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- La soggettività internazionale dei movimenti di liberazione nazionale - Controllo effettivo di parte del territorio => no elemento essenziale per l'acquisizione della soggettività internazionale
I movimenti di liberazione internazionale hanno uno status giuridico internazionalmente rilevante in ragione degli scopi politici da essi perseguiti (lotta per l'autodeterminazione).
Principio di autodeterminazione dei popoli => ritenuto norma consuetudinaria a carattere cogente
Fattore territoriale => assume importanza "in prospettiva" - i movimenti di liberazione mirano a conseguire il controllo effettivo su un certo territorio.
Per essere considerati soggetti di diritto :
- apparato istituzionale che possa gestire le loro relazioni internazionali Art. 96, par.3 del I Protocollo addizionale (1977) alle Convenzioni di Ginevra del 1949 - Norme consuetudinarie applicabili - ▲ Diritto all'autodeterminazione - diritto che essi vantano nei confronti dello Stato contro cui lottano e nei confronti di tutti gli altri Stati della società internazionale. VALORE FONDAMENTALE NELLA SOCIETÁ INTERNAZIONALE => NATURA SOLIDALE ▲ Norme sulla condotta delle ostilità belliche ▲ Norme sulla stipulazione dei trattati ▲ Norme sulla protezione e immunità degli individui che agiscono in nome e per conto loro: Corte di Cassazione Italiana - caso Arafat e Salah (1985) tali norme possono trovare applicazione soltanto nei confronti di enti dotati di piena personalità internazionale come gli Stati sovrani Tribunale arbitrale - sentenza 31 luglio 1989; caso Delimitazione della frontiera marittima tra Guinea-Bissau e Senegal ; il governo coloniale, razzista o straniero non può stipulare accordi internazionali relativi al territorio su cui è stanziato il popolo in lotta per l'autodeterminazione. - SOGGETTI "SUI GENERIS" - Soggetti che hanno acquisito soggettività internazionali per circostanze storiche - La Santa Sede - Organizzazione centrale della Chiesa Cattolica In passato, la Chiesa esercitava un'indiscussa autorità e poteri estesi su uno Stato (lo Stato Pontificio). Unificazione italiana 1861 => Stato Pontificio incorporato nel Regno d'Italia (1870) 1929 => accordi stipulati con l'Italia => edifici consegnati alla Santa Sede => nascita dello Stato della Città del Vaticano (ente distinto dalla Santa Sede; possiede un territorio molto piccolo; è privo di sovranità perché sotto supremazia della Santa Sede)
La Santa Sede può:
- stipulare accordi internazionali (concordati) - trattamento da garantire ai cattolici e alle istituzioni cattoliche
- partecipare a trattati multilaterali di carattere umanitario (es. Convenzione sugli apolidi
- è membro di alcune organizzazioni internazionali + ha statuto di Osservatore presso le Nazioni Unite
- prendere parte alle relazioni diplomatiche (riceve e invia personale diplomatico) **La Santa Sede beneficia dell'immunità dalla giurisdizione degli Stati (protegge anche i suoi organi)
- Il Sovrano Ordine di Malta (SOM) -** Istituito intorno al 1050 - all'epoca delle Crociate possedeva un territorio:
- Gerusalemme
- Cipro
- Rodi successivamente l'isola di Malta (dal 1530 al 1789 quando Napoleone prese l'isola, poi ceduta alla Gran Bretagna successivamente) 1834 => Ordine stabilito a Roma (possiede due edifici) Offre assistenza ospedaliera e attività ricreativa in genere. Presenza nella società internazionale => ragioni storiche (ruolo umanitario) Relazioni Internazionali => con un certo numero di Stati, tutti di tradizione cattolica (per questo è considerata al limite del diritto internazionale =>è più comity/di cortesia internazionale) Corte di Cassazione Italiana => la personalità giuridica di questo ente ha carattere funzionale, poiché opera esclusivamente in modo da consentire all'Ordine di conseguire i suoi fini istituzionali in materia di assistenza sanitaria e ospedaliera => Diritto all'immunità dalla giurisdizione statale e esenzione fiscale. - Comitato Internazionale della Croce Rossa (CICR) - Istituzione relativamente moderna (1863, Svizzera - Comitato internazionale e permanente di soccorso ai militari feriti - nel 1875 prende il nome attuale). Nasce come ente privato , ma ha acquisito una limitata soggettività internazionale per ragioni storiche. Codice civile svizzero => conferisce una personalità giuridica di diritto interno
- non possiede un territorio
- ha sede a Ginevra
- i locali della sede sono inviolabili (non si può entrare senza il consenso del Comitato)
- promuove la stipulazione di trattati multilaterali* in materia di diritto internazionale dei conflitti armati
- prende contatti con gli Stati per fargli rispettare i trattati* Convenzioni di Ginevra del 1949 :
- può svolgere il ruolo di ente protettore (nell'interesse dei belligeranti e per garantire il rispetto dei diritti delle vittime della guerra)
- ha diritto di offrire la propria assistenza umanitaria e i belligeranti sono obbligati ad accettare l'offerta
- può stipulare trattati internazionali
- gli accordi effettuati con gli Stati sono considerati accordi internazionali ( essi dispongono che lo status del CICR corrisponde a quello di un'organizzazione intergovernativa e prevedono le immunità e i privilegi che normalmente gli Stati accordano alle organizzazioni intergovernative). **- ALTRI ATTORI NON STATALI-
- Le multinazionali - Profilo economico** => ciascuna di queste imprese può essere configurata come soggetto unitario grazie all'accentramento della gestione finanziaria Profilo giuridico => le multinazionali sono articolate in varie società, di diversa nazionalità, che hanno una propria personalità giuridica di diritto interno Sottocommissione per la promozione e la tutela dei diritti umani delle Nazioni Unite => impresa multinazionale di tipo "fattuale" => ente economico che opera in più di un paese, o un raggruppamento di enti economici che operano in due o più paesi, quale che sia la loro forma giuridica nello Stato della sede, o nello Stato in cui si svolge l'attività, e che esse siano prese in considerazione singolarmente o collettivamente.
- stipulano accordi con soggetti privati, Stati e organizzazioni internazionali
- le loro controversie sono spesso sottoposte ad arbitrato Molti paesi in via di sviluppo ed anche alcuni Stati occidentali sono contrari al riconoscimento di un ruolo autonomo e indipendente nella società internazionale. Giurisprudenza statunitense => Alien Tort Claims Act (adottato nel 1789 come parte de Judiciary Act ) => riconosce che le imprese multinazionali, al pari delle persone fisiche, sono titolari di una forma limitata di personalità giuridica internazionale.
partiti politici o altri enti che perseguono interessi specifici e settoriali di un determinato gruppo di persone).
CAPITOLO 8
GLI INDIVIDUI
Per tutta la prima fase di sviluppo della società internazionale (dal '600 agli inizi del '900), gli individui erano sottoposti all'esclusivo dominio degli Stati. Individui => "oggetti" o "beneficiari" di norme internazionali. Oggi => situazione cambiata grazie all'affermazione della dottrina dei diritti umani => riconoscimento di una soggettività internazionale limitata
- Affermazione della dottrina dei diritti umani - Nel diritto internazionale tradizionale esistevano delle norme che disciplinavano il trattamento degli individui o di gruppi di individui, ma si trattava di una disciplina che tutelava interessi precisi degli Stati nei rapporti reciproci (es. norme a tutela dello straniero e dei suoi beni => ratio nel rispetto dovuto allo Stato di nazionalità dello straniero, e non alla persona e ai suoi beni).
Jus in bello => diritto dei conflitti armati o diritto internazionale unitario; norme che disciplinavano (e in parte ancora oggi) la condotta delle ostilità e il trattamento di coloro che non prendono o non prendono più parte alle ostilità (es. prigionieri di guerra, civili nei territori occupati), allo scopo di rendere meno disumane le guerre e garantire un minimo di fair play tra i belligeranti. Esse si occupavano però solo delle guerre interstatali (conflitti armati internazionali) /no guerre civili => Stati liberi di reprimere le insurrezioni con i metodi ritenuti più adeguati.
Trattati di abolizione della schiavitù e tutela dei lavoratori (OIL - Organizzazione Internazionale del Lavoro) => dettati dalla necessità di tutelare specifici interessi economici degli Stati ( intendevano evitare che la schiavitù e gli scarsi standard di tutela del lavoro garantissero a certi Stati un basso costo del lavoro, con conseguente più elevata competitività nel commercio internazionale).
Trattamento delle minoranze => fine Prima Guerra Mondiale - intendevano garantire il godimento di un certo numero di diritti alle minoranze nazionali stanziate all'interno del territorio di uno Stato. Il diritto internazionale prendeva in considerazione gruppi costituiti da "stranieri" che, pur avendo la cittadinanza di un certo Stato, di fatto erano collegati per motivi di nazionalità ad un altro Stato.
Crimini contro l'umanità => 1945 - costituzione del Tribunale militare internazionale di Norimberga Accordo di Londra (8 agosto 1945) => conteneva una disposizione in base alla quale il Tribunale era autorizzato a perseguire e punire le persone accusate di aver commesso "crimini contro l'umanità". Questa norma consentiva ad un tribunale internazionale di punire i principali responsabili politici e militari del Terzo Reich per i crimini commessi contro qualsiasi popolazione civile, compresa quella tedesca e quella degli Stati alleati. Per la prima volta si guardava agli individui come tali, meritevoli di tutela internazionale. Si potevano giudicare però solo i crimini commessi in relazione alla guerra.
- Gli sviluppi normativi - L'AG delle Nazioni Unite adottò: - Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio ( dicembre 1948) => contiene una definizione di genocidio e impone agli Stati di prevenire e punire la commissione di tali atti, anche se disposti da alti rappresentanti dello Stato - Dichiarazione universale dei diritti umani (10 dicembre 1948) => non ha valore vincolante a differenza della Convenzione sul genocidio; contiene il primo catalogo
internazionale dei diritti umani che deve orientare i comportamenti statali nei rapporti con i propri cittadini
Diritto di ricorso individuale => i trattati che impongono agli Stati di garantire determinati diritti a tutti gli individui sottoposti alla propria giurisdizione, garantiscono agli individui stessi un diritto di ricorso davanti ad un comitato di esperti, che non rappresentano alcun governo, per lamentare la violazione dei diritti convenzionalmente garantiti (caso Convenzione europea dei diritti umani => ricorsi giurisdizionali).
Responsabilità penale individuale => l'istituzione dei Tribunali penali internazionali ad hoc per l'ex Jugoslavia e il Ruanda ha portato al rinnovo della diffusione della responsabilità penale individuale in caso di violazioni gravi dei diritti umani (adozione Statuto della CPI nel 1998).
Crimini internazionali :
- crimini di guerra => per garantire il rispetto della vita e della dignità umana anche in situazioni belliche
- crimini contro l'umanità => per tutelare la popolazione civile da atti di violenza sistematica o diffusa
- atti di genocidio => per proteggere determinati gruppi da atti di distruzione e sterminio
- atti di aggressione => per proteggere il bene supremo del ripudio della guerra
- tortura => per garantire che la dignità umana non sia violata La natura criminosa di queste condotte è sancita a livello consuetudinario, sebbene per alcune di esse sia possibile rinvenire anche una previsione convenzionale (es. Convenzione sul genocidio 1948, infrazioni gravi delle Convenzioni di Ginevra del 1949, Convenzione delle Nazioni Unite del 1984/per la tortura). - Diritto al ricorso individuale - Primo strumento internazionale di riconoscimento di questo diritto => Trattato concluso tra cinque Stati dell'America centrale (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua) con il quale si istituì la Corte di giustizia centroamericana (1908-18) Gli individui potevano presentare reclami contro uno degli Stati contraenti (purché non fosse il proprio Stato di cittadinanza) lamentando una violazione del diritto internazionale. Dopo la Prima Guerra Mondiale, i membri dell'OIL decisero di conferire alle associazioni di lavoratori e di datori di lavoro il diritto di pretendere il rispetto delle Convenzioni dell'OIL da parte degli Stati contraenti (presentarono pochissimi ricorsi all'OIL).
Il diritto di ricorso individuale oggi:
**- rapporti di lavoro
Art.24 Costituzione OIL => diritto per le associazioni di lavoratori e di datori di lavoro di presentare ricorsi in relazione a qualsiasi Convenzione OIL ratificata dallo Stato accusato Risoluzioni del 1950 => prevedono per le associazioni di lavoratori il diritto di presentare reclami innanzi a un organo dell'OIL, per violazioni delle Convenzioni OIL, anche se lo Stato in questione non le abbia ratificate.
Questo diritto è DIRETTAMENTE conferito agli individui dalle norme internazionali e può essere esercitato a prescindere dal contenuto della normativa interna.
Limiti : ▲ Diritto di tipo procedurale => limitato alla presentazione del ricorso; il ricorrente non ha titolo per partecipare al procedimento internazionale, tranne nel caso della Convenzione europea sui diritti umani del 1950 (gli individui possono presentare memorie, prendere parte al procedimento e esservi rappresentati - dopo la sentenza possono richiedere che il caso sia esaminato dalla Grand Chamber ). ▲ Solitamente l'individuo non ha alcun diritto per quanto riguarda l'attuazione coercitiva di un'eventuale decisione internazionale a lui favorevole
La Corte penale internazionale Primo tribunale penale internazionale a carattere permanente nella storia dell'umanità, per impedire che i crimini internazionali più gravi restino impuniti e contribuire alla prevenzione di tali crimini. Istituzione => Conferenza diplomatica di Roma a cui presero parte 120 Stati e adozione della Corte penale internazionale ( Statuto di Roma ) 17 luglio 1998.
- organizzazione internazionale indipendente
- art.4 dello Statuto => personalità giuridica internazionale
- ha sede all'Aia
Organi della Corte : ■ la Corte stricto sensu => 18 giudici, eletti per 9 anni dall'Assemblea degli Stati parte (non rieleggibili). ■ Procura => organo distinto e indipendente dalla Corte. Diretta da un procuratore eletto dall'Assemblea degli Stati parte a maggioranza assoluta dei membri. Il procuratore dura in carica 9 anni (non rieleggibile) ed è affiancato da uno o più procuratori (anche loro eletti dall'Assemblea). I membri della Procura sono nominati dal procuratore ■ Cancelleria => si occupa degli aspetti non giudiziari dell'amministrazione della Corte; diretta da un cancelliere affiancato da un cancelliere aggiunto ed eletti per cinque anni dai giudici a maggioranza assoluta e scrutinio segreto. ■ Assemblea degli Stati parte => ogni Stato ha il suo rappresentante. Funzioni di natura non giurisdizionale.
La Corte può essere attivata da uno Stato parte (giurisdizione limitata alle persone fisiche accusate di crimini di guerra, crimini contro l'umanità e genocidio purché commessi sul territorio di uno Stato parte o da un cittadino di uno Stato parte) o dal CdS (giurisdizione senza criterio di territorialità o di nazionalità). Il CdS può chiedere che le investigazioni o l'azione penale non siano esercitate o vengano interrotte per un periodo di 12 mesi (rinnovabile) grazie all'art.16 dello Statuto. Però nulla vieta alla Corte di esercitare sulla delibera del CdS almeno un controllo di legalità formale.
■ la Corte ha natura complementare rispetto alle giurisdizioni nazionali - può ricevere solo casi in cui lo Stato vanti un titolo giurisdizionale - priorità degli Stati contraenti ■ la Corte è collegata all'ONU in virtù di un accordo stipulato il 4 ottobre 2004
- La questione della soggettività internazionale degli individui - Pirateria => unico settore in cui sorgeva un problema di status giuridico internazionale degli individui nel diritto internazionale tradizionale Consiste nella commissione, in alto mare, di atti illeciti di violenza, detenzione o depredazione contro un'altra nave o contro le persone o i beni a bordo, da parte di individui che non agiscono per conto di alcuno Stato. Universalità della giurisdizione penale => qualsiasi Stato che abbia legittimamente catturato il pirata può punirlo. La cattura deve avvenire o in alto mare o nel proprio mare territoriale. Definita da: ✓ Convenzione di Ginevra 1958 ✓ Convenzione di Montego Bay 1982 - equipara gli atti di pirateria marittima a quelli di pirateria aerea Nel passato le norme internazionali che prevedevano la punibilità di determinate condotte potevano "raggiungere" gli individui soltanto grazie all'intervento del legislatore nazionale, che trasformava quelle norme internazionali in norme penali interne. A partire dagli anni '90 l'ordinamento internazionale ha cominciato a farsi carico della punizione di alcune categorie di crimini internazionali. Dédoublement fonctionnel => fenomeno secondo cui un organo statale agisce nel contempo come organo dell'ordinamento internazionale. Le norme internazionali che vietano i crimini internazionali pongono veri e proprio obblighi a carico degli individui.
Per quanto concerne gli obblighi giuridici, questi incombono sugli individui nei confronti di tutti i membri della società internazionale, diversamente da quanto accade per il diritto di ricorso individuale (gli Stati richiedono a tutti il rispetto di certi valori fondamentali, ma non sono pronti a conferire agli individui il diritto di presentare reclami davanti ad organi internazionali).
PARTE QUARTA - CREAZIONE E ATTUAZIONE INTERNA
DELLE NORME INTERNAZIONALI
CAPITOLO 9
FONTI DI PRODUZIONE GIURIDICA E "JUS COGENS"
Le fonti di produzione danno vita a norme internazionali di rango corrispondente alla norma sulla fonte che le ha poste in essere e, se di pari rango, esse sono derogabili tra loro (eccezione => jus cogens).
- Fonti di produzione giuridica e rapporti tra norme - La consuetudine e i trattati sono le più importanti fonti di produzione giuridica dell'ordinamento internazionale. Tali fonti sono completate da due norme fondamentali: - consuetudo est servanda => i soggetti internazionali devono rispettare gli obblighi imposti dal diritto consuetudinario - pacta sunt servanda => le parti ad un trattato hanno l'obbligo di rispettare le norme in esso contenute.
Art.38 Statuto della CIG menziona altre due fonti di produzione :
- principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili
- decisioni giudiziarie adottate ex aequo et bono (in base a principi di equità) Fonti di produzione non indicate in questo articolo, ma previste dal diritto internazionale generale:
- atti unilaterali degli Stati aventi natura normativa
- fonti previste da accordi
Art.38 Statuto della CIG => la Corte applicherà tali fonti per la risoluzione delle controversie: ■ convenzioni internazionali (generali o particolari) che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli Stati in lite ■ consuetudine internazionale ■ principi generali riconosciuti dalle nazioni civili ■ le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come strumenti sussidiari per la determinazione delle norme di diritto
Fonti primarie (direttamente contemplate da norme fondamentali o di base dell'ordinamento giuridico):
- consuetudine
- trattati
- atti unilaterali degli Stati di natura normativa
Fonti secondarie (o derivate - previste da norme prodotte da una fonte primaria):
- fonti previste da accordo
- decisioni emanate ex aequo et bono
- principi generali di diritto (applicazione in via sussidiaria - usati quando non sia applicabile alcuna norma posta da una fonte primaria o secondaria)
Come nel diritto interno, tra le norme vigono i seguenti principi: ✓ principio della successione delle norme nel tempo (la norma successiva modifica o abroga la precedente) ✓ principio di specialità (la norma speciale prevale su quella a carattere generale; la norma successiva generale non modifica né abroga la norma speciale precedente)
una norma cui non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata da una norma successiva di diritto internazionale della stessa natura. Art.64 => Nel caso in cui emerga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, ogni trattato esistente che è in contrasto con tale norma diviene nullo e si estingue.
Jiménez de Aréchaga => è sbagliato dire che certe regole siano regole di jus cogens perché esse non possono essere derogate, ma è meglio affermare che nessuna deroga è consentita perché tali regole hanno natura cogente.
Art.66 => prevede la possibilità di ricorso unilaterale alla CIG con riferimento a controversie relative alla determinazione del contenuto dello jus cogens : ciascuna delle parti ad una controversia concernente l'applicazione o l'interpretazione degli artt.53 o 64 può, con richiesta scritta, sottoporre tale controversia alla Corte internazionale di giustizia per ottenere una decisione, sempre che le parti non decidano di sottoporre la controversia ad arbitrato.
Una norma ha carattere imperativo soltanto se gli Stati più importanti e rappresentativi delle varie aree del mondo dimostrano un'opinio juris in tal senso (è difficile per uno Stato opporsi alla formazione di una regola di jus cogens ).
Nullità dei trattati contrari allo "jus cogens" e diritto consuetudinario Le disposizione della Convenzione di Vienna sullo jus cogens presentano un limite importante: esse possono essere invocate soltanto da uno Stato che sia, al contempo, parte alla Convenzione di Vienna e parte al trattato bilaterale o multilaterale di cui si sostiene la contrarietà ad una norma imperativa. Le norme e i principi hanno così rilevanza soltanto potenziale, e non possono dispiegare tutti i loro effetti nei rapporti internazionali. Oggi si può affermare che:
- (^) il diritto consuetudinario consente anche agli Stati che non sono parti ad un trattato di invocare la sua nullità per contrasto con una norma imperativa
- si è progressivamente formata una norma consuetudinaria sullo jus cogens corrispondente all'art.53 della Convenzione di Vienna - essa produce effetti nei confronti degli Stati che non hanno ratificato la Convenzione di Vienna 1969, ma che sono parti contraenti a un trattato di cui si sostenga la contrarietà ad una norma imperativa. Non sembra che la norma consuetudinaria che stabilisce l'esistenza dello jus cogens contenga un riferimento alla giurisdizione obbligatoria della CIG. In realtà il collegamento effettuato a Vienna tra nozione jus cogens e accertamento obbligatorio da parte di un organo giudiziale costituisce parte integrante della nozione stessa di jus cogens. Lo Stato o gli Stati parte al trattato possono contestare la pretesa di nullità e rifiutarsi di avviare negoziati o altre procedure di soluzione della controversia. In questo caso, non sarà possibile costringere tali Stati ad accettare l'accertamento giudiziale o arbitrale di un tribunale internazionale. Il contenuto della norma consuetudinaria sullo jus cogens è più ampio di quello contenuto nell'art.53 della Convenzione di Vienna. L'art.44 della Convenzione di Vienna nega agli Stati parte alla Convenzione la possibilità di invocare la nullità di singole disposizioni del trattato per contrasto con norme imperative (ma il diritto consuetudinario riconosce tale possibilità con rifermento agli Stati non parte alla Convenzione). Le norme di jus cogens producono anche un effetto metagiuridico => svolgono una funzione dissuasoria e deterrente, poiché esse indicano, a tutti gli Stati e agli individui, che i divieti da esse imposti tutelano valori fondamentali, cui non è consentita alcuna deviazione. - L'identificazione delle norme di "jus cogens" - Non vi è stata alcuna controversia sulla presunta nullità di un accordo internazionale per contrasto con una norma cogente. Inoltre, nessuno Stato ha mai invocato la natura imperativa di una regola in relazione a controversie internazionali in cui era coinvolto, né vi sono state contestazioni formali, o eventuale acquiescenza rispetto a tali pretese.
É comunque possibile identificare in altro modo quali norme abbiano natura cogente. Un utile punto di riferimento è costituito dal testo dell'art.19 del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli stati. Questo articolo menzionava le norme sul divieto di aggressione:
- divieto di instaurare o mantenere con la forza i regimi coloniali
- divieto di schiavitù
- divieto di genocidio
- divieto di Apartheid
- divieto di inquinamento massiccio dell'atmosfera e dei mari
Tradizionalmente si aggiunge:
- norma sul divieto della minaccia e dell'uso della forza
- norma consuetudinaria che vieta la discriminazione
- norma consuetudinaria che vieta la tortura
- norme generali in materia di autodeterminazione dei popoli
- principi fondamentali del diritto internazionale umanitario
- norme contro i crimini internazionali che comportano la responsabilità penale individuale
- diritti garantiti nei trattati in materi di diritti umani (es. diritto alla vita, diritto di accesso alla giustizia..) - La prassi in materia di "jus cogens" -
Mancata applicazione dello "jus cogens" come causa di nullità dei trattati Perché non c'è stato ancora un ricorso da parte degli Stati?
- Jiménez de Aréchaga => bisogna prevedere in anticipo la sanzione preveniva della nullità degli atti che portano alla violazione di questi valori
- Gli Stati ancora oggi sono inclini ad agire solo per il soddisfacimento dei propri interessi nazionali, in un'ottica bilaterale e "privatistica".
Ricorso alla nozione di "jus cogens" in materie diversa dalla nullità dei trattati ♦ Riconoscimento di Stati => in questa materia si è affermato che quando un nuovo Stato si forma in violazione di norme cogenti, gli altri Stati hanno l'obbligo di non procedere al suo riconoscimento. ♦ Riserve ai trattati => la riserva a un trattato che contrasti con una norma imperativa rende tale riserva inammissibile ♦ Adempimento dei trattati => l'esistenza di una determinata jus cogens impone ad uno Stato a rifiutarsi di dare applicazione ad un trattato nel caso in cui l'adempimento potrebbe concretare una violazione della norma cogente ♦ Limiti all'azione del CdS => lo jus cogens è stato anche richiamato come ostacolo all'applicazione delle decisioni del CdS e come limite alla discrezionalità all'azione del CdS. ♦ Immunità degli Stati => le norme di jus cogens hanno l'effetto di rimuovere l'immunità dagli Stati dalla giurisdizione estera in relazione alle controversie concernenti la presunta violazione di una di queste norme. ♦ Universalità della giurisdizione => in materia di crimini internazionali, si è sostenuto che la natura cogente delle norme che proibiscono tali crimini ha per effetto l'attribuzione della giurisdizione penale universale degli Stati per la loro repressione ♦ Nullità delle norme interne => altro effetto delle norme di jus cogens è quello di impedire l'applicazione, o di adottare misure per annullare, le norme nazionali manifestamente contrastanti.
CAPITOLO 10
CONSUETUDINE INTERNAZIONALE E CODIFICAZIONE
I rapporti tra soggetti di diritto internazionale sono regolati da norme non scritte che sono conosciute come "consuetudini internazionali".
- Definizione e natura della consuetudine internazionale -
necessitatis a svolgere un ruolo preminente nel processo di creazione di norme consuetudinarie (con motivazioni logiche e razionali).
Clausola Martens => Preambolo della II Convenzione dell'Aia 1899 sulla guerra terrestre (proposta dal giurista russo Fëdor Fëodorovic Martens) "Fino a che non sarà adottato un più completo codice delle regole applicabili ai conflitti armati, le popolazioni e i belligeranti restano sotto la salvaguardia e sotto l'imperio dei principi del diritto delle genti, quali risultano dagli usi stabiliti tra le nazioni civili, dalle leggi d'umanità e dalle esigenze della coscienza pubblica" ✓ (^) Pone le leggi d'umanità e le esigenze della coscienza pubblica sullo stesso piano degli usi stabiliti tra le nazioni civili (la prassi degli Stati) come fonti da cui desumere i principi di diritto delle genti (principi di diritto internazionale) ✓ l' usus non costituisce elemento essenziale per la formazione di un principio o regola basati su leggi d'umanità o sulle esigenze della coscienza pubblica; non è importante quanto nel caso di principi o regole che hanno una diversa ratio.
- Il fattore tempo - Per coloro che concepiscono la consuetudine come un fenomeno di produzione giuridica spontaneo e inconsapevole, la formazione delle regole consuetudinarie richiede necessariamente il trascorrere di un certo periodo, che potrà essere tanto più breve quanto più è diffuso un determinato comportamento tra i membri della società internazionale (CIG - prassi frequente e uniforme). Il tempo è del tutto irrilevante per i sostenitori della concezione volontaristica della consuetudine => consuetudini istantanee ( instant customs ). - La rilevazione delle norme consuetudinarie - Elementi utili alla rilevazione delle norme consuetudinarie : ✓ documenti diplomatici degli Stati ✓ posizioni espresse da questi ultimi in seno a conferenze multilaterali ✓ (^) giurisprudenza internazionale ✓ legislazione e giurisprudenza nazionale ✓ trattati internazionali stipulati in una certa materia Molto spesso, gli Stati assumono deliberatamente determinati comportamenti al fine di influire sul processo di formazione ed evoluzione di norme consuetudinarie ( interventi volontari ). Nell'individuare la presenza dei due elementi costitutivi di una norma consuetudinaria, è inevitabile una certa circolarità, giacché nessuno dei due elementi può essere identificato indipendentemente dall'altro (la prassi statale costituisce prova dell'esistenza dell' opinio juris ; l' opinio juris indica quali sono gli elementi della prassi che possono essere presi in considerazioni ai fini della dimostrazione dell'esistenza di una norma consuetudinaria). - La dottrina dell'obiettore persistente - Consuetudine come accordo tacito : - bisogna dimostrare che ogni Stato abbia tacitamente accettato quelle regole - (^) uno Stato potrebbe sottrarsi all'applicabilità di una norma consuetudinaria se tale Stato si fosse persistentemente e inequivocabilmente opposto alla sua formazione ( teoria dell'obiettore persistente - persistent objector )
Dottrina dell'obiettore persistente => Restatement of the Law (USA - 1986) => tale teoria costituisce "un'applicazione accettata del principio tradizionale secondo cui il diritto internazionale dipende essenzialmente dal consenso degli Stati".
Oggi prevale l'idea che la consuetudine non necessiti, per la sua formazione, del sostegno di tutti i membri della società internazionale. Si richiede soltanto che un certo comportamento sia diffuso tra la maggioranza dei soggetti internazionali, unitamente alla convinzione di questi ultimi che tale comportamento sia giuridicamente obbligatorio (vincolano tutti i soggetti).
Superamento della teoria dell'obiettore persistente:
- Le relazioni internazionali attuali si ispirano a valori solidali; la società internazionale appare maggiormente integrata e volta a tutelare interessi propri dell'intera comunità, perciò è difficile per uno Stato sottrarsi all'applicabilità di una certa norma consuetudinaria quando la maggioranza dei membri della società internazionale si conforma a tale norma.
- la validità della dottrina dell'obiettore persistente non trova conferma nella prassi statale e nella giurisprudenza internazionale.
Uno Stato non può invocare l'inapplicabilità di una norma consuetudinaria sostenendo che si è opposto alla sua formazione, ma si può ritenere che l'opposizione di una grande potenza può rallentare, e forse anche impedire, la nascita di una nuova norma consuetudinaria.
- Le cosiddette consuetudini locali o particolari - L'esistenza di norme consuetudinarie regionali , ossia operanti solo nei rapporti reciproci di Stati appartenenti ad una determinata area geografica, è stata riconosciuta dalla CIG in varie sentenze (es. caso Diritto d'asilo ). Secondo la Corte questi tipi di consuetudini devono presentare:
- elementi (soggettivo e oggettivo) di ogni norma consuetudinaria
- devono essere state accettate da tutte le parti interessate
- la loro esistenza deve essere approvata dallo Stato che le invoca Ciò non accade nel caso delle consuetudini "generali", la cui esistenza deve essere accertata dal giudice internazionale, in conformità al principio jura novit curia (prevede che spetta all'organo di giustizia accertare qual è il diritto internazionale). Nel caso Diritto di passaggio sul territorio indiano (merito) , la CIG ha affermato che una consuetudine locale o regionale può vincolare anche soltanto due Stati. - Il ruolo della consuetudine nella società internazionale odierna -
- (^) in molti settori del diritto internazionale le norme consuetudinarie preesistenti sono state messe in discussione dall'emergere di una prassi contrastante
- il ricorso alla consuetudine per la disciplina di nuovi settori è divenuto sempre più raro
Crisi della consuetudine : ♦ gli Stati del Terzo mondo mostravano diffidenza circa l'utilizzabilità del processo consuetudinario a causa del grado di incertezza inerente a qualsiasi regola non scritta e dei tempi necessari per la formazione di norme consuetudinarie. La maggioranza degli Stati ritenne che il processo di revisione delle norme consuetudinarie potesse avvenire attraverso la stipulazione di appositi trattati, ossia attraverso l'elaborazione di convenzioni di codificazione. ♦ nella società internazionale c'è stato un aumento dei suoi membri. Inoltre la crisi è dovuta anche alle divisioni economiche, politiche ed ideologiche fra gli stessi membri. Ruolo delle organizzazioni internazionali : L'esistenza di numerose organizzazioni internazionali facilita e accelera il processo di creazione di norme consuetudinarie. L'ONU svolge un ruolo assai efficace poiché costituisce un foro di discussione e dibattito a livello universale. All'interno degli organi ONU emerge spesso un consenso generale almeno sui principi di base cui gli Stati intendono ispirare i propri comportamenti. Questi principi possono quindi costituire il nucleo normativo essenziale da cui trae origine una prassi successiva conforme agli Stati e dunque la base per la formazione o l'evoluzione di regole consuetudinarie.
Ci sono aree in cui la consuetudine svolge una funzione di crescente importanza:
- aree in cui si delineano nuovi interessi economici (caso del Diritto del mare)
- settori in cui vi sono marcati conflitti politici e istituzionali e in cui nuovi bisogni della società internazionale possono condurre a profondi disaccordi tra gli Stati => art. 27 par. della Carta ONU => diritto di veto VS Attraverso un processo consuetudinario si è affermato il principio secondo cui la mera astensione del membro permanente non impedisce l'adozione delle delibere del CdS.
- parti del diritto consuetudinario che gli Stati di nuova indipendenza hanno reputato "accettabili", ma bisognosi di modifiche e specificazioni.
tali risoluzioni facilita la più ampia partecipazione degli Stati. Si è però sottolineato che vi sono stati casi in cui anche il procedimento di adozione di tali risoluzioni è risultato lungo ed laborioso. Sui rapporti tra norme consuetudinarie e risoluzioni a carattere normativo, si è soffermata la CIG (parere sulla Liceità della minaccia e dell'uso delle armi nucleari - 1996) secondo cui è vero che le risoluzioni dell'AG possono avere una valenza normativa, anche se sono sprovviste di efficacia giuridica vincolante. Queste risoluzioni possono costituire la prova per dimostrare l'esistenza della consuetudine e possono indicare l'esistenza di una opinio juris degli Stati.
CAPITOLO 11
I TRATTATI
Gran parte delle regole relative ai trattati (procedimento di formazione, efficacia, cause di nullità, estinzione e sospensione....) è oggi contenuta in un importante strumento di codificazione: la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 (entrata in vigore il 27 gennaio 1980).
- La nozione di trattato e la Convenzione di Vienna - Un trattato è costituito dalla convergenza di volontà di due o più soggetti di diritto internazionale, ciascuno dei quali s'impegna a rispettare, nei confronti di tutti gli altri, la disciplina contenuta in un documento scritto o in più documenti tra loro connessi e destinata ad operare nella sfera del diritto internazionale. - La Convenzione di Vienna del 1969 si applica solo ai trattati in forma scritta conclusi tra Stati (art.3 Conv.). - Trattati conclusi tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali => Convenzione di Vienna del 1986 - Trattati conclusi in forma tacita o verbalmente => scarsamente utilizzati
Innovazioni della Convenzione di Vienna:
- essa ha posto limiti alla precedente libertà incondizionata degli Stati in materia di stipulazione: le norme in materia di nullità dei trattati contenute nella Convenzione stabiliscono che sono nulli i trattati contrari allo jus cogens.
- si è orientata verso una maggiore "democratizzazione" delle relazioni giuridiche internazionali; sono nulli i trattati conclusi sotto la minaccia o l'uso della forza; la disciplina della Convenzione in materia di riserve consente la più ampia partecipazione degli Stati ai trattati multilaterali.
- nella Convenzione si cerca di garantire la prevalenza di valori internazionali sulle esigenze nazionali
Art.4 Conv. => stabilisce la sua irretroattività: essa si applica "solo ai trattati conclusi dagli Stati dopo la sua entrata in vigore per gli Stati stessi". I trattati stipulati precedentemente restano sottoposti alla disciplina preesistente (anche quelli conclusi dopo l'entrata in vigore della Convenzione possono essere sottoposti a questa disciplina).
- Stipulazione, formazione ed entrata in vigore dei trattati -
La libertà nella scelta dei modi di stipulazione Stipulazione => espressione del consenso di uno Stato o altro soggetto ad essere vincolato alla disciplina giuridica contenuta nel testo di un trattato.
Nel diritto internazionale vige il principio della libertà dei modi di stipulazione dei trattati.
Forme di stipulazione: ■ forma solenne => il consenso è espresso in un atto formale di ratifica da parte del Capo dello Stato o di un'altra autorità competente. ■ forma semplificata => la manifestazione di volontà dello Stato a ritenersi giuridicamente vincolato avviene con la semplice apposizione della firma da parte del plenipotenziario che
ha negoziato il trattato, oppure attraverso lo scambio di note diplomatiche, o in altra forma (questi trattati sono chiamati anche executive agreements ).
Articoli della Convenzione di Vienna 1969 : ♦ Art. 11 => Accoglie il principio della libertà dei modi di stipulazione e stabilisce che il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato si può esprimere attraverso:
- la firma
- lo scambio degli strumenti che costituiscono il trattato
- la ratifica, l'accettazione o l'approvazione
- l'adesione
- qualsiasi altro mezzo convenuto ♦ Art. 12 e 13 => stipulazione per mezzo della firma o dello scambio degli strumenti che costituiscono il trattato. Essi stabiliscono che la stipulazione avviene con la firma quando risulta dal testo del trattato, dai negoziati o dai pieni poteri del rappresentante dello Stato che la firma abbia quest'effetto; con lo scambio degli strumenti di ratifica, quando gli stessi strumenti prevedono che il loro scambio avrà quest'effetto o risulta altrimenti che gli Stati avevano concordato di attribuire quest'effetto allo scambio. ♦ Art.14 => disciplina la forma solenne di stipulazione e prevede che l'espressione del consenso di uno Stato ad essere vincolato dal trattato avvenga con la ratifica quando ciò risulti dal testo del trattato, dagli accordi presi nel corso dei negoziati o dai pieni poteri del rappresentante dello Stato. ♦ Art.15 => stabilisce che uno Stato possa manifestare il proprio consenso ad essere vincolato da un trattato mediante adesione e, quindi possa stipulare il trattato anche se non ha preso parte alle fasi che hanno portato alla sua elaborazione.
L'iter di formazione dei trattati L'iter formativo ha normalmente inizio con i negoziati, condotti dai plenipotenziari (ossia dai rappresentanti dello Stato cui siano stati conferiti, da parte degli organi nazionali competenti, i pieni poteri ad intrattenere le trattative) e nel corso dei quali le parti cercano un accordo sulla disciplina giuridica che dovrà costituire il testo del trattato.
Art.7 Conv. => si occupa dei pieni poteri => essi costituiscono la prova universalmente accettata della qualità di rappresentante dello Stato autorizzato, secondo l'ampiezza dei poteri conferiti, ad adottare o autenticare il testo di un trattato o a stipularlo. La presentazione dei pieni poteri non è necessaria:
- se così risulta dalla pratica degli Stati interessati o da altre circostanza
- per determinati organi ovvero:
- Capi di Stato e di governo e ministri degli Affari esteri
- Capi di missione diplomatica
- Rappresentanti di Stati accreditati presso conferenze internazionali o organizzazioni internazionali o organi di organizzazioni internazionali
Art.8 Conv. => "un atto relativo alla conclusione di un trattato compiuto da una persona che non possa, in conformità all'art.7, essere considerata autorizzata a rappresentare uno Stato a tal fine è privo di effetti giuridici, a meno che non sia successivamente confermato dallo Stato medesimo".
L'iter formativo: ▲ Adozione del trattato => art.9 Conv. stabilisce che l'adozione del testo deve avvenire all'unanimità, a meno che il trattato sia elaborato nel corso di una conferenza internazionale (avviene a maggioranza dei due terzi degli Stati presenti e votanti oppure secondo un'altra regola di votazione stabilita dagli Stati). ▲ Firma => (da parte dei plenipotenziari) Per gli accordi in forma in forma semplificata la firma è sufficiente a manifestare la volontà dello Stato a ritenersi giuridicamente vincolato dalla disciplina giuridica contenuta nel testo dell'accordo. Nel caso degli accordi stipulati in forma solenne, la firma ha valore d'autenticazione del testo scaturito dai negoziati. ▲ Ratifica => nella stipulazione in forma solenne è presente la ratifica formale del Capo dello Stato
La previa autorizzazione alla ratifica da parte delle Camere La legge di autorizzazione alla ratifica (art.80 Cost. It.) costituisce un atto di piena partecipazione (e non solo di controllo) delle Camere alla conclusione del trattato. L'intervento del Parlamento deve verificarsi prima della ratifica. Nell'ipotesi in cui manchi la prescritta autorizzazione, la ratifica del trattato da parte del Presidente della Repubblica è illegittima. La legge di autorizzazione non può essere emanata da una commissione parlamentare in sede deliberante (art.72 Cost. It.), né data con decreto legislativo o decreto legge.
Identificazione dei trattati ex.art.80 Cost. It. => trattati la cui stipulazione può avere un'incidenza notevole su aspetti essenziali della vita nazionale (5 categorie di trattati). Ad eccezione dei trattati di "natura politica" tutte le altre categorie sono facilmente individuabili in base a criteri oggettivi. Per i "trattati di natura politica" sorge il problema della loro definizione. Occorre escludere da questa categoria quei trattati che pure essendo ictu oculi di natura politica, rientrano in ogni caso in una delle 4 categorie contemplate dall'art.80. Trattati di natura politica => comprendono qualunque trattato che abbia una diretta e manifesta rilevanza per tutta la comunità statale, o per il funzionamento dello Stato-apparato, o che comporti vincoli che incidono in maniera non trascurabile sulla politica estera della Repubblica.
Legge di autorizzazione alla ratifica e referendum abrogativo Art. 80 Cost. va coordinato con l'art.75 Cost. secondo il quale le leggi i autorizzazione a ratificare i trattati internazionali non possono costituire oggetto di referendum di abrogazione totale o parziale. Questo articolo se interpretato logicamente e teleologicamente esclude anche la possibilità di ricorrere ad un referendum per abrogare parzialmente o totalmente leggi di esecuzione di trattati.
I trattati in forma semplificata Il Presidente della Repubblica ha il potere-dovere di ratificare sia i trattati rientranti in una delle categorie di cui all'art.80 Cost. (con legge di autorizzazione alla ratifica) sia i trattati non compresi in una delle categorie in questione, ma rispetto ai quali le parti contraenti abbiano prescelto la stipulazione in forma solenne (con ratifica o atto equivalente). Tutti gli altri accordi internazionali possono essere legittimamente stipulati dall'Esecutivo come accordi in forma semplificata. É invece escluso che l'Esecutivo possa stipulare in forma semplificata un trattato rientrante in una delle materie di cui all'art.80 Cost. Gli accordi che regolano una di queste materie, per essere legittimi, devono soddisfare due condizioni:
- devono essere ratificati dal Capo dello Stato
- la loro ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento
La competenza a stipulare delle Regioni e delle Province autonome Con le modiche recentemente introdotte al titolo V della Costituzione si è espressamente riconosciuta alle Regioni la competenza a stipulare accordi internazionali. Art.117 => nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato. La legge che ha dato attuazione alla l.cost. 3/2001 è la l.131/2003. Art.6 => Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di propria competenza legislativa, possono concludere con altri Stati accordi esecutivi ed applicativi di accordi internazionali regolarmente entrati in vigore, o accordi di natura tecnico-amministrativa o accordi di natura programmatica finalizzati a favorire il loro sviluppo economico, sociale e culturale. Però occorre che la Regione o la Provincia autonoma dia tempestiva comunicazione delle trattative al ministero degli Affari esteri e alla presidenza del Consiglio dei ministri che ne danno a loro volta comunicazione ai ministeri competenti. Inoltre, il ministero degli Affari esteri può indicare principi e criteri da seguire nella conduzione dei negoziati. Se i negoziati si svolgono all'estero, le competenti rappresentanze diplomatiche e i competenti uffici consolari italiani devono collaborare alla conduzione delle trattative. Prima di sottoscrivere l'accordo, la Regione o la Provincia autonoma
deve comunicare il relativo progetto al ministero degli Affari esteri, il quale, sentita la presidenza del Consiglio dei ministri e accertata l'opportunità politica e la legittimità dell'accordo, conferisce i pieni poteri di firma previsti dalle norme del diritto internazionale generale e dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Gli accordi sottoscritti in assenza del conferimento dei pieni poteri sono nulli.
Per le Regioni e le Province autonome è meno oneroso, sotto il profilo degli adempimenti procedurali, concludere intese con enti territoriali interni ad altro Stato. Art. 6 Cost. => sotto il profilo procedurale, si limita a richiedere alle Regioni e alle Province autonome di dare comunicazione dell'intesa, prima della firma, alla presidenza del Consiglio dei ministri e al ministro degli Affari esteri, ai fini delle eventuali osservazioni (fatte entro 30 giorni dopo dei quali possono sottoscrivere l'intesa) di questi ultimi e dei ministeri competenti.
- Le riserve ai trattati - Art.2 Conv. Vienna 1969 => una riserva è una dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua articolazione o denominazione, fatta da uno Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o vi aderisce, attraverso la quale esso mira ad escludere o modificare l'effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione allo Stato medesimo. ♦ riserve eccettuative => quando, attraverso la riserva, lo Stato intende escludere l'applicazione dei propri confronti di talune clausole del trattato ♦ riserve interpretative => con le quali lo Stato intende modificare nei propri confronti l'effetto giuridico di alcune norme del trattato, precisando l'esatto significato che esso vuole attribuire a tali norme.
Dichiarazioni interpretative ≠ riserve => con le dichiarazioni si intende chiarire qual è l'interpretazione più corretta di una determinata disposizione, ma che formalmente non intendono produrre gli effetti tipici delle riserve.
La disciplina in materia di ammissibilità delle riserve
- Il diritto internazionale classico Nel diritto internazionale le riserve, per essere ammissibili, dovevano essere accettate da tutte le parti contraenti (principio dell'integrità dei trattati); dovevano essere formulate al momento della negoziazione del trattato oppure al momento della stipulazione (ma solo se previsto espressamente dal trattato). Se le riserve non erano accettate, oppure se il trattato non contemplava la possibilità di formulare riserve, lo Stato intendeva escludere o modificare nei propri confronti gli effetti giuridici di determinate clausole non aveva altra scelta che rinunciare a divenire parte al trattato.
- Il parere della CIG del 1951 Principio di universalità dei trattati (accolto dalla CIG nel parere 1951 su Riserve alla Convenzione sul genocidio ) => l'assenza di una norma che autorizza le riserve in una convenzione multilaterale non implica l'inammissibilità delle riserve. Secondo la Corte, l'ammissibilità di una riserva va rilevata prendendo in considerazione vari fattori, quali:
- carattere multilaterale del trattato
- il suo scopo
- i modi di elaborazione del testo
- la maggioranza utilizzata per la sua adozione La Corte ha rilevato che la facoltà di formularle e di opporvisi incontra un limite nell'oggetto e nello scopo del trattato => spetta però ad ogni Stato contraente di valutare l'ammissibilità di una riserva alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato. Lo Stato effettua la valutazione quando ritiene che la riserva sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato e quando solleva un'obiezione a riguardo, il trattato non entra in vigore tra lo Stato che effettua l'obiezione e quello che ha apposto la riserva.
- La disciplina della Convenzione di Vienna Convenzione 1969 => prevede che uno Stato possa formulare riserve al momento della ratifica o adesione al trattato, purché tali riserve:
- non siano espressamente vietate dal trattato
- non siano incompatibili con l'oggetto e lo scopo del trattato
