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Lezione del 14/09/
Fenomeni che pongono problemi di diritto internazionale Per introdurre il corso di diritto internazionale si può dire che numerosi eventi della realtà contemporanea pongono al giurista questioni di diritto internazionale. Ci sono eventi di carattere universale che hanno una portata globale come il conflitto in Ucraina, il conflitto in Siria e in Iraq (conflitto che è all’origine di tanta parte del fenomeno delle migrazioni e che però investe un problema che è non solo, ma principalmente, del diritto dell’Unione Europea (disciplina Schengen e regolamento di Dublino). Il diritto internazionale non è estraneo a questo fenomeno dell’immigrazione, basti pensare alla Convenzione del 1951 sui rifugiati firmata a Ginevra. Ancora sul piano dell’universalità del fenomeno si può pensare al conflitto israelo-palestinese che ha avuto “ieri” una recrudescenza: sulla spinata delle moschee la polizia israeliana ha attaccato dei manifestanti palestinesi che a loro volta volevano impedire agli ortodossi ebrei di celebrare il capodanno ebraico sulla spianata delle moschee; fatto che ha riproposto l’attualità di questo conflitto israeliano-palestinese. Poi ci sono controversie sul piano bilaterale, basti pensare alla controversia fra Italia ed India a proposito dei due marò. E alle questioni di diritto internazionale che si pongono per il giurista da questa controversia. Ci sono poi anche delle microconflittualità confinate davanti agli organi interni che pur evocano il diritto internazionale: basti pensare che, per esempio, sul piano delle controversie di lavoro, quando nasce una controversia di lavoro con uno Stato straniero datore di lavoro (es. dipendenti delle ambasciate, dei consolati), regole di diritto internazionale vengono ad influire sulla sussistenza o sulla insussistenza della giurisdizione italiana rispetto a queste controversie. Studieremo il tema generale dell’immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile. Quindi noi ci troviamo di fronte a fenomeni di portata variabile che comunque ci pongono problemi di diritto internazionale. Vediamo alcuni di questi più da vicino per capire quali possono essere le questioni di diritto internazionale, iniziamo dal conflitto in Ucraina.
Conflitto in Ucraina
Il conflitto in Ucraina ha alla radice la volontà della maggioranza del popolo ucraino di aderire all’Unione Europea, prima mediante un accordo di associazione (fondato sull’art. 217 TFUE), per arrivare poi all’adesione all’Unione Europea ed alla Nato. Ebbene rispetto a questo processo politico, volto ad avvicinarsi agli Stati occidentali, la minoranza filorussa che risiede nell’est dell’Ucraina si è ribellata e ha cominciato con la secessione della Crimea (marzo 2014), e l’annessione, incorporazione della Crimea alla Russia, anche attraverso un referendum. Successivamente annettendo altre parti dell’Ucraina dell’est (le zone del Donbass di Donetsk) che hanno, con l’appoggio sostanziale e militare della Russia, rivendicato l’indipendenza e l’autonomia. Siamo arrivati a un accordo di tregua a Minsk nel settembre del 2014 che fra pochi giorni, i primi di Ottobre, a Parigi, dovrà essere riverificato per verificarne la sua osservanza. Ma vi ricordo che durante questo conflitto un aereo della Malaysia Airlines fu colpito da un missile antiaereo, non si sa se dei ribelli filorussi o dell’esercito ucraino, e ci furono centinaia di morti.
- Questioni di diritto internazionale relative La prima questione è sapere se il diritto internazionale consenta, vieti o comunque dica qualcosa a proposito della secessione. Il diritto internazionale conferisce il diritto alla secessione? Guardate che è un tema attualissimo, pensate alle tendenze autonomiste della Catalogna, della Scozia, dei Paesi Baschi. Molti sostengono che il diritto internazionale né legittima, né dà un fondamento al diritto alla secessione, né vieta la secessione. Il diritto internazionale si limiterebbe a prendere atto di ciò che nella realtà, nell’effettività, secondo il principio di effettività, nasce dalla realtà dei comportamenti internazionali, questo anche sulla base di precedenti, che sono portanti del diritto internazionale: il precedente più immediato è la secessione del Kosovo del 2008, che ha portato a un parere della Corte Internazionale di Giustizia che va proprio in questa direzione: il diritto internazionale si limita a prendere atto della realtà che si forma sul piano delle relazioni internazionali.
Ma poi questa secessione, questo trasferimento di sovranità della Crimea dall’Ucraina alla Russia pone un altro problema giuridico che è quello della successione dei trattati: i trattati che precedentemente stipulati dall'’Ucraina si applicavano alla Crimea che fine fanno? Si dice che non producono più effetti rispetto a quel territorio e che a quel territorio si estendono gli effetti dei trattati stipulati dalla Russia negli anni precedenti. Si parla, a questo proposito, lo studieremo, della mobilità delle frontiere dei trattati. Cioè i trattati si ritirano, quelli stipulati dall’ex Stato ucraino e si estendono invece a quel territorio i trattati stipulati dalla Russia. E poi si pone un problema di crimini di guerra, da una parte o dall’altra, perché quell’attacco all’aereo civile che sorvolava il territorio ucraino è sicuramente un crimine di guerra. Rimane il problema dell’imputazione, perché non è chiara la responsabilità. Ma sul piano dell’imputazione si pone anche il problema di che cosa imputare alla Russia: la violazione della regola della non ingerenza, perché ha fornito armi; ma forse anche la violazione della regola che vieta l’uso della forza contro l’indipendenza politica nella sovranità degli altri Stati. E quindi c’è un problema anche di imputazione di atti illeciti ad un soggetto o ad un altro del diritto internazionale.
Conflitto in Siria ed in Iraq
Più drammatica è la situazione del conflitto in Siria e in Iraq dove abbiamo la contrapposizione fondamentale fra il califfato, o lo stato islamico, o l’isis o l’isil (a secondo che si indici stato islamico dell’Iraq e della Siria o stato islamico dell’Iraq e del levante) o denominato anche califfato o daesh secondo l’acronimo arabo. Stato che si è autoproclamato califfato o stato islamico nel giugno del 2014, individuando una sua capitale, conquistando una parte del nord dell’Iraq e una parte orientale della Siria. A questo califfato si contrappone una coalizione di stati guidati dagli Stati Uniti, a cui di fatto partecipa anche quel che rimane del governo iracheno e quel che rimane del governo siriano, ma a cui partecipa la Turchia, e a cui recentemente hanno dichiarato di voler partecipare anche Francia e Regno Unito prospettando interventi attraverso missioni aeree di bombardamento contro le postazioni del califfato. Questa guerra ha delle origini in parte remote, che possono essere ricondotte alla guerra lanciata dagli Stati Uniti nel 2003 con il Regno Unito contro l’Iraq. Ma più recentemente la guerra civile che dal 2011 è esplosa in Siria per contrastare il regime di Assad, sostenuto internazionalmente dall’Iran, dall’hezbollah libanese e dalla Russia (che in questi giorni fornisce armi e forse anche truppe a sostegno di Assad). Questo conflitto civile è nato sulla base di alcuni movimenti islamici contrari ad Assad. C’è anche una componente religiosa perché contro Assad sono i movimenti sunniti, essendo Assad alleato degli sciiti e facente parte di un gruppo siriano che è collegato alla parte sciita della religione musulmana. Nella sua fase iniziale in questa contrapposizione al regime di Assad erano emersi anche fenomeni di moderatismo nei gruppi anti Assad, si era anche formato l’esercito libero siriano, che aveva ottenuto il sostegno anche militare delle potenze occidentali. Questo fenomeno iniziato in tal modo si è sviluppato attraverso un predominio successivo delle forze estremiste: degli jhadisti, dei salafiti, che hanno portato gradualmente all’affermazione del califfato che ha preso la predominanza sugli altri movimenti anti Assad. E quindi il conflitto si è trasformato in un conflitto tra il califfato e il regime di Damasco, mettendo anche in difficoltà alcune potenze occidentali perché gli Stati Uniti cercavano di negoziare con l’Iran l’accordo sul nucleare, ma nello stesso tempo l’Iran era alleato di Damasco, gli Stati Uniti sostenevano i gruppi moderati contro Damasco. Quindi una situazione estremamente complicata. Lo stato islamico, avete visto, si è reso responsabile di crimini internazionali: la decapitazione di giornalisti, l’annientamento di alcune minoranze religiose, la distruzione di reperti archeologici e di siti archeologici, come a Palmira o ad Aleppo.
- Questioni di diritto internazionale relative la prima questione è sapere: questo califfato è uno stato o non è uno Stato? È un movimento insurrezionale oppure per la stabilità del suo territorio e del controllo effettivo sul territorio si può dire è un soggetto di diritto internazionale, un vero e proprio Stato: movimento internazionale o stato?
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Negli ultimi anni abbiamo avuto poi fenomeni di recrudescenza di questo conflitto. Nel 2008 l’operazione “piombo fuso” contro Gaza, nel 2014 di nuovo l’operazione “margine di protezione” contro Gaza. Nel Luglio di quest’anno, che è ieri, questi scontri tra la polizia israeliana e i Palestinesi a proposito del regime della spianata delle moschee: sopra il muro del tempio gli ortodossi ebrei non si limitano al muro del pianto che è sotto la spianata delle moschee ma intendono manifestare la propria religione anche sulla spianata delle moschee, cosa che è considerata blasfema da parte dei Palestinesi e dei musulmani in genere. Quindi questa situazione conflittuale rimane ed è spesso considerata all’origine di tutto il fenomeno più ampio di contrasto fra mondo arabo e mondo occidentale.
Questioni di diritto internazionale rispetto alla situazione mediorientale Prima questione è la ricostruzione della regola sull’autodeterminazione dei popoli. Come si forma questa regola di diritto internazionale che conferisce ai popoli il diritto all’indipendenza dal dominio straniero, dal dominio coloniale? Oggi è considerata pacificamente esistente dal diritto internazionale, lo vedremo, ma questa regola pone anche il problema della soggettività dei destinatari di questa regola: i popoli sono soggetti di diritto internazionale quando sono destinatari di questa regola? Oppure si può parlare di una soggettività del diritto internazionale solo delle organizzazioni esponenziali di questo movimento? Come può essere l’organizzazione per la liberazione della Palestina.
Controversia Italia-India
Sul piano bilaterale vorrei attrarre la vostra attenzione su questa controversia che oppone l’Italia all’India sui due marò Girone e Latorre. I fatti risalgono al febbraio del 2012: un gruppo di marò fra cui Girone e Latorre sono imbarcati sulla petroliera italiana, la Enrica Lexie, in funzione antipirateria. La pirateria, come voi sapete anche dalle letture generali che si fanno, è un fenomeno antico che nell’Ottocento era sostanzialmente sparito. Negli ultimi anni ha fatto una ricomparsa nell’Oceano Indiano, a largo della Somalia, gruppi di pirati tendono a catturare, per poi ottenere riscatti, navi che trasportano merci, petrolio etc. Si agisce attraverso dei sistemi di difesa, in Italia con la L. n.130/2011 si prevede che militari possano essere imbarcati su queste navi mercantili a difesa contro i pirati. Questa legislazione italiana trova anche il supporto di alcune risoluzioni del Consiglio di Sicurezza della Nazioni Unite del 2008, 2010, 2012 (non vi do i numeri delle risoluzioni). Sono delle risoluzioni con cui il Consiglio di Sicurezza raccomanda agli stati di lottare contro questo fenomeno della pirateria. Quindi sulla base giuridica di una legge interna e delle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza sono imbarcati dei militari italiani, del gruppo di San Marco, dei Fucilieri, dei Marò, insomma aldilà della definizione, in funzione antipirateria. Questa petroliera Enrica Lexie naviga al largo del sud dell’India a circa 20-21 miglia dalle coste indiane. Viene avvicinata da una barca sospetta di attività di pirateria, i fucilieri imbarcati sparano (loro sostengono in acqua) per allontanare questa imbarcazione. Questa imbarcazione poi si allontana e arriva nel porto di Kochi nel Keral del sud dell’India con due pescatori morti colpiti da proiettili. Le autorità indiane tendono un trabocchetto al capitano dell’Enrica Lexie, comunicano l’invito all’Enrica Lexie di entrare nel porto di Kochi per ottenere la testimonianza dell’equipaggio perché le autorità indiane avrebbero catturato dei pirati. Il capitano, su consultazione anche dell’armatore, accetta quest’invito e fa entrare la nave italiana nelle acque territoriali e poi nel porto del Keral di Kochi e lì la polizia indiana arresta questi due marò, imputando loro l’omicidio volontario di questi due pescatori e da qui nasce tutta la controversia. Questi due marò sono incarcerati, poi verranno liberati su cauzione con l’obbligo di domicilio, la questione va davanti ai giudici indiani del Kerala, i quali affermano la loro piena giurisdizione su questo fatto perché si tratta dell’uccisione di due pescatori indiani. La difesa italiana dei due marò contesta (ecco che emergono le questioni di diritto internazionale) contesta innanzitutto la giurisdizione internazionale dei giudici indiani e anche la competenza territoriale dei giudici del Kerala. La corte afferma la giurisdizione indiana, la difesa italiana dei due marò impugna la sentenza di fronte alla corte suprema di New Delhi. La corte suprema di New Delhi riconosce la giurisdizione internazionale indiana ma nega la competenza territoriale del Kerala avocando a sé la controversia, la questione. Poi la corte suprema nomina una sezione
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speciale per il caso. Ora davanti alla corte suprema di New Delhi la questione si trascina, anno dopo anno, con rinvii. Gli ultimi rinvii sono dell’agosto del 2015, mi sembra dell’8 agosto. Rinvio dopo rinvio, con varie argomentazioni. Nel frattempo qual è la sorte dei due fucilieri, qual è lo status dei due fucilieri? I due fucilieri vengono trasferiti a New Delhi con l’obbligo di residenza nell’ambasciata italiana di New Delhi ed hanno la possibilità di girare solo nella capitale. Quindi è una sorta di libertà provvisoria in attesa dell’esito del processo. Quando in Italia ci sono le elezioni politiche nel febbraio del 2013 i due fucilieri ottengono una autorizzazione all’entrata in Italia per votare, per esprimere il loro voto politico. Vi è in proposito un accordo fra l’ambasciatore italiano Mancini, l’ambasciatore a New Delhi, e le autorità indiane, con cui l’ambasciatore italiano si impegna al rientro dei due fucilieri. I due fucilieri arrivano in Italia, votano, il ministero guidato da Monti, il ministro degli esteri Terzi di Sant’Agata, quando arriva il momento di farli rientrare, nega il rientro dei due fucilieri: apriti cielo. Le autorità indiane saltano sulla sedia: ma come avete preso l’impegno sottoscritto dall’ambasciatore e ora state a dirci che i due fucilieri non rientrano? Le autorità indiane sono talmente esasperate che circoscrivono l’attività dell’ambasciatore Mancini alla sede dell’ambasciata, vietandogli di uscire dall’ambasciata, in violazione di tutte le regole sull’immunità degli agenti diplomatici. Costringono l’ambasciatore italiano a non esercitare pienamente le proprie funzioni. Il governo Monti si trova stretto, il ministro Terzi di Sant’Agata insiste per mantenere i due fucilieri in Italia però la maggioranza del Governo, anche su indicazione delle forze parlamentari, fa rientrare i due marò in India. Quindi polemiche politiche, si dice “l’Italia ha ceduto”, ma l’Italia aveva preso un impegno. I due fucilieri rientrano e continua questo estenuante rinvio davanti alla corte suprema. Nel settembre del 2014 Latorre è colpito da un’ischemia generale, viene ricoverato nell’ospedale indiano di New Delhi, poi ottiene l’autorizzazione a rientrare in Italia per una terapia intensiva ed è ancora in Italia sulla base di proroghe di questa autorizzazione, l’ultima è di sei mesi del luglio del 2015. La torre è in Italia. Girone rimane agli arresti domiciliari a New Delhi. L’Italia in tutta questa vicenda si è affidata a una difesa locale ed ha, fino a giugno del 2015, gridato di internazionalizzare questa vicenda. Nel giugno del 2015 evidentemente si sono stufati, e c’era stata una pressione forte del Parlamento, e l’Italia chiede di deferire la questione ad un arbitrato internazionale, questo accade il 26 giugno del
- L’Italia mette in moto un meccanismo di arbitrato internazionale sulla base della Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del Mare. L’Italia contemporaneamente a questo ricorso al tribunale arbitrale del diritto del mare chiede anche delle misure cautelari provvisorie, due: il rientro dei due marò in Italia e il blocco della procedura giurisdizionale davanti alle corti indiane. Arriva l’ordinanza di questo tribunale internazionale del 24 agosto del 2015, quest’ordinanza segna, secondo la maggioranza dei commentatori, un pareggio delle due posizioni, perché l’ordinanza stabilisce che le autorità italiane e le autorità indiane non possono più adottare provvedimenti in materia e devono astenersi da ulteriori atti (si dovrebbe quindi pensare all’accoglimento dell’istanza italiana sotto questo profilo) ma nega il rientro dei due marò in Italia. Si dice sostanziale pareggio perché ha accolto una parte dell’istanza italiana e rifiutato un’altra parte dell’istanza italiana, però a mio avviso questo è un pareggio solo apparente. Solo apparente perché l’interesse maggiore dell’Italia era far rientrare i due marò in Italia, l’ordinanza che blocca le procedure è sostanzialmente quello che l’India ha fatto fino a adesso. Perché l’India con questi continui rinvii ha sostanzialmente detto “siamo fermi sul piano della procedura giudiziaria”. E quindi l’ordinanza del tribunale internazionale altro non fa che dare atto, ratificare, accettare, il comportamento che le autorità giurisdizionali indiane hanno tenuto fino a quel momento. Quindi a mio avviso è un pareggio però un pareggio solo apparente, una sconfitta della giurisdizione italiana e un sostanziale successo della posizione indiana.
Questioni di diritto internazionale Prima e più delicata questione è proprio quella della giurisdizione internazionale: chi è, sotto il profilo della competenza giurisdizionale, competente a giudicare: i giudici indiani o i giudici italiani? Questo è il cuore principale della questione. L’Italia evoca delle regole di diritto internazionale, per esempio l’art. 97 della Convenzione sul Diritto del Mare che attribuisce allo stato di bandiera della nave la giurisdizione in caso di incidenti. Poi l’Italia invoca un’altra regola
internazionale esistente, davanti al tribunale del diritto del mare si può far valere solo il diritto del mare. Quindi che cosa può accadere? Che davanti all’arbitrato del diritto del mare la questione dell’immunità delle truppe all’estero potrebbe essere un argomento non rilevante perché fuori dalla competenza del tribunale che si occupa del diritto del mare e non delle truppe di uno stato all’estero. Cioè gli argomenti di difesa sarebbero potuti essere meglio avanzati davanti alla corte internazionale di giustizia che non davanti al tribunale del mare. È vero che il segretario generale delle Nazioni Unite Ban Ki Moon, quando è stato interessato, ha detto che questa era una questione di cui le Nazioni Unite non si volevano occupare essendo una questione bilaterale. Ma non ci si può certo accontentare di questo perché anche una questione bilaterale può essere all’origine di gravi conseguenze sul piano internazionale: quando nel 1947 scoppiò la questione bilaterale fra il Regno Unito e l’Albania quando il Regno Unito face passare al largo di Corfù delle sue navi che incapparono in delle mine messe lì da non si sa chi ma di responsabilità dell’Albania. La questione andò davanti al Consiglio di Sicurezza e il Consiglio di Sicurezza raccomandò ai due Stati, Albania e Inghilterra, di rivolgersi alla Corte Internazionale di Giustizia, quindi non è vero che una questione bilaterale non può essere sottoposta al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, si tratta di presentarla in modo corretto. E poi qui, nel consiglio di sicurezza ci sono degli alleati, allora perché non tessere l’alleanza con Stati Uniti e blocco europeo affinché il Consiglio di Sicurezza sostenesse la posizione italiana quanto meno per dire “il consiglio di sicurezza raccomanda che la controversia vada davanti alla corte internazionale”. Ci sono quindi state delle omissioni rilevanti da parte della difesa italiana e da parte del ministero degli esteri italiano.
Controversia di lavoro con uno stato straniero Vi dicevo che ci sono anche delle micro controversie che evocano il diritto internazionale e facevo riferimento a questo tema della controversia di lavoro con stato straniero. Perché se un dipendente del consolato degli Stati Uniti intende far valere una sua pretesa nei confronti del datore di lavoro Stati Uniti, la prima argomentazione che il difensore del governo degli Stati Uniti enuncia è l’immunità degli stati stranieri dalla giurisdizione civile, cioè uno stato straniero non può essere sottoposto alla giurisdizione interna di un altro stato. Regola di diritto internazionale generale accettata da tutti, e allora qui si cerca di recuperare delle eccezioni, delle deroghe, la giurisprudenza di vari stati e le convenzioni internazionali cercano di circoscrivere quest’immunità facendola sempre più ristretta a tal punto in cui si dice che se la controversia di lavoro riguarda aspetti patrimoniali la giurisdizione nazionale dello Stato esiste, se si tratta invece di una questione di licenziamento, assunzione, cioè laddove si tende ad incidere sul potere dello stato straniero, la giurisdizione non sussiste. Quindi all’interno di queste controversie con stati stranieri si aprono una pluralità di soluzioni che tengono conto di vari aspetti. Ovviamente il tema dell’immunità degli stati stranieri dalla giurisdizione non è solo quello delle controversie di lavoro, noi abbiamo menzionato questo perché è un settore più delicato, poi ci può essere una controversia con uno stato straniero che, non so, uno Stato straniero non ha pagato una fornitura di gasolio o un canone di locazione, ma sono situazioni anche queste che pongono il problema dell’immunità ma sono meno, ovviamente, rilevanti dal punto di vista soggettivo.
Tre riflessioni sul diritto internazionale Lo studio del diritto internazionale pone problemi un po’ particolari, un po’ specifici, per la cui soluzione le conoscenze acquisite nello studio delle altre materie giuridiche non sempre sono utili, o comunque sono utili come sfondo molto generale, per esempio noi affronteremo a proposito di
invalidità dei trattati le cause di invalidità dei trattati, e fra le cause di invalidità dei trattati c’è l’errore, il dolo e la violenza. Però l’errore, il dolo e la violenza per il diritto internazionale e il diritto dei trattati hanno aspetti diversi, per esempio nell’errore è rilevante solo l’errore di fatto e non è rilevante l’errore di diritto. Quando si parla della violenza si parla essenzialmente della violenza armata internazionale di uno Stato su un altro Stato. Ci sono quindi aspetti peculiari e c’è questa prima riflessione che vi propongo a proposito dell’utilità di entrare un po’ nel metodo, nella terminologia specifica del diritto internazionale. Questo non significa che ciò che avete studiato a diritto pubblico e a diritto privato sia irrilevante, perché le nozioni di fondo sono importanti. Però si tratta poi di adattare, di adeguare, questa vostra cultura giuridica già acquisita alle caratteristiche proprie del diritto internazionale e dello studio dei vari settori e dei vari sottoargomenti che vedremo.
Una seconda riflessione verte sulla nozione stessa del diritto internazionale che dà conto dei problemi inerenti al metodo e alla terminologia. Perché come si può definire in modo sintetico il diritto internazionale? Si può definire come l’insieme delle regole che pongono obblighi giuridici agli stati e agli altri soggetti di diritto internazionale, soprattutto agli stati, ma ci sono anche altri soggetti, come vedremo, le organizzazioni internazionali; quindi è l’insieme delle regole che stabiliscono obblighi giuridici per gli stati e per gli altri soggetti di diritto internazionale. Qualcuno parla di diritto internazionale come l’insieme delle regole che disciplinano le relazioni fra stati, ma questa definizione è imprecisa perché il contenuto delle regole di diritto internazionale non riguarda solo le relazioni interstatuali, fra Stati, sì gran parte di questo è vero, ma importanti regole di diritto internazionale attengono anche alle relazioni fra Stati e individuo, tutta la tematica dei diritti dell’uomo. Quindi è meglio dire che il diritto internazionale è costituito dalle regole che pongono obblighi agli stati e agli altri soggetti, altri soggetti spesso discussi e discutibili, alcuni parlano della soggettività dell’ordine di Malta, della Santa Sede etc., però si tratta di una soggettività che si affianca a quella principale che è quella degli stati.
Una terza riflessione che impone una particolare cura dello studio del diritto internazionale riguarda ciò che per il diritto internazionale è il diritto generale, perché nel diritto internazionale il diritto comune, il diritto generale, è un diritto consuetudinario, non scritto. Certo ci sono i trattati, e importanti trattati, che noi studieremo, ma quello è il diritto pattizio, speciale, capace di derogare al diritto generale. Il diritto comune, quello che nel diritto interno sono i codici, il diritto comune generale nella comunità internazionale è un diritto consuetudinario e quindi un diritto che va ricostruito sulla base della prassi degli stati. Per esempio per affermare che nel diritto internazionale esiste una regola fondamentale che stabilisce il divieto dell’uso della forza contro altri stati, contro l’indipendenza e la sovranità degli altri stati, con l’eccezione della legittima difesa. Per ricostruire questa regola occorre ricostruire, passo dopo passo, il comportamento degli stati, le manifestazioni degli stati, la prassi internazionale degli stati. Per esempio, allora, come si ricostruisce questa regola? Si parte dall’art. 2 della Carta delle Nazioni Unite e dalla accettazione che la generalità degli stati ha manifestato nei confronti di questo articolo, che vieta l’uso della forza contro l’indipendenza politica e la sovranità territoriale. Ma non basta, bisogna guardare poi cosa in pratica, in concreto, fanno gli stati, come si comportano, allora bisognerà considerare: quando il Kuwait del 1990 fu aggredito dall’Iraq come reagì la comunità internazionale? La Comunità Internazionale, attraverso il Consiglio di Sicurezza, reagì qualificando come aggressione, quindi come violazione di quella regola, il comportamento dell’Iraq, legittimando altri stati a intervenire in difesa del Kuwait aggredito (prima guerra del golfo). E così come si sono comportati gli stati rispetto all’attività militare degli Stati Uniti nella seconda guerra del golfo del 2003? Anche la valutazione degli stati sul comportamento di chi usa la forza è utile per capire se quella regola del diritto internazionale è vigente o non è vigente. Quando ci sono delle minacce dell’uso della forza, pensate alla Corea del Nord e la Corea del sud. Occorre mettere insieme questi tasselli della prassi internazionale per poter dire poi se esiste la regola consuetudinaria. Ma ovviamente questa operazione è complessa, era difficilissima prima che i dati fossero reperibili sulla rete, ora se si vuol conoscere le risoluzioni del Consiglio di Sicurezza si apre
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punti di contatto, gli Stati si autolimitano nella propria scelta aderendo a una convenzione internazionale ma in linea generale gli Stati sono liberi, potrebbero anche non avere una propria legge di diritto internazionale privato e assimilare questi rapporti di diritto privato aventi carattere di estraneità agli altri rapporti, cioè non dare rilievo all’elemento di estraneità.
Caratteri essenziali del diritto internazionale Avviciniamoci gradualmente a materie oggetto del vero e proprio studio del diritto internazionale, per fare il primo passo in questa direzione iniziamo con lo studiare i caratteri essenziali della comunità internazionale e del suo diritto cioè del diritto internazionale. Ora quando si parla della comunità internazionale, e spesso se ne parla anche nella stampa non scientifica delle relazioni internazionali, se ne parla sui giornali, se ne parla nelle conversazioni, bisogna intendersi: perché la Comunità Internazionale come soggetto, come operatore, non esiste. La comunità internazionale è l’insieme degli stati, ma l’insieme degli stati è una pluralità conflittuale di interessi. Quindi quando si dice “la Comunità Internazionale deve farsi carico, deve intervenire” che vuol dire? Chi è la Comunità Internazionale? L’unico dato più vicino alla comunità internazionale possono essere le Nazioni Unite, l’organizzazione che raccoglie la maggioranza degli stati, più o meno tutti, ma la Comunità Internazionale come insieme degli stati, con le fratture e interessi di posizioni politiche, economiche etc. non c’è come operatore di diritto. Evocare la Comunità Internazionale spesso è un modo per uscire di fianco al problema. Ma la comunità internazionale, cioè l’insieme degli stati, ha un suo diritto che è un minimo di regole che disciplina la coesistenza e la collaborazione degli stati. La coesistenza, che è garantita soprattutto dal diritto consuetudinario, e la collaborazione, che è garantita soprattutto dai trattati internazionali. Quindi: caratteri essenziali della comunità internazionale e del suo diritto che è un diritto internazionale.
Primo carattere: la peculiarità dei soggetti Il primo carattere essenziale da studiare è quello della peculiarità dei soggetti, la specificità dei soggetti del diritto internazionale, perché i soggetti principali del diritto internazionale sono gli stati. Gli stati sono i soggetti di base, primari del diritto internazionale. Il diritto internazionale nasce come insieme di regole per gli stati create e poste dagli stati, che sono gli autori e i destinatari delle regole. Quindi l’insieme delle regole che pongono obblighi internazionali agli stati come soggetti primari, di base, portatori dei loro interessi. Ecco perché il diritto internazionale regola il comportamento degli Stati, pone obblighi giuridici agli stati, perché è il diritto posto dagli stati per gli stati. Individuiamo un ruolo marginale, crescente se volete per la tematica dei diritti dell’uomo per cui vedremo che si può arrivare a dire che oggi anche l’individuo è soggetto di diritto internazionale proprio in virtù della tematica dei diritti dell’uomo ma ha un ruolo marginale rispetto agli Stati, che sono protagonisti. Anche se gli Stati, badate bene, è ovvio, operano attraverso gli individui, ma quando gli Stati operano attraverso gli individui, operano attraverso gli individui organi, sono gli individui organi che negoziano i trattati internazionali, che stilano le note di protesta, sono gli individui che commettono degli illeciti internazionali imputati agli Stati, sono gli individui che assumono obblighi internazionali, ma sono individui organi, la cui attività, per il principio del rispetto dell’organizzazione dello Stato, sono atti imputati allo Stato. Poi vedremo c’è il tema dei crimini internazionali per cui alcuni atti criminali sono imputati direttamente anche agli individui e questi individui criminali possono essere sottoposti a processo penale internazionale, ma sono argomenti un po’ di nicchia.
Origine della comunità internazionale Questo carattere dell’essere costituita da stati è proprio della comunità internazionale fin dalla sua origine, sulla quale ci sono vari orientamenti, che io vi indico in modo abbastanza generale per darvi conto che una parte del dibattito scientifico del diritto internazionale verte anche su questo argomento: quando nasce la comunità internazionale? Generalmente viene considerato come anno di riferimento il 1648 in cui si ebbe la conclusione della guerra dei trent’anni con la Pace di Westfalia. La guerra dei trent’anni fra l’Impero Asburgico da una parte, alleato della Spagna, e
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dall’altra parte la Francia, l’Olanda, la Svezia. Pace di Westfalia che è segnata da due trattati firmati a Osnabrück e a Münster. La pace di Westfalia segna la fine definitiva del disegno egemonico dell’Impero Asburgico, alleato del Papato, quindi impero asburgico cattolico, su i principi elettori luterani del Brandeburgo, della Sassonia, del Palatinato. Quindi la fine dell’impero come ente di governo supremo, la fine anche della supremazia dell’autorità spirituale della Chiesa di Roma cattolica. Per cui quale elemento centrale? Che in quel periodo, alla fine della guerra dei trent’anni, possono sorgere in Europa stati, entità indipendenti dall’Impero e dal Papato, dalla Santa Sede. Possono nascere stati sulla base della religione luterana o calvinista, quindi in contrasto con Roma e in contrasto con Pietro e la sede dell’impero. Quindi questo elemento sta a significare che la nascita della Comunità Internazionale è legata a un fattore fondamentale che è la indipendenza, perché ci possa essere uno stato occorre che ci sia una struttura organizzata che sia indipendente dai poteri sovrastanti. Ecco perché si parla della nascita della comunità internazionale in quel momento.
Ma non è l’unica tesi, perché alcuni sostengono che nella comunità internazionale di indipendenza si possa parlare anche quando sorgono i regimi dei comuni del medioevo, quando la comunità medievale afferma le prime autonomie, e quindi risvegli di indipendenza, quando nel Medioevo vengono, dai commentatori e dai glossatori, enunciati alcuni principi fondamentali come “par in parem non habet imperium”, regoletta che ritroveremo nell’immunità degli stati dalla giurisdizione ed è una regola tutt’ora invocata dai giudici e dalla Corte Internazionale di Giustizia a fondamento dell’immunità degli stati dalla giurisdizione interna. Quindi questi brocardi latini che nascono con Accursio, con Bartolo da Sassoferrato etc. fra Trecento e Quattrocento sono ancora oggi utilizzati nella pratica internazionale. E ancora il brocardo “rex in regno suo est imperator”. Allora sulla base di questi istituti giuridici fondamentali che nascono nel Medioevo alcuni cultori del diritto internazionale fanno retroagire la nascita della Comunità Internazionale in periodo medievale e dicono che lo ius commune, il diritto romano aggiornato dai commentatori e dai glossatori, era ritenuto vigente nelle comunità locali solo sulla base degli statuti delle autonomie locali, e quindi in qualche modo questo diritto comune che era ritenuto vigente a un rango superiore era sì a un rango superiore ma acquisiva efficacia giuridica solo in quanto voluto e deciso dalle autonomie locali. Insomma vari argomenti, argomenti che qualcuno ha anche piegato fino a dire che il diritto internazionale e che la comunità internazionale esisteva anche nei rapporti fra le città stato dell’antica Grecia. Però devo dire che la tesi più accreditata e più meritevole di accoglimento è quella che fa riferimento al 1648 con la pace di Westfalia, sulla base di tre ragionamenti tendo a preferire questa data, anche se è un argomento, badate bene, un po’ marginale nello studio del diritto internazionale, ma siccome dobbiamo gradualmente avvicinarsi al cuore dei problemi è uno studio che merita un minimo di menzione. È preferibile l’indicazione di questo periodo temporale perché solo allora nascono stati effettivamente indipendenti, perché questi stati acquistano una loro organizzazione, una loro struttura a garanzia della propria indipendenza, ma soprattutto per un terzo elemento, per me fondamentale, che solo allora queste entità avvertono che le reciproche relazioni sono disciplinate da un nuovo diritto, che è il diritto delle genti, perché fino ad allora si parlava di regole interne applicabili ai rapporti, non si aveva la consapevolezza dell’esistenza del diritto delle genti come corpo di norme che stabiliva obblighi per questi nuovi stati. Solo allora si concepisce il diritto internazionale, e lo si concepisce come “ius naturae ad gentes applicatur”, come diritto naturale applicato alle genti, cioè applicato a questi nuovi soggetti che sono gli Stati. Il diritto internazionale nasce come diritto naturale, come “ius naturae ad gentes applicatur”. Questo è il primo fondamento ricostruttivo del diritto internazionale, diritto naturale che alcuni concepivano con fondamento teologico (la scuola di Salamanca, Suarez) delle leggi divine, che poi è anche un apportato del dibattito del diritto naturale attuale, ma che Grozio, un altro padre del diritto internazionale, nel Seicento, concepisce come diritto di origine storica, diritto naturale storicizzato e storicistico, cioè il diritto internazionale sarebbe un diritto naturale fondato su più sedimenti storici di comportamento, e così si avvicina la concezione moderna della consuetudine. Grozio
Saddam Hussein in quel periodo rimase al potere, Saddam che era il responsabile di quell’aggressione non fu colpito in quel momento (per quello bisogna arrivare al 2003, alla seconda Guerra del Golfo). Quando L’11 del 2001 Al Qaida attaccò le torri gemelle di New York, gli Stati Uniti reagirono in legittima difesa intervenendo in Afghanistan con una guerra che è in atto tuttora. Le conseguenze dei governanti dell’Afghanistan, che allora erano i talebani che erano complici un po’ del sistema terroristico di Al Qaida, sono ricadute e ricadono tutt’ora sulla popolazione intera dell’Afghanistan. Quando Putin ha inviato il suo sostegno in Crimea e nell’Ucraina dell’est per sostenere i filorussi gli Stati Uniti e l’Unione europea hanno reagito con sanzioni economiche contro la Russia colpendo non Putin ma la generalità della popolazione russa. Poi si può dire che queste sanzioni economiche hanno avuto l’ambivalenza di creare lesioni anche agli interessi economici degli stati occidentali. Per esempio il fatto che non si vendano più certi tipi di formaggio italiano in Russia significa anche penalizzare la produzione italiana, quindi qualche volta le sanzioni economiche hanno anche questa duplice faccia ma certamente si tende a colpire lo stato nella sua interezza, la popolazione nella sua interezza e quindi il meccanismo è il meccanismo della responsabilità collettività. Questo carattere essenziale della comunità internazionale della responsabilità collettiva non è attenuata dal fatto che in alcuni eccezionali casi anche l'individuo organo può essere sottoposto a procedimento penale internazionale. È il caso dei crimini internazionali, quando, cioè, l’individuo organo commette un crimine internazionale, un crimine di guerra, la violazione delle regole che disciplinano la condotta bellica (ad es il bombardamento di un ospedale) o un crimine contro l’umanità (il trattamento disumano della popolazione civile o un crimine di genocidio) l'individuo organo può essere sottoposto alla giurisdizione penale di un qualsiasi stato, che lo catturi, oppure a sistemi di giustizia internazionali organizzati. Questo fenomeno nasce dopo la seconda guerra mondiale col processo di Norimberga, il tribunale di Norimberga che fu costruito nel 1945 per punire i grandi criminali del nazismo (poi ci fu anche a Tokyo, il tribunale di Tokyo per i criminali dell’impero nipponico). La sentenza del 1946 condanna alcuni a morte, altri all’ergastolo, altri a pene detentive, per questi crimini internazionali imputati alla Germania ma è una responsabilità individuale, penale ed internazionale che si aggiunge alla responsabilità collettiva dello stato, non la sostituisce. La responsabilità collettiva della comunità nazionale, la sottoposizione della comunità nazionale di chi è responsabile di atti illeciti rimane e si può aggiungere anche la responsabilità individuale dell’individuo organo (che può essere repressa o da un qualunque altro stato che catturi l’individuo organo o attraverso questi meccanismi internazionali nati nel 1945 ma che sono stati poi perfezionati più recentemente, il tribunali per i crimini della ex Iugoslavia, il tribunale internazionali per i crimini del Ruanda e, più recentemente, la Corte penale internazionale che ha sede all’Aia, in cui ci sono tuttora dei processi in corso contro soprattutto dei leader e dittatori in Africa come Keeniatta). Questo carattere della comunità internazionale e del diritto internazionale ha indotto taluni a parlare del diritto internazionale come un diritto primitivo, non sofisticato, non evoluto. Cosa dire in proposito? Innanzitutto si deve dire che il diritto internazionale sfugge ad una valutazione di confronto qualitativo con i diritti interni. Poiché il diritto internazionale è il diritto della comunità degli stati in cui la peculiarità dei soggetti fa eleggere e i protagonisti sono gli stati, dunque si tratta di regole giuridiche che disciplinano fenomeni molto diversi da quelli dei rapporti interindividuali o dei rapporti tra individuo e stato negli ordinamenti nazionali. Quindi è difficile raffrontare i diritti interni, nazionali, con un ordinamento giuridico che ha come base sociale gli stati sovrani ed indipendenti. C’è da dire inoltre che, affermare che nel diritto internazionale sia auspicabile una regola non significa poter dimostrare che quella regola esista.
Questo concetto è stato più volte espresso dalla Corte Internazionale di Giustizia, la prima volta nel 1976, quando davanti alla Corte fu proposta dalla Niberia e dalla Etiopia un’azione contro il sud africa per l’indipendenza della Namibia. La Corte ritenne che né la Niberia né l’Etiopia avevano legittimazione attiva a presentarsi davanti alla Corte perché l’azione doveva essere svolta da un’organizzazione internazionale che era prima la società delle nazioni e poi dalle nazioni. La Corte ammise che poteva apparire ingiuste che altri stati Africani non possano far valere una situazione giuridica che sostanzialmente è quella di un diniego dell’autodeterminazione dei popoli, ma poiché nel diritto internazionale non esiste l’azione popolare, la possibilità di ogni stato di far valere situazioni giuridiche, ma solo determinati soggetti, be’ questa legittimazione non c’è. La Corte disse appunto per la prima volta che non si può affermare che se una regola è giusta poi quella regola esista, va provata sul piano del diritto positivo. Infatti si può essere totalmente insoddisfatti dello status del diritto internazionale, delle regole di diritto internazionale, dell’ordinamento giuridico. bisogna essere consapevoli che il diritto internazionale positivamente posto è positivamente posto con certe caratteristiche, con certe peculiarità che lo distingue dagli altri ma anche essere consapevoli che questo diritto quale è si può modificare attraverso i procedimenti tipici del diritto internazionale lo si può modificare. Per esempio per la modifica del diritto internazionale non è secondario il rilievo dell'opinione pubblica internazionale che si può manifestare attraverso i mas media, la stampa, il giornale, ma oggi soprattutto attraverso le organizzazioni non governative che possono fare pressioni adeguate per modificare le regole internazionali. Due esempi: (primo es) Molti stati della comunità internazionali di oggi prevedono nel loro ordinamento interno la pena di morte e molti la praticano tuttora (Cina, Arabia Saudita, Stati Uniti), ebbene i movimenti di opinione pubblica, organizzazioni non governative, hanno gradualmente spinto gli stati ad approvare, in assemblea generale delle nazioni unite, una mera raccomandazione a praticare una moratoria della pena di morte. Quindi la pressione costante ha indotto la maggioranza degli stati a prendere una posizione contraria alla pena di morte. È stata una battaglia difficilissima perché per tanti anni l’assemblea generale non riusciva a raggiungere la maggioranza, difatti solo nel 2007 siamo arrivati ad un’approvazione con mera raccomandazione (tant’è vero che gli altri stati Cina, Stati Uniti e Arabia Saudita stanno andando avanti con le loro pratiche di pena di morte). Siamo in una fase di formazione graduale di una regola che in un futuro può darsi porti al divieto di pena di morte, siamo in un processo di formazione di una regola che poi può darsi poi arrivi ad essere regola positiva. (secondo esempio) Protezione dell'ambiente. Movimenti internazionali di opinione pubblica hanno gradualmente spinto ad una sempre maggiore tutela a protezione dell'ambiente. Ad esempio lo sviluppo sostenibile, la responsabilità intergenerazionale, siamo arrivati alla convenzione di Rio del 1992 sui cambiamenti climatici, il protocollo di Kyoto che nonostante le difficoltà (gli Stati Uniti e la Cina lo hanno accettato fino ad un certo punto) a dicembre del 2015 a Parigi si svolgerà una conferenza internazionale sull’ambiente per aggiornare lo stesso per gli anni prossimi. Dunque c’è stato un movimento dell’opinione pubblica che ha portato ad un cambiamento dell'atteggiamento degli Stati che gradualmente hanno accettato posizioni innovative. Uno stato da solo non è capace di modificare le regole di diritto internazionale, può spingere inizialmente alla modifica convincendo uno o più stati che diventano i pionieri di una innovazione per confermare una regola di diritto internazionale che si consolida nel tempo o attraverso trattato o attraverso la consuetudine che nel tempo si forma. Un esempio, abbiamo già parlato dell’immunità degli stati dalla giurisdizione straniera quando abbiamo fatto riferimento alle controversie di lavoro.
Ma anche i trattati di pace dopo la seconda guerra mondiale, basti pensare alla situazione di Trieste, al limite territoriale dell’Italia, riflettono i rapporti di forza che si realizzano a seguito del conflitto armato.
Se si guarda il sistema delle nazioni unite, nel Consiglio di sicurezza le 5 potenze vincitrici della II guerra mondiale (Stati Uniti, Inghilterra, Francia, Cina, e la Russia -ex Unione Sovietica-) hanno il cosiddetto diritto di veto, un particolare peso del voto che consente, a ciascuno di questi 5 stati, di bloccare una risoluzione del consiglio di sicurezza. Questo è l’effetto della II guerra mondiale, perché ci furono i vincitori di tale guerra che quando scrissero a Saint Francisco lo Statuto delle Carta delle Nazioni Unite si auto attribuirono questo potere e quindi anche la Carta delle Nazioni Unite oggi vigente riflette i rapporti di forza sorti dopo la II guerra mondiale (rapporti di forza militari). Ma anche rapporti di forza economici, quanti stati utilizzano la propria forza economica per indurne altri a modificare il proprio atteggiamento. In una controversia recente fra Cina e Filippine su alcune isole del mare mediterraneo della Cina, la Cina per far pressione sulle Filippine ha interrotto l’importazione di banane dalle Filippine. Cioè gli strumenti di potenza economica di uno stato possono essere utilizzate per indurre quello stato a concludere un trattato, a modificare il proprio atteggiamento e vedremo come la violenza economica di uno stato su un altro non sia causa di invalidità di un trattato internazionale perché l’unica violenza capace di rendere invalido un trattato è la minaccia o l’uso della forza armata, non della forza economica. ( es. Guerra delle banane delle Filippine) Quindi il diritto internazionale che è vigente in un certo momento storico riflette i rapporti di forza militare ed economica in un determinato momento, ma in qualche modo, oltre a rifletterli, li stabilizza perché li protrae nel tempo ad esempio i trattati di pace che stabiliscono confini per anni sono trattati che sono applicati, osservati determinano modifiche non del tutto ma abbastanza permanenti. Ricordando sempre che il diritto internazionale contiene in sè gli strumenti e i mezzi per la modifica, sempre attraverso le procedure che il diritto internazionale predispone. Dunque a fianco della forza economica, a fianco della forza militare non possiamo non tener conto anche di una certa forza etica, morale che nell’ambito delle organizzazioni internazionali si esprime, soprattutto nell’assemblea generale delle Nazioni Unite ma non solo, perché si modifichi il diritto internazionale. Per la modifica del diritto internazionale, attraverso l’opinione pubblica, attraverso gli stati pionieri si può in qualche modo introdurre spazio positivo alle forze etiche che spingono ad un’innovazione, certo è che si deve essere consapevoli che tutto ciò si deve gradualmente trasformare in vere e proprie regole giuridiche (attraverso trattati o consuetudine). Quindi la molla innovativa etica che si afferma, ad es nel caso della moratoria sulla pena di morte, che si afferma gradualmente nell’ambito di un’organizzazione internazionale per diventare regola vigente sul piano internazionale occorre che si trasformi in regola di diritto internazionale positivo, o attraverso trattati o attraverso la consuetudine (le due fonti che stanno alla base dell’ordinamento giuridico internazionale).
Il ruolo di questo carattere dell'effettività, il ruolo dei rapporti di forza nelle relazioni internazionali sono così determinanti per la presenza di un ulteriore carattere del diritto internazionale: l’assenza di organi centralizzati (quarto carattere essenziale di diritto internazionale) L'assenza di organi centralizzati per le funzioni fondamentali di un ordinamento giuridico, per esplicare le funzioni giuridiche fondamentali attinenti alla produzione, all’accertamento e all’attuazione del diritto. Nell’ordinamento giuridico internazionale non ci sono organi centralizzati precostituiti per formare le regole, per accertare le regole in casi di controversia, per l’attuazione coattiva delle regole internazionali.
Molto spesso si dice che il diritto internazionale è un ordinamento giuridico privo di giudici e carabinieri, di un sistema che coattivamente imponga il diritto internazionale. Qui può tornate l’affermazione di alcuni per cui il diritto internazionale è un ordinamento primitivo. Ma è un diritto che ha le caratteristiche proprie di un ordinamento i cui soggetti propri sono enti sovrani, indipendenti, autonomi. Questo lo si vede subito nell’assenza di organi centralizzati per la produzione del diritto, per la creazione delle regole. Nel diritto internazionale non c'è un'autorità sovraordinata ai soggetti che ponga regole giuridiche, le regole giuridiche sono poste dagli stessi stati che sono i destinatari delle regole giuridiche. Il diritto internazionale è l’insieme delle regole che pongono obblighi agli stati, ma che gli stessi stati creano e realizzano, non esiste una volontà superiore che in modo generalizzato imponga le proprie regole. Nella storia delle relazioni internazionale ci sono stati alcuni momenti in cui le grandi potenze hanno tentato di imporre la propria volontà. Quando il mondo era essenzialmente bipolare Stati Uniti ed Unione Sovietica, fino agli anni ’90, queste due potenze tesero ad affermare il loro monopolio sulle armi nucleari. Per riservare la gestione delle armi nucleari a queste potenze. Per ottenere questo il risultato stipularono 2 trattati:
- Un primo trattato a Mosca nel 1963 sul divieto degli esperimenti nucleari nell’atmosfera. Tali esperimenti sono ed erano indispensabili per progredire da un punto di vista della ricerca scientifica dell’armamento nucleare. In quegli anni Unione Sovietica e Stati Uniti avevano raggiunto un grado di evoluzione e tecnica che gli consentiva di proseguire gli esperienti nucleari in modo sotterraneo, senza più compiere esperimenti nucleari nell’atmosfera causando anche danni ambientali. Per evitare che altri stati accedessero all’energia nucleare bellica, alla bomba atomica, alla tecnologia attraverso gli esperimenti nucleari dell’atmosfera stipularono questo trattato cercando di imporlo ad anche altri stati, ma questo non ebbe successo, ad esempio stati come la Francia e la Cina non accettarono questo trattato continuando a fare esperimenti nucleari nell’atmosfera per molti anni per arrivare ad acquisire l’armamento nucleare (in Francia la famosa Force de Frappe)
- Nel 1968 Stati Uniti e Unione Sovietica si inventano il trattato di non proliferazione nucleari, cioè solo gli stati che hanno l’energia nucleare a fini bellici sono titolari di questo diritto ad avere un armamento nucleare e gli altri si devono impegnare a non avere armi nucleari. L’Italia, per esempio, ha ratificato questo trattato. Anche questo trattato non è stato capace di imporsi agli stati che non lo hanno accettato. L’India, il Pakistan, Israele non hanno accettato questo trattato. L’Iran lo ha accettato ma abbiamo visto quali problemi poi sono sorti, solo attraverso l’accordo Iran e Stati Uniti del luglio del 2015 si è riusciti a rendere forse effettivo questo divieto di proliferazione delle armi nucleari verso l’Iran con tutti i problemi che ci sono anche attualmente difronte al congresso degli Stati Uniti, al senato per la ratifica di questo trattato a cui si oppone Israele la lobby ebraica negli Stati Uniti. Questi tentativi di imporre una volontà egemonica delle super potenze agli altri stati non hanno avuto successo, quindi non si può pensare che nemmeno un gruppo di stati potenti possa imporre la propria volontà, la propria legislazione, le proprie regole agli altri stati che non le accettino. Nemmeno le grandi organizzazioni internazionali, nemmeno le nazioni uniti possono essere considerate un’autorità legislativa superiore agli stati, che imponga regole sopra gli stati perché anche questa organizzazione opera sulla base del principio dell'accordo, del consenso. Tutta l'attività delle nazioni unite ruota intorno a questo principio fondamentale che è la funzione dell’accordo, del consenso fra gli stati membri. Innanzitutto perché le Nazioni unite sono create da un trattato internazionale a cui gli stati liberamente partecipano e a cui gli stessi possono liberamente sottrarsi, uno stato può recedere dalle nazioni unite, può autoescludersi. Quindi tutto nasce da un trattato accettato da tutti gli stati.
spetta agi stati, alla loro autonomia, creare ed istituire gli strumenti per accertare il diritto internazionale, è rimesso alla volontà libera degli stati la creazione delle procedure giurisdizionali per risolvere la controversia.
Poiché nel diritto internazionale non esistono giudici precostituiti ma, a fronte di una controversia internazionale, gli stati che intendano promuovere l’accertamento giudiziario del diritto devono creare essi stessi l’organo giurisdizionale, nel diritto internazionale si può dire che il sistema giurisdizionale ha sempre natura arbitrale, perché creato dalle parti della controversia. Quindi la natura sostanziale, che poi si può chiamare giurisdizione ecc, del fenomeno è quella dell’arbitro dovuta proprio al fatto che è un organo creato dalle parti in controversia. La tipologia dei trattati internazionali capaci di creare questi meccanismi di soluzione delle controversie si articola in 3 forme tipiche di trattati internazionali che determinano l’accertamento del diritto :
- Il compromesso
- La clausola compromissoria , clausola inserita nel trattato.
- Il trattato generale di arbitrato.
- Il compromesso è un trattato tra gli Stati in controversia con cui questi creano l'organo giudicante, stabiliscono le regole che l'organo giudicante deve applicare. Con il compromesso gli Stati possono anche non creare l'organo giurisdizionale, non stabilire le regole, ma possono anche affidarsi ad un organo già precostituito. Il trattato di compromesso è un trattato che si riferisce alla soluzione di una controversia già sorta tra gli Stati, che tendenzialmente crea queste regole, crea l’organo, ma che qualche volta può rivolgersi anche ad uno strumento già precostituito. Questa forma di soluzione della controversia è storicamente la prima forma che nella comunità internazionale si realizza per risolvere le controversie. Già nel 1700/1800 troviamo questa prima, originaria forma di accordo per la soluzione delle controversie, che corrisponde al cosiddetto “arbitrato isolato” L’arbitrato isolato è l’arbitrato che, volta per volta, ad hoc, in modo specifico è creato dal compromesso. Quindi la prima forma di giustizia internazionale è l’arbitrato isolato od occasionale, sorto sulla base di atti di compromesso, di questi trattati internazionali fra gli stati in controversia che decidono di affidare e storicamente lo affidano al capo di un altro stato, la Regina d’Inghilterra e il Papa spesso hanno svolto queste funzioni arbitrarie, perché ad essi si sono rivolti gli stati per ottenere un atto che è una sentenza arbitrale, vincolante. Il compromesso costituisce la base giuridica che imprime efficacia vincolante alla sentenza arbitrale che conclude il procedimento. La giustizia internazionale nasce così, fondata su questi trattati di compromesso che creano “l’arbitrato isolato” o “occasionale”, per la singola controversia già sorta. A proposito della controversia già sorta alcuni distinguono fra le controversi politiche e le controversie giuridiche:
- Le controversie giuridiche sarebbero quelle attinenti alla interpretazione e all’applicazione delle regole esistenti, positivamente poste dal diritto internazionale, da un trattato o da una consuetudine.
- Le controversie politiche sarebbe le controversie volte a modificare le regole esistenti, a imprimere un'innovazione alle regole esistenti. Il meccanismo di accertamento che stiamo esaminando è un meccanismo di accertamento che tende essenzialmente alla soluzione delle controversie giuridiche. Le controversie politiche gli stati se le risolvono o con nuovi trattati, in epoche passate anche con la guerra, ma le controversie volte a promuovere l’innovazione del diritto non passano attraverso questi procedimenti arbitrali che sono chiamate a risolvere le controversie giuridiche, anche se le controversie giuridiche spesso si affiancano, nella
medesima controversia, ad aspetti politici ma i giudici internazionali hanno sempre detto che se anche la controversia presenta aspetti politici la controversia non sfugge dalla competenza dell’organo arbitrale per gli aspetti tecnico-giuridici. Spesso accade che nella medesima controversia ci siano aspetti politici ed aspetti giuridici allora l’arbitro, il giudice internazionale si concentra sull’aspetto giuridico, interpretazione e applicazione delle regole di diritto positivo. Questa distinzione continua ancora ad essere fatta sulla base degli elementi indicati precedentemente. Allora, il compromesso come primo trattato internazionale che viene utilizzato dagli stati per la soluzione delle controversie già sorte.
- La clausola compromissoria, è una clausola inserita in un trattato che prevede meccanismi di soluzione di controversie future inerenti a quel trattato, controversie che possano sorgere in futuro che attengano all’applicazione e alla interpretazione di quel trattato. Questa clausola, la clausola con cui gli stati si impegnano a risolvere la controversia futura in relazione a quel trattato, può assumere 2 contenuti diversi (viene denominata: clausola compromissoria incompleta e clausola compromissoria completa): -La clausola compromissoria incompleta a cui corrisponde una prima fase di istituzionalizzazione della giustizia internazionale che supera l’arbitrato isolato. Partendo dal fenomeno del compromesso, dell’arbitrato isolato, abbiamo una prima fase di evoluzione che corrisponde alla “clausola compromissoria non completa” e parallelamente ad una prima istituzionalizzazione della giustizia internazionale mediante la Corte permanente di arbitrato, che sorge a fine ‘800 (c’è una convenzione dell’Aia del 1899) ad opera della società delle nazioni. Questa Corte permanente di arbitrato con sede all’Aia esiste tutt’ora ed è un elenco di arbitri a cui gli stati possono fare riferimento per individuare i collegi arbitrali o l’arbitro. Dopo questa fase iniziale del compromesso dell’arbitrato isolato abbiamo la seconda fase “clausola compromissoria non completa” cui corrisponde la Corte permanente internazionale, cioè una prima istituzionalizzazione della giustizia internazionale. Cosa caratterizza la clausola compromissoria non completa. È Caratterizzata dall'obbligo che gli Stati si assumono di stipulare un compromesso, il trattato di compromesso in presenza di una controversia. Si tratta di una clausola che contiene l’obbligo de contrahendo, cioè, qualora sorga una controversia internazionale inerente al trattato che contiene quella clausola compromissoria non completa, gli stati si impegnano a concludere il compromesso, a concludere l’accordo, quindi c’è un obbligo a stipulare l’accordo di compromesso con cui si devolve ad un giudice, un arbitro, la soluzione della controversia e in quel momento si pensava questo elenco di giudici Corte permanente di arbitrato. Quindi la prima fase di istituzionalizzazione si ha con la Corte permanente di arbitrato a cui si pensa di accedere attraverso questo meccanismo della clausola compromissoria non completa. In un secondo momento, in una seconda fase di istituzionalizzazione della giustizia internazionale, quando sorge la Corte permanente di giustizia internazionale che nasce dopo la prima guerra mondiale ad opera della società delle nazioni, negli anni '20. Qui abbiamo una vera e propria Corte permanente, non un elenco di giudici, ma una Corte strutturata in modo permanente con sede all'Aia, in attesa che gli stati gli devolvano la competenza a risolvere una controversia. -Contemporaneamente a questa seconda di istituzionalizzazione, Corte permanente di arbitrato, nasce la clausola compromissoria completa , la quale non impone più agli stati in controversia l’obbligo di stipulare il compromesso per attribuire la
