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CAPITOLO 1
Il diritto internazionale è quella branca della scienza giuridica che ha come oggetto il fenomeno giuridico all’interno della comunità internazionale. Costituisce uno dei principali argomenti che gli Stati possono utilizzare per giustificare i propri comportamenti o condannare quelli altrui, o per gestire rapporti conflittuali. Attraverso questo tipo di diritto ogni stato fa delle valutazioni di opportunità per poi essere favorevole il più possibile ai propri interessi. Purché esista questo tipo di diritto è quindi necessario che esista anche una pluralità di Stati tra i quali intercorrono rapporti di solidarietà/conflitto: si tratta di una comunità internazionale, una società paritaria composta da entità politiche indipendenti non subordinate ad alcuna forza superiore. Si compone di:
- Una struttura, per la quale si configura come una società di coordinamento (i membri sono tutti uguali e non subordinati a nessun altro). Una deroga è arrivata col tempo, in quanto nell’ONU il principio di sovrana uguaglianza trova eccezione nel caso dei Membri Permanenti del Consiglio di Sicurezza che hanno il potere di veto. All’interno della comunità internazionale l’organizzazione dei rapporti sociali segue un modello nel quale le funzioni dell’ordinamento giuridico (produzione e attuazione del diritto) sono affidate agli stessi destinatari delle norme. E’ quindi un sistema policentrico in cui i soggetti che creano le norme coincidono con i destinatari delle stesse.
- Una composizione, in quanto i membri primari che vi fanno parte soltanto perché esistono sono gli Stati, e poi vi sono tutte quelle entità a loro assimilabili come la Santa Sede e le organizzazioni internazionali. Ma quando nasce la comunità internazionale? Parte della dottrina ritiene che la comunità internazionale origini invece prima, già intorno al X secolo d.C., quando gli stati cristiani del mondo romano germanico si uniscono all’interno della Res publica christiana, escludendo i bizantini e gli islamici. Roberto Ago invece fa risalire la sua nascita all’epoca romano-barbarica del IX secolo, quando iniziarono a convivere l’impero di Carlo Magno, quello bizantino e quello islamico, unendo parte di Europa, Asia ed Africa. Possiamo affermare che il diritto internazionale che oggi studiamo è frutto della trasformazione avvenuta tra Medioevo ed età moderna: con la riforma luterana infatti si nega l’autorità del Papa e riconobbe a ciascun principe la libertà di determinare la religione del proprio stato (cuius regio eius religio). Col tempo, affermandosi sempre più monarchie assolute, cominciò ad affermarsi una visione patrimonialistica dello stato in cui su questo vigeva il diritto del monarca, che poteva venderlo, donarlo etc… Possiamo dare per certo che il modello paritario di cui abbiamo discusso origina nella pace di Westphalia , ottenuta unendo i Trattati di Osnabruck e Munster del 6 agosto e 24 ottobre 1648, che conclude così la guerra dei 30 anni (conflitto originato dagli scontri tra nazioni cattoliche e protestanti per decretare chi avesse l’egemonia). Questa pace pone fine al sistema feudale e fa nascere 355 stati indipendenti, che già erano compresi nel territorio del Sacro Romano Impero germanico, e due stati confederali (Province Unite di Olanda e Confederazione elvetica). Questa tesi è fortemente eurocentrica, anche se la dottrina conviene che l’odierno diritto internazionale sia frutto dell’unione di varie culture. Ma è da questa pace che si segna il passaggio dal pluralismo delle comunità internazionale ad un’unica comunità internazionale: partendo da quella euro-mediterranea ed estendendosi col tempo, anche se ciò ha significato l’assoggettamento di vari popoli mediante politiche colonialiste, risultando in un apporto decisamente limitato delle altre civiltà, avendo un’attitudine sempre più eurocentrica. Solo dopo la WWII, con l’affermazione del principio di autodeterminazione e la nascita dell’ONU, si ha un coinvolgimento sempre più importante degli altri stati. Ma torniamo indietro, a prima della pace di Westphalia, a quando vi erano una serie di politiche sovrane indipendenti che intrattenevano rapporti stabili e organizzati tra loro.
[ VII − III millennio a .C ] l’archeologo francese Forrest ritiene che lo Stato in quanto tale nasca in
Mesopotamia, da una di quelle comunità situate vicino all’Eufrate che col tempo è andata espandendosi
diventando la prima città stato di Uruk: così cominciarono ad essere messi in moto i primi strumenti di diritto internazionale, intrecciando alleanze e smuovendo gli equilibri politici.
[1278 a.C ]in un celebre trattato tra Ittiti ed Egiziani, si utilizzano le prime forme di clausole di pace,
citando la non-aggressione.
[IV secolo a.C] Roma come potenza si distinse per una politica egemonica di conquista, sottomettendo
tutto ciò che le capitava sotto braccio, estendendo così il suo impero dalla Scozia all’Arabia: crearono lo ius gentium, quella branchia del diritto che regola i rapporti tra e con stranieri.
[476] inizia il Medioevo con la deposizione dell’ultimo imperatore d’occidente, Romolo Augustolo, da
parte del re dei Visigoti Odoacre. Comincia ad affermarsi l’islam, sorgendo così l’Impero arabo-persiano, che arrivò a toccare le coste della Spagna.
[800] Carlo Magno imperatore a San Pietro a Roma nella notte di Natale e pace con Bisanzio,
riconoscendosi reciprocamente.
[1512] i re sassoni e d’Italia unirono le loro corone all’interno del Sacro Romano Impero.
Importante anche riflettere sull’espansione della comunità euromediterranea al resto del mondo, cominciata sicuramente già nel [1492] con la scoperta dell’America: i territori scoperti da Colombo vennero rivendicati secondo la sanzione pontificia come res nullius e spartiti da Papa Alessandro VI con la bolla Inter Caetera, destinandoli alla destra della raja al Portogallo e a sinistra alla Spagna. La svoranità territoriale era legata ad un’opera di evangelizzazione che doveva essere perseguita sulle popolazioni “incivili”: tramite l’istituto dell’ encomienda si affidava ad un signore il territorio, che possedeva diritto di vita e di morte per assicurare l’ordine e la giustizia. Tanti sono stati i maltrattamenti denunciati all’epoca, ad esempio da Las Casas (che rivendicava invece il diritto di poter disporre di se stessi liberamente): si è stimato che per ripagare tali popolazioni per tutto il male subito dovrebbero percepire una somma di circa 777 trilioni di dollari. La schiavitù però è stata effettivamente abolita soltanto il [25 settembre 1926] all’interno della Convenzione di Ginevra, che la definisce all’art 1 come “ la condizione di un individuo sul quale gli altri esercitano gli attributi della proprietà”. Si individuano inoltre una serie di condizioni ad essa assimilabili come la cessione di una donna a terzi a titolo oneroso. All’interno del protocollo di Palermo [2000], l’Assemblea generale delle Nazioni Unite definisce invece tratta delle persone il trasferimento coatto di persone sotto minaccia o uso della forza. Entrambi rientrano, per lo Statuto di Roma all’interno dei crimini contro l’umanità
ESPANSIONE ESTERA
Si può dire che la giovane America entrò a far parte subito della comunità internazionale, attraverso la dottrina Monroe del [1823] , stabilendo che gli USA non avrebbero tollerato ogni tentativo da parte degli europei di colonizzare il loro territorio (sotto esempio del principio di intervento stipulato dalla Santa Alleanza nel C. di Vienna). Si parla di diritto regionale americano composto principalmente da due pilastri:
- Diritto di asilo diplomatico, quindi il riconoscimento delle delimitazioni territoriali effettuate
- Iuri possidetis iuris, diventato poi una norma generale del diritto internazionale. In Africa l’espansione si è susseguita sottoforma di colonialismo e di sfruttamento delle risorse umane/naturali, in quanto quei territori erano considerati “res nullius”. Inoltre l’Africa era stata divisa in sfere d’influenza su cui potevano esercitare i loro poteri solo alcune potenze prefissate, come nel caso del Congo belga. L’ Asia fu invece sottoposta ad un regime delle capitolazioni, accordo stipulato tra potenze europee ed asiatiche, in cui gli stranieri residenti in quei paesi avevano delle condizioni privilegiate. Tale regime fu abolito solo dopo la WWI. In Cina invece vigeva il sistema dei trattati ineguali, chiamati così perché solo una delle due parti doveva degli obblighi, ignorando la natura sinallagmatica del contratto. Si spiega così perché queste due potenze abbiano avuto un ruolo marginale all’interno del dominio coloniale, in quanto letteralmente schiacciate dalle potenze maggiori.
- L’adozione delle dichiarazioni di principi da parte dell’Assemblea Generale, che sono provvedimenti non vincolanti ma che agiscono come una sorta di raccomandazioni, volte quindi ad uniformare le norme vigenti. Ad oggi il diritto internazionale affronta la sfida di tendere all’universalità più totale e di garantire allo stesso tempo il rispetto e lo spazio per proliferare a tutte le culture, ma soprattutto a quelle asiatico- africane precedentemente vittime di sopprusi. Diciamo che il diritto internazionale ha sempre avuto una forte matrice occidentale, dovuta principalmente alle differenze economiche e le disparità di sviluppo tra stati. Per coinvolgere tutte le popolazioni quindi si vanno a valorizzare quelli elementi che sono comuni a tutte i paesi, senza abolire le peculiarità di ogni paese. Col tempo si sta diffondendo l’idea che il diritto globale dell’umanità stia superando quello internazionale, in quanto molti ritengono l’impostazione westphaliana come datata in quanto non comprende l’essere umano all’interno dei membri di base della comunità internazionale. Si intravede che col tempo la sovranità è stata sostituita, in quanto è sempre più lampante l’interdipendenza tra nazioni, dai diritti umani, che costituiscono il nuovo paradigma. Per parlare di una società umana universale si dovrebbe avere una comunità federale mondiale che comprenda tutti i paesi, e non 200 formazioni politiche indipendenti. Inoltre non è facile conciliare l’universalità alle tendenze unilaterali di risposta alle varie sfide che i popoli presentano. L’ONU ha posto al centro delle loro azioni il principio della legalità internazionale inteso come rispetto dei valori essenziali della comunità internazionale. Per questo contro le violazioni dei diritti fondamentali e contro i crimini contro l’umanità, l’ONU ha creato la Corte Penale internazionale, il cui statuto entra in vigore nel 2002. A cavallo tra i due millenni l’ONU convoca il vertice del millennio, che ha avviato una riflessione generale sugli obiettivi da porsi per il 2000 e da realizzare entro il 2015: si trattava di eliminare la povertà e la fame, di garantire a tutti l’istruzione elementare, di debellare malattie come AIDS e malaria, di incentivare l’uguaglianza tra sessi etc… Il diritto internazionale in ogni caso rimane ancorato a due concetti chiave:
- La sovranitò esterna intesa come un attributo dello stato che lo identifica come non subordinato ad altri e gli conferisce il potere di esercitare in un ambito definito le funzioni appartenenti alla giurisdizione sovrana [ius excludendi alios] = indipendenza.
- Dalla sovranità esterna nasce quella interna che permette allo stato di esercitare le funzioni fondamentali in un certo ambito spaziale, come detto dall’art 1 CEDU. Si tratta di una sovranità territoriale che comprende anche le risorse naturali che sussistono in quel territorio. Ogni stato può sfruttare le risorse secondo le proprie politiche ambientali a patto che non si vada a ledere un altro stato.
- Normalmente allo stato è preclusa una giurisdizione extra-territoriale, quindi la possibilità di esercitare i suoi poteri al di fuori della nazione. Può farlo solo negli spazi extra-atmosferici o nell’alto mare, ritenuti res communes omnium, che non sono quindi suscettibili ai diritti inviolabili di sovranità. LA COMUNITA’ INTERNAZIONALE E IL SUO DIRITTO Il diritto internazionale è strettamente connessa alla società internazionale, ed è quindi un dato positivo con propria vita ed un proprio contenuto. Il diritto internazionale si costituisce in funzione di una società internazionale e le sue norme emergono, come dato necessario, dalle loro relazioni che, col tempo, prendono un certo ordine e si vanno a codificare. Il diritto internazionale può essere quindi definito come l’ordinamento giuridico della comunità internazionale. Al centro vi sono gli Stati : solo loro possono attuare procedure contenziose davanti alla CIG e possono rivolgersi al CdS delle Nazioni Unite, che è il più grande ente a carattere universale che conta su 192 membri sui circa 200 stati riconosciuti). Il diritto internazionale fa parte della branca del diritto pubblico generale in quanto regola i rapporti tra enti sovrani, soprattutto dalla crisi del 2008, dopo la quale gli Stati hanno nazionalizzato gli istituti economici favorendone una ri- pubblicizzazione. Esiste anche un diritto internazionale privato che però si occupa dei rapporti
interindividuali, caratterizzati da elementi di estraneità rispetto all’ordinamento interno, e che per questo giustificano l’applicazione di norme straniere su un certo stato. Infine abbiamo il diritto pubblico esterno che riguarda i casi in cui la legge penale si applica ai reati commessi all’estero/da stranieri. il diritto internazionale comprende una pluralità di ordinamenti giuridici in quanto studia i rapporti dei singoli ordinamenti internazionali fra loro e i loro rapporti con l’ordinamento internazionale. Alla base dell’ordinamento internazionale vi sono quindi gli Stati, per quanto detto precedentemente, intesi come enti sociali con proprie caratteristiche specifiche. Tra le caratteristiche dell’ordinamento giuridico internazionale abbiamo: autonomia , intesa nel senso per il quale l’ord. giurid. inter. non dipenda da nessun altro ordinamento, e si manifesta in modo del tutto spontaneo ed anonimo, come nel caso delle consuetudini. Va da sè che dunque si tratta di un ordinamento originario , in quanto non desume la propria esistenza da altri ordinamenti, ma si pone nell’ordinamento in modo primario. è un ordinamento comune ed universale , in quanto comprende tutti i membri della comunità internazionale senza che questi si vadano a trovare in una posizione di subordinazione rispetto ad un ente superiore, non si legano quindi a quello internazionale mediante rapporti di gerarchia. dunque ha una struttura paritaria e non gerarchica a differenza dell’ordinamento statuale (all’interno del quale l’ordine è garantito da diversi organi sovrani che si impongono sugli altri). Ciò è stabilito dall’art 2 della Carta delle Nazioni Unite, che parla dell’eguaglianza giuridica delle nazioni, ed è ulteriormente ribadito dall’Assemblea Generale ONU, che afferma che: a. gli Stati sono uguali giuridicamente b. ogni Stato gode dei diritti inerenti alla sua sovranità c. si deve rispettare la personalità degli altri Stati d. l’integrità territoriale e l’indipendenza politica di uno Stato è inviolabile e. ogni Stato può scegliere liberamente il suo percorso economico-politico-culturale in base alla sua indole personale f. ogni Stato è tenuto ad approcciarsi in buona fede nei confronti degli altri, tentando di mantenere la pace. Ovviamente questa uguaglianza teorica è messa a serio rischio dalle disuguaglianze politico-militari che intercorrono tra i vari stati. la struttura si presenta inoltre orizzontale e decentralizzata, a differenza di quella verticale degli stati, in quanto non esiste un organo sovraordinato agli stati (no, nemmeno l’ONU). Le norme internazionali invece derivano spontaneamente, come quelle consuetudinarie, perchè derivano dalla coscienza sociale stessa e non dalla volontà di un legislatore superiore. In sua assenza appare fondamentale il ruolo del giudice, che deve essere in grado di rilevare la regola internazionale adatta alla situazione. la società inter. è inoltre interdipendente, nel senso che gli stati non sono autosufficienti sotto il profilo della disponibilità di energia o di risorse alimentari, e ciò quindi espone ciascuno a dei pericoli globali (es: terrorismo, catastrofi ecologiche…). Per questo nella società internazionale si pongono obblighi solidali erga omnes. Per garantire le situazioni realmente esistenti si utilizza il principio di effettività, fondamentale per affermare la continuità del diritto, soprattutto in mancanza di un’autorità sovrana. ultimo carattere fondamentale della società internazionale è la sua dinamicità , come testimonia la sua rapida evoluzione (esempio, 70 anni fa il ricorso all’uso della forza per le controversie non costituiva violazione di regole internazionali e il genocidio non era crimine contro l’umanità). Dunque è necessario individuare degli strumenti che garantiscano l’adattamento alle nuove situazioni di fatto: esiste quindi il fenomeno del ricambio giuridico , che è necessario a garantire la propria stabilità e continuità nell’ambito internazionale. Ciò è possibile grazie alle varie clausole delle norme create mediante accordo internazionale nei casi minori. La modificazione delle regole consuetudinarie rimane al di fuori dei procedimenti di adattamento del diritto pattizio perchè ciò
la subordinazione del diritto internazionale a quello statuale, andando contro alla tesi già discussa che vede l’ord. Inter. come originario, configurandolo invece come derivato. b) La teoria della volontà collettiva degli stati afferma che essendo lo stato portatore della propria sovranità, l’atto giuridico internazionale sarebbe sempre constato di due o più volontà contrapposte: dunque il fondamneto delle norme giuridiche internazionali sarebbe quindi la volontà collettive, superiore alle singole volontà nazionali. Quindi suddetta volontà non può essere revocata, in quanto un singolo stato non si può sciogliere unilateralmente dagli obblighi portati dalla volontà collettiva. Dunque questa teoria presuppone che la consuetudine sia un accordo tacito, cosa di per sé impossibile in quanto vorrebbe dire che non vi è conformità di norme all’interno dell’ordinamento internazionale. Inoltre questa teoria afferma che l’accordo tra gli stati inteso come volontà stia al sommo delle valutazioni giuridiche, quando in realtà non è un fatto pregiuridico ma è regolato da una serie di norme delle quali non si può negare l’appartenenza all’ordinamento internazionale. Per questa teoria ci sono quindi tante norme quanti sono gli accordi che si sono susseguiti storicamente nel tempo. c) La teoria normativistica pura/positivismo critico di Kelsen e dei giuristi della Scuola di Vienna afferma che il diritto internazionale si formi su una norma base ( grundnorm ), la cui obbligatorietà non poggia su nient’altro ma è presupposta, e quindi indimostrabile. E’ una teoria del tutto razionale che vede il diritto come un prodotto astratto dalla realtà sociale che è chiamata a regolare, e il diritto non è nient’altro che norma giuridica, componendo così l’ordinamento di mere norme (concezione formalistica). Per i primi elaboratori la norma base era pacta sunt servanda, che si basa sull’idea che tutte le norme giuridiche abbiano fondazione volontaria e siano quindi dei patti da rispettare, compresa la consuetudine. E’ chiaro che questa norma vale invece solo per le norme convenzionali e non anche per quelle consuetudinarie: nell’ordinamento internazionale infatti si producono norme o mediante l’accordo tra i soggetti o mediante la consuetudine praticata dagli stessi. Per questo i successivi elaboratori si sono resi conto che anche la norma che contempla l’accordo come modo di produzione giuridica all’interno dell’ordinamento inter. è una consuetudine, da qui l’idea che la norma base sia consuetudo est servanda , la cui obbligatorietà non è dimostrabile. Si conferisce così alla consuetudine il ruolo di poter creare norme giuridiche. Il problema di tale teoria è che quindi si affermerebbe che i comportamenti degli stati non avrebbero rilevanza giuridica in quanto non produttori di consuetudini, quando sappiamo bene che così non è in quanto nel momento in cui sorge uno stato sorge anche il fenomeno giuridico ad esso collegato. d) La teoria del fondamento sociale del d.i., il cui massimo esponente è Roberto Ago , afferma invece che il diritto internazionale è un fenomeno spontaneamente generato ed è quindi impossibile conferirgli un fondamento normativo. Ago distingue infatti tra norme spontanee e norme artificiali, che invece nascono in seguito a dei procedimenti specifici dell’ordinamento. La tesi della teoria è che l’ordinamento internazionale non predispone di fonti giuridiche qualificate idonee a produrre norme di diritto generale, ma solo uno strumento (l’accordo) in grado di creare norme di diritto particolare. La consuetudine è quindi un fenomeno sociale e una norma spontanea, slegata da alcun processo di formazione giuridico. e) La teoria dell’autorità del corpo sociale che parte dallo stesso punto di partenza della precedente: la norma sorge dove vi sono manifestazioni di vita associata, [ubi societas, ibi ius], creando però un potere superiore a quello che è proprio dei membri della società. In altri termini, non può esistere una società organizzata dalla ius senza che si vada a creare un’autorità che la domina, dunque ubi iuris, ibi auctoritas.
f) Abbiamo visto come anche nel nostro ordinamento, i comportamenti del PDR sono tutti delle consuetudini, quindi non vincolati ad alcuna norma scritta: in questo caso queste norme hanno comunque valore costituzionale, non perché siano scritte all’interno della carta, ma perché esprimono il modo di essere e le esigenze fondamentali dell’ordinamento giuridico. Possiamo quindi introdurre la teoria istituzionalista di Santi Romano che, partendo da ubi societas, ibi ius, ogni ordinamento giuridico è quindi un’istituzione. Si crea così un ordinamento internazionale proprio, distinto da quelli nazionali, e le sue norme desumono validità dalla costituzione dell’ordinamento al quale appartengono: tale costituzione quindi conterrà le norme sulla produzione giuridica che si configurano come indimostrabili. Dunque, se per uno stato la produzione di norme è affidata alla legge, nell’ord. Int. Questa è affidata all’accordo perché ciò è una caratteristica di suddetto ordinamento, senza il bisogno di una legittimazione. La costituzione dell’ord. Int quindi si limita a stabilire il funzionamento di una società già costruita, ha solo una funzione strumentale. Le regole che stanno alla base costituzionale dell’ordinamento non derivano da alcuna fonte ma sono spontanee, quindi aderiscono alla realtà sociale immediatamente. LE VARIE CATEGORIE DI FONTI Abbiamo visto come il diritto internazionale non è di formazione esclusivamente volontaria, per cui ogni sua forma non deriva sempre dall’accordo tra i soggetti ma esistono altri procedimenti di norma giuridica. Una volta, quando nella dottrina si dava largo spazio al diritto naturale, si tendeva a ritenere fonti del d.i tutte le cause che determinarono il sorgere della comunità internazionale, come la ragione umana e la natura delle cose. Ad oggi, seguendo l’indirizzo più positivo, si tendono a considerare fonti solo quelle in senso formale e giuridico. Quelle norme che hanno per oggetto la creazione del diritto sono poste su un piano più alto della volontà degli stati e prendono il nome di norme sulla produzione giuridica. Le elenchiamo in base alle distinzioni operate dalla CIG. In base all’ efficacia spaziale distinguiamo:
- Diritto internazionale generale, o consuetudinario, che ha per destinatari tutti i soggetti dell’ordinamento (vi rientrano la maggior parte delle consuetudini, i principi costituzionali, le norme sulla produzione giuridica)
- Diritto internazionale particolare, o pattizio, a cui appartengono tutte le norme convenzionali e le consuetudini particolari, in quanto la loro efficacia è legata all’estensibilità successiva o originaria dell’accordo stesso. In base alla loro origine distinguiamo:
- Norme necessarie, principi costituzionali
- Norme spontanee, consuetudini
- Norme pattizie, gli accordi. Fanno parte del diritto scritto, mentre le precedenti due di quello non scritto. Infine gli atti giuridici internazionali si distinguono in unilaterali, bilaterali o plurilaterali. A riguardo, citiamo l’art (38) dello statuto CIG che afferma che, in materia di controversia statale, la CIG applica: a) Le conv. Inter. generali e particolari riconosciute dagli stati in lite b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica accettata dal diritto c) Le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati come mezzi sussidiari d) I principi generali di diritto riconosciuti dalle “nazioni civili” (controversie e critiche sull’affermazione, decisamente datata) Nonostante ciò, se la CIG vuole e gli stati in lite sono d’accordo, essa può risolvere la controversia ex aequo et bono. Infine è necessaria fare una distinzione tra le norme giuridiche internazionali e la cortesia internazionale: la distinzione principale sta nel fatto che queste ultime, se trasgredite, non sono oggetto di illecito internazionale. Nonostante ciò, è possibile che una norma di pura cortesia diventi obbligatoria
capitale donne incinte, o persone la cui detenzione possa essere qualificata come tortura: insomma, può essere applicata solo da uno stato giuridicamente perfetto, sempre più difficile al giorno d’oggi. La consuetudine rientra quindi in un fatto giuridico, in una norma non scritta, e non ha carattere retroattivo, perché vorrebbe dire che il convincimento necessario a formarla viene meno, e ciò è inammissibile. In quanto norma non scritta, la consuetudine è introvabile: “è invisibile, ma si riflette in qualsiasi specchio, quindi nella molteplicità di atti emanati”. In un processo non vi è un onere probatorio della norma consuetudinaria, in quanto si assume che il giudice, decidendo secondo diritto, debba conoscerlo (iura novit curia): ciò non toglie che sarà interesse delle parti fornire al giudice tutti gli elementi necessari per rilevarla. Tra gli elementi necessari a rilevare una consuetudine abbiamo:
- La prassi diplomatica , quindi tutte le posizioni prese dagli stati nella loro vita di relazione internazionale: qualsiasi comportamento da essi assunto potrà essere elemento di prova e di constatazione della consuetudine. Spesso gli stati cercano così di influire a proprio piacimento sulla formazione/evoluzione di una consuetudine. E’ normale che vengano “pesate” le varie manifestazioni: in ambito marittimo, si darà più peso alle potenze marittime.
- Manifestazioni giuridiche , (leggi interne, decisioni giudiziarie) che possono essere prova della consuetudine e prendono il nome di “diritto interno internazionalmente importante”
- Trattati internazionali a partecipazione limitata (quindi bilaterali o multilaterali). In questo caso si può ritenere che, dalla ripetizione di regole che disciplinano situazioni analoghe, possa derivare la formazione di una consuetudine in quanto è obbligatorio che le parti si consultino reciprocamente prima del trattato.
- Trattati internazionali multilaterali che disciplinano un settore che precedentemente non era oggetto delle norme internazionali. Se sono largamente accettati possono dare adito ad una consuetudine, oppure possono svolgere una funzione ricognitiva di una consuetudine preesistente (es: accordi di codificazione), o possono aiutare alla sua cristallizzazione. Nel [1969], nel caso della Piattaforma continentale nel mare del Nord, la CIG ha introdotto i casi in cui una disposizione contenuta in uno strumento int. univ. Possa diventare consuetudine: a) Se di carattere fondamentalmente normativo, così da fare da base per la regola b) Non deve essere oggetto di riserve da parte degli stati c) Deve riscuotere partecipazione ampia, entrando a far parte della prassi con una partecipazione frequente e uniforme.
- Una successione di risoluzioni adottate da organizzazioni internazionali/ 1 solenne. Ad esempio, nel caso delle Nazioni Unite, che rappresentano l’unione degli stati riconosciuti dalla comunità internazionale, allora si può dire che rappresentano il consenso unanime della comunità stessa e dunque la opinio iuris.
- Le dichiarazioni unilaterali effettuate in sede di conferenze internazionali
- Giurisprudenza e dottrina internazionale. In conclusione, la prassi per essere pertinente deve essere imputabile agli stati e sufficientemente costante ed uniforme. Per obiettore persistente si intende uno stato che sin dall’inizio della formazione della consuetudine ha obiettato sulla sua applicazione e/o esistenza. Per parte della dottrina, per la sua costanza, lo stato non ha obblighi nei confronti della consuetudine e quindi la sua trasgressione non porta ad illecito internazionale. Per altra parte invece sì, in quanto la consuetudine vincola tutti, indipendentemente dal fatto che un certo stato abbia accettato tale norma: la consuetudine infatti no ha natura volontaria, ma necessaria. Un esempio è quello della Francia che è obiettore permanente nei confronti dello ius cogens ed infatti votò contro nel 1969 la Dichiarazione della Convenzione di Vienna che infatti non è stata ancora ratificata: il perché è probabilmente dovuto alle ragioni culturali francesi, dove si da’ tanto potere alla sovranità popolare, in quanto il popolo ha il potere di eleggere un parlamento sovrano in senso assoluto. In questo senso dunque la volontà parlamentare non deve essere messa in discussione nemmeno dal diritto cogente.
Le consuetudini generali vincolano tutti i membri della comunità internazionale, sia che esistevano al momento della su formazione sia quelli che sono venuti ad esistenza in un tempo successivo. Se invece sono vincolati un numero ristretto di stati, o addirittura solo due, si parla di consuetudini particolari. Può succedere che una di queste si trasformi in una generale, perché magari si è diffusa al di fuori della ristretta cerchia di organi destinatari. Per quanto riguarda il carattere obbligatorio della consuetudine abbiamo già visto che vige un principio costituzionale che le conferisce la capacità di creare, modificare o estinguere norme giuridiche. Nella dottrina classica le consuetudini erano viste come un accordo tacito, fondate quindi sulla volontà degli stati (pacta sunt servanda): ad oggi sappiamo che non tutto è di produzione volontaria, ma che esistono anche principi di carattere necessario o spontaneo. Con riguardo agli effetti, la consuetudine può essere:
- Introduttiva, quando crea norme nuove
- Interpretativa, quando conferma norme già esistenti
- Abrogativa, quando priva di efficacia alcune norme, che diventano desuete. All’interno della comunità internazionale non esistono autorità superiori agli stati che possa emettere unilateralmente norme obbligatorie per gli stati stessi, dunque si è assunto l’accordo come mezzo per realizzare la codificazione : nonostante ciò, è uno strumento inadatto a produrre norme di diritto generale, in quanto l’accordo vale solo per i soggetti che si impegnano ad osservarlo. Dunque un nuovo accordo non abroga mai del tutto ed ufficialmente le vecchie norme, perché rimarranno in vigore per quelli stati che non hanno manifestato il consenso nei confronti delle norme dell’accordo. Molti hanno contestato la codificazione in quanto volta a cristallizzare lo stato giuridico esistente, impedendo la spontanea evoluzione delle norme. Tale opera di codificazione è stata prima affidata a gruppi di giuristi riuniti in associazioni scientifiche ( codificazione scientifica) , poi nel XIX secolo è cominciata quella fase di codificazione normativa del diritto internazionale di guerra e di pace, nonostante fino al 1945 la guerra fosse considerata mezzo legittimo per risolvere le controversie tra stati. Soprattutto grazie all’intervento del Com. Int. Croce Rossa, si è cominciato a smuovere un processo di umanizzazione della stessa, culminata con le 4 convenzioni di Ginevra in cui si parla del trattamento dei feriti delle forze armate, dei prigionieri di guerra e della protezione dei civili. Lo scarso successo dell’opera di codificazione della Società delle Nazioni aprì la strada alla più profittevole attività delle Nazioni Unite, che attuavano due politiche parallele e spesso concentriche, dunque, indistinguibili:
- Per sviluppo progressivo , si intende la predisposizione di progetti di convenzione su materie che non sono ancora disciplinate dalle norme internazionali
- Per codificazione , si intende un’attività con fine dichiarativa volta ad inquadrare sistematicamente le norme giuridiche e finalizzata alla stesura di un testo scritto. Nel [1947] l’Assemblea Generale ONU da’ vita alla Commissione del diritto internazionale, composta da 34 giuristi eletti dall’assemblea stessa ogni 5 anni. La commissione si riunisce ogni anno a Ginevra per una durata di 10 settimane e indirizza l’attività delle Nazioni Unite con una relazione annuale. Si nomina poi un relatore speciale che ha il compito di stilare un progetto preliminare di articoli da esaminare in due successive letture: nel corso di questi lavori è possibile raccogliere una serie di scambi di opinione con gli stati e in generale i loro orientamenti. Dopo i progetti stilati dalla CDI, l’assemblea può: convocare una conferenza diplomatica, adottare la convenzione direttamente o prendere tempo per ponderare. Questo lavoro preparatorio può essere affidato anche a dei comitati ad hoc, composti dai rappresentanti degli stati, il cui lavoro è comunque discusso poi nell’Assemblea. E’ importante in quanto si possono apprezzare i ruoli che giocano le varie forze interne nell’orientare le posizioni del paese nei confronti dei negoziati. L’Assemblea, se ritiene che la materia non sia ancora matura, può scegliere di adottare delle regole modello, o si limita semplicemente a prendere nota del lavoro compiuto dalla CDI fino a quando non ritiene i tempi sufficientemente maturi (es: immunità della giurisdizione degli stati). La convenzione di codificazione ha quindi, come un accordo internazionale qualsiasi, valore di vincolo solo tra le parti contraenti, e non per gli stati terzi. Un accordo del genere può avere effetto dichiarativo di esistenti norme consuetudinarie; un effetto di cristallizzazione di norme consuetudinarie in formazione ed
- Principio di autodeterminazione
- Divieto di apartheid, quindi di segregazione razziale
- Divieto di discriminazione La violazione di una norma cogente da parte di uno stato comporta una forma di responsabilità aggravata rispetto ad un qualsiasi illecito internazionale e comporta inoltre una serie di obblighi erga omnes, quindi anche stati diversi da quello direttamente leso dalla violazione possono far valere la responsabilità dello stato colpevole. Dopo la WWII sono sorti nuovi valori che l'ordinamento ha ritenuto particolarmente importanti, così da generare una serie di obblighi internazionali che scaturiscono da norme consuetudinarie e incombono su ogni membro della comunità. Queste norme poste a tutela dei valori della comunità internazionale sono quindi istitutive di norme erga omnes , riconosciute dalla CIG con una sentenza del 1970 sul caso Barcelona Tyron per designare quelle norme che riguardano valori che comprendono tutta la comunità, e per questo aventi un interesse giuridico erga omnes. Nonostante ciò le norme consuetudinarie/convenzionali che contemplano obblighi erga omnes non sono tante: divieto di aggressione e di genocidio gli obblighi derivanti da regole concernenti i diritti fondamentali della persona divieto di schiavitù e di discriminazione razziale principio di autodeterminazione In generale le norme che prevedono obblighi erga omnes possono riguardare: a) tutela dei valori interni ad uno stato, b) tutela dei valori esterni allo stato o c) valori di assoluta importanza per la comunità intera. In caso di violazione di tali obblighi ogni stato ha diritto di reagire mediante proteste diplomatiche o condanne varie, mentre se la violazione è grave o sistematica ci si muove con misure diplomatiche o economiche, ritorsioni e contromisure. Il Cds dell'ONU può autorizzare l'uso della forza sugli stati violatori per conto dello stesso consiglio. C'era parte della dottrina che riteneva che lo jus cogens e le norme che prevedono obblighi erga omnes siano sovrapponibili, perché si parte dalla premessa sbagliata che siano entrambe imperative o inderogabili. In realtà non è così, in quanto anzi le norme produttrici di obblighi erga omnes hanno effetti di molto maggiori a quelle dello jus cogens. In conclusione: le norme di jus cogens salvaguardano i principi di struttura delle relazioni tra stati. I comportamenti assunti in loro violazione portano alla semplice invalidità, e non anche alla loro illiceità. Inoltre sono imperative ma comportano in caso di violazione la reazione solo da parte dello stato leso, in quanto regolano solo rapporti reciproci. le norme produttrici di obblighi erga omnes si caratterizzano per attribuire a tutti gli stati poteri funzionali da gestire per conto della comunità internazionale.
CAPITOLO 8
Oltre al diritto internazionale di formazione necessaria (p. costituzionali), e a quello di formazione spontanea (jus cogens, imperativo, o dispositivo, come le consuetudini) esiste una vasta gamma di norme giuridiche di origine volontaria, che concorrono alla formazione di norme giuridiche. Lo strumento tipico della comunità internazionale per la produzione giuridica è l’ accordo , quindi dall’incontro tra due o più manifestazioni di volontà volte a creare, modificare o estinguere norme giuridiche internazionali. Così ci si obbliga ad assumere obblighi e diritti reciproci in una certa materia, nonché a rispettarli in buona fede. Gli accordi internazionali sono utilizzati con molta frequenza perché danno una base scritta per la certezza del diritto e per il loro carattere paritario, come si legge nella convenzione di Vienna del 1969 (lo definisce come un mezzo per la cooperazione pacifica). Dunque l’accordo è un atto giuridico che manifesta le volontà reciproche, quindi non unilaterali ma rivolte le une alle altre, con l’obiettivo di incontrarsi, di:
- 2 soggetti, bilaterali
- Più soggetti, plurilaterali
“L’accordo internazionale appare come un atto giuridico volto alla creazione, modificazione ed estinzione di norme giuridiche internazionali”. Il fondamento della loro obbligatorietà è un principio costituzionale che prevede l’accordo come atto idoneo a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. Si distingue dalla consuetudine perché questa pone degli obblighi per tutti, mentre l’accordo solo per le parti che vi hanno partecipato: possono avere effetto su altri soggetti solo se questi manifestino una volontà identica a quella dei soggetti originari dell’accordo (trattati aperti). Di regola quindi un trattato non crea obblighi per un terzo stato senza il suo consenso. La terminologia può essere molto varia ma non intacca l’efficacia giuridica del trattato. La Conv. Di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati all’art (2) stabilisce che il trattato è un accordo internazionale concluso in forma scritta tra stati e disciplinato dal diritto internazionale: se vi è assenza di forza obbligatoria, quindi se le parti non si ritengono vincolate, non ci si trova di fronte ad un trattato e non si può far valere un illecito internazionale nel caso di sua violazione. Gli impegni non vincolanti possono essere denominati differentemente come dichiarazione, atto o programma e non seguono i requisiti formali come la ratifica e sono caratterizzati per il loro carattere flessibile, dato dalla non vincolatività (es: atto finale della conferenza di Helsinki sulla sicurezza/cooperazione in Europa). L’accertamento dell’obbligatorietà o meno di un trattato internazionale è volta ad identificare la reale volontà delle parti ad obbligarsi, mediante il linguaggio utilizzato, il contesto etc.. Esiste una classificazione dei trattati internazionali che non ha significato giuridico, nel senso che non incide sulla loro validità. Distinguiamo trattati:
- Aperti , con clausola di adesione generale o ristretta per alcuni stati terzi che non hanno partecipato alla formazione del trattato e dalla clausola di recesso che consente di sciogliersi dal vincolo di essere una parte dell’accordo
- Chiusi
- Semiaperti Abbiamo poi i trattai conclusi in forma solenne, dove è quindi necessaria la ratifica, e quelli in forma semplice, in cui la mera firma già li rende vincolanti. Inoltre in base al tema si distingue tra trattati politici, militari, culturali etc.. Esistono infine trattati a durata indeterminata, come quelli istitutivi delle comunità europee/UE) e quelli a durata determinata, salvo proroga. Menzioniamo infine gli accordi-quadro , che enunciano i principi della cooperazione tra gli stati in un determinato settore lasciando poi ad ogni singolo stato la possibilità di definire i dettagli della stessa, mediante separati accordi. La disciplina essenziale in materia è la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati , aperta alle firme il 23 maggio 1969 ed entrata in vigore il 27 gennaio 1980: l’Italia l’ha ratificata, e quindi resa esecutiva, con la l.112/1974. Fino al 2008 era stata ratificata da 108/200 stati riconosciuti (no Francia e USA). E’ una convenzione di codificazione che contiene anche disposizioni di sviluppo progressivo del diritto. E’ stata adottata durante una conferenza diplomatica presieduta da R.Ago con 79 favorevoli, 19 astenuti (paesi socialisti ed africani) e solo la Francia contraria (=obiettore persistente). E’ composta da un preambolo, 85 articoli divisi in 8 parti ed un allegato che descrive la procedura di conciliazione obbligatoria. Disciplina solo i trattati del suo campo, e quindi non quelli in forma orale e non quelli tra stati ed altri soggetti internazionali o solo tra loro. Si applica inoltre solo ai trattati conclusi dopo la sua entrata in vigore nel 1980 senza pregiudizio per le regole contenute nella convenzione che codifichino norme consuetudinarie. FORMA ED OGGETTO Vige il principio di libertà di forma riguardo la scelta dell’instrumentum , quindi dal documento nella quale viene consegnata la volontà degli stati: può essere un documento unico o possono essere di più. Il trattato può rivestire qualsiasi forma, in quanto non incide sulla validità dell’accordo. La CV69 si occupa soltanto di trattati scritti, ma è possibile che i trattati siano stipulati solo verbalmente, e per questi valgono gli stessi principi della CV69: la forma scritta non è obbligatoria, ma in dottrina l’arbitro unico Lambermont diffuse la convinzione che è “contraria agli usi internazionali”. Generalmente la volontà diretta delle parti alla formazione dell’accordo internazionale deve sempre essere espressa, ma dalla prassi successiva delle parti
documento firmato dal Capo dello Stato e controfirmato dal ministro degli esteri, ma nei casi urgenti basta la firma telematica di quest’ultimo, regolarizzandolo successivamente. Il primo atto del negoziato è rappresentato dallo scambio dei pieni poteri, quindi dall’esibizione dei documenti che legittimano le qualità e le funzioni di coloro che ne sono forniti, così che ogni altro atto stipulato da terzi sia invalido. 2- Se le trattative vanno a buon fine si passa alla conclusione , quindi all’adozione del testo, che avviene con il consenso dei 2/3 degli stati partecipanti ad un negoziato (oppure una maggioranza diversa votata dagli stessi 2/3, oppure addirittura il consensus, in cui non si vota ma si constata che nessuno si oppone formalmente all’atto). 3- La firma può essere preceduta dalla parafatura, quindi dall’apposizione di sigle dei plenipotenziari in ogni foglio del trattato, o può trattarsi di una firma ad referendum, che presuppone un ulteriore conferma delle autorità statali. 4- La firma esprime non solo l’accordo sul testo ma anche l’intenzione a vincolarsi, che poi diviene definitiva con la ratifica (per i trattati solenni che danno luogo al vero e proprio effetto obbligatorio). Per la CV69 corrisponde all’atto esprimente la volontà definitiva dello stato. Già con la conclusione il trattato diventa idoneo ad essere obbligatorio, ma diventa definitivo solo con la firma: essa non obbliga ad osservare le disposizioni, ma solo a comportarsi in buona fede (caso Ocalan/Turchia, che aveva firmato il protocollo CEDU contro la pena di morte ma aveva comunque condannato alla pena capitale di Ocalan, violando una norma di d.i. generale). E’ sempre possibile stipulare protocolli addizionali o accordi modificativi. Non esiste una regola che riguardi la procedura da seguire nella manifestazione del consenso, così che ogni stato può fare come crede. 5- Per i trattati in forma solenne, dopo la firma, abbiamo il processo di ratifica , (=accettazione ed approvazione), con la quale si dichiara di osservare lealmente e inviolabilmente il trattato. In antichità, la ratifica era l’atto con cui il sovrano conferiva i pieni poteri dati al proprio rappresentante. Negli stati democratici implica l’autorizzazione del legislativo a conferire al potere esecutivo la facoltà di manifestare in forma definitiva il consenso dello stato ad obbligarsi internazionalmente. Non esistono regole sulla forma della ratifica, che teoricamente potrebbe venire anche per silenzio concludente o oralmente, ma la prassi la inquadra come un atto solenne che segue ormai delle frasi di stile ormai consacrate. Viene emanata dal Capo dello stato, e diventa non necessaria nel momento in cui questo entra nel processo di sottoscrizione, in quanto gli appartiene la potestà di manifestare il consenso (stesso discorso vale per le convenzioni militari, in quanto i comandati militari sono competenti a manifestare la volontà statale in questo ambito). Per i trattati di notevole incidenza sulla sovranità nazionale, le costituzioni prevedono un obbligo fi autorizzazione parlamentare: un esempio celebre di mancata autorizzazione è quella da parte del senato per il trattato di Versailles, che non ha fatto entrare l’USA nella Società delle Nazioni. L’ accettazione può avvenire solo quando vi è un’apposita clausola: equivale a ratifica nel momento in cui uno stato entra a far parte del trattato mediante una firma con riserva di accettazione; equivale ad adesione nel momento in cui la firma è posteriore a quella degli stati partecipanti (l’unica differenza è che si ha adesione solo dopo che il trattato è entrato in vigore, mentre l’accettazione può avere luogo già prima). L’ approvazione è del tutto equiparata all’accettazione. 6- La stipulazione è il momento in cui si accerta che le parti si sono reciprocamente notificate l’avvenuta ratifica che infatti è solo una dichiarazione unilaterale, e non produrrebbe effetti se non viene portato a conoscenza delle parti contraenti. Nei trattati bilaterali la notifica avviene con lo scambio delle ratifiche, quindi con la consegna reciproca delle parti dello strumento di ratifica, mentre nei multilaterali con il deposito presso il depositario, (generalmente una delle parti, un funzionario importante etc..) che poi da la
comunicazione a tutti gli altri, per snellire il processo. In questi momenti il trattato entra ufficialmente in vigore, dunque nel caso dei multilaterali dovrebbe entrare in vigore in ogni singolo stato in momenti separati di deposito, e per questo spesso si sceglie come momento di entrata in vigore il momento in cui un numero di stati abbia depositato la ratifica (per la CV69 erano 35, dopo 1 mese). Tale numero è direttamente proporzionale alla portata universale dell’accordo. L’unica regola di entrata in vigore è l’irretroattività. Le parti possono inoltre convenire che il trattato entri in vigore a titolo di applicazione provvisoria , strumento spesso utilizzato dai governi per rendere l’atto efficace ancor prima che il parlamento abbia espresso il proprio consenso. E’ generalmente provvista da una clausola o da un accordo formalmente autonomo. In caso di trattati aperti, gli stati terzi che non hanno partecipato alla negoziazione, possono entrare a farne parte mediante l’ adesione , che si configura come un atto unilaterale recettizio. E’ adesione anche quella che consiste nell’elaborazione di un nuovo accordo tra i contraenti di un determinato stato terzo (come nel caso dell’adesione all’UE). Ad essa può essere assimilata anche la notificazione di successione, con la quale uno stato di nuova formazione può divenire parte di un trattato multilaterale aperto. Gli accordi in forma semplificata sono ispirati agli executive agreements con i quali il Presidente USA può impegnare lo stato senza l’autorizzazione del senato che richiede la maggioranza dei 2/3. In questo caso la firma non solo autentica il trattato ma lo rende anche obbligatorio internazionalmente: in questo caso gli obblighi appartengono al governo, mentre il capo dello stato non interviene a perfezionare il processo di formazione dell’accordo. L’approvazione della stipulazione dei trattati da parte del parlamento aveva senso finchè erano eventi rari e solenni, ma ad oggi si tratta di un procedimento oneroso ed inadeguato. Tra gli accordi in via semplificata recenti abbiamo quello firmato a Parigi con cui si concludeva la guerra di 3 anni con l’ex Jugoslavia. Possono stipularli, oltra al M. degli Esteri, altri ministri nelle materie di loro competenza. A questa forma si ricorre per le convenzioni tra belligeranti (come tregue ed armistizi), che vengono stipulate dai comandanti militari. REGISTRAZIONE E PUBBLICAZIONE In passato si riteneva che la divulgazione del contenuto dei trattati non fosse un obbligo degli stati, che infatti spesso sceglievano di mantenere segreti certi trattati: solo in tempi più recenti si è ritenuto che la segretezza potesse essere pregiudizievole per la sicurezza comune (inizialmente era segreto l’accordo della Triplice Alleanza tra Austria, Italia e Germania del 1882). Fu Wilson poi nel primo dei suoi 14 punti del proprio messaggio alla Nazione USA a criticare la diplomazia segreta, quindi che agisce senza il controllo del Parlamento e dell’opinione pubblica. Così il patto della Società delle Nazioni prevede che ogni trattato concluso da un membro doveva essere immediatamente registrato dal Segretario e pubblicato dallo stesso appena possibile, a pena di rendere non obbligatorio l’accordo. Anche nello statuto ONU, all’art 102, si prevede che ogni accordo stipulato da un membro doveva essere registrato al più presto possibile presso il segretario generale e poi pubblicato il prima possibile, anche se gli accordi non registrati non sono privi del valore obbligatorio, ma non potranno essere invocati dai contraenti davanti organi delle Nazioni Unite. Tale obbligo di pubblicazione è ribadito anche nell’ art 80 CV69, estendendolo così anche agli stati parte della convenzione ma non dell’ONU. Dunque la registrazione non è requisito di validità del trattato, che rimane comunque vincolante per le parti: infatti la CV69 prevede la trasmissione dei trattati dopo la loro entrata in vigore. La sua mancata registrazione impedisce soltanto ad un organo delle Nazioni Unite o alla CIG di prenderlo in esame. Ruolo importante svolge quindi il depositario , che ha mansioni di natura notarile, in ci conserve copie originali di trattati e tutti i documenti ad esso allegati (notifiche etc), provvede alla loro registrazione presso il Segretario ONU, informa le parti di riserve e obiezioni e provvede alla rettifica degli errori grammaticali. Tale ruolo viene generalmente ricoperto da uno stati, o da un funzionario più alto dello stato. RISERVE
sfera dei soggetti che hanno concorso alla loro creazione. Tale principio è ribadito dal 26 CV69, che sottolinea come debba essere eseguito in buona fede: quindi nel rispetto degli altri stati e senza fare nulla che possa andare contro i loro obiettivi prefissati dal trattato. Gli stati non possono inoltre invocare disposizioni del loro diritto interno, a meno che non riguardi obblighi fondamentali relativi alla competenza a stipulare. Per quanto riguarda la sfera di applicazione spaziale , il trattato si estende a tutto il territorio degli stati contraenti, e agli eventuali possedimenti coloniali, includendo anche il suo prolungamento naturale (lo spazio aereo, il mare territoriale). Per quanto riguarda quella temporale , generalmente si suppone il principio di irretroattività (28) delle norme (che si applicano solo sui casi successivi all’entrata in vigore, a meno che le parti non abbiano deciso diversamente), ma tra i casi di norme retroattive, che quindi si estendono a fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della stessa, abbiamo lo statuto del tribunale di Norimberga dell’8 agosto 1945 che si applica alla punizione dei crimini di guerra avvenuti precedentemente all’istituzione dei tribunali. Il trattato inoltre obbliga i soggetti come persone di diritto internazionale e quindi non necessariamente anche quelli di diritto interno: i trattati di per sè non sono self-executing , quindi non producono obblighi e diritti in capo ai singoli (separazione tra ordinamento interno e internazionale). Esistono comunque trattati di questo tipo che possono ottenere tutela davanti ai tribunali nazionali. Accordi come quelli doganali, ad esempio, impongono necessariamente ai contraenti di adattare il proprio ordinamento interno, in quanto fanno riferimento ai singoli. (27) il diritto interno non può essere invocato per disapplicare quello internazionale. L’unica eccezione è quella prevista dal ( 46) , e riguarda una violazione grave e manifesta delle norme costituzionali sulla ratifica/conclusione di accordi internazionali. EFFETTI PER I TERZI 34 CV69: un accordo non comporta obblighi o diritti per uno stato terzo senza il suo consenso. Mentre la previsione di diritti o vantaggi per i terzi è subordinata al loro consenso sia in forma esplicita che implicita, quindi può essere presunto se non vi sono evidenze contrarie (35). 36 un trattato può prevedere anche diritti in capo ai terzi, e in questo caso vale anche il silenzio assenso. In questo caso la codificazione è ambigua perché ai terzi spettano diritti ma devono rispettare le condizioni di esercizio degli stessi. Chi ha concesso quel diritto può anche revocarlo, senza alcun consenso da parte degli stati. Anche la loro revoca o modifica presuppone il consenso delle parti e del terzo. Per quanto riguarda i trattati istituenti regimi erga omnes, nei riguardi di diritti ed obblighi siano di interesse generale dell’intera comunità e che faccia riferimento ad un territorio in cui almeno una delle parti abbia diritti sovrani. Un esempio sono quei trattati che riguardano vie di comunicazione internazionale, come fiumi e canali, che inevitabilmente creano situazioni che si impongono alla comunità tutta. Il diritto per il terzo origina quindi non dal trattato ma dalla situazione creatasi. Alcuni trattati posseggono una norma speciale, che crea vantaggi per soggetti estranei: si tratta della clausola della nazione più favorita, in virtù della quale uno stati si obbliga a concedersi reciprocamente ad un altro il trattamento più favorevole che essi abbiano già concesso (la troviamo spesso nei trattati di commercio). Lo stato A garantisce a B tutti i vantaggi che in seguito accorderà a C: se A poi da’ più vantaggi a C, questi spetteranno automaticamente anche a B, nonostante sia terzo al trattato AC. EMENDAMENTO E REVISIONE Per l’evoluzione continua in cui intercorre sempre più frequentemente la comunità internazionale, c’è bisogno di strumenti che consentano modifiche ai trattati: emendamento e revisione sono termini essenzialmente equivalenti. Per la carta ONU l’emendamento ha un carattere minore, mentre la revisione produce modifiche sostanziali. La CV69 distingue tra emendamenti che operano rispetto a tutte le parti contraenti e la modifica, che opera solo tra alcune delle parti. I trattati internazionali non possono essere modificati unilateralmente da una delle parti, ma può succedere soltanto mediante un accordo modificativo tra gli stati che ne siano parte. Dunque l’accordo posteriore può modificare quello anteriore (art 39 CV69).
Di regola nelle clausole finali i trattati disciplinano le condizioni per la modifica, che spesso deve avvenire per maggioranze qualificate. La CV propone comunque delle regole suppletive: per trattati multilaterali , la proposta di emendamento va notificata a tutti i contraenti che hanno il diritto di partecipare alle negoziazioni del processo modificativo. Se uno decide di non far parte di questo accordo, il loro rapporto sarà disciplinato dall’accordo precedente di cui fanno parte tutti. Ogni stato che entra a far parte del trattato modificativo si comporterà secondo questo con gli altri che vi partecipano, mentre secondo quello precedente per chi non vi fa parte. ci sono accordi che modificano trattati multilaterali ma solo tra alcune parti , solo se non sono vietati dal trattato stesso e se non pregiudicano la situazione degli stati estranei, a patto che vengano notificate tutte le parti. Le disposizioni sulla revisione dei trattati si configurano come norme speciali sulla produzione giuridica, in quanto derogano alle disposizioni generali: possono muoversi sul principio del consenso (se adottati da una certa maggioranza vincolano tutti), o sul piano normativo (se adottato a maggioranza vincola erga omnes come nello statuto ONU dove l’emendamento entra in vigore per tutti se approvato e ratificato dalla maggioranza dei ⅔). In altri casi si prevede che chi non ratifichi gli emendamenti cessi ipso facto di far parte del rapporto, con l'obbligo di recedere dal trattato. Esistono casi in cui un trattato può essere modifcato dalla prassi successiva delle parti, come nel caso dell'art 27 dello statuto ONU che stabilisce che le decisioni del Cds su questioni di merito richiedono il voto favorevole dei membri permanenti, anche se per la prassi ormai l'astensione di uno di loro non impedisce l'adozione del trattato. L’INVALIDITA’ Le cause di invalidità di un trattato sono disciplinate dall’artt 46 al 53 della CV69: in particolare, dal 46-50 si tratta di invalidità relativa, le cui cause devono essere fatte valere dallo stato il cui consenso è stato violato e viziato, determinando il venir meno degli effetti EX NUNC, quindi dal momento in cui l’invalidità è stata invocata con successo; mentre dal 51-53 di quella assoluta che può essere fatta valere dallo stato viziato e tutti gli altri, con effetto EX TUNC ab origine, dunque è come se il trattato non avesse mai avuto effetto e si deve ricorrere a rimediare, per quanto possibili, a quelli già prodotti. Nel caso di invalidità relativa si attiene al principio di divisibilità del trattato, che permette a solo la parte viziata di decadere in quanto non fondamentale per far rimanere in vigore il resto del trattato. (46) violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare di importanza fondamentale, unico caso in cui uno stato può invocare il diritto interno per invalidare il trattato. Si tratta di un’eccezione alla regola perché normalmente i due ordinamenti devono restare separati, e il d.i. non potrà mai accettare di essere subordinato a quello nazionale. Nei sistemi moderni, la competenza a stipulare o appartiene esclusivamente al capo dello Stato, oppure è congiunta al Parlamento, e poi comunque esternata mediante ratifica dal Capo. Per il principio di separazione tra i due ordinamenti dunque, anche nel caso di violazione di norme interne, il trattato dovrebbe rimanere in vigore, in quanto lo stato si è comunque internazionalmente obbligato, indipendentemente da ciò che accade al suo interno: viene invocata condizione di invalidità nel caso in cui la violazione sia:
- manifesta, quindi oggettivamente conoscibile
- fondamentale, spesso riguardo a regole della costituzione nazionale. ES: il PDR ratifica, se lo fa un altro ministro si annulla. Un esempio di violazione manifesta e grave è avvenuta nel caso Italia- Costa Rica, in cui si era ratificato un trattato con la magg. Semplice e non la qualificata dei 2/3. Abbiamo visto quindi quanti siano i limiti per lo stato interno ad incidere sulla capacità di stipulare, in quanto è anche vero che uno stato non può invocare il diritto interno per giustificare un suo inadempimento. (47) violazione del rappresentante dello stato dei limiti stabiliti nei pieni poteri circa la manifestazione del consenso Se un plenipotenziario, quindi colui che ha gestito i negoziati, ha abusato del suo potere. Viene spesso applicato agli accordi in via semplificata.
