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ESONERO SULLE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AL DIRITTO DEI TRATTATI
(A.A. 2018-2019)
• Profili introduttivi sulle fonti
• Cosa prevede l’art. 38 dello Statuto della CIG?
L'art.38 dello Statuto della CIG prevede le categorie di norme che la corte applica per risolvere le controversie:
a. Le convenzioni internazionali sia generali che particolari.
b. La consuetudine internazionale.
c. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
d. Con riserva delle disposizioni dell'art.59, le decisioni giudiziarie e la
dottrina degli autori più qualificati come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.
• Ai sensi dell’art. 38 dello Statuto della CIG qual è il valore riconosciuto alle decisioni
giudiziarie e alla dottrina più autorevole? Il valore riconosciuto alle decisioni giudiziarie e alla dottrina più autorevole è quello di mezzi sussidiari, essi possono essere utilizzati dal giudice per risolvere una controversia internazionale. Si tratta quindi di “fonti di conoscenza" del diritto. Il contributo della dottrina è importante poiché opera una sintesi di elementi frammentari e mette in luce la logica unitaria del diritto internazionale.
• A quale importante accordo internazionale è allegato lo Statuto della CIG?
Lo Statuto della CIG è allegato alla Carta delle Nazioni Unite.
• Quali sono le differenze e i rapporti tra il diritto della coscienza e il diritto della volontà?
Il diritto della coscienza non dipende dalla volontà dei soggetti, si tratta di un fatto, un diritto non scritto. Il diritto della volontà invece viene rappresentato dai trattati ed ha efficacia inter pares, si tratta di un atto, un diritto scritto.
• La consuetudine internazionale corrisponde al diritto internazionale generale?
Sì, si può affermare che le norme consuetudinarie corrispondano a diritto internazionale generale. Solitamente il diritto internazionale è derogabile da accordi internazionali fatta eccezione delle norme di ius cogens.
• Cosa sono i principi generali di diritto?
I principi generali sono:
▲ Principi generali del diritto internazionale;
▲ Principi generali del diritto riconosciuti dagli stati nel loro insieme: si tratta di
principi di applicazione comune in tutte le civiltà nel mondo.
• Perché l’art. 38 dello Statuto della CIG non fa riferimento allo jus cogens?
Perché lo Statuto della CIG (1945) è precedente alla Convenzione di Vienna la quale pone le basi per la codificazione dello ius cogens.
• Qual è la norma base secondo la piramide kelseniana delle fonti?
La consuetudine.
• Jus cogens e norme produttive di obblighi erga omnes : due facce della stessa medaglia?
▲ Norma imperativa: una norma accettata e riconosciuta dalla comunità
internazionale degli Stati nel suo complesso come norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da un’altra norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere.
▲ Gli obblighi erga omnes sono quelli che uno Stato assume nei confronti della
comunità internazionale nel suo insieme. Essi derivano da norme imperative del diritto internazionale generale.
• Qual è l’elemento giuridico che consente di differenziare tra le norme consuetudinarie e
quelle cogenti? Norme consuetudinarie e cogenti si fondano entrambe sull’opinio iuris e diuturnitas, l’elemento che consente di differenziarle è il convincimento della loro inderogabilità, esso si forma sulla base dell’importanza dell’oggetto di tale norma.
• Qual è la conseguenza peculiare della violazione di norme produttive di obblighi erga
omnes? L’obbligo di cooperare per porre fine ad esse con mezzi leciti e l’obbligo di non riconoscere come legittima una situazione creata attraverso una violazione grave, né prestare aiuto o assistenza al mantenimento di tale situazione.
• Consuetudine internazionale
• Quali sono gli elementi costituitivi della consuetudine?
Gli elementi costitutivi della consuetudine sono:
■ Repetitio facti: comportamento costantemente tenuto dagli Stati di fronte a
certe situazioni;
■ Opinio iuris: il convincimento della doverosità giuridica di tale comportamento.
• La consuetudine è un atto o un fatto giuridico?
È un fatto.
• La consuetudine è diritto volontario o necessario?
È diritto necessario.
• Che cos’è l’ opinio juris?
È l'elemento psicologico: il convincimento dell’obbligatorietà.
• Qual è la sfera di applicazione soggettiva della consuetudine?
Le norme consuetudinarie sono generali, esse si indirizzano a tutti i soggetti internazionali esistenti al momento della loro formazione, ma anche agli Stati “nuovi" che si formano in seguito.
• Quali sono i tempi di formazione della consuetudine?
Non c’è un vincolo temporale per la formazione della consuetudine. Essa infatti può formarsi anche in tempi molto brevi (consuetudine istantanea).
• Qual è il ruolo dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite in materia di formazione della
consuetudine? L’Assemblea generale ha il compito di intraprendere studi e fare raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione. Per fare ciò si avvale della CDI, incaricata di disporre progetti su materie del diritto i internazionale che spetta all’assemblea indicare.
• Cosa afferma la teoria dell’obiettore persistente?
La teoria dell'obiettore persistente afferma che: uno Stato che si sia persistentemente e con costanza opposto all’applicazione nei suoi confronti di una norma consuetudinaria, non è vincolato a osservarla. Lo Stato deve dimostrare che ha rifiutato la norma consuetudinaria, sottraendosi ad essa dall’inizio del suo processo formativo.
• Codificazione
• Cosa si intende per codificazione del diritto internazionale generale?
Si intende la conclusione di accordi generali che vanno la finalità di codificare in maniera scritta le norme non scritte del diritto internazionale generale.
• Qual è l’organo sussidiario delle Nazioni Unite competente in materia di codificazione?
L’organo sussidiario è la Commissione del diritto internazionale (CDI) composta da 35 membri indipendenti di tutte le civiltà giuridiche esistenti a livello globale.
• Le norme consuetudinarie possono essere derogate da un accordo?
Sì, poiché norme consuetudinarie e accordi si trovano su un piano di derogabilità reciproca.
• Fasi di formazione dei trattati
• Chi sono i plenipotenziari?
Sono le persone fisiche che detengono i pieni poteri, ovvero sono abilitate a rappresentare lo stato nella negoziazione e conclusione dei trattati.
• Quali organi dello Stato non hanno bisogno dei pieni poteri?
I Capi di Stato, i Capi dei governo e i Ministri degli affari esteri.
• Qual è la differenza tra un trattato concluso in forma solenne e un trattato concluso in forma
semplificata?
• Forma semplificata entrano in vigore dopo la firma.
• Forma solenne è necessaria la firma dopo la ratifica.
• Come si concludono i negoziati in caso di esito positivo?
I Trattati si concludono con una votazione o per consensus.
• Cosa significa che il testo di un trattato è stato adottato per consensus?
Significa che non è avvenuta una votazione, semplicemente nessuno ha obiettato adottando così il testo.
• Qual è la maggioranza minima richiesta dalla Convenzione di Vienna del 1969 per l’adozione
del testo di un trattato nell’ambito di una conferenza diplomatica convocata dalle Nazioni Unite? La maggioranza richiesta è dei 2/3 ma la conferenza può decidere di richiedere una maggioranza più ampia per l’adozione del testo.
• Qual è il valore della firma nei trattati conclusi in forma semplificata?
Corrisponde all’entrata in vigore del trattato.
• Qual è il valore della firma nei trattati conclusi in forma solenne?
Ha valore di accettazione del progetto del trattato, non vincola gli Stati ma essi hanno l’obbligo di comportarsi in buona fede.
• In cosa consiste la procedura di “ritiro” della firma disciplinata dall’art. 18 della Convenzione
di Vienna del 1969? Permette ad uno Stato firmatario che ha cambiato idea di ritirare la propria firma dal Trattato.
• Qual è la differenza tra ratifica ed adesione?
Entrambi esprimono il consenso a vincolarsi: Ratifica: lo stato ha partecipato ai negoziati ha firmato dopo di essi. Adesione: lo Stato non ha partecipato ai negoziati ma ha deciso di aderire al trattato.
• Quali sono le modalità di entrata in vigore di un trattato?
Gli accordi in forma semplificata entrano in vigore dopo la firma, gli accordi in forma solenne entrano in vigore dopo lo scambio degli strumenti di ratifica.
• In cosa consiste l’applicazione in via provvisoria di un trattato?
Gli accordi a titolo provvisorio sono formalmente conclusi in forma solenne ma vengono applicati immediatamente dopo la firma.
• In quali casi è ammessa l’applicazione in via provvisoria di un trattato?
Quando vi è immediata necessità che il trattato entri in vigore.
• Quali conseguenze comporta la mancata registrazione di un trattato ai sensi dell’art. 102
della Carta delle Nazioni Unite? Il trattato non potrà essere invocato davanti agli organi delle Nazioni Unite.
• Cosa prevedeva in materia di registrazione dei trattati l’art. 18 del Patto della Società delle
Nazioni? Prevedeva che gli accordi non registrati non avessero carattere obbligatorio né forza giuridica vincolante.
• Riserve
• Qual è la definizione di riserva?
La riserva è una dichiarazione unilaterale di volontà con la quale un soggetto internazionale, nel momento in cui esprime il consenso a vincolarsi, intende escludere o modificare gli effetti giuridici di una o più disposizioni nei suoi confronti.
• Che cosa è una dichiarazione interpretativa?
Gli Stati utilizzano le dichiarazioni interpretative per attribuire un certo significato ad una clausola del trattato e precisano che tale clausola viene accettata secondo l’interpretazione indicata. Spesso vengono utilizzate quando vi è il divieto di apporre riserve ma si vogliono modificare dei punti di un trattato, in questi casi essa è inammissibile poiché conta la sostanza e non la forma.
• Qual è il momento di apposizione di una riserva?
La riserva deve essere apposta quando lo Stato depone gli strumenti di ratifica. In seguito gli altri Stati possono obiettare entro 12 mesi.
• In quali casi una riserva è inammissibile?
1. Quando sono espressamente vietate dal trattato;
2. Se il Trattato non disponga che possano essere fatte solo determinate riserve;
3. Sono contrarie all’oggetto e allo scopo del trattato;
4. Riguardano tutto il trattato;
5. Quando contrastano con le norme cogenti.
• Sono ammissibili le riserve con effetti “orizzontali” che possono pregiudicare il contenuto
normativo dell’intero trattato? No, non sono ammissibili.
• Quali sono gli effetti dell’obiezione alla riserva nei rapporti tra Stato riservante e Stato
obiettante? L’obiezione alla riserva non esclude che il trattato entri comunque in vigore tra Stato riservante e Stato obiettante, ma esclude che la riserva possa essere opposta al secondo.
• Perché è stato superato il principio dell’integrità dei trattati in materia di ammissibilità delle
riserve? Poiché il diritto internazionale contemporaneo si fonda su un importante principio: la partecipazione. Questo accade perché il numero degli Stati aumenta.
• Il regime giuridico delle riserve presenta delle particolarità rispetto ai trattati sui diritti
umani? Una riserva a una disposizione convenzionale che riguarda i diritti intangibili ai quali non è consentito derogare in alcun caso è ammissibile solo se compatibile con i diritti e obblighi risultanti dal trattato.
• In quale parere consultivo la Corte internazionale di giustizia ha promosso l’evoluzione del
regime giuridico delle riserve? Nel parere sulle Riserve alla convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio.
• Invalidità
• Quali sono le differenze tra invalidità assoluta e relativa?
L’invalidità relativa può essere invocata solo dalla parte incorsa nell’errore, parte il cui consenso è stato viziato, ha effetto ex nunc ed è divisibile. L’invalidità assoluta può essere invocata da qualsiasi Stato, ha efficacia ex tunc e travolge tutto il trattato.
• Le cause di invalidità assoluta hanno effetti ex nunc o ex tunc?
Hanno effetti EX TUNC.
• Un trattato affetto da una causa accertata di invalidità relativa può restare parzialmente in
vigore? Sì, essendo divisibili possono essere invalidate solo le parti non valide.
• Il diritto interno di una Parte può essere invocato per invalidare un trattato?
No, a meno che la violazione non sia manifesta e d’importanza fondamentale.
• Che cos’è un errore?
È un vizio di volontà e falsa rappresentazione di un fatto o una situazione.
Solo quando è in pericolo l’esistenza dello Stato stesso.
• In quali casi può essere invocato l’inadempimento quale causa di estinzione dei trattati?
L’inadempimento secondo l’art.60 della Convenzione di Vienna, può essere invocato in caso di violazione sostanziale, ovvero un ripudio del trattato non autorizzato dalla convenzione o la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del trattato. In caso di trattato bilaterale la violazione legittima lo Stato-vittima a invocare l’estinzione del trattato. In caso di trattato multilaterale l’estinzione si basa sull’accordo di tutte le parti.
• Cosa si intende per impossibilità materiale di esecuzione di un trattato?
L’art.61 prevede l’impossibilità oggettiva d’esecuzione di un trattato. Questa causa può essere invocata quando il trattato ha a oggetto prestazioni di carattere materiale come cessione o restituzione di un territorio.
• La confliggenza di un trattato con lo jus cogens può essere configurata quale causa di
estinzione? Sì, l’incompatibilità di un trattato con lo ius cogens causa estinzione automatica.
• Quali sono gli effetti della guerra sui trattati?
3 teorie:
1. Lo stato di guerra determina l’estinzione di tutti i trattati internazionali.
2. La guerra non ha alcun effetto sugli accordi.
3. Teoria del compromesso: la guerra ha un impatto sugli accordi, determina
l’estinzione di alcuni mentre altri trovano applicazione solo in questo caso.
• Quali sono le procedure previste dalla Convenzione di Vienna del 1969 per la soluzione delle
controversie in materia di invalidità ed estinzione dei trattati? Notifica: pretesa circa la patologia del trattato e le misure conseguenti. Se nessuno Stato obietta si verifica il fenomeno dell'acquiescienza (non risposta) è come se le parti accettassero questa posizione. Lo Stato è così autorizzato a decretare l’invalidità. Se invece vi è almeno un’obiezione si seguono le procedure dell’art. della Carta delle Nazioni Unite che prevedono la risoluzione della controversia entro 12 mesi o davanti alla CIG se riguarda lo ius cogens o attraverso strumenti di conciliazione per le altre materie.
• Nel caso di controversia vertente sullo jus cogens una delle parti potrà ricorrere alla Corte
internazionale di giustizia? Sì, se la controversia riguarda lo ius cogens la soluzione sarà data dalla CIG la cui sentenza sarà giuridicamente vincolante.
• Interpretazione
• Qual è la regola generale sull’interpretazione dei trattati posta dall’art. 31 della Convenzione
di Vienna del 1969? I trattati hanno interpretati in buona fede seguendo il significato ordinario dei termini utilizzati nel loro contesto e alla luce dell’oggetto e del fine.
• Cosa significa che i trattati devono essere interpretati ricorrendo al criterio letterale?
Si tratta di un’interpretazione oggettiva, il criterio di interpretazione letterale si basa sulla volontà dichiarata dalle parti nel testo del trattato.
• Le parti possono attribuire un significato particolare ad un termine utilizzato nel testo di un
trattato? Sì, se il Trattato contiene una disposizione con tutte le definizioni dei termini, l'interprete utilizzerà quelle definizioni.
• In quali casi l’interprete può ricorrere ai mezzi sussidiari di interpretazione?
L'interprete ricorre ai mezzi sussidiari quando l'art.31 ha portato a un risultato ambiguo o quando si è giunti a un risultato irragionevole.
• C osa sono i “lavori preparatori” di un accordo internazionale?
Sono le circostanze in cui si è concluso l’accordo.
• Quali criteri deve utilizzare l’interprete in caso di divergenze tra diverse versioni linguistiche
di un trattato facenti ugualmente fede? Utilizza il criterio teleologico con lo scopo di conciliare tutti i termini divergenti. I termini del Trattato nelle diverse lingue devono avere lo stesso significato.
• In quali e quante lingue ufficiali facenti ugualmente fede sono conclusi gli accordi
nell’ambito delle Nazioni Unite? 6 lingue: inglese, francese, arabo, russo, cinese, spagnolo.
• Effetti di un trattato sulle parti e sui terzi
• Cosa significa il principio dell’efficacia relativa di un trattato?
I trattati creano obblighi solo per le parti contraenti e non erga omnes.
• A quali condizioni un trattato può creare diritti in capo a Stati terzi?
La previsione di diritti per gli Stati terzi deriva dal loro consenso, il quale può essere esplicito o implicito. Il consenso è presunto se non ci sono indicazioni contrarie a meno che il trattato non disponga altrimenti.
• A quali condizioni un trattato può creare obblighi in capo a Stati terzi?
Per imporre un obbligo a uno stato terzo occorre l'accettazione scritta dell’obbligo stesso. Il terzo diventa quindi parte dell’accordo, almeno per la clausola contenente l’obbligo e per quelle correlate.
• Un diritto attribuito ad uno Stato terzo da un trattato può essere successivamente revocato
dalle parti di quest’ultimo? Sì, può essere revocato se non è richiesto consenso esplicito dallo Stato terzo del trattato.
• Cosa significa affermare che le norme contenute in un trattato hanno effetti self-executing?
Significa che hanno la capacità di spiegare effetti diretti e di creare diritti e obblighi in capo a singoli che possono ottenere tutela davanti ai tribunali nazionali.
• Cosa prevede la clausola della nazione più favorita?
Le parti si concedono reciprocamente le migliori condizioni che hanno già accordato un terzo o che accorderanno a un terzo.
• La consuetudine e i trattati nell’ordinamento italiano
• Cosa prevede l’art. 10 della Costituzione italiana?
Art.10: l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
• A chi spetta nel nostro ordinamento il potere di ratificare un trattato?
Il potere di ratifica spetta al Capo dello Stato.
• In quali casi la nostra Costituzione prevede l’autorizzazione parlamentare?
Nei casi di: modifica di leggi, accordi politici, accordi che prevedono la modifica del territorio nazionale, accordi che implicano onere aggiuntivo al bilancio.
• A chi spetta nell’ordinamento italiano la competenza a formulare riserve?
Il Parlamento può formulare delle riserve, quando si tratta di un trattato la cui ratifica chiede l’intervento di quest’organo, in ogni caso il Governo deve accettare o meno queste riserve. La Costituzione è silente su questo.
• Che cos’è l’ordine di esecuzione?
L’ordine d'esecuzione è una formula giuridica secondo la quale viene data piena esecuzione a un trattato nel nostro ordinamento.
• Cosa prevede la nostra Costituzione in materia di accordi conclusi in forma semplificata?
È silente sui trattati in forma semplificata.
