 3/2012)), mentre la proposta di accordo e la richiesta di liquidazione possono essere avanzate da qualunque debitore che non risulti soggetto o assoggettabile ad altra procedura concorsuale. Rientrano in questa ampia categoria:
- Gli imprenditori non fallibili perché al di sotto delle soglie di rilevanza dell’art. 1;
- Gli imprenditori non fallibili perché non esercenti attività commerciali (es. imprenditori agricoli, i quali, però, possono accedere anche agli accordi di ristrutturazione del debito ai sensi dell’art. 182 bis);
- Le imprese espressamente dichiarate non fallibili perché fruiscono di una specifica esenzione (ad es. le startup innovative ai sensi dell’art. 31 D.L. 179/2012);
- I professionisti e gli altri insolventi civili non commerciali, gli enti non commerciali, le associazioni e le fondazioni non esercenti un’attività di impresa;
- I soci di società non assoggettabili a fallimento e i soci di società assoggettabili a fallimento ex art. 147 L. Fall. Ma che avrebbero potuto beneficiare per debiti propri deli effetti della procedura di concordato preventivo (art.184).
La eterogeneità dei soggetti che possono attivare tali procedure si riverbera sul presupposto oggettivo delle stesse. La legge richiama, in via alternativa, due fattispecie:
- Lo squilibrio tra l’esposizione debitoria ed un patrimonio che, o insufficiente o non prontamente liquidabile, rende estremamente difficile l’adempimento delle proprie obbligazioni;
- La definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, che evoca, analogamente all’insolvenza dell’impresa commerciale, l’incapacità di soddisfare i creditori mediante l’esercizio d un’attività economica destinata a protrarsi nel tempo e capace di generare flussi di cassa. Da un punto di vista strutturale, netta è la distinzione tra l’ accordo di composizione della crisi e la liquidazione del patrimonio. La prima procedura si presenta come un accordo che il debitore propone ai propri creditori, assimilabile per molti versi agli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis. La seconda, invece, è una procedura esecutiva che volge alla liquidazione di tutti i beni del debitore e alla soddisfazione dei suoi creditori con il relativo ricavato. In quanto tale, la liquidazione è piuttosto assimilabile al fallimento, dal quale si distingue, tuttavia, perché può essere richiesta unicamente dal debitore e non produce conseguenze penalmente rilevanti. Quindi ogni debitore può decidere di destinare il proprio patrimonio ad una liquidazione collettiva oppure proporre un accordo che, se accettato da una maggioranza qualificata dei suoi creditori, li vincolerà tutti, inclusi quelli dissenzienti. Il consumatore, purché “meritevole” può inoltre presentare unilateralmente un piano di ristrutturazione del proprio sovraindebitamento che, se omologato dal tribunale, diverrà vincolante per i creditori senza bisogno della loro adesione, neppure a maggioranza. Per quanto riguarda il contenuto , la proposta di accordo ed il piano del consumatore devono prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (art. 8 L. 3/2012). Ciò significa che il momento satisfativo dei creditori non dev’essere inteso nel senso di vero e proprio adempimento delle obbligazioni, aprendosi così la strada a forme di pagamento parziale ( accordo remissorio ) o a moratorie di pagamento ( accordo dilatorio ), con una falcidia o una dilazione per i creditori, che potranno essere soddisfatti anche mediante la produzione di flussi di cassa e di redditi futuri derivanti dalla continuazione dell’attività economica del debitore (art. 7 L. 3/2012). Come per gli strumenti di regolazione della crisi delle imprese soggette a fallimento, sia l’accordo di composizione della crisi, sia il piano del consumatore tendono a dettare una diversa regolazione dei rapporti con i creditori, che si traduce in una serie di modifiche dei loro diritti, consistenti in dilazioni di pagamento, decurtazioni o anche novazioni. La proposta di accordo ed il piano possono prevedere scadenze e modalità di pagamento dei creditori anche suddividendoli in classi, analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo, nonché le eventuali garanzie ed il conferimento di beni o di redditi da parte di terzi, in misura sufficiente ad assicurare la fattibilità della proposta. Inoltre, la proposta può prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore nominato dal giudice, per la liquidazione e la distribuzione del ricavato ai creditori. La legge impone inderogabilmente il pagamento integrale dei crediti impignorabili (art. 545 c.p.c.); è invece possibile prevedere un soddisfacimento parziale anche dei crediti muniti di privilegio, pegno e ipoteca, purchè e sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni, avuto riguardo al valore di mercato dei medesimi, come attestato dall’organismo di composizione della crisi. La proposta di accordo o il piano sono, infatti, redatti con l’assistenza di un organismo di composizione della crisi , dotato di professionalità e terzietà, il quale si pronuncia sulla fattibilità dell’accordo (art. 12, L. 3/2012) che svolge quindi la funzione di organo di assistenza tecnico professionale e, al tempo stesso, di asseveratore della fattibilità del piano. L’ accordo deve essere raggiunto con i creditori che rappresentino il sessanta per cento dei crediti e vincola anche coloro che non vi abbiano aderito, purché essi possano essere soddisfatti in misura non inferiore alla percentuale del ricavato in caso di liquidazione concorsuale. La mancata espressione del voto implica la tacita adesione da parte dei creditori alla proposta del debitore (cd. silenzio assenso ). Il piano del consumatore, invece, è un atto unilaterale e, in quanto tale, non richiede l’adesione dei creditori. Ecco perché c’è un più intenso ruolo dell’organismo di composizione della crisi che è chiamato a redigere un giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione a corredo del piano , nonché sulla probabile convenienza del medesimo rispetto alla liquidazione del patrimonio del debitore. Ciò spiega, altresì, l’ulteriore requisito soggettivo, ovvero la meritevolezza del debitore, di cui il giudice deve escludere che “abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere” e che non abbia
AMBITO DI APPLICAZIONE
AMBITO DI APPLICAZIONE E SCELTE LEGISLATIVE
L’ordinamento, con una scelta di politica legislativa, non assoggetta tutte le crisi di impresa alle procedure concorsuali, ma soltanto quelle che coinvolgono un’impresa che sia commerciale, privata e non piccola (art. 1). Il legislatore, prendendo le mosse dalla nozione generale di imprenditore, circoscrive al suo interno l’ambito di applicazione delle procedure concorsuali, in parte utilizzando nozioni e fattispecie definite in altri segmenti del diritto commerciale, in parte sostituendole con disposizioni normative destinate ad incidere solo nella materia fallimentare. Le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione delle procedure concorsuali sono:
- l’impresa agricola;
- l’impresa pubblica;
- l’impresa di piccole dimensioni NOZIONE GENERALE DI IMPRESA E LE IMPRESE NON SOGGETTE A FALLIMENTO: A) IMPRESE AGRICOLE; B) IMPRESE PUBBLICHE; C) IMPRESE DI PICCOLE DIMENSIONI. Il diritto fallimentare, al fine di individuare l’ambito di applicazione delle procedure concorsuali, si avvale della nozione generale di impresa desumibile dall’art. 2082 c.c. secondo cui gli elementi costitutivi sono:
- esercizio di una attività (intesa come pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati);
- la circostanza che tale attività sia volta alla produzione o scambio di beni e servizi;
- la organizzazione di fattori produttivi ulteriore al proprio lavoro personale;
- lo svolgimento dell’attività in modo professionale (non è necessario lo scopo di lucro: es. le imprese sociali , definite e disciplinate dal d.lgs. 155/2006, le quali sono espressamente assoggettate alla procedura della liquidazione coatta amministrativa). Va anche ricordato che non rientrano nella nozione generale di impresa le professioni intellettuali. L’esclusione dalla nozione di impresa (e quindi dall’ambito del fallimento) viene desunta, per consolidata interpretazione, dall’art. 2238, comma 1 c.c. in base al quale le norme sulle imprese (tra cui quelle in tema di insolvenza, art. 2221 c.c.) si applicano solo se “ l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa ”. Quindi un qualcosa di diverso e ulteriore rispetto all’esercizio della professione intellettuale, non essendo sufficiente, per configurare un’impresa soggetta al fallimento, la circostanza che la professione sia svolta con modalità organizzative ed impiego di fattori produttivi tali da renderle in tutto e per tutto simile ad una vera e propria impresa di servizi. Tale esclusione prescinde, in linea di massima, dalla “forma” organizzativa degli esercenti le professioni intellettuali, che non assumono a questo fine la qualifica di impresa non solo se svolgono la propria attività in forma individuale, bensì anche in forma associata o societaria (art. 16 co. 3 d.lgs. 96/2001). Per ciò che concerne l’esclusione: l’art. 1 comma 1 della legge fallimentare afferma che “ sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale , esclusi gli enti pubblici ” , mentre nel comma 2 esclude le imprese di piccole dimensioni sulla base di determinati parametri quantitativi. La norma è rimasta quasi corrispondente all’art. 2221 c.c. Si tratta di una tecnica di selezione non omogenea in quanto:
- sotto il profilo del tipo di attività, vengono assoggettate a fallimento le sole imprese commerciali, con esclusione implicita delle imprese agricole;
- dal punto di vista del tipo di ente che svolge l’attività, invece, le imprese pubbliche vengono espressamente esonerate dall’applicazione della disciplina fallimentare;
- sotto il profilo della dimensione dell’impresa, infine, non viene fatto rinvio alla nozione definita nel codice civile, bensì vengono escluse dal fallimento le imprese che non raggiungono le soglie quantitative appositamente stabilite nell’art. 1, comma 2.
- Anche gli esiti dell’esclusione non sono omogenei: le imprese agricole e le imprese di piccole dimensioni, anche se escluse dal fallimento, sono assoggettate, al pari della generalità dei soggetti non fallibili, alla procedura di sovraindebitamento. Lo stesso non accade per le imprese pubbliche che sono sia escluse dal fallimento, sia non soggette alla procedura da sovra indebitamento e la loro liquidazione in caso di insolvenza è regolata da provvedimenti di diritto pubblico.
Procediamo ad una separata analisi delle tre fattispecie: ESCLUSIONE DELLE IMPRESE AGRICOLE Sembra fondarsi su una scelta di politica legislativa che sembra dovuta, più che altro, ad una tradizione risalente nel tempo, oltre che ad istanze corporative di determinati settori dell’economia e della società. Infatti, una volta superate determinate soglie dimensionali (quelle cioè che giustificano l’esclusione delle imprese di piccole dimensioni), anche l’insolvenza dell’impresa agricola richiederebbe l’attivazione delle procedure liquidatorie, a nulla rilevando, sotto tale profilo, la presenza di un fattore di rischio ulteriore (cd. Rischio ambientale ). Tali perplessità vengono accentuate dall’ampliamento della nozione di “impresa agricola”, contenuta nell’art. 2135 c.c., quale derivante dalle modificazioni introdotte dal d.lgs. 228/2001, e dalla considerazione che il ricorso alle procedure concorsuali può rappresentare un’opportunità per superare la situazione di crisi. Proprio tale considerazione sembra aver spinto il legislatore ad estendere all’impresa agricola l’applicabilità della disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis ) e della transazione fiscale (art. 182 ter ). ESCLUSIONE DELLE IMPRESE PUBBLICHE La disposizione normativa esclude dal fallimento sia le cc.dd. imprese organo , sia le società a partecipazione pubblica. Imprese organo : se ne parla allorquando l’attività economica venga esercitata dallo Stato o da enti pubblici territoriali mediante complessi aziendali la cui titolarità è posta direttamente in capo allo Stato o all’ente pubblico territoriale. È quanto avviene, e più frequentemente avveniva in passato prima delle numerose privatizzazioni degli anni ’90, nei casi delle aziende municipalizzate e nei casi delle aziende di titolarità diretta dello Stato. In tutti questi casi, pur non essendovi un’espressa esclusione dal fallimento ad opera dell’art. 1, è fuori di dubbio che non trovi applicazione la disciplina delle procedure concorsuali, non essendo ipotizzabile che gli effetti da esse derivanti si esplichino nei confronti dello Stato o degli enti pubblici territoriali cui fanno capo le imprese-organo. Le società a partecipazione pubblica: gli enti pubblici cui si riferisce l’art. 1 sono anzitutto gli “ enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale ”, soggetti in quanto tali all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2201 c.c., nonché tutti gli altri enti pubblici che svolgono, anche in via non prevalente, un’attività economica, commerciale o non commerciale. Le ragioni dell’esonero degli enti pubblici economici possono rinvenirsi in considerazioni di politica legislativa e nella circostanza che la procedura di fallimento potrebbe essere configgente con l’interesse pubblico Gli enti pubblici economici : un diverso discorso riguarda le società di diritto privato derivanti dalla “ trasformazione ” di imprese organo o di enti pubblici economici, anche nei casi in cui esse sono rimaste a partecipazione pubblica. Infatti, a prescindere dalla misura della partecipazione pubblica al capitale di società di diritto privato, esse non sono imprese pubbliche e sono quindi assoggettate al fallimento, al pari di tutte le altre imprese, sebbene non siano mancate pronunzie giurisprudenziali in senso opposto ESCLUSIONE DELLE IMPRESE DI PICCOLE DIMENSIONI Rispetto ad esse, il legislatore ritiene a priori inopportuna l’applicazione di procedure concorsuali comunque complesse ed onerose. La legge, anche in questo caso, prescinde dal modello organizzativo da esse adottato: ne consegue che anche le società sono incluse o escluse dall’ambito di applicazione delle procedure concorsuali in dipendenza della loro “dimensione”, a nulla rilevando il tipo sociale o la natura di società artigiane. Nell’escludere “le imprese di piccole dimensioni” la norma volutamente non fa riferimento alla nozione di “piccolo imprenditore” definita nell’art. 2083 c.c. bensì si limita a sancire che “ non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000;
- Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000;
- Avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore ad euro 500.000; per evitare che i limiti quantitativi diventino obsoleti nel tempo, il comma 3 dispone che essi possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base degli indici Istat.
o Svolgano attività di produzione o commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; o Siano costituite ex novo (senza derivare da fusione, scissione o cessione d’azienda) da persone fisiche che ne mantengano il controllo almeno per due anni; o Non distribuiscano utili; o Svolgano una significativa attività di ricerca; o Non abbiano un fatturato superiore ad euro 5 milioni Sino a che sussistono tali requisiti (e comunque sino al termine del quarto anno dalla costituzione della società) vige l’esclusione dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali d’impresa, con conseguente applicabilità della sola procedura del sovraindebitamento.
- La scelta del modello organizzativo, pur senza comportare l’esclusione dall’assoggettamento alle procedure concorsuali, dà luogo in alcune fattispecie all’applicazione di una procedura amministrativa anziché del fallimento (si veda in tema di liquidazione coatta amministrativa);
- Dall’adozione del modello organizzativo e, in particolare, dalla circostanza che l’impresa sia svolta in forma societaria, dipende l’applicazione di alcuni principi e norme appositamente riferibili alla sola impresa societaria, che, in parte, comportano anche l’estensione dell’ambito di applicazione del fallimento a soggetti diversi da quelli cui è direttamente riferibile l’impresa: ci si riferisce in particolare all’ estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili. Sebbene nella realtà economica la forma societaria sia il modello organizzativo più rilevante, la disciplina del fallimento si riferisce essenzialmente alla figura dell’impresa individuale, dedicando al fallimento delle società solo poche disposizioni (artt. 146-156), che tuttavia assumono grande importanza: 1. Principio di estensione del fallimento la dichiarazione di fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile (S.N.C., S.a.S., S.a.p.A.), comporta il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, anche qualora non siano persone fisiche (art. 147 co. 1), in via automatica e indipendente dal ricorso nei loro confronti dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5. In modo analogo, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, salvo patto contrario (art 184 co. 2), e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi si estende ai soci illimitatamente responsabili (art. 25 d.lgs. 270/1999). Per contro, il fallimento dei soci illimitatamente responsabili non comporta l’estensione dello stesso alla società (art. 149): nelle società di persone, il fallimento personale di un socio comporta solo la sua esclusione di diritto (art. 2288 c.c.), onde consentire la liquidazione della sua quota a favore del fallimento; nelle società di capitali, invece, il fallimento del socio non dà luogo alla liquidazione della sua partecipazione, che potrà essere alienata al pari degli altri beni e diritti compresi nel patrimonio del debitore. Tale principio non è conseguenza necessaria della posizione dei soci illimitatamente responsabili nella società. È significativo, a riguardo, che l’estensione della procedura sia stata eliminata in ordinamenti come quello francese (in tema di difficulté des entreprises ) e quello spagnolo (nell’ambito della ley cuncursual ). Si tratta quindi di una scelta di politica legislativa. Dal punto di vista dei tipi di società cui si applica la regola dell’estensione del fallimento, l’art. 147 comma 1, circoscrive l’estensione della procedura alle società di persone (commerciali: snc e sas) ed alla società in accomandita per azioni, ossia alle società che “istituzionalmente” hanno soci che rispondono illimitatamente dei debiti della società. Dal punto di vista delle caratteristiche dei soci, è espressamente prevista l’estensione delle procedure ai soci illimitatamente responsabili anche quando non siano persone fisiche (art. 147, comma 1, ultima parte). Tale disposizione comporta l’estensione della procedura non solo alle società di capitali, ma ad ogni ente che assuma la posizione di socio illimitatamente responsabile (fatta eccezione per gli enti pubblici, la cui esclusione dal fallimento vale anche per il caso del fallimento “in estensione”), rendendo indifferente a tal fine la natura soggettiva del socio illimitatamente responsabile. Sempre grazie all’art. 147 comma 1 possiamo individuare le ipotesi in cui, pur sussistendo una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, la procedura non viene estesa ai soci: (1) L’espressa esclusione delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata dalle società in cui è prevista l’estensione della procedura ai soci illimitatamente responsabili, chiarisce che le procedure concorsuali non possono coinvolgere il socio unico di s.p.a. e di s.r.l., nelle ipotesi in cui questi rispondano illimitatamente per le obbligazioni sociali. È in tal modo risolta la tormentata questione dell’estensione delle procedure ai soci unici di società di capitali, che aveva registrato in passato soluzioni contrastanti.
(2) Più complesso è stabilire se le procedure concorsuali si estendano al socio accomandante che si ingerisce nella gestione o acconsente all’inserimento del proprio nome nella ragione sociale, il quale risponde illimitatamente e solidalmente nei confronti dei terzi per tutte le obbligazioni sociali (artt. 2314 comma 2 e 2320 c.c.). Sebbene l’estensione della procedura sia affermata dalla giurisprudenza prevalente, la soluzione contraria appare preferibile, alla luce della nuova formulazione dell’art. 147 comma 1. L’espressa esclusione dell’estensione della procedura nei confronti dell’unico azionista e dell’unico socio di s.r.l. induce infatti a ritenere che il legislatore abbia inteso circoscrivere l’estensione ai soci istituzionalmente a responsabilità illimitata. (3) Inoltre, appare significativo che, almeno nel caso di violazione del divieto di immistione , che inibisce all’accomandante di compiere atti di amministrazione e di trattare o concludere affari (per i quali non abbia ricevuto procura speciale) della società, la responsabilità illimitata di costui assume carattere sanzionatorio analogamente a quanto avviene per i soci unici di s.p.a. e di s.r.l. per i quali, come si è visto, è esclusa l’estensione della procedura.
2. Procedure concorsuali e patrimoni destinati Le società per azioni possono destinare una parte del loro patrimonio allo svolgimento di uno specifico affare , rientrante nel loro oggetto sociale, creando così un patrimonio autonomo e separato dal restante patrimonio della società, con l’ulteriore conseguenza che su di esso si possono soddisfare unicamente i creditori dello specifico affare. Nel caso di incapienza del patrimonio destinato (impossibilità di soddisfare integralmente le obbligazioni assunte per lo specifico affare) si applicano esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione della società in quanto compatibili. Così come, in caso di fallimento della società che abbia costituito un patrimonio destinato non viene meno la separazione anche se l’amministrazione passa al curatore. 3. Gruppi di società ed insolvenza In molti casi, le imprese societarie sono organizzate in una pluralità di strutture autonome sottoposte alla direzione unitaria di una società capogruppo, dando luogo al fenomeno dei gruppi di società in cui, all’unità dell’impresa, sotto il profilo economico, corrispondono più società formalmente indipendenti. Le relazioni tra le diverse società del gruppo sono solitamente molto intense e la crisi economica può investire sia tutte le società appartenenti al gruppo, sia una parte di esse. L’unitarietà economica del gruppo di società, tuttavia, oltre a non far venir meno l’autonoma soggettività giuridica di ciascuna società che vi appartiene, non comporta l’assoggettamento di tutte le società insolventi ad una medesima procedura di fallimento, né tantomeno l’estensione del fallimento ad altre società del gruppo. È infatti assente un’organica regolamentazione del fallimento del c.d. gruppo insolvente e, pertanto, la verifica dei presupposti per l’apertura del fallimento delle società appartenenti al gruppo deve essere effettuata autonomamente per le singole società e non è previsto alcun coordinamento tra le diverse procedure. Come è prevedibile, tale disciplina continua a manifestare la propria inadeguatezza rispetto alla realtà economica! Al pari di quanto avviene per le società, anche per tutti i modelli organizzativi annoverabili tra le c.d. imprese collettive non societarie vige il principio dell’irrilevanza della forma giuridica ai fini della assoggettabilità al fallimento. Quindi anche le imprese non societarie rientrano nell’ambito di applicazione del fallimento in dipendenza della tipologia di attività effettivamente svolta e della loro dimensione. La qualificazione in termini di imprese commerciali non piccole, in altre parole, dipende dalla situazione di fatto e non dal modello organizzativo, né tanto meno dall’iscrizione nel registro delle imprese. Ciò vale indistintamente per tutte le imprese non societarie ma non mancano alcuni profili di specificità che rendono opportuno un breve esame separato. Sono soggetti a fallimento i consorzi, quando essi svolgono determinate fasi delle imprese consorziate (cd. consorzi con attività esterna), sempre che il consorzio abbia natura di impresa commerciale non piccola. In tali ipotesi, si è in presenza di un’attività commerciale, che rientra tra le attività ausiliarie previste dall’art. 2195, comma 1, n. 5) c.c. e, di conseguenza, deve riconoscersi il carattere imprenditoriale del consorzio e la sua soggezione a procedura concorsuale in caso di insolvenza. Non sono invece soggetti a fallimento i consorzi che consistono in meri accordi restrittivi della concorrenza tra le imprese consorziate, che non svolgono fasi delle rispettive imprese. Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) è un’altra figura associativa avente ad oggetto lo svolgimento in comune di un’attività economica, con finalità mutualistiche nell’interesse dei membri che vi partecipano. Qualora il GEIE svolga attività commerciale e non sia qualificabile come impresa di piccole dimensioni ai sensi dell’art. 1 è soggetto a fallimento al pari di tutte le imprese commerciali non piccole. Delle obbligazioni del GEIE rispondono illimitatamente tutti i suoi membri, ai quali potrà pertanto essere chiesto, da parte del curatore fallimentare, il pagamento di tutti i debiti che costituiscono il passivo del fallimento. Tuttavia, a differenza di
Per quanto riguarda le organizzazioni societarie, può verificarsi che:
- vi siano dei soci non risultanti tra i componenti palesi della compagine sociale ( soci occulti );
- l’impresa appaia ai terzi come un’impresa individuale pur esistendo una società ( società occulta );
- le società di capitali costituiscano il mero schermo di un socio, che utilizza la società come cosa propria senza rispettare le regole di diritto societario ( socio tiranno );
- Che un socio domini la società in quanto possessore della quota di capitale necessaria per il controllo ( socio sovrano ). Socio occulto e società occulta L’estensione delle procedure concorsuali al “socio occulto di società palese” ed alla società occulta è espressamente regolata. Se, dopo la dichiarazione di fallimento della società, risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, o di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi (art. 147 comma 4). Indici probatori possono essere: il sistematico sostegno finanziario, l’intervento in trattative di affari con terzi, la percezione di somme di denaro spettanti alla società. È inoltre espressamente regolata la possibilità di dichiarare il fallimento della società occulta, cioè di quella società che, pur esistendo nella realtà, non appare all’esterno, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa sia riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile (art. 147 comma 5). Quindi la mancata esteriorizzazione della società NON impedisce di sottoporre la stessa a procedura concorsuale quando ne viene scoperta l’esistenza. Società apparente Talvolta accade che pur non esistendo alcuna società, soggetti legati da amicizia o rapporti di parentela con un imprenditore individuale o con i soci di una società di persone compiano atti che ingenerano nei terzi la convinzione dell’esistenza di una società (apparente appunto). Al riguardo, va precisato che le procedure concorsuali non possono essere estese a chi ha compiuto tali atti in forza del principio dell’apparenza. Tale principio potrebbe, tutt’al più, determinare la responsabilità di chi ha agito nei confronti dei terzi che hanno fatto affidamento sui suoi comportamenti esterni, ma non la sottoposizione a procedura concorsuale della società apparente, che presuppone necessariamente la presenza di una società in tal caso inesistente. La soluzione prevalente in giurisprudenza è, tuttavia, favorevole al fallimento della società apparente ed a quello in estensione dei soci sebbene ciò non solo finisce per determinare un ingiustificato ampliamento della tutela dei creditori, ma risulta, a ben vedere, in contrasto con lo stesso principio dell’apparenza infatti l’apertura della procedura concorsuale della società apparente consentirebbe a tutti i creditori sociali, compresi quelli che non hanno trattato con il socio apparente e che, pertanto, non possono avere fatto affidamento sul suo patrimonio, di soddisfarsi sullo stesso. L’analisi dei dati normativi mostra come non sia consentita l’estensione delle procedure concorsuali né al socio tiranno , né al socio sovrano. Tali soggetti non sono personalmente responsabili dei debiti della società. la responsabilità del socio di società di capitali per i debiti della società anche nel caso in cui le azioni o le quote siano concentrate in una sola mano è invero circoscritta ad ipotesi eccezionali e ben delimitate. Il socio unico è infatti responsabile per le obbligazioni sociali in caso di insolvenza della società solo se non è stata osservata la disciplina sull’integrale liberazione dei conferimenti e fino a quando non sia stata effettuata la pubblicità prevista per le società di capitali uni personali (artt. 2325 co. 2 e 2462 co. 2 c.c.) Inoltre, non può affermarsi la responsabilità di tali soggetti per i debiti della società in virtù del principio dell’ inscindibilità del rapporto tra potere di gestione e responsabilità , espresso in diverse disposizioni del codice civile (2267, 2291, 2318, 2320 c.c.) che caratterizzerebbe l’esercizio dell’attività di impresa. L’esistenza di una correlazione inscindibile tra potere di gestione e responsabilità risulta smentita dall’analisi della disciplina delle società di persone e dall’evoluzione della disciplina delle società di capitali uni personali. Sotto il primo profilo, va rilevato che nelle SNC tutti i soci rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali anche quando la gestione è riservata ad uno (o alcuni) di essi (2291 c.c.) e nelle S.a.S. gli accomandatari restano tutti illimitatamente responsabili, anche se la gestione dell’impresa è attribuita solo ad alcuni dei soci appartenenti a tale categoria (2318 c.c.). L’ inesistenza di tale collegamento inscindibile anche nelle società di capitali risulta confermata dalla disciplina della SPA e delle SRL uni personali, in cui permane la responsabilità limitata dell’unico socio per le obbligazioni sociali anche nel caso in cui sia amministratore unico e l’eventuale responsabilità illimitata, oltre che circoscritta ad ipotesi eccezionali, è collegata a situazioni di carattere oggettivo e formale (artt. 2325, co.2 e 2462 co.2 c.c.).
Inoltre la formulazione dell’art. 147 co.1, introdotta dal d.lgs. 5/2006 chiarisce espressamente come le procedure concorsuali cui sono sottoposte le SPA e le SRL non possano essere estese ai soci. Né a soluzione diversa può pervenirsi in base al contenuto precettivo dell’art. 147 co. 5, laddove espressamente prevede il fallimento della società occulta. Responsabilità risarcitoria Significativa è la previsione con cui è statuito che i soci di SRL che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti pregiudizievoli siano solidalmente responsabili con gli amministratori per il compimento di atti dannosi per la società, i soci, i terzi (art. 2476 comma 7 c.c.). Ulteriori spazi per una responsabilità di tipo risarcitorio del socio di maggioranza potrebbero aprirsi sulla base del contenuto precettivo dell’art. 2497 c.c. laddove prevede che le società o gli enti che esercitano attività di direzione e di coordinamento di società sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato al valore ed alla redditività della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società (art. 2497 c.c.). Anche per individuare i soggetti passivi delle procedure concorsuali nell’ impresa individuale è necessario ricorrere alla regola della spendita del nome; pertanto, nell’ipotesi di esercizio dell’impresa tramite rappresentante (es. impresa dell’incapace), sarà dichiarato fallito il rappresentato, benché il potere di direzione dell’impresa sia esercitato dal rappresentante. Il criterio della spendita del nome non può essere derogato nemmeno nell’ipotesi in cui chi decide sulla gestione dell’impresa fornisce i mezzi finanziari e fa propri i guadagni (imprenditore occulto) eserciti l’attività di impresa tramite un prestanome (imprenditore palese). È questo un fenomeno che può essere determinato da diverse motivazioni:
- Volontà di occultare ai propri creditori l’attività;
- Eludere gli obblighi di mantenimento nei confronti del coniuge separato
- Esistenza di divieti all’esercizio dell’attività di imprese. Il fenomeno presenta non poche insidie per i creditori cui viene riconosciuta la possibilità di soddisfarsi solo sul patrimonio, il più delle volte esiguo, dell’imprenditore palese, ma non su quello del dominus dell’impresa. È opinione consolidata, a riguardo, che il prestanome acquista la qualità di imprenditore ed è soggetto alle procedure concorsuali. Non può essere, invece, affermata sulla base dei dati normativi esistenti l’estensione delle procedure all’imprenditore occulto, nell’ottica di rafforzare la tutela dei creditori dell’imprenditore, ripristinando la corrispondenza tra la realtà dei rapporti economici e le regole giuridiche. Inoltre, il contenuto precettivo dell’art. 147 comma 5, laddove espressamente prevede il fallimento della società occulta, non consente di estendere all’imprenditore occulto la procedura concorsuale cui è sottoposto l’imprenditore palese: l’ipotesi dell’esercizio di un’impresa individuale mediante prestanome è qualitativamente diversa da quella della società occulta, poiché non esiste alcuna società tra l’imprenditore occulto ed il prestanome. Il riconoscimento della qualità di imprenditore e la conseguente sottoposizione a procedura concorsuale dell’imprenditore occulto non può fondarsi neppure sulla previsione dell’art. 2208 c.c. Quest’ultima disposizione, infatti, riguarda una fattispecie diversa da quella dell’imprenditore occulto; in particolare, presuppone già la qualifica di imprenditore commerciale del preponente e, soprattutto, la conoscenza da parte dei terzi dell’attività di impresa di questi. All’apertura di una procedura concorsuale nei confronti dell’imprenditore occulto può pervenirsi, qualora si accerti che questi svolga un’autonoma attività di impresa che consiste nel finanziamento e nella direzione dell’impresa principale ( holding ). Infatti, l’attività di finanziamento e gestione d’impresa costituisce attività commerciale, che rientra nelle previsioni dell’art. 2195 c.c. la cui portata ricomprende ogni attività imprenditoriale non agricola. Tale norma però non ha grande utilità in un’ottica volta a garantire la soddisfazione dei creditori: infatti, alla procedura concorsuale dell’impresa fiancheggiatrice potranno partecipare solo i creditori del dominus ma non coloro che hanno crediti nei confronti del prestanome; pertanto nel passivo della procedura concorsuale dell’impresa fiancheggiatrice potranno insinuarsi solo i creditori forti dell’impresa principale che siano riusciti a farsi rilasciare garanzie personali da parte del dominus.
Le società possono pertanto essere dichiarate fallite entro un anno dalla loro cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla cancellazione o entro l’anno successivo (art. 10, comma 1); è fatta, tuttavia, salva la possibilità, ma solo per il creditore o il pubblico ministero, di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività nell’ipotesi, invero marginale, di cancellazione di ufficio della società (art. 10 comma 2). La cancellazione dal registro delle imprese costituisce quindi una presunzione della fine dell’attività d’impresa e consente di risolvere agevolmente le questioni relative all’individuazione del momento di cessazione dell’impresa. La regola si ritiene applicabile anche alle altre procedure. Poiché la cancellazione presuppone l’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese è evidente come tale meccanismo non sia in grado di operare per le società irregolari. Tuttavia, la mancata iscrizione nel registro delle imprese della società non comporta l’esposizione alle procedure concorsuali senza limiti di tempo; piuttosto, la circostanza che, in tal caso, non può operare la regola secondo cui l’anno entro cui è possibile l’apertura della procedura decorre dalla data di cancellazione dal registro delle imprese, rende inevitabile che, per le società irregolari, il termine annuale decorra necessariamente dalla data di cessazione effettiva dell’attività. Anche l’estensione delle procedure agli ex soci illimitatamente responsabili è soggetta ad analoghi limiti di tempo. Siffatti limiti, previsti dall’art. 147 comma 2, che regola il fallimento dell’ex socio illimitatamente responsabile e dalla disciplina dell’estensione dell’amministrazione straordinaria (art. 23 d.lgs. 270/1999), vanno considerati espressione di un principio generale volto a limitare l’ambito temporale dell’estensione delle procedure concorsuali all’ex socio illimitatamente responsabile. È infatti statuito, sulla scia della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia, che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili non possa più essere dichiarato, quando è decorso un anno dalla cessazione del rapporto sociale o dal venir meno della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione fusione e scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati (147 comma 2). Per altro verso, è previsto che l’apertura del fallimento nei confronti dell’ex socio illimitatamente responsabile è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data di cessazione della responsabilità illimitata. (147 co. 2). Anche per gli imprenditori individuali vale, generalmente, la regola secondo cui l’apertura delle procedure concorsuali è possibile entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla cancellazione o entro l’anno successivo (art. 10 co. 1). È fatta salva tuttavia la possibilità di dimostrare in ogni caso il momento di cessazione effettiva dell’attività da cui decorre il termine annuale entro cui è possibile l’apertura della procedura nei confronti di chi ha cessato l’esercizio dell’impresa. Quindi la cancellazione dal registro delle imprese concreta una presunzione relativa di cessazione dell’attività suscettibile di prova contraria (ove si dimostri una divergenza tra la data di cancellazione e quella di effettiva cessazione dell’attività di impresa, provando che quest’ultima è cessata in un momento anteriore o posteriore alla cancellazione dal registro). Tali principi, anche se sono dettati dalla norma per gli imprenditori individuali, risultano applicabili anche agli imprenditori collettivi diversi dalle società (consorzi con attività esterna, associazioni, fondazioni ecc.). Al fine di individuare il momento di cessazione effettiva dell’attività deve considerarsi che la cessazione dell’attività di impresa dovrebbe sempre essere preceduta da una fase di liquidazione durante la quale permane la qualità di imprenditore fino a che continuano ad essere poste in essere operazioni sostanzialmente analoghe a quelle caratteristiche dell’attività di impresa (trasformazione di materie prime, vendita di beni ecc.). Pertanto, l’anno entro cui è possibile l’apertura delle procedure concorsuali decorre dalla disgregazione del complesso aziendale, ovvero dal momento in cui il complesso produttivo sia stato destrutturato in modo da non poter proseguire più la consueta attività e non sono più possibili operazioni intrinsecamente identiche a quelle poste in essere durante l’esercizio dell’impresa, mentre non risulta necessaria la completa definizione dei rapporti sorti durante l’esercizio dell’impresa (adempimento di tutti i debiti, riscossione dei crediti ecc.). È regolata anche l’apertura di procedure concorsuali nei confronti degli imprenditori defunti. Anche in tal caso, l’esposizione alle procedure concorsuali perdura successivamente al termine dell’attività di impresa ed al venir meno dello stesso imprenditore. Tali regole, contenute nella disciplina del fallimento (art. 11) e dell’amministrazione straordinaria (art. 4 co.1, d.lgs. 270/99), costituiscono espressione di un principio generale applicabile a tutte le procedure concorsuali, che risponde all’obiettivo di consentire, attraverso la separazione del patrimonio del defunto da quello dell’erede correlata all’apertura della procedura, la tutela dei creditori dell’imprenditore defunto e di evitare che gli stessi siano pregiudicati dalla confusione del patrimonio del defunto con quello dell’erede. Per ciò che concerne i presupposti , il fallimento dell’imprenditore defunto può essere dichiarato entro il medesimo limite temporale di un anno (art. 11 comma 1): l’anno decorre dalla data di morte o, nel caso in cui sia morto successivamente alla cessazione dell’impresa, dalla fine dell’attività commerciale. Non
è invece necessario che l’insolvenza possa essere o meno ricollegata alla gestione dell’impresa da parte del de cuius , oppure dipendente dalla morte o da atti di gestione dell’erede. AMBITO TERRITORIALE DI APPLICAZIONE Con la globalizzazione dei mercati e la delocalizzazione degli apparati produttivi cresce il rilievo delle questioni relative alle insolvenze di debitori la cui attività è ubicata in Stati diversi (cc.dd. insolvenze transfrontaliere ). Le procedure concorsuali attuano i propri obiettivi solo se vengono rispettati i presupposti dell’ unicità e universalità. Questo accade facilmente quando l’insolvenza riguarda un debitore il cui patrimonio è ubicato nel territorio di un singolo Stato. Incontrano invece ostacoli rilevanti quando i beni del debitore sono in diversi Stati. Ecco perché nasce l’esigenza di realizzare un coordinamento tra le disposizioni dei differenti ordinamenti. Il fine è quello di regolare le procedure concorsuali con implicazioni transfrontaliere, per evitare che vengano sottoposti ad esecuzione concorsuale solo i beni del debitore situati nello Stato in cui è aperta la procedura ed assicurare il coordinamento tra le autorità dei diversi Stati e l’attuazione dei diritti dei creditori. L’ordinamento italiano non prevede una disciplina organica di diritto internazionale privato e processuale volta a regolare compiutamente gli aspetti internazionali delle procedure d’insolvenza. Una normativa dettagliata è prevista dalle disposizioni comunitarie: si è provveduto a regolare le procedure di crisi dei debitori che hanno sede in diversi paesi dell’Unione Europea. Ecco perché è opportuno analizzare separatamente:
- Le ipotesi di insolvenze transfrontaliere e non comunitarie
- Le ipotesi di insolvenze transfrontaliere e comunitarie Le crisi di imprese transnazionali la cui sede principale non è ubicata nella Comunità Europea danno luogo a problemi di non agevole soluzione, che non sono stati risolti dalla disciplina introdotta con il d.lgs. 5/2006. In assenza di convenzioni internazionali che prevalgano sulle norme di diritto interno (art. 9, co. 4), dovrà farsi ricorso alle scarne regole presenti nell’ordinamento italiano. In virtù di queste, il giudice italiano può dichiarare il fallimento dell’imprenditore che ha all’estero la sede principale dell’impresa, anche se è stata pronunciata la dichiarazione di fallimento all’estero (art. 9 co. 3). Al riguardo, deve ritenersi che per l’apertura della procedura non sia sufficiente la mera localizzazione di beni nel territorio italiano, ma occorra la presenza di almeno una sede secondaria in Italia, poiché solo una sede secondaria dà luogo ad uno stabile esercizio dell’impresa nel territorio italiano e giustifica l’apertura della procedura concorsuale in Italia. Al fine di evitare trasferimenti di sede strumentali nell’imminenza dei provvedimenti di apertura delle procedure concorsuali è altresì statuito che la giurisdizione italiana resta ferma nell’ipotesi in cui l’impresa abbia trasferito la propria sede all’estero dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento o successivamente alla richiesta del Pubblico Ministero (art. 9 co. 5). Va rilevato, inoltre, che la procedura sarà interamente regolata dalla legge italiana sia per quanto riguarda gli aspetti sostanziali che per quelli processuali. A favore di tale soluzione depone non solo la circostanza che nella disciplina delle procedure concorsuali le regole sostanziali e processuali sono strettamente compenetrate e risulta difficile scindere le une dalle altre, ma, soprattutto, la considerazione che l’applicazione di regole tratte dai diversi ordinamenti nazionali comporterebbe l’adozione di decisioni in contrasto con l’obiettivo di assicurare l’eguale trattamento dei creditori dell’imprenditore insolvente. Quindi l’ambito di applicazione della disciplina della crisi non è limitato alle imprese situate nel territorio italiano, ma si estende agli imprenditori di altri Stati, qualora questi abbiano dipendenze o beni in Italia. Per quanto riguarda, invece, le insolvenze transfrontaliere e comunitarie, la contemporanea pendenza di più procedure concorsuali nei confronti del medesimo soggetto comporta peraltro molteplici problemi di coordinamento. Possono infatti sorgere dei conflitti di non agevole soluzione tra gli organi delle procedure tenuti ad agire secondo le discipline dei diversi Stati nazionali ed è necessario evitare doppie riscossioni da parte di un medesimo creditore e doppi rifiuti di ammissione, nonché coordinare le azioni tese alla ricostruzione del patrimonio. Ecco perché è stato emanato il reg. CE 1346/2000, con cui si è provveduto a regolare le procedure dei debitori insolventi (anche non imprenditori) il cui centro principale di interessi è ubicato negli Stati dell’UE. Il regolamento tiene conto che le notevoli differenze tra i diritti sostanziali non permettono l’istituzione di un’unica procedura di insolvenza che abbia valore per tutta l’UE e sostituisce le convenzioni in materia di insolvenze transfrontaliere esistenti tra gli Stati dell’Unione. Obiettivo è quello di stabilire regole uniformi, nonché coordinare le diverse procedure che si aprono negli Stati membri, evitando nel contempo che gli operatori siano indotti a trasferire i beni da uno Stato ad un altro, al fine di potersi avvantaggiare di una disciplina più favorevole ( forum shopping ).
