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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE
E’ un diritto che appartiene all’ambito del diritto internazionale ma non si occupa dei rapporti tra gli stati in quanto è un complesso di norme statali o internazionali che regolano rapporti privati con carattere transnazionale. 1 FONTI: siamo di fronte ad un sistema complesso, multilivello perché ci sono + fonti che si occupano della stessa materia es. ordinamenti nazionali (legge 218/1995), nel diritto ue (regolamenti), nel diritto internazionale (convenzioni internazionali); 2 OGGETTO: rapporti privati (persone fisiche e giuridiche), non rapporti tra stati, che vivono in un determinato ordinamento nazionale. Di conseguenza l’ordinamento nazionale è il punto di partenza in quanto la dimensione dei rapporti è nazionale, a prescindere che la fonte che regolerà quel rapporto abbia una natura nazionale o internazionale (se ha natura internazionale adattamento: ingresso nell’ordinamento nazionale di norme internazionali che potrebbero avere oggetto un rapporto privato attribuendo dei diritti ai soggetti privati. 3 CARATTERE DI ESTRANEITA’: situazioni fattuali che caratterizzano quel rapporto privato che non sono solo riconducibili ad un determinato ordinamento (quello di partenza) ma potrebbero essere riconducibili ad altri ordinamenti. Vi sono tanti elementi di estraneità (nazionalità, domicilio, cittadinanza), spetta al diritto i.p.p. predefinire quali di questi elementi hanno una rilevanza giuridica per quel rapporto di natura privata. Il carattere transnazionale non è di per sé rilevante, lo diventa quando il diritto i.p.p. gli dà quel valore. 4 RISPONDE A 3 DOMANDE: 1 qual è la legge applicabile a quel rapporto privato con natura transnazionale, qual è il giudice che deve risolvere la questione, quando e in quali condizioni un atto giurisdizionale emesso in un altro ordinamento nazionale può essere utilizzato in un altro ordinamento nazionale. Norme non hanno natura sostanziale perché non danno una soluzione immediata dicendo qual è l’obbligo o il diritto ma indicano dei criteri attraverso i quali rispondere alla domanda sono norme di natura strumentale: è una metodologia particolare di queste norme che gli stati non sono obbligati ad adottare (non esiste una norma internazionale cogente o una norma costituzionale) e che nasce da un’esigenza, da un’opportunità, da una scelta di politica legislativa e che appare oggi come la soluzione più plausibile per regolare rapporti di natura privata con carattere transnazionale. L’esigenza di creare una disciplina particolare che regola i rapporti privati di natura transnazionale che quindi hanno collegamenti con altri ordinamenti oltre che con quello nazionale nasce dal presupposto di facilitare la circolazione di persone fisiche, giuridiche ma anche di denaro, attività e di migliorare la cultura [un paese chiuso, ovattato non è attrattivo) vi è quindi l’esigenza di valorizzare il carattere transnazionale ha radici antiche: DIRITTO ROMANO: ius gensium si applicava ai rapporti di natura privata che riguardavano cittadini non romani, si trattava di un complesso di norme sostanziali perché davano la risposta ad una determinata vicenda. MEDIOEVO: statuti non potevano regolare rapporti transazionali (con altri comuni o con cittadini provenienti da altri comuni) e si prende in prestito lo IUS COMMUNE come fonte di diritto sostanziale che ha origine nel codice giustinianeo e che ha portata universale e quindi può regolare i rapporti privati con carattere transnazionale. In entrambe le situazioni vi è il concetto di potere superiore sovranazionale a cui attingere per risolvere queste questioni situazione cambia, metà 1600 fine guerra dei 30 anni PACE DI WESTFALIA, impero crolla: data in cui si fa nascere il diritto internazionale moderno, si consolida l’idea di un ordinamento internazionale non composto da un’entità sovranazionale (papato/impero) e da entità subordinate (stati)
ma da una comunità di stati tutti uguali, sovrani ed indipendenti che non accettano l’intrusione di norme sostanziali di altri ordinamenti nazionali o internazionali viene meno la fonte sostanziale sovranazionale che fino a quel momento aveva rappresentato il modo per rispondere alle tre domande cambia la prospettiva del diritto internazionale che diviene solo nazionale e che talvolta può essere condivisa in strumenti internazionali: lo ius commune non è più condiviso, gli stati maturano l’idea di non costruire norme sostanziali che regolano i rapporti privati con carattere transnazionale e decidono di adottare norme di coordinamento (non una legislazione sostanziale) che, valorizzando elementi di transnazionalità, coordinano l’ordinamento nazionale (dove il rapporto vive) con altri ordinamenti nazionali con cui quel rapporto è in contatto. STORY: primo sostenitore di questa teoria, 700/800, membro della corte suprema Usa che parla nel libretto Commentaries on the conflicts of laws di Comity (cortesia in inglese) che nel linguaggio giuridico teorizza la natura strumentale del diritto e l’opportunità che questa natura deve avere: comity non è un obbligo assoluto o una questione di buona volontà o cortesia ma è una questione di opportunità che consente per convenienza di riconoscere la rilevanza giuridica del carattere di estraneità di determinati rapporti privati e che consente anche ai propri cittadini di averne vantaggio (uno stato aperto avrà nelle relazioni con altri stati stessa apertura rispetto ai propri cittadini) dietro queste norme strumentali vi è quindi una questione di opportunità, segna un cambiamento. Prime impostazioni di norme strumentali hanno ancora un retaggio dal passato, vogliono ancora trovare una soluzione universale. Le teorie dopo Story sono più articolate, vogliono costruire sistemi di diritto internazionale privato e processuale universali ovvero tutti gli stati devono utilizzarli (teorie che non avranno successo) le norme di questo diritto, infatti, partono dagli ordinamenti nazionali e sviluppano scelte di politica legislativa nazionale per regolare rapporti privati con carattere transnazionale, mediate attraverso un processo lungo di internazionalizzazione (adozione di convenzioni internazionali che facilitano l’unificazione) o quello di comunitarizzazione del diritto (strumenti dell’ue che attraverso l’unificazione del diritto i.p.p. favoriscono la creazione del mercato comune). 3 + 1 TIPOLOGIE DI NORME DI DIRITTO I.P.P. 3 norme di diritto in senso stretto, rispondono alle tre domande che caratterizzano un rapporto di natura privata, +1 norme di funzionamento, complementari, possono anche non esserci: 1 norme sulla legge applicabile, norme sulla competenza giurisdizionale e norme sul riconoscimento e l’efficacia di atti giurisdizionali stranieri. FATTO: oggetto della norma, cosa la norma vuole regolare. Non si presenta sempre allo stesso modo, viene identificato con un concetto giuridico che indica una categoria di rapporto definito in termini generali (rapporto di famiglia), in termini + specifici (matrimonio, annullamento). Generalmente si riconosce in un istituto di natura privata ma può riconoscersi in categorie processuali ovvero i modi in cui si volge il processo legato alla controversia a sua volta legata ad un fatto di natura privata (fatto separazione, procedimento giurisdizione contenziosa). TRATTAMENTO NORMATIVO: COME il fatto viene regolato, interpreta il carattere strumentale della norma. Prende nomi diversi a seconda delle norme: criteri di collegamento, giurisdizionali o di riconoscimento. Le modalità in cui si presentano questi criteri non sono mai uguali, ogni ordinamento ha la sua politica legislativa. E’ il trattamento normativo a dare valore all’elemento di estraneità. CRITERI HANNO DIVERSE CLASSIFICAZIONI: 1 diretti/ indiretti, 2 fissi e variabili, 3 discrezionali e non discrezionali 4 si basano sulla volontà e non si basano sulla volontà un trattamento normativo non si compone mai di un solo criterio ma di più criteri che dobbiamo capire come operano 3 varianti: 1 CONCORSO ALTERNATIVO FACOLTATIVO: più criteri, non uguali e che non hanno una gerarchia, spetta a chi deve rispondere alla domanda scegliere quello che realizza meglio la sua risposta alla domanda. Se vi sono più scelte significa che si ha una norma più generosa che valorizza gli elementi di estraneità in modo
soluzione all’eccessiva frammentazione dei sistemi di diritto i.p.p. che si radicano negli ordinamenti nazionali (ognuno con una propria politica legislativa e con un proprio approccio alle norme di diritto) di conseguenza, need of internazionalizzazione delle norme di diritto i.p.p. per renderle comuni almeno per gli stati che fanno parte dello strumento internazionale. CONFERENZA DELL’AIA DI DIRITTO INTERNAZIONALE P.P.: ente principale in questo processo di internazionalizzazione (no soggettività internazionale), colletta 80 rappresentanti degli stati che cercano di negoziare su argomenti, accordi e convenzioni internazionali in tema di diritto internazionale privato e processuale. Ha origine nel 1893 ed ha prodotto 40 convenzioni di diritto internazionale privato e processuale alcune su materie specifiche (convenzione sulla tutela dei minori), altre più generali (riconoscimento e efficacia di sentenze straniere in materia commerciale e civile). Nel continente europeo il fenomeno di internazionalizzazione si realizza attraverso la comunitarizzazione del diritto i.p.p., fenomeno che ha subito due fasi: o 1 fase: il fenomeno avviene attraverso il metodo intergovernativo ovvero le tre comunità in tema di diritto i.p.p. decidono di derubricare questa materia attraverso convenzioni internazionali e non fonti secondarie (regolamenti, direttive, decisioni): 1968 Convenzione di Bruxelles: prima in tema di diritto i.p.p. si occupa di competenza giurisdizionale e di riconoscimento in materia civile e commerciale (norme 2/3 tipo) 1980 Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Si tratta di fonti convenzionali e non derivate sotto il controllo della corte di giustizia delle comunità che si occupa della corretta applicazione dell’ordinamento ue. Perché tutto questo? Già nel 1968 si percepisce l’utilità dell’uniformità del diritto i.p.p. per gli stati membri per la creazione del mercato interno (art. 220 del trattato istitutivo della CE parlava del diritto i.p.p. come un fattore per la creazione del mercato unico, norma che attribuisce alla comunità la competenza di occuparsi di questo tema. o 2 fase: creazione ue TRATTATO DI MAASTRICHT si passa dalle tre comunità all’Unione Europea che è un contenitore delle tre comunità (CECA, Euratom e CEE, pilastri tradizionali) e di altri due pilastri, tra cui quello della giustizia e affari interni che introduce per la prima volta la parte che riguarda la cooperazione giudiziaria in materia civile STABILENDO QUINDI CHE IL DIRITTO I.P.P. DEVE ESSERE PARTE INTEGRANTE DI UNA MATERIA DI CUI L’UE SI DEVE OCCUPARE. TRATTATO DI AMSTERDAM 1997: trasferisce questa parte del secondo pilastro nel primo pilastro e quindi diviene parte integrante dell’ordinamento ue e delle attribuzioni dei suoi organi. TRATTATO DI LISBONA: titolo V art. 81 (la parte del diritto i.p.p. è ancora oggetto della cooperazione giudiziaria in materia civile) chiarisce una competenza concorrente dell’ue, legata alla creazione del mercato interno: riconosce la potestà legislativa ue ovvero la possibilità di adottare norme proprie dell’ue sul tema della legge applicabile, della competenza giurisdizionale e del riconoscimento. UE HA ADOTTATO NUMEROSI REGOLAMENTI IN TEMA DI DIRITTO I.P.P: 1 regolamento 1215/2012 che ha sostituito la convenzione di Bruxelles, si occupa della competenza giurisdizionale e del riconoscimento degli atti stranieri in materia civile e commerciale. 2 regolamento Roma 1 in materia di obbligazioni contrattuali
3 regolamento Roma 2 in materia di obbligazioni non contrattuali TEMA ADATTAMENTO: siamo di fronte ad un sistema che ha il suo baricentro nell’ordinamento nazionale, si deve capire quali strumenti internazionali abbiano efficacia in quell’ordinamento (regola del principio di adattamento è che lo strumento internazionale assume nell’ordinamento nazionale lo stesso valore giuridico che ha la legge di adattamento che è quel ponte che l’ordinamento nazionale fa rispetto ad un ordinamento internazionale). il diritto i.p.p. trova una legge di adattamento attraverso una legge ordinaria e quasi sempre attraverso il tipo di adattamento che si chiama speciale o mediante rinvio (si richiama la fonte che si vuole adottare, non si riscrive la fonte). NELL’ORDINAMENTO ITALIANO LE NORME INTERNAZIONALI DI DIRITTO I.P.P. (CONVENZIONI) ENTRANO A FAR PARTE DELL’ORDINAMENTO AL RANGO DI LEGGE ORDINARIA però nonostante questo rango, il RAPPORTO TRA FONTI di altre leggi ordinarie con quelle internazionali adottate dall’ordinamento italiano: no paritario, le norme internazionali prevalgono sempre sulla legge ordinaria anche successiva finché non si dimostri che lo strumento internazionale sia stato denunciato. [in Italia vado a cercare lo strumento internazionale, se c’è una legge che si occupa della stessa materia (218) prevale comunque lo strumento internazionale in tutte e tre le categorie lo dice la legge 218 art.2]. Quando si fa riferimento all’adattamento e quindi si deve far riferimento al rapporto tra le fonti, bisogna far riferimento alle fonti che originariamente hanno determinato quell’adattamento e non ad eventuali richiami indiretti fatti da altre leggi (es. art. 3 legge 218 richiama sezioni della convenzione di Bruxelles, si tratta di rinvio materiale non di adattamento che segue una legge ordinaria ad hoc). TEMA DIRITTO UE NEL NOSTRO ORDINAMENTO [la comunitarizzazione del diritto i.p.p. è particolare perché è uno di quei casi in cui l’ue funziona in geometria variabile (cioè non tutti hanno condiviso tra i quali GB, Danimarca e Irlanda attraverso un protocollo addizionale ai trattati dell’ue in base al quale decidono ogni volta per ogni atto di diritto i.p.p. se aderire o no all’adozione di un regolamento, se non aderiscono quella norma derivata non è efficace nei loro confronti). Non è il caso dell’Italia ogni norma derivata dell’ordinamento ue è pienamente efficace al pari di qualsiasi altra norma quindi facendo riferimento ai regolamenti significa che sono direttamente applicabili, obbligatori in tutte le loro parti ed hanno una portata generale perché si applicano a tutti. Inoltre, in forza della costituzione italiana all’art. 117 i regolamenti non possono essere derogati in nessun modo da una legge ordinaria [di fronte ad un regolamento ue applicabile in risposta ad una delle tre domande, no legge 218 ma si applica regolamento]. PROBLEMA DEL RAPPORTO TRA LE FONTI: su una stessa materia si può avere una sovrapposizione di fonti (legge nazionale, strumenti internazionali e regolamenti ue)
- Legge nazionale/ strumenti internazionali o ue: rapporto si risolve legge 218 carattere residuale ovvero si applica solo in quanto non sia applicabile uno strumento internazionale o ue.
- Rapporto tra fonti che si occupano stessa materia e hanno tutte rango internazionale (+ strumenti internazionali o strumenti internazionali + strumenti ue): questo rapporto si risolve utilizzando regole del diritto internazionale: 1 TERZIETA’: le convenzioni internazionali si applicano solo ai soggetti che ne fanno parte, noi lo vediamo se sono ratificate ed entrate in vigore, quindi se hanno efficacia. 2 CLAUSOLE ESPRESSE: VERIFICO SE è IN CONFLITTO CON ALTRI STRUMENTI SE SI, vedo presenza di clausole che si trovano in fondo alla convenzione, prima cosa da andare a vedere. A seconda dei rapporti tra le fonti possono essere di prevalenza (la convenzione ha la prevalenza sulle altre convenzioni sulla stessa materia) o di subordinazione (è subordinata ad altre convenzioni sulla stessa materia)
obiettano dicendo che nell’accordo di divisione del trust c’è una clausola che dà la competenza alla camera di commercio della Svizzera la qualificazione vale per strumenti internazionali e anche ue, per identificare il corretto utilizzo per la norma. TEMA DI QUALIFICAZIONE NEL DIRITTO INTERNAZIONALE: complesso perché siamo di fronte ad un sistema multilivello, bisogna prima capire quale sia lo strumento a regolare la fattispecie.
- Strumento internazionale: la legge 218 art.2 dice che la qualificazione di uno strumento internazionale deve essere fatta secondo i canoni della legge internazionale, non secondo i concetti giuridici dell’ordinamento nazionale abbiamo due scenari possibili: presenza di clausole espresse che danno un’interpretazione autentica dei concetti giuridici, assenza di queste clausole, in questo caso non è possibile utilizzare la cultura giuridica nazionale ma quella internazionale. Se non ci sono clausole espresse: 1 controllo se strumento internazionale soggiace al controllo giurisdizionale di una corte internazionale (nel caso in cui non sia presente nell’ordinamento ue c’è la corte di giustizia per capire il concetto giuridico oppure la corte internazionale di giustizia che ha una competenza interpretativa su base di accordo; 2 attingere dalla giurisprudenza nazionale o dalla dottrina e centri di ricerca (art. 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia, lettera D fa riferimento a questi strumenti ausiliari per interpretare norme internazionali); 3 Se non c’è nulla (né giurisprudenza nazionale, né dottrina) si utilizzano gli strumenti della Convenzione di Vienna 1969 (art.31-33): l’approccio è obbiettivo ovvero fare un’interpretazione obbiettiva per capire il senso e la portata delle espressioni giuridiche secondo il senso comune che hanno all’interno di quella frase, tenendo conto del CONTESTO non è soltanto la norma ma anche protocolli, dichiarazioni allegate ai trattati, accordi tra stati che diano un’interpretazione, prassi. [trattati multilingua, possibile di differenze significative tra le varie lingue nella convenzione di Vienna c’è una norma che o c’è una lingua autentica da seguire oppure se non c’è bisogna trovare una sintesi comune in relazione all’oggetto e allo scopo); 4 quando non c’è nulla, si può fare riferimento in ultima analisi ai lavori preparatori che però non sono nel contesto; 5 quando anche questi non ci sono, si ricorre allo strumento dell’analogia: legis (somiglianza e affinità con altre norme) e iuris (affinità rispetto a concetti giuridici riferiti in generale ad un ordinamento). - QUALIFICAZIONE DELLE NORME NAZIONALI: la soluzione sarebbe utilizzare gli strumenti internazionali per qualificare ma nell’ordinamento italiano si distingue tra norme del primo e del secondo e terzo tipo che hanno un diverso orientamento (bilaterale perfetto, unilaterale introverso) per queste ultime: corretto che siano qualificate in base alla legge del foro perché non hanno efficacia rispetto all’esterno dell’ordinamento nazionale. Norme primo tipo: ci si è domandati, tra cui Barten se qualificarle in base all’ordinamento del foro sia corretto, soprattutto quando la fattispecie presenti elementi di estraneità CASO BARTOLO 1889 deciso dalla corte di cassazione francese: Bartolo, maltese, sposato a Malta con la moglie si trasferisce ad Algeri allora sotto il protettorato francese e muore, lasciando un testamento nel quale non contempla la moglie. La moglie agisce in giudizio per richiedere la quota legittima prevista dall’ordinamento francese. Qualificare la fattispecie come successione ereditaria o rapporti patrimoniali? Per l’ordinamento seconda opzione, questo collegava la domanda della donna ad una norma sulla legge applicabile francese che richiamava il luogo di celebrazione del matrimonio Malta, luogo in cui non esiste la quota legittima, si può fare testamento senza nessun limite corte di cassazione dà ragione al testamento e la moglie non riceve nulla. Bartend fa notare che se la questione fosse stata
qualificata come successione ereditaria, si sarebbe utilizzata una norma che la regola che sarebbe stata quella del domicilio del cuius al momento della morte (Francia) con risultato opposto perché nell’ordinamento francese esiste la quota legittima. Bartend per la prima volta pone l’attenzione della dottrina sul fatto se sia corretto qualificare una fattispecie concreta in base all’ordinamento del foro o sia necessario un salto culturale visto l’orientamento bilaterale perfetto delle norme sulla legge applicabile. 3 teorie di qualificazione delle norme sulla legge applicabile IN BASE: 1 ORDINAMENTO FORO: cioè secondo l’ordinamento a cui le norme appartengono, non ha senso qualificarle con canoni giuridici interpretativi diversi da quelli nazionali 2 LEX CAUSAE: regola il rapporto sul presupposto che visto che l’ordinamento nazionale si è voluto aprire ad altri ordinamenti nazionali mettendoli sullo stesso piano, una volta individuato quello giusto non si dovrebbe qualificare la fattispecie secondo l’ordinamento del foro. 3 GIURISPRUDENZA ANALITICA: la qualificazione deve essere fatta ispirandosi ai principi di diritto civile comuni che possono essere utilizzati dal diritto i.p.p. per qualificare rapporti di natura privata. Terza si applica in Germania, seconda in Olanda, la prima maggioritaria negli ordinamenti nazionali perché ha valore giuridico sulla qualificazione: siamo di fronte a norme nazionali non ha senso distinguere i concetti giuridici che devono interpretarle. Le altre due teorie problemi: lex causae problema logistico perché la lex causae, quindi l’ordinamento che deve essere utilizzato lo scopro dopo la qualificazione della fattispecie concreta; giurisprudenza analitica difficile circoscrivere i principi generali di diritto civile ad un ambito, capire quali siano. Si utilizza la prima pur tenendo conto degli elementi di estraneità della fattispecie. QUALIFICAZIONE delle norme sulla legge applicabile che, in ragione del loro orientamento bilaterale perfetto, potrebbero porre il quesito se la qualificazione debba essere fatta in base all’orientamento del foro o in base ad una legge altra straniera che concretamente si applicherà alla disciplina del rapporto privato con carattere transnazionali la dottrina prevalente utilizza il metodo della qualificazione in base all’ordinamento del foro, vi sono però delle eccezioni che vanno considerate:
- Casi in cui il concetto giuridico che deve essere interpretato per sua natura non può essere qualificato attraverso l’ordinamento del foro es. criterio della cittadinanza: ci sono alcuni ordinamenti nazionali che disciplinano la cittadinanza a diversi livelli (sistema uk vi sono diversi livelli: piena o di secondo grado quindi non piena) per definire questo concetto quindi non posso limitare la qualificazione della nozione all’ordinamento del foro ma in base all’ordinamento a cui la cittadinanza appartiene;
- Quando si utilizzano concetti giuridici che appartengono all’ordinamento internazionale es. concetto di rifugiato e apolide nozione va qualificata in base all’ordinamento internazionale non nazionale; - Casi di ISTITUTI sconosciuti all’ordinamento del foro: come si fa a qualificare una fattispecie concreta in una fattispecie astratta se l’ordinamento nazionale a cui appartiene la fattispecie astratta non conosce quell’istituto che caratterizza la fattispecie concreta es. trust è un istituto sconosciuto all’ordinamento italiano perché appartiene ad una cultura giuridica dalla nostra, come si fa a qualificare la fattispecie concreta quindi il trust nella fattispecie astratta (quindi nella norma italiana che deve definire qual è il giudice competente) che non conosce questo istituto? Ma conosce quello della successione ereditaria, che era quello che la sorella della causa voleva portare avanti. La corte però dice che la qualificazione della fattispecie concreta non deve essere fatta in base al desiderio della sorella ma in base alla causa petendi ovvero a ciò che caratterizza giuridicamente quel rapporto che un trust fattispecie concreta è quindi il trust e dato che non
casi in cui non sia stata decisa: qui vale la regola dell’ assorbimento ovvero il giudice competente della questione principale valuta anche la questione preliminare nei limiti che gli serve, anche se in astratto non sarebbe competente. Es. successione ereditaria, giudice competente in tema di successione ereditaria quindi devoluzione dei beni ai legittimi eredi può valutare l’esistenza di un rapporto di parentela senza attendere il giudizio di un altro giudice (regola generale). Soluzioni tattiche dell’ordinamento italiano: art.6: sulle questioni preliminari dice che il giudice italiano può decidere al riguardo se sono necessarie alla soluzione della questione principale. Art.7 p.3: parla di “pregiudizialità” se la questione preliminare non è stata decisa ma si trova pendente di fronte ad un giudice straniero, il giudice può decidere di sospendere la decisione sulla questione principale per attendere la decisione del giudice straniero la regola è sempre dell’assorbimento ma con aggiustamenti perché si realizza comunque la risposta finale alla questione, non avendo diniego di giustizia (si avrebbe se sospendessi il giudizio della questione principale perché non sono competente a decidere sulla questione preliminare). o NORME DEL PRIMO TIPO (bilaterale perfetto, stesso piano ordinamento del foro e straniero) pone sempre il tema di fare una scelta che non pregiudichi il carattere transnazionale. Es. caso PONNOCANNAMALLE 1931: successione ereditaria di un cittadino britannico residente in India che aveva lasciato un patrimonio immobiliare in FR i figli legittimi agiscono in giudizio per escludere dalla devoluzione dei beni il nipote di P. figlio del figlio adottivo. Causa petendi: devoluzione dei beni giudici francesi competenti, devono regolare la successione ereditaria e capire se il nipote adottivo ha un rapporto adeguato di parentela per essere legittimo erede. La corte di cassazione risolve il tema nell’ottica della legge applicabile mediante la logica dell’assorbimento: la devoluzione del patrimonio deve seguire la legge del luogo in cui i beni si trovano e, per assorbimento, tale legge regola anche il rapporto di parentela RESULTS: nipote no legittimo erede perché secondo ordinamento francese no rapporto di parentela con Ponnocannamalle (adozione del sistema indiano non legittima x FR). Il risultato sarebbe stato diverso se si fosse applicata la soluzione disgiunta: considerare la questione preliminare come autonoma e di conseguenza regolata dalla legge nazionale dell’adottato (indiana), in tal caso sarebbe stato legittimo erede al pari degli altri figli. Problema: come affrontare la questione preliminare quando riguarda la risposta alla prima domanda? Tre diversi orientamenti: assorbimento, soluzione disgiunta e foro materiale (leggo la questione preliminare secondo l’ordinamento del foro) regola generale: si dovrebbe applicare la soluzione disgiunta qui non si rischia un diniego di giustizia come per le norme di secondo tipo, ma dato che gli ordinamenti sono sullo stesso piano e la questione ha una sua autonomia, seguire l’assorbimento comporterebbe risposte diverse per una stessa questione conseguente antinomia del sistema che non è accettabile che non si avrebbe per le norme di secondo tipo per le quali l’assorbimento permette di dare una soluzione alla questione secondaria. Eccezioni in tema di legge applicabile per alcuni istituti di natura privata: si applica l’assorbimento dove esplicitamente previsto es. art. 20/23 in tema di capacità giuridica e di agire e art. 24 in tema di diritti della personalità la regola generale dice che in questi casi si applica la legge nazionale ma aggiunge che se la questione della capacità giuridica ecc. è preliminare ad un altro istituto di natura privata principale allora la legge che regola la questione preliminare sarà la stessa di quella che regola quella principale. TRE CASI SPECIFICI IN CUI LA REGOLA NON E’ LA SOLUZIONE DISGIUNTA MA IL MECCANISMO DI ASSORBIMENTO.
SISTEMA DI DIRITTO I.P.P.: primo step qualificazione, secondo step determinare l’ordinamento nazionale da cui si parte ciò avviene primariamente oppure tramite le norme sulla competenza giurisdizionale che identificano l’ordinamento baricentro da cui si parte o quello in cui in atto straniero vuole avere efficacia. Anche per applicare correttamente gli strumenti internazionali bisogna considerarli nell’ottica dell’ordinamento nazionale. NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE: pilastro fondamentale su cui valutare l’identificazione dell’ordinamento da cui partire per fare l’analisi di diritto i.p.p., sono il presupposto su cui valutare la risposta alla prima domanda ovvero qual è la legge applicabile l’ordinamento italiano affronta la competenza giurisdizionale con la legge 218 e il regolamento 1215 (prevale sulla legge nazionale, disciplina la competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale) LEGGE 218: disciplina la competenza giurisdizionale attraverso una molteplicità di norme di cui è opportuna una lettura sistematica. Si distingue tra:
- Norme generali (sono 3, art. 3/9/10 della legge 218, titolo II “giurisdizione italiana”, ambito di applicazione generale.
- Norme speciali (sparse nel titolo III che si occupa della legge applicabile), riguardano singoli istituti di diritto privato che hanno un ambito di applicazione particolare.
- Norme di funzionamento che completano la risposta alla domanda con alcuni accorgimenti interpretativi o di funzionamento che si applicano alle norme c.g. in senso stretto (titolo II art. 6/7/8/11/12): tra queste vi è una norma ibrido perché contiene da una parte una disposizione che ha una portata generale volta a identificare il giudice competente e dall’altra un secondo e terzo paragrafo che sono norme di funzionamento. Queste norme non hanno un ambito di applicazione residuale rispetto al regolamento 1215, quindi si applicano anche a quelle fonti a meno che queste non diano una disciplina speciale e di deroga. DISCIPLINA SULLA LEGGE APPLICABILE RACCOLTA NELLA LEGGE 218, ma questo non significa che non vi possano essere in futuro norme all’esterno sulla stessa disciplina, sebbene questa costituisca il baricentro su cui le altre norme ruoteranno. Apertura della legge 218 che si trova nelle norme generali (art.3/9/10), che aprono alla possibilità che vi siano norme sulla competenza giurisdizionale al di fuori della legge 218. [ultimo aggiustamento della legge 218 nel 2017 introduzione di una disciplina specifica sulle unioni tra persone dello stesso sesso ma anche al di fuori del matrimonio, disposizione introdotta con l’art.32 non con una norma separata]. RAPPORTO TRA LE 3 NORME GENERALI SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE: per capirlo bisogna definire l’ambito oggettivo di applicazione il cui elemento costitutivo è il fatto è lui che ci dice attraverso il processo di qualificazione qual è l’ambito oggettivo di queste tre norme e qual è il rapporto tra loro. Nel sistema sulla competenza giurisdizionale il fatto è qualificato dalla legge 218 mediante categorie processuali, appellandosi alle nozioni giuridiche di tre categorie processuali che caratterizzano il sistema processuale e civile italiano:
- GIURISDIZIONE CONTENZIOSA: categoria + ampia e diffusa, riguarda le situazioni giuridiche in cui esiste una controversia, un contenzioso c’è un conflitto con un attore che agisce e un convenuto contro cui si agisce. Qualificazione del fatto si sviluppa sull’analisi della fattispecie concreta in una fattispecie astratta ovvero una norma generale che si occupa di giurisdizione contenziosa volta a identificare a causa petendi in un conflitto tra 2 o + soggetti. Se siamo di fronte a questo esiste una norma generale sulla c.g. nell’ordinamento italiano;
- GIURISDIZIONE VOLONTARIA: meno ampia rispetto alla prima, altra faccia della medaglia. Riguarda situazioni private di natura transnazionale in cui non si ha un conflitto tra i soggetti interessati ma questi non hanno piena disponibilità del rapporto che vogliono realizzare need of giudice (o
permette il ricorso alla giustizia civile italiana, è comodo beneficiare del proprio ordinamento, senza sminuire la competenza di altri ordinamenti 2 ampia competenza giudici > riconoscimento della legittimità di atti stranieri]. 2 soluzioni tecniche interpretative del concorso: una che riconosce il concorso su norme generali e una che lo riconosce soltanto se confortato su norme speciali che richiamano norme generali la prima risponde meglio all’accesso alla giustizia e al flusso di sentenze. CONCORSO TRA NORME GENERALI E SPECIALI, poi TRA NORME GENERALI NO CONCORSO PERCHE’ OGNUNA HA UN SUO CONTENITORE SEPARATO DALL’ALTRO E TRA NORME SPECIALI NO SOVRAPPOSIZIONE PERCHE’ SEPARATE UNA DALL’ALTRA (hanno ambito applicazione esclusivo). QUALIFICAZIONE DEL FATTO: in base all’ordinamento del foro perché siamo di fronte a norme che hanno un orientamento unilaterale introverso, per l’Italia qualificazione fatta in base al concetto di giurisdizione contenziosa, volontaria e cautelare propria dell’ordinamento italiano. NORME GENERALI: hanno una portata generalissima e sono l’oggetto della prassi della corte di cassazione italiana:
- ART.3: bisogna definire il fatto per inserire questo articolo in uno dei tre contenitori, per capire se è un fatto contenzioso, volontario o cautelare. La norma non ci dice nulla ma unendo il dato testuale (“convenuto” che allude ad una giurisdizione contenziosa) al contenuto delle due disposizioni art.9/10 (che esplicitamente citano il fatto di natura volontaria e cautelare rispettivamente) capiamo che l’art.3 è la norma generale che si occupa di giurisdizione contenziosa e funziona in concorso alternativo facoltativo con tutte le altre norme speciali circa rapporti speciali di natura contenziosa. TRATTAMENTO NORMATIVO COMPLESSO (ci dice come si regola il fatto) ovvero criteri giurisdizionali in base ai quali il giudice italiano si riconosce competente o meno:
- “ La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77 Cod. Proc. Civ. e negli altri casi in cui è prevista dalla legge ”: concorso alternativo facoltativo di criteri 2 diretti e 2 indiretti, che meglio assicura l’ampiezza delle possibilità [ la qualificazione del trattamento normativo deve far riferimento all’ordinamento del foro italiano + al contenuto delle norme speciali ]. + criterio della volontà dei soggetti ovvero se concordano nel dare competenza al giudice ita (art.4).
- “ La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle Sezioni 2, 3 e 4 del Titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, resi esecutivi con la L. 21 giugno 1971, n. 804, e successive modificazioni in vigore per l'Italia, anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio”. Inoltre + 2 altri criteri indiretti a quelli del primo comma: riferimento alla convenzione di Bruxelles limitatamente alle sezioni 2,3,4 e alla competenza per territorio che allude al codice di procedura civile italiano. IN TUTTO: 4 + generale della volontà (x assorbimento dall’art.4) + 2 indiretti (che sono in concorso facoltativo con quelli del primo comma ma non tra di loro perché hanno un ambito di applicazione esclusivo, o si applica uno o l’altro). Per quanto riguarda il primo criterio si applica affinché si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della convenzione,
limitatamente alle sezioni 2/3/4. Per tutte le altre materie (non comprese nella materia civile e commerciale) come rapporti di famiglia, successione si applica il Codice di procedura civile italiano. questione interpretativa ancora aperta: riferimento alla convenzione di Bruxelles del 1968: sostituita dal regolamento 44/2001 e poi dal regolamento 1215 che contiene l’art.68 in base al quale si dice che la convenzione è sostituita nei rapporti con gli stati membri dal suddetto regolamento ed aggiunge che ogni riferimento negli ordinamenti a tale convenzione deve essere attualizzato al regolamento 1215 (regolamento non può abrogare alla convenzione perché la convenzione è internazionale degli stati anche se patrocinata dall’ue). l’art. 3 parla a tal proposito di successive modificazioni in vigore per l’Italia: regolamento è una successiva modificazione della convenzione di Bruxelles? Corte ha affrontato in pochi casi il tema con un orientamento ondivago: ORDINANZA 2009: contenzioso tra una società italiana e una monegasca circa il mancato pagamento di una fornitura di arredi fatta da azienda italiana a monegasca. Attore (azienda italiana), convenuto (monegasca) di fronte al Tribunale di Napoli problema della competenza giurisdizionale si applica art. 3 perché siamo di fronte ad una giurisdizione contenziosa però bisogna capire la competenza del giudice perché la società non è né residente, né domiciliata in Italia, no rappresentante in giudizio, no altri casi previsti dalla legge si passa al 2 paragrafo: fatto si inquadra nel pagamento di una fornitura quindi si inquadra nella convenzione di Bruxelles, si vanno a valutare i criteri sulla competenza giurisdizionale di questa convenzione nelle sezioni 2/3/4 art. 5 stabilisce come luogo di competenza quello di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio, luogo che si qualifica in base agli strumenti della convenzione di Roma perché ci troviamo di fronte ad uno strumento internazionale si fa riferimento alla convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali e si capisce che il luogo è quello dove ha sede il venditore, quindi giudici italiani competenti perché venditore ha un’azienda italiana. Posizione criticata, si dice che la corte dovesse far riferimento al regolamento 44/2001 in base al quale il luogo dell’esecuzione è quello della consegna dei beni quindi Monaco 2 soluzioni opposte a seconda dello strumento che utilizzo. La corte giustifica la sua posizione ritenendo che: 1 si tratti di un rinvio recettizio o materiale, di conseguenza si tratta di un rinvio fatto non alla natura di strumento internazionale ma al contenuto materiale di alcune parti di quella convenzione che si prende e si trasporta in un altro sistema, in questo caso quello nazionale italiano e deve essere interpretato in base ai canoni di questo sistema. (Questo riferimento alla convenzione va letto trasformando l’orientamento delle norme della convenzione da bilaterale perfetto a unilaterale introverso nel primo caso ci sono riferimenti generali ai criteri sulla competenza giurisdizionale, mentre nell’art.3 riferimento specifico all’Italia) una volta importato questo materiale nella legge 218 fa parte della legge 218, non più della convenzione. 2 Convenzione ancora in vigore per la Danimarca, quindi non è stata abrogata e di conseguenza il riferimento alla convenzione nell’art.3 non deve essere attualizzato presa di posizione debole perché la convenzione in Italia è stata sostituita dal regolamento 1215, quindi la convenzione ancorché viva non è efficace per l’ordinamento italiano di conseguenza l’art. 3 parla di successive modificazioni in vigore per l’Italia, richiamo dovrebbe essere attualizzato ma secondo corte non è un fatto giuridicamente rilevante la sostituzione del rinvio alla convenzione con il regolamento (modifica avviene solo quando convenzione abrogata). * CASO 2018: fotocopia del 2009, corte prende una posizione diversa. Riguarda azienda italiana che agisce in giudizio vs società venezuelana che non ha pagato la fornitura di beni mobili. Tema della competenza giurisdizionale, tema dell’art. 3 della legge 218 che richiama la convenzione: corte dice che il richiamo nell’art. 3 deve essere letto come richiamo all’art. 7 del regolamento 1215 (che ha sostituito art. 5 del 44/2001).
LA SOLUZIONE MIGLIORE IN QUESTO CASO, diversa da quella della convenzione di Bruxelles (criteri delle sezioni utilizzati senza far riferimento alla loro sistematica nel regolamento), perché qui il richiamo non è a specifiche sezioni ma al sistema civile e processuale nella sua totalità che poi deve essere convertito in unilaterale introverso è più corretto, quindi, rispettare l’ordine gerarchico di questi criteri sul presupposto che il richiamo è al sistema nella sua totalità. Valutazione sopra confermata da: art. 18 prevede la possibilità di radicare la competenza territoriale nel foro dell’attore, una lettura molto ampia di questo articolo senza tenere conto della sistematica del sistema farebbe erroneamente pensare che chiunque voglia iniziare un procedimento in Italia lo possa fare perché si assume che il criterio foro dell’attore sia in concorso alternativo facoltativo con qualsiasi altro criterio del codice di procedura civile e dell’art.3 almeno nella sfera delle materie che non rientrano nell’ambito della convenzione e dei regolamenti rapporti tra persone questo arriverebbe a far concludere che l’art. 3 autorizza ad una sorta di giurisdizione universale civile nell’ordinamento italiano per tutte quelle questioni di carattere non commerciale (questo non è nei presupposti del legislatore italiano che voleva semplicemente facilitare l’accesso alla giustizia italiana). PERO’ la sistematica del sistema civile e processuale italiano confina l’art. 18 ai soli casi in cui non vi sia un foro speciale, deve essere interpretato in modo restrittivo. QUINDI IL RICHIAMO AL SISTEMA CIVILE E PROCESSUALE E’ FATTO NEL SUO COMPLESSO COMPRESE ANCHE LE LIMITAZIONI NEI RAPPORTI TRA FORI SPECIALI E GENERALI. ALTRO PROBLEMA ART.3: criteri primo comma in concorso alternativo facoltativo, secondo comma rapporto esclusivo PERO’ ECCEZIONI per quel che riguarda il forum necessitatis, circostanza particolare in cui i criteri indiretti del p. 2 dell’art.3 sarebbero in concorso alternativo facoltativo tra loro (criteri indiretti della convenzione alias dei regolamenti e quelli della competenza territoriale) e con i criteri del primo paragrafo. CASO TRUMP 2008: esplicita il concetto di forum necessitatis. La Trump aveva transatlantico parcheggiato a Sanremo con a capo il capitano francese Vatani che inizia procedimento per mancato pagamento degli emolumenti. COMPETENZA GIURISDIZIONALE: per Vatani giudice italiano competente perché, richiamando il codice della navigazione applicabile alla fattispecie secondo l’art.3, che stabilisce la competenza del tribunale del territorio dove il rapporto di lavoro è iniziato, continuato. Per la Trump no competenza giudice italiano perché Vatani ingaggiato a New York e ha preso possesso nave a Sanremo perché la nave si trovava lì, anche considerando il codice della navigazione il tribunale competente non era quello italiano perché rapporto di lavoro non era iniziato lì. Interviene corte di cassazione per capire sulla base di quali norme valutare la competenza giurisdizionale: la causa petendi (contestazione sul rapporto di lavoro) rientra nell’ambito di applicazione della convenzione e dei regolamenti ma deve leggere queste disposizioni per trarre criteri atti a radicare la competenza del giudice italiano (che non erano contenuti in art.3). Approfondendo la disciplina degli strumenti suddetti, si rende conto che il giudice italiano non è competente però fa delle considerazioni: FORUM NECESSITATIS: nei casi eccezionali in cui si dimostri che quella vicenda non potrà essere giudicata da nessun altro tribunale, in modo da garantire l’accesso alla giustizia che è uno dei diritti fondamentali previsto dall’art. 6 della convenzione sui diritti umani questa norma internazionale che ha rango costituzionale può piegare l’interpretazione dell’art. 3 QUINDI può autorizzare l’estensione dei criteri sulla competenza territoriale anche per quelle materie rispetto alle quali l’art. 3 non autorizzerebbe questo impiego. Viene meno l’esclusività dei criteri del secondo comma dell’art. 3 che sono in concorso alternativo facoltativo. Non è il caso del caso Trump anche se viene citato questo concetto. CASO 2018: tema di lavoratori in contesti extracomunitari difficili da approcciare (Algeria o Africa) perché non facile andare a giudicare in questi paesi di fronte a casi di mancato pagamento di emolumenti, nessuna
garanzia che il procedimento si svolga secondo i canoni art. 6. Ci sono situazioni che potrebbero avere bisogno del forum necessitatis , soprattutto quando la società contro cui si agisce ha dei beni nell’Unione Europea. Questo meccanismo del forum si applica bene ai procedimenti contenziosi e può derogare il carattere esclusivo della norma generale ampliandone le potenzialità ma tutto ciò non fino a giurisdizione universale. ART. 4: natura ibrida, due anime, una che ha funzione di norma sulla competenza giurisdizionale in senso stretto e l’altra che funziona come norma di funzionamento (complementare alle norme sulla competenza giurisdizionale, ci aiuta a capire come debbano essere interpretate):
- Prima parte: risponde alla seconda domanda ed ha orientamento unilaterale introverso
- Seconda parte aggiunge un ulteriore titolo giurisdizionale solo per i procedimenti contenziosi Va letto insieme all’art.3 la lettera della norma dice “quando non vi sia giurisdizione in base all’art.3, si pone in concorso alternativo facoltativo con gli altri criteri dell’art.3. FATTO: AMPIO perché riguarda tutti i procedimenti contenziosi, TRATTAMENTO NORMATIVO complesso si riassume nell’accordo dei soggetti interessati, nella volontà comune è un titolo giurisdizionale sufficiente a determinare la competenza dei tribunali italiani, ha quindi rilevanza giuridica e per averla può essere:
- Volontà esplicita, che è quella classica, vi è una forma scritta che evidenzia la volontà comune verso la competenza del giudice italiano (clausola di un contratto); [la prassi della corte di cassazione ha aggiunto che la clausola deve essere direttamente riguardante la competenza giurisdizionale];
- Volontà tacita, si desume dalla condotta del convenuto che accetta il giudice scelto dall’attore. CASO: azienda italiana fornitore di mobili in Venezuela voleva radicare la competenza del giudice sul presupposto di una clausola che regolava il trasporto merce nel quale diceva che la responsabilità dell’attore finiva al momento della consegna dei beni alla nave che si trovava nel porto italiano luogo di consegna dei beni radicava la competenza del giudice italiano. Per corte di cassazione non è sufficiente una clausola sui termini di trasporto per definire la volontà di un accordo sulla competenza dei giudici italiani. La clausola ci dice il luogo di esecuzione ma non il giudice competente. ART.9: NORMA SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE: “ In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, oltre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la competenza per territorio di un giudice italiano quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana”.
- FATTO espressamente indicato nella norma dicendo che si occupa della giurisdizione volontaria, caso in cui need of giudice per dare efficacia ad una situazione giuridica privata che non è nella piena disponibilità dei soggetti coinvolti. Funziona in concorso alternativo facoltativo con tutte le altre norme sulla competenza giurisdizionale inquadrabili in situazioni soggette alla giurisdizione volontaria.
- TRATTAMENTO NORMATIVO: complesso, si struttura su più criteri perché ordinamento italiano vuole favorire al massimo l’accesso alla giustizia e questo si realizza attraverso criteri che assicurano in modo ampio la competenza dei giudici italiani (nella giurisdizione volontaria valore ancora di più perseguito perché si dà efficacia giuridica a situazioni che altrimenti non l’avrebbero), 5 criteri: o 2 diretti (cittadinanza e residenza): Cittadinanza: criterio nuovo (solitamente non è idonea a localizzare un rapporto vista la mobilità dei cittadini) scelto perché siamo in situazioni in cui no conflitto ma
2 ipotesi:
- Giudice italiano è competente nel merito è competente anche per la questione cautelare
- Giudice italiano anche quando non è competente nel merito, è competente dell’atto tutelare che deve essere eseguito in Italia PROVVEDIMENTI CAUTELARI: solitamente sono anteriori alla successiva definizione della giurisdizione nel merito (es. sequestro denaro), di conseguenza il criterio indiretto può essere letto sia nei casi in cui il procedimento nel merito è già iniziato ma può funzionare anche sul presupposto che il giudice italiano sia competente unendo lettera (parla di competenza nel merito, non dice che deve essere iniziato procedimento, non è stringente) e la sistematica (accesso alla giustizia, ampliare le possibilità del soggetto interessato) [risposta in teoria corretta, la giurisprudenza non si è pronunciata]. Un provvedimento cautelare può essere richiesto ad un giudice italiano anche se eseguito all’estero purché si dimostri che questo giudice abbia la competenza giurisdizionale (forum non conveniens non esiste nel nostro ordinamento: limitare la competenza giurisdizionale del giudice su fattori di opportunità). NORME DI FUNZIONAMENTO: non rispondono alla seconda domanda ma risolvono alcune tematiche anche interpretative che le norme generali presentano. Non sono necessarie, ma opportune, nascono dalla prassi della corte di cassazione che si è sedimentata e poi si cristallizzano in una norma. Sono art. 4 (si collega alla giurisdizione contenziosa e cautelare) e poi 5/6/7/8/11/12 che si possono dividere in due categorie:
- Art. 8/11/12 danno delle regole di tipo procedurale in tema di competenza giurisdizionale
- Art. 4/5/6/7 danno regole rivolte a come si utilizzano i titoli giurisdizionali, su come funzionano effettivamente le norme sulla competenza giurisdizionale. ART. 4: norma ibrida - primo paragrafo (si occupa della proroga) norma sulla competenza giurisdizionale in senso stretto Quando non vi sia giurisdizione in base all'art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo : l’accordo tra le parti è un titolo giurisdizionale e non una norma di funzionamento. - Secondo/terzo paragrafo (deroga) _2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga e provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
- La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa_ è una norma di funzionamento (si occupa della deroga) si applica alla categoria processuale della giurisdizione contenziosa (non a quella volontaria e nemmeno alla cautelare anche per la proroga). Condizioni perché si realizzi la deroga la questione deve vertere su diritti disponibili ovvero concernenti situazioni private che possono essere gestite autonomamente attraverso accordi, senza bisogno di un soggetto terzo che li controlli (vs diritti indisponibili che caratterizzano la giurisdizione volontaria perché non sono nella piena disponibilità dei soggetti privati). DEROGA è una norma di funzionamento perché corregge il funzionamento delle norme sulla competenza giurisdizionale dicendo quando la competenza del giudice italiano non si possa realizzare nonostante sia competente. Nell’art. 4 no trattamento normativo con titoli giurisdizionali, ci dice solo quando la deroga funziona: 1 se c’è l’indicazione del giudice straniero che giudicherà la vicenda
2 deve essere provata per iscritto mediante un accordo esplicito non tacito che indica giudice straniero 3 deve vertere su diritti disponibili 4 giudice straniero deve essere competente a giudicare vicenda e accetta di giudicare sul tema. Terzo paragrafo indica due condizioni per cui deroga inefficace: se gli arbitri declinano la giurisdizione o non possono conoscere la causa. CASO SORELLE POLI: corte affronta il tema dei diritti indisponibili e disponibili, affermando che la deroga si applica a questi ultimi. La deroga si applica a procedimenti contenziosi e allude ai casi in cui, nonostante vi sia la competenza giurisdizionale italiana, si eccepisce/deroga alla giurisdizione del giudice italiano. In questa circostanza ci si chiede se la deroga debba avere carattere di esclusività, perché si fa riferimento ad una clausola che contempla tre giudici stranieri a cui affidare la controversia. Risposta: no need carattere esclusivo, il fatto di avere il concorso di più giudici stranieri non fa venir meno la deroga. Si affronta anche il tema della deroga parziale cioè scindere la vicenda, una parte lasciare la competenza di fronte al giudice italiano (nel caso della divisione dei beni) e un’altra (trust) di fronte al giudice straniero, sempre che vi sia un accordo specifico autonomo di spartizione dei beni, che contiene per quella vicenda una deroga (prassi aggiunge elementi per la deroga). CASO 2019: banca di San Marino agisce vs cittadino italiano titolare di un’azienda di Ravenna per mancato pagamento di una fideiussione messa dalla banca in favore dello stesso. Banca si rivolge a tribunale italiano, soggetto è italiano e banca agisce vs di lui in Italia. Tema competenza giurisdizionale: cittadino italiano eccepisce (obietta) la competenza del giudice italiano sulla base di una clausola di deroga dell’accordo tra i due soggetti: in base alla quale le controversie devono avvenire al tribunale di San Marino oppure a qualsiasi altro tribunale scelto dalla banca si ha deroga alla competenza italiana ma non c’è un’indicazione precisa del giudice straniero, avvocato obietta che la deroga non ha efficacia per questo mancato riferimento preciso. La corte interviene dicendo che la deroga ha efficacia quando è a + giudici stranieri, no esclusiva e anche senza indicazione precisa del giudice straniero. La scelta di agire secondo il tribunale di Ravenna legittima la deroga, la cui validità non cambia ai fini dell’art.4 anche se per l’ordinamento italiano una clausola del genere non avrebbe efficacia. ART.5: La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero. norma di funzionamento, no trattamento normativo, non risponde alla seconda domanda ma esclude la giurisdizione italiana rispetto a situazioni giuridiche che abbiano ad oggetto specifico un bene immobile all’estero. Tale norma deroga a qualsiasi altra norma che attribuirebbe la competenza ai giudici italiani (legge 218 o internazionale o dell’ue a meno che non contengano una deroga a questa deroga). Ad esempio, norma regolamento 1215 coerente con art.5 ritiene che rispetto a questioni dei diritti reali la competenza spetta al giudice del luogo in cui gli immobili si trovano concetto di azione reale deve essere inquadrato nell’ordinamento italiano, hanno ad oggetto tutela dei diritti reali (proprietà, possesso) per la quale è opportuno che venga coinvolto il giudice del luogo in cui immobile si trova (idea forum non conveniens , valutazione di opportunità). Deve essere interpretata in modo restrittivo questa norma che preclude l’accesso alla giustizia italiana. Eccezione diversa dalla deroga, qui non si ha la volontà esplicita delle parti ma la decisione è aprioristica. Sarà lo sfesso giudice a dire di non occuparsene. [CASO POLI: immobili in Svizzera giudice italiano competente perché la questione si inquadra nella successione ereditaria che coinvolge anche altri beni e non è una questione che può essere divisa). ART. 6: riguarda le questioni pregiudiziali e va letto insieme all’art. 7. Riguarda i casi in cui la sentenza non è pendente di fronte al giudice straniero, in questo caso la norma dice che il giudice italiano competente per
