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1° lezione 29.11. docente Paolo Venturi, testo di Mosconi in alternativa agli appunti, programma in 3 parti. 1^ parte pg 1 : intro generale, quali sono le norme, come sono strutturate e il rapporto tra loro 2^ parte pg 13 : norme sulla competenza giurisdizionale e riconoscimento 3^ parte pg 33 : norme sulla applicabile, regolamento Roma 1 (obbligazioni contrattuali) e regolamento Roma 2 (obbligazioni extra-contrattuali)
1^ parte………………………………………………………………………………………………………………………………………….. Definizione: “il DIPP è quel complesso di norme che regolano rapporti giuridici di natura privata con un carattere transnazionale.” 3 concetti da evidenziare: 1 NORME GIURIDICHE si trova anche “norme statali” e ciò evidenzia la differenza con il diritto int pubblico. Ogni ordinamento statale ha il proprio complesso di norme di DIPP, queste possono esistere anche a livello interstatale, a livello comunitario, a livello internazionale in maniera convenzionale. Quindi possono avere diversa natura e diversa fonte. 2 RAPPORTI DI NATURA PRIVATA l’oggetto non sono rapporti interstatali ma di natura privata, tra persone fisiche, individui, e altre persone fisiche, o persone giuridiche private o enti pubblici. Non sono rapporti che riconduca o no alla sovranità nazionale. 3 TRANSNAZIONALITA’ regolamentazione di rapporti privati che hanno elementi di estraneità, cioè caratterizzati da circostanze che collegano quel rapporto privato non solo a un ordinamento statale, ma anche ad altri. ex. separazione tra coniugi: soggetti privati, vi sono norme giuridiche che la regolano. Se riguarda coniugi con nazionalità diversa implica che abbia un elemento DI ESTRANEITA’ (transnazionalità), oppure, ex. separazione tra coniugi che si sono sposati in un altro paese, oppure, coniugi residenti in paesi diversi. L’elemento di transnazionalità risiede nel fatto che le circostanze che definiscono quel rapporto non sono tali da ricondurre a un solo ordinamento nazionale. Il DIPP valorizza gli elementi di transnazionalità attribuendogli un valore giuridico, ciò risale al diritto romano dove si regolavano per mezzo del IUS GENTIUM rapporti privati tra soggetti che non erano cittadini romani, all’interno dell’impero Romano. Il DIPP dovrebbe dare risposta a 3 domande: ? 1 Quale legge sostanziale applico a un rapporto privato con carattere di transnazionalità? ? 2 Rispetto a questo rapporto di natura privata, sviluppato all’interno di un singolo ordinamento nazionale, al nascere di un conflitto o di una controversia, qual è il giudice che deve decidere? Il fatto che ci sia carattere di transnazionalità condiziona la designazione del giudice competente. ? 3 Se di fronte ad una sentenza di giudice straniero, posso utilizzarla in un altro ordinamento nazionale? ? O le parti devono ricominciare la controversia di fronte a un altro giudice? A queste tre domande non esiste risposta univoca. Ci sono due prospettive possibili: 1 Atteggiamento di chiusura assoluta: si applica la legge senza dar peso al carattere di transnazionalità. Le sentenze straniere non sono rilevanti. 2 Atteggiamento di apertura che valorizzi l’elemento di transnazionalità: quello più utilizzato sin dai romani. Le varianti sono diverse, non ci sono teorie di apertura universali perché non c’è norma di Diritto Pubblico che obblighi gli stati ad avere atteggiamento di apertura. Ciò dipende dai singoli stati (ex. Italia, propria legge di DIPP) o a livello comunitario. Il modo in cui gli ordinamenti nazionali si aprono dipende da una politica legislativa nazionale. MOTIVO: dare rilievo al carattere transnazionale è lo strumento migliore per facilitare la circolazione di persone a livello globale, il commercio e l’integrazione e cooperazione sociale, non solo tra stati ma anche tra individui. Gli stati chiusi sono destinati a morire perché la vita di oggi impone apertura. Nell’ultimo secolo: necessità degli stati di costruire vari livelli di norme di DIPP che tentino di rispondere alle tre domande precedenti. Le norme DIPP hanno struttura molto diversa dalle altre norme perché sono norme di NATURA STRUMENTALE, cioè l’obiettivo è quello di individuare non direttamente la disciplina sostanziale, non di
contenerla direttamente, ma individuare dei criteri strumentali che indirizzino alla risposta dei tre quesiti. Non contengono la risposta, ma individuano criteri che indirizzano a trovare una risposta.
Sono 3, come le domande, i TIPI DI NORME del DIPP: 1 dom: legge che applico → 1° tipo di norme NORME SULLA LEGGE APPLICABILE: obiettivo è di individuare i criteri che indirizzano ad individuare la legge sostanziale applicabile a qual rapporto con carattere transnazionale 2 dom: giudice competente → 2° tipo di norme NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE: obiettivo è di individuare i criteri che servono ad attribuire la competenza giurisdizionale (a decidere)ad un giudice di un determinato stato rispetto al giudice di un altro stato. 3 dom: utilizzazione di una sentenza straniera in altro ordinamento → 3° tipo di norme NORME SUL RICONOSCIMENTO DELL’EFFICACIA E DELL’ESECUZIONE DI SENTENZE STRANIERE: obiettivo di individuare i criteri in base ai quali una sentenza emanata da una giudice nazionale può circolare all’interno di altri ordinamenti nazionali. Il DIPP oltre a rispondere a queste tre domande contiene una 4° categoria di norme, cosiddette NORME DI FUNZIONAMENTO che sono norme accessorie, nel senso che vivono accanto alle altre tre e sono inserite per supportare l’interpretazione, per capire come queste norme possono essere utilizzate. Il motivo dell’inserimento di queste norme di funzionamento risiede nella politica legislativa degli stati, sono presenti in quanto realizzano la politica legislativa e variano in base alla politica legislativa che si vuole realizzare.
Dal punto di vista STRUTTURALE le norme DIPP di 1°,2° e 3° tipo si compongono di 2 elementi costitutivi, che ci sono sempre e vanno identificati (perché a volte ci sono in modo indiretto): 1 IL FATTO: l’oggetto della norma, cioè qual è l’AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE, cosa la norma vuole regolare, i limiti entro i quali la norma può essere applicata. Questo si trova espresso nel titolo della norma o all’inizio della norma. Nelle norme di 1° tipo riguarda un fatto di natura privata, civilistica. Nelle norme di 2° e 3° tipo il fatto costituisce ancora l’oggetto della norma ma non è sempre identificabile con rapporto giuridico privato, ma, specie se presenti a livello nazionale, il fatto si identifica più spesso in base a categorie processuali cioè una classificazione dei processi propria di ogni ordinamento nazionale. ex. sistema italiano- nel caso delle norme di 2° tipo, esistono due norme che si distinguono perché regolano i procedimenti di (1) GIURISDIZIONE CONTENZIOSA (2) GIURISDIZIONE VOLONTARIA che non sono di natura privata. Quindi talvolta il fatto nelle norme di 2° e 3° tipo è costituito da categorie processuali non di natura privata. 2 IL TRATTAMENTO NORMATIVO riguarda come quel fatto viene regolato. Esso è differenziato per le norme di 1°, 2° e 3° tipo.
- 1° tipo (legge applicabile) il trattato normativo è quella parte della norma che segue sempre il fatto e identifica i cosiddetti CRITERI SULLA LEGGE APPLICABILE, quei criteri che indirizzano l’interprete a capire qual è la legge applicabile al fatto. ex “La separazione tra due coniugi (FATTO) è regolata dalla legge nazionale comune (TRATTAMENTO NORMATIVO)” → è il criterio che indirizza a scoprire qual è la legge applicabile
- 2° tipo (competenza giurisdizionale) il trattamento normativo è la parte orientata a dare risposta alla domanda “qual è il giudice competente?”, definisce i criteri che indirizzano l’interprete a capire qual è il giudice competente, identifica ovvero i TITOLI GIURISDIZIONALI. ex “La separazione tra due coniugi è decisa da giudice di nazionalità comune dei coniugi” (→chi è il giudice competente?)
- 3° tipo (sul riconoscimento) il trattamento normativo ha la funzione di identificare la disciplina del riconoscimento, identifica le CONDIZIONI DI RICONOSCIBILITA’ cioè condizioni richieste affinché una sentenza possa avere efficacia o meno in altre giurisdizioni. ex due coniugi spagnoli devono separarsi in Spagna e poi in Italia? Identifica quindi le condizioni che un procedimento deve avere per essere riconosciuto.
Altra classificazione: ci sono criteri sulla legge applicabile che si collegano a un FATTO e altri che si collegano a un CONCETTO GIURIDICO. ex. “luogo in cui l’immobile si trova” è un fatto ex. nazionalità, domicilio, residenza sono concetti giuridici: occorre fare una valutazione per capire in base a quale ordinamento occorra fare la precisazione.
Un’ultima classificazione: criterio sempre più utilizzato della OPTIO LEGIS (scelta della legge). Sempre più sulle norme sulla legge applicabile si preferisce lasciare ai soggetti interessati al rapporto la SCELTA della legge applicabile. ex. ROMA 1: in materia contrattuale: basa l’indicazione della legge applicabile sull’obbligazione contrattuale sulla scelta dei contraenti. In alcuni contesti questa scelta è libera (in altri casi può essere addirittura implicita) oppure può essere limitata a 2/3 opzioni predefinite dal legislatore.
E’ chiaro che nelle norme sulla legge applicabile spesso la legge applicabile è individuata dal trattamento normativo che si compone da più criteri. Più sono i criteri di collegamento, più si dà valore alla transnazionalità, e vi è un’apertura molto ampia. Quando ci sono più criteri si pone il problema di capire in quali rapporti stanno tra loro, se c’è una gerarchia.
GERARCHIA DEI CRITERI DI COLLEGAMENTO Quando ci sono più criteri sul trattamento normativo si parla di un CONCORSO che può assumere tre possibili varianti: 1 CONCORSO → ci sono più criteri ALTERNATIVO → è sufficiente utilizzarne uno solo FACOLTATIVO → non c’è alcuna gerarchia, si può usare quello che si ritiene migliore Questa variante è la più comune. ex. “Separazione regolata in base alla legge nazionale comune O in base al domicilio di uno dei coniugi O in base alla residenza di uno dei coniugi” → non c’è gerarchia, si può scegliere per ragioni opportunistiche 2 CONCORSO → ci sono più criteri ALTERNATIVO → è sufficiente utilizzarne uno solo SUSSIDIARIO → c’è una gerarchia, non è più facoltativo, non c’è libertà nello scegliere ex. “Separazione regolata in base alla legge nazionale comune O IN MANCANZA in base alla residenza O domicilio” → la prima opzione è la preferita, c’è una gerarchia 3 CONCORSO → ci sono più criteri CUMULATIVO → non è sufficiente un solo criterio, ma i criteri devono tutti quanti sussistere e dovrebbero indirizzare univocamente all’individuazione di una legge applicabile. Questa tecnica è molto restrittiva, esprime una chiusura, e non viene quasi mai utilizzata sulla legge applicabile. ex. “Separazione regolata in base alla legge nazionale comune SE coincide con la residenza E il domicilio”
Un altro elemento riguardo il modo di funzionare dei criteri in base all’elemento della NATURA che hanno queste norme sulla legge applicabile. La NATURA STRUMENTALE più avere due prospettive di applicazione:
- Norme con natura strumentale BILATERALE PERFETTA (+ utilizzata): cioè la prospettiva da cui queste norme sono state pensate è di porre sullo stesso piano tutti gli ordinamenti nazionali possibili. Non c’è una preferenza di uno rispetto a un altro nei criteri di collegamento. ex. “legge nazionale comune” → il criterio di cittadinanza è bilaterale perfetto perché non c’è limite sulla cittadinanza, può essere qualsiasi paese.
- Norme con natura strumentale UNILATERALE INTROVERSA: fanno una selezione, individuano un ambito in cui nonostante il carattere di transnazionalità si applica la legge dello stato di partenza cioè dell’ordinamento a cui queste norme sulla legge applicabile appartengono. ex. legge italiana L218/1995 art 25 in materia di diritto societario (unico caso nella legge italiana). Riguarda un’eccezione.
2° TIPO, NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE
Per quanto riguarda le norme sulla competenza giurisdizionale, vale ciò detto per le norme sulla legge applicabile, vale la stessa classificazione dei criteri, che qui prendono il nome di TITOLI GIURISDIZIONALI (diretti/indiretti, fissi/variabili, discrezionali/non discrezionali). Stessa cosa per quanto riguarda la gerarchia: concorso/non concorso di titoli giurisdizionali, scindibili in CONCORSO ALTERNATIVO (FACOLTATIVO O SUSSIDIARIO) o CUMULATIVO che però qui è inesistente perché le norme sulla competenza giurisdizionale sono sì norme strumentali, ma servono ad attribuire la competenza giurisdizionale al giudice nazionale.
L’aspetto che distingue le norme del 2° tipo da quelle del 1° tipo è la prospettiva OPPOSTA in cui si realizzano, cioè le norme sulla competenza giurisdizionale vanno distinte in norme con NATURA NAZIONALE e norme di livello superiore (COMUNITARIO O INTERNAZIONALE), perché per le prime siamo sempre in presenza di norme strumentali UNILATERALI INTROVERSE. Servono cioè esclusivamente a limitare l’ambito della competenza giurisdizionale del tribunale dell’ordinamento nazionale a cui esse appartengono. E’ diverso a livello convenzionale o comunitario: sono sempre norme strumentali ma con una prospettiva di BILATERALITA’ PERFETTA. Hanno il compito di distribuire competenze giurisdizionali ai giudici degli stati membri. Questo è l’elemento maggiormente distintivo, si deve distinguere tra:
- norme NAZIONALI → UNILATERALI INTROVERSE
- norme INTERNAZIONALI → BILATERALI PERFETTE
3° TIPO, NORME SUL RICONOSCIMENTO Si parla di condizioni che devono essere accertate perché una sentenza emessa da un altro stato sia efficace in stati diversi. I criteri sono le condizioni affinché la sentenza possa avere efficacia ma non sono i criteri che abbiamo elencato in precedenza, sono una LISTA che non da quasi mai un margine di apprezzamento o discrezionalità. Questa lista è sempre costituita da un CONCORSO, non c’è mai una sola condizione, perché l’approccio è abbastanza prudente. Questo concorso è al 100% COMULATIVO, cioè la lista è composta da più condizioni che devono essere tutte accertate sennò non si può avere riconoscimento. Quindi le norme sul riconoscimento hanno sempre una LISTA e c’è sempre un CONCORSO CUMULATIVO (devo accertarle tutte quante)
RAPPORTI TRA I 3 TIPI DI NORME
Ci sono tre tipi di norme, ma? che rapporto hanno tra loro? In questo caso si deve distinguere da un lato quelle sul riconoscimento e dall’altro quelle sulla legge applicabile e sulla competenza giurisdizionale. 3° NORME SUL RICONOSCIMENTO | 2° NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE | 1° NORME SULLA LEGGE APPLICABILE L’intervento di una pregiudica l’intervento delle altre perché operano su livelli diversi, in modo opposto. ex. Se è una sentenza straniera non mi pongo il problema sula legge applicabile o sul giudice competente, ma solo quello sul riconoscimento. ex. Viceversa, di fronte a rapporto privato con carattere transnazionale mi concentro sul 1°/ 2° tipo. All’interno di questo c’è gerarchia in base a una distribuzione:
- Di fronte a un rapporto giuridico di natura privata astratto, mi occupo solo della legge applicabile
- Di fronte ad una controversia invece c’è gerarchia: prima di tutto si valuta l’applicabilità delle norme sulla competenza giuridica → solo dopo aver individuato il giudice competente mi indirizzerò ad individuare la legge applicabile, perché le fonti tra le quali individuare la legge applicabile sono quelle dell’ordinamento nazionale a cui appartiene il giudice competente. Se su un rapporto è nata una controversia si dovrà quindi prima definire qual è il giudice competente. 3° lezione 01.12. ex Norme del 2° tipo sulla competenza giurisdizionale 1- art 9 L218/95 rubrica (titolo) : “Giurisdizione volontaria” Giurisdizione volontaria In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, oltre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la competenza per territorio di un giudice italiano quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.
Riguardo convenzioni o regolamenti internazionali: 2- art 34 Reg 44/ _Le decisioni non sono riconosciute:
- se il riconoscimento è manifestamente contrario all'ordine pubblico dello Stato membro richiesto;
- se la domanda giudiziale od un atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione;
- se sono in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto;
- se sono in contrasto con una decisione emessa precedentemente tra le medesime parti in un altro Stato membro o in un paese terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo, allorché tale decisione presenta le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato membro richiesto._ C’è una lista di 4 condizioni.
Ripatiamo dal concetto della definizione di DIPP, quello dei “rapporti privati”: non è Diritto Pubblico Internazionale, non riguarda i rapporti interstatali, o tra organizzazioni e stati, ma rapporti civili, tra individui, tra individui e enti pubblici ecc… L’ottica dalla quale si parte è quella di rapporti che sono destinati a svolgersi all’interno di ordinamenti nazionali. Le leggi applicabili, i giudici competenti ecc. sono NAZIONALI e poi la sentenza può avere effetto in altri ordinamenti nazionali. Partendo dalla prospettiva dell’ordinamento italiano, cioè dalla fonte più importante del DIPP italiano, la
- L218/1995. Ma l’ordinamento italiano, vivendo all’interno di comunità internazionali dove si sono sviluppate fonti a cui l’Italia ha aderito, deve tenere in considerazione anche
- tutta la normativa comunitaria (in particolare degli anni ’90) . Maastricht 1992 → il DIPP è entrato tra le competenze della Comunità Eu o dell’Unione Eu
- le Convenzioni Internazionali in tema di DIPP , alcune sulla legge applicabile, altre sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento, altre con entrambi. ? Che rapporto hanno queste fonti tra loro? C’è un concorso da risolvere, c’è una gerarchia o comunque un rapporto, e ci sono due prospettive: 1. Rapporto tra L218 sulle norme DIPP italiane e le altre fonti (comunitarie e internazionali) La L218 all’ art 2 si occupa del rapporto tra le norme presenti in questa normativa e le Convenzioni Internazionali: Art. 2 Convenzioni internazionali _1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia.
- Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme._ “Non pregiudicano” → la normativa della L218 ha VALORE RESIDUALE, entra in gioco quando non sia applicabile una normativa internazionale o comunitaria. La normativa comunitaria e quella convenzionale^1 è prevalente e questo non solo è affermato nella L218, ma anche nella Costituzione Italiana ex. art 117 e 10? [I Regolamenti Internazionali diventano effettivi in Italia tramite ORDINI DI ESECUZIONE che sono Legge Ordinaria, procedimenti di adattamento delle Convenzioni Internazionali.] Nella L218 talvolta si utilizza la fonte internazionale per regolare dei rapporti ex. art 42 sulla tutela dei minori, che richiama la Convenzione dell’Aia del 1961 quindi in tutti i casi si applica questa, ma questo richiamo non è il procedimento d’adattamento! (che in questo caso è costituito dalla L64/1994)
(^1) CONVENZIONALE = internazionale
Quindi la L218 è residuale, entra in gioco solo quando non c’è un regolamento internazionale o comunitario applicabile. Bisogna tenere comunque conto di due limiti:
. delle RISERVE date dallo stato alle convenzioni (che possono essere interpretative o di contenuto) . che l’adattamento delle convenzioni è fatto sempre con legge ordinaria che quindi non è prevalente rispetto alle leggi costituzionali. Se fossero contrarie alla Costituzione (incostituzionali) non sarebbero applicabili e tornerebbe in gioco la L218. 2. Rapporto tra le normative comunitarie ? Qual è la gerarchia? Io devo applicarne solo una. Distinguiamo tra Diritto UE e Convenzioni Internazionali perché nel Trattato sul Funzionamento dell’UE (Lisbona 2009) all’ art 351 si dice che, a parte le Convenzioni Internazionali concluse prima del ’58, l’esigenza è quella di coordinare tutte le altre Convenzioni Internazionali in modo che siano in armonia e compatibili con la normativa comunitaria. C’è un'altra norma, l’ art 261 che attribuisce all’UE la possibilità di esercitare una competenza esterna e concludere accordi internazionali e di DIPP. Questi due art potrebbero far pensare ad una prevalenza generale dell’UE.
In generale, nel rapporto tra norme e fonti del Diritto Internazionale si possono elencare 3 principi del Diritto Internazionale Pubblico (per individuare qual è la fonte DIPP da utilizzare):
- TERZIETA’: Convenzione di Vienna ’69 art 34, 36 “Una Convenzione vale se applicabile nei rapporti tra stati membri”, se uno stato non ha aderito per quello non vale. Dev’essere una norma internazionale che l’Italia ha introdotto nel proprio ordinamento giuridico.
- SPECIALITA’: la norma speciale prevale su quella generale
- SUCCESSIONE NEL TEMPO DEI TRATTATI: il trattato successivo deroga quello precedente nei rapporti tra le parti che sono membri sia dell’uno che dell’altro ( art 30 Convenzione di Vienna del ’69 )
Comunque spesso le Convenzioni Internazionali e i Regolamenti Comunitari hanno una parte conclusiva nella quale si cerca di attribuire dei criteri di rapporto tra il dato regolamento e altri simili che potrebbero interferire. Ci sono varie possibilità:
. CLAUSOLE DI ABROGRAZIONE: il nuovo trattato sostituisce il vecchio ex. Reg. 44/2001 art 68 : sostituisce la Convenzione di Bruxelles del ‘ . CLAUSOLE DI PREVALENZA: esplicitamente chiariscono che la Convenzione in questione prevale a dispetto di altre Convenzioni o Regolamenti identificati in una lista. . CLAUSOLE DI SUBORDINAZIONE: la norma dice che il contenuto è applicabile se non sono applicabili altri Regolamenti citati, è subordinata, interviene in via residuale.
Occorre pertanto una valutazione caso per caso, ovvero del caso specifico.
QUALIFICAZIONE
Il concetto di qualificazione è un concetto giuridico che può essere esteso a tutte le norme, è un’attività di interpretazione, di chiarimento. Ci sono due prospettive quando si parla di qualificazione dal punto di vista giuridico
- Qualificazione del fatto: cosa significa quella questione? ex. decesso (inquadrato giuridicamente) - successione ereditaria
- risarcimento danno causato da illecito
- Qualificazione delle norme: si ricollega direttamente al fatto La finalità della qualificazione è l’individuazione della norma giuridica applicabile. Definizione di qualificazione: “Quell’attività interpretativa volta a chiarire il senso e la portata di un’espressione tecnico giuridica contenuta in una norma” (nel nostro caso di DIPP) Quindi ci concentreremo sui concetti giuridici per chiarire come debbano essere interpretati. Bisogna distinguere il profilo nazionale da quello internazionale, il percorso da fare per la L218 è diverso da quallo per le norme comunitarie e internazionali
IL CASO BARTOLO
? E’ corretto, nell’ottica della qualificazione, interpretare a seconda dell’ordinamento originario o non è necessario limitarsi all’ordinamento italiano? Questo problema è sorto alla fine dell’800 attraverso il caso BARTOLO che riguarda la successione ereditaria e nasce dal fatto che il signor Bartolo, di origine maltese, sposatosi a Malta e trasferitosi ad Algeri (territorio francese) aveva fatto testamento escludendo la moglie dalla successione ereditaria. La moglie impugna il testamento sul presupposto della “quota legittima” cioè che una parte del patrimonio le sarebbe stata comunque attribuita. L’elemento di transnazionalità: Sig. Bartolo origini maltesi, trasferimento ad Algeri, acquisizione cittadinanza francese. Sig.ra Bartolo ancora cittadina maltese, si basa su un rapporto di parentela di due persole sposate a Malta. Sentenza: il tribunale francese ricerca la legge applicabile nel proprio ordinamento, qualificando quel fatto (il riconoscimento della quota legittima) all’interno della categoria “rapporti patrimoniali tra coniugi” perché in base all’ordinamento francese risiede all’interno di questo ambito. La legge applicabile, al tempo, era quella del luogo di celebrazione del matrimonio (caratteristica di transnazionalità che aveva quindi un’importanza giuridica) per cui per il tribunale francese il rapporto doveva essere regolato in base alla legge maltese, che riconosceva la piena legittimità di disporre del patrimonio legittimamente escludendo quote legittime. Critiche: La qualificazione di inquadrarlo come “rapporto patrimoniale tra coniugi” fu contestata dall’avvocato della Sig.ra Bartolo, l’avvocato Bartin, esperto di DIPP. La qualificazione era secondo lui non corretta e ciò pone il problema se il ragionamento del tribunale fosse corretto o meno. Il giudice ha interpretato e classificato a seconda dell’ordinamento francese, se lo avesse fatto in base a quello di Malta (da cui aveva tratto poi la normativa sostanziale) il risultato sarebbe stato opposto perché in base all’ordinamento maltese questa richiesta sarebbe stata qualificata all’interno della categoria “successione ereditaria”. In quel caso la legge applicabile sulla successione francese diceva che si doveva applicare a seconda della cittadinanza del defunto (francese) e ciò avrebbe consentito alla sig.ra Bartolo di avere la quota legittima. 3 TEORIE DA QUESTA VICENDA ① Soluzione prevalente Qualificazione LEX FORI (in base all’ordinamento del foro) → nel caso Bartolo la stessa che utilizza il tribunale francese: in base all’ordinamento di appartenenza del giudice ② Soluzione di Bertin Qualificazione LEX CAUSAE (in base alla legge che sarebbe applicabile – sostanziale -) → nel caso Bartolo la legge maltese: questa teoria fa valorizzare al massimo il carattere di transnazionalità ③ Soluzione di compromesso Teoria della GIURISPRUDENZA ANALITICA o interpretazione comune → si richiede di dare valore al carattere di transnazionalità non assicurato dalla lex causae ma dall’esigenza di interpretare i concetti giuridici sulla base di valori e principi comuni dei diversi ordinamenti nazionali. Questo per valorizzare il carattere transnazionale e per utilizzare valori comuni che concorrono a soluzioni che sono in armonia con i diversi sistemi nazionali. ① La lex fori nella pratica prevale perché queste norme sono norme NAZIONALI, quindi come tali non c’è motivo di distinguerle dalle altre norme nazionali. A questo si aggiungono altre due considerazioni, che sono due punti deboli della 2° e della 3°. ② La lex causae riguarda il momento in cui la qualificazione deve svolgersi, che avviene PRIMA dell’individuazione della legge applicabile. Caso Bartolo: la qualificazione avviene prima dell’individuazione della legge applicabile (maltese), la qualificazione è ANTERIORE! La lex causae è utilizzata nell’ordinamento olandese. ③ Giurisprudenza analitica: carattere indefinito e incerto che ogni volta avrebbe la qualificazione. E’ difficile condurre a unità dei regolamenti molto diversi provenienti da diversi ordinamenti nazionali. Questa incertezza che ne proviene fa sì che prevalga la ①, dell’ordinamento del foro.
Partendo dalla prassi rimane la differenza tra norme del 1° e del 2°/3° tipo. La Corte di Cassazione italiana ha più volte ribadito il concetto che l’interpretazione dev’essere fatta con un certo grado di flessibilità. ex. residenza Un altro problema sempre riguardo alla qualificazione, riguarda gli ISTITUTI SCONOSCIUTI ex. trust che non esiste nel nostro ordinamento giuridico ex. administrator per l’eredità in USA
L’approccio è quello di ①, ciò che viene valorizzata è la flessibilità perché sono istituti che non hanno un corrispondente diretto: magari ci sono istituti affini o vicini, si dovrebbe utilizzare la tecnica dell’analogia che è una tecnica di interpretazione che tenta di risolvere il problema attraverso concetti affini
- analogia legis: si estrapola da istituti che hanno una vicinanza ex. administrator: l’analogia legis si realizza tramite il “curatore”, istituto regolamentato nel nostro ordinamento civile.
- analogia juris: casi in cui non c’è un rapporto giuridico vicino che può essere affiancato, devo valutare se i principi generali sono utilizzabili a qualificare l’istituto conosciuto. Quest’ultima operazione massimizza il concetto di flessibilità. La flessibilità è ampia, si tratta di attribuire un significato a espressioni che non hanno nemmeno una vicinanza con il rapporto giuridico espressamente regolato ma a cui devo dare una risposta. E’ una vera e propria astrazione, molto ampia. Non è possibile NON decidere perché sarebbe un ILLECITO.
2° QUALIFICAZIONE
Questo concetto di classificazione (1° classificazione) va differenziato da un’altra prospettiva che è la 2° qualificazione. Anch’essa attività di interpretazione ma interviene in un momento successivo e riguarda solo la prospettiva della LEGGE APPLICABILE, cioè le leggi del 1° tipo. La 2° qualificazione riguarda il momento in cui, individuato l’ordinamento da cui estrapolare la normativa sostanziale, si deve individuare qual è la normativa sostanziale. Nel Caso Bartolo il giudice fa la 1° qualificazione → rapporti patrimoniali tra coniugi individua la norma poi fa la 2° qualificazione, all’interno dell’ordinamento maltese, arrivando a una sentenza. Questa 2° qualificazione, in base a quale ordinamento dev’essere fatta? In base all’ordinamento d’arrivo, cioè quello da cui si estrapola la legge sostanziale. Questo principio è riconosciuto dall’art 15 della L218: Art. 15 Interpretazione e applicazione della legge straniera
1. La legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo. Conclusione: Quindi il problema della qualificazione è cruciale, è la base di partenza per capire la corretta applicazione delle norme e i rapporti in cui stanno le norme (livelli diversi). E’ fondamentale capire qual è la normativa applicabile e come dev’essere applicata. Nella 1° qualificazione è fondamentale distinguere tra fonti nazionali e fonti internazionali e tra quelle nazionali, tra fonti del 2/3° tipo e fonti del 1° tipo, perché nel 1° tipo dev’esserci un grado di flessibilità abbastanza ampio. Poi, la 2° qualificazione dev’essere fatta in base alla LEX CAUSAE, riguarda solo le norme sulla legge applicabile e dev’essere fatta in base alle norme dell’ordinamento da cui si trae la normativa sostanziale applicabile.
QUESTIONI PRELIMINARI Quando si ha a che fare con rapporti di natura privata, nei casi più semplici si ha a che fare con un rapporto solo, ma può accadere che per valutare l’ OGGETTO PRINCIPALE ci siano altri rapporti di natura privata che devono essere valutati, in quanto la loro valutazione è indispensabile e senza una valutazione di questi rapporti ACCESSORI o SECONDARI non si può risolvere quello primario. ex. rapporti di famiglia, successone ereditaria: successione (rapporto principale) in base a un rapporto di parentela (rapporto accessorio) ex. in materia di filiazione legittima (all’interno di un matrimonio → rapporto accessorio)
La soluzione disgiunta è la soluzione prevalente per i tribunali italiani. In tema di legge applicabile si applica la soluzione disgiunta cioè regolata sulla base di quel rapporto (preliminare) a meno che non ci siano eccezioni che emergono in una norma, in Italia riguardano alcuni rapporti di natura privata. ex. in materia di obbligazioni alimentari la Convenzione dell’Aia all’art 24 ripropone la soluzione dell’assorbimento (lo dice la norma). Un’altra eccezione viene dalla prassi, ovvero c’è già una decisione di un giudice straniero, in quel caso funziona il meccanismo del riconoscimento. Non si deve valutare la legge applicabile ma la validità della sentenza straniera (riconoscimento) Quindi 1° eccezione è la norma che lo dice 2° eccezione deriva dalla prassi
[fine parte generale del corso, da ora si analizzano le norme di 2/3° tipo e dopo di 1° tipo]
2^ parte………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 5° lezione 7.12. Le norme del 2° e 3° tipo vengono racchiuse nel DIRITTO PROCESSUALE CIVILE INTERNAZIONALE [2° tipo competenza giurisdizionale, 3° tipo riconoscimento]. Le due fonti normative che trattano il DIPP e il DPCI sono la L218/95, a livello nazionale italiano, e il REG CE 44/2001.
L218/
E’ un ambito applicativo residuale, entra in gioco solo se non c’è una fonte internazionale che regoli quel determinato rapporto ● 2° TIPO: NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE La L218 regola la competenza giurisdizionale nel TITOLO I CAPO II art 3 - 12 e poi contiene altre norme sulla competenza giurisdizionale in disposizioni speciali che riguardano singoli rapporti, ex. art 22, art 32. Esistono altre norme sulla competenza giurisdizionale in ambito di Diritto Costituzionale ma il punto di riferimento è comunque costituito dalla L218 e all’interno di essa si possono distinguere tre categorie di norme: ① Norme sulla competenza giurisdizionale in senso stretto ma con portata generale
② Norme sulla competenza giurisdizionale in senso stretto ma con portata speciale ③ Norme di funzionamento , accessorie rispetto alle norme sulla competenza giurisdizionale perché non rispondono alla domanda “qual è il giudice competente” ma aiutano l’interpretazione, sono norme di supporto. ① Norme sulla competenza giurisdizionale in senso stretto ma con portata generale
Noi ci concentreremo sulla disciplina generale ① piuttosto che sulle norme speciali. Norme sulla competenza giurisdizionale in senso stretto ma con portata generale sono costituite dagli art 3, 9, 10, 4. [Le ③ , di funzionamento , degli art 5, 6, 7, 8, 11, 12.] Le norme del 2° tipo si compongono di due elementi: FATTO e TRATTATO NORMATIVO, nel caso delle norme sulla competenza giurisdizionale della L218 nell’ambito del FATTO le norme speciali ② identificano il fatto in un rapporto di natura privata, ma le norme generali ① lo identificano in categorie processuali: art 3 comp giur. in procedimenti contenziosi art 9 comp giur. in procedimenti di giurisdizione volontaria categorie processuali art 10 comp giur. in procedimenti di natura cautelare art 4 proroga e deroga della giurisdizione Per quanto riguarda il TRATTAMENTO NORMATIVO, le norme della L218 sono STRUMENTALI UNILATERALI INTROVERSE, cioè hanno come obiettivo di identificare quando il giudice italiano è competente. Questa caratteristica è comune a tutte le norme sulla competenza giurisdizionale dell’ordinamento italiano.
RAPPORTI TRA LE NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE
Quando ci sono più norme che si trovano allo stesso livello generale bisogna capire in che rapporto stanno l’una con l’altra e anche in che rapporto stanno con le norme speciali. Dal punto di vista teorico si potrebbero avere due scenari opposti:
- assoluta esclusività , ognuna regola un ambito esclusivo
- concorrenza , tutte o parte delle norme concorrono sempre a regolare la competenza giurisdizionale ? Qual è lo scenario italiano? Andiamo per gradi, considerando il rapporto tra le norme generali Ⓐ, poi tra quelle generali e quelle
speciali Ⓑ. Ⓐ Rapporto tra norme generali 1 – esclusività art 3 e 9 Ci sono due norme che hanno una portata più generale, l’art 3 e il 9 (giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria) per queste si può parlare di esclusività, cioè una esclude l’altra, hanno ambito di applicazione distinto ed esclusivo, quando si applica l’una non si applica l’altra. 2 – concorso tra gruppo art 3 con art 10 e 4 e gruppo art 9 con art 10 e 4 Gli art 10 e 4 concorrono a definire la competenza giurisdizionale del giudice italiano sia in caso di procedimento contenzioso che in quello di giurisdizione volontaria. E’ un rapporto di concorso tra i due gruppi. Ⓑ Rapporto tra norme generali e norme speciali Nella L218 si può dire che il rapporto tra la normativa generale e quella speciale è un rapporto di concorso, non di esclusività. Questo concorso funziona compatibilmente con il carattere di esclusività dell’art 3 e 9, cioè funziona o nell’ottica della categoria processuale della giurisdizione contenziosa o nell’ottica della categoria processuale della giurisdizione volontaria ex art 32 in materia di annullamento, separazione o divorzio, c’è una normativa speciale sulla competenza giurisdizionale, a cui, se non è sufficiente, può concorrere la disciplina generale ex la separazione può essere 1 - consensuale → giurisdizione volontaria (art 9) 2 - giudiziaria → giurisdizione contenziosa (art 3) l’istituto della separazione, in termini di norme speciali è regolato dall’art 32, ma per verificare il concorso, ovvero come la norma si rapporta con la normativa generale, è necessario poi distinguere se è 1 o 2:
- se è 1 funziona solo con l’art 9 + 10 e 4 se applicabili
- se è 2 funziona solo con l’art 3 + 10 e 4 se applicabili quindi questo concorso non funziona in modo assoluto, ma solo sulla base di una qualificazione che distingua tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria. E’ fondamentale qualificare il fatto all’interno di queste due categorie processuali che hanno caratteristica di esclusività, al di fuori di esse c’è il concorso. giurisdizione contenziosa art 3
giurisdizione volontaria art 9 art 4 art 10 norme speciali ex. art 32 separazione giudiziale separazione consensuale
Definizione di giurisdizione contenziosa: categoria processuale che regola tutte le questioni all’interno delle quali esiste una conflittualità, un contrasto che riguardala violazione di diritti o interessi legittimi, cioè di posizioni che ognuno pretende essere proprie e inviolabili. Si deve accertare che ha ragione e chi ha torto. Definizione di giurisdizione volontaria: l’obiettivo non è accertare chi ha ragione ma attribuire un’efficacia giuridica ad un atto che senza l’intervento dell’autorità giudiziaria non potrebbe avere effetto giuridico. ex. separazione consensuale: deve essere verificata da un giudice che deve tutelare, verificando che tutto sia stato effettuato nella maniera corretta secondo il nostro ordinamento. I - Su questa distinzione tra giurisdizione volontaria e contenziosa funziona il concorso tra la disciplina generale e tra la disciplina generale e quella speciale. All’interno delle norme generali l’art 3 e 9 sono quelle centrali, mentre il 10 e il 4 hanno caratteristica accessoria. II - Per definire il concorso bisogna chiarire anche una questione interpretativa, ovvero se il concorso si attua per tutte le norme generali e speciali o solo per alcune. Ci sono dubbi, basati su una constatazione
4 altri casi consentiti I- Convenzione Bruxelles II- Cod Proc Civile
- Il rapporto tra I- e II- è diverso, il concorso tra questi due funziona in base ad una distinzione che riguarda la materia regolata (“ quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche…”) ex separazione giurisdizionale [art 32, art 3]: posso utilizzare da 1 a 4 indifferentemente, non è incluso nel Reg 44/2001 quindi quella parte non si applica ma si applica la competenza per il territorio. ex contratto distribuzione: la materia contrattuale è disciplinata dal nel Reg 44/2001 quindi non funziona il richiamo alla competenza per il territorio
- Il richiamo alla Convenzione di Bruxelles ha un altro elemento che dev’essere precisato, “ anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente” il richiamo fatto dall’ art 3 deve quindi essere inteso oltre l’ambito soggettivo di applicazione della Conv/Reg, si vuole solo fare riferimento ai criteri contenuti nella normativa della Conv/Reg, ma la valenza dell’utilizzo non nasce da essi, ma dall’ art 3. Quindi la prospettiva è ancora una volta unilaterale introversa. Art. 9 Giurisdizione volontaria
1. In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, oltre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la competenza per territorio di un giudice italiano quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.
- Il fatto è chiaramente espresso nella prima parte, poi inizia il trattamento normativo, ci sono più titoli giurisdizionali, quindi c’è un concorso, alcuni sono diretti e altri indiretti.
- Ci sono 5 titoli giurisdizionali:
- Casi specificatamente contemplati dalla presente legge → criterio diretto. A differenza dell’art 3 fa riferimento solo a quelli della presente legge (L218) anche se in realtà non ne esistono al di fuori di essa.
- Competenza per territorio → Cod. Proc. Civ.
- Cittadinanza due criteri
- Residenza diretti variabili
- Rapporti ai quali è applicabile la legge italiana → criterio della coincidenza tra forum e jus , utilizzato molto in UK (common law), USA e trattati internazionali. Significa che “il giudice è competente in base alla legge applicabile”, la competenza del giudice dipende dalla legge applicabile. La tecnica della coincidenza tra forum e jus può avere due varianti: una, fa dipendere la competenza dalla legge applicabile (come in questo caso), l’altra, fa dipendere la legge applicabile dalla competenza. Nell’art 9, il 5 è un titolo giurisdizionale indiretto perché implica un’interpretazione per individuare qual è la legge applicabile. I criteri a cui fa riferimento, comunque, non sono solo quelli previsti dalla L218, ma è sufficiente che al caso sia applicabile la legge italiana, in qualunque modo ciò avvenga, anche se è applicabile per effetto della clausola dell’ordine pubblico o della clausola delle norme di applicazione necessaria , che sono due norme di funzionamento che impongono l’applicazione della legge del foro.
6° lezione 13.12. art 9, sono due i criteri diretti che contiene: il riferimento alla cittadinanza e alla residenza , che sono collegati alla persona a cui “concerne” il provvedimento. Questa parola “concerne” è stata oggetto di dibattito ❥ perché potrebbe dilatare il collegamento di cittadinanza e residenza fino a comprendere tutte le persone interessate, quindi sarebbe sufficiente che ci fosse un soggetto interessato per giustificare la competenza giurisdizionale dei giudici italiani. ex. dichiarazione di scomparsa, assenza o morte presunta: serve un atto che lo stabilisce per procedere ad altre operazioni (ex eredità). Se si estende così ampiamente la competenza si allargherebbe in modo indefinito (perché c’è sempre una persona interessata). In realtà questa interpretazione è errata. ❥ L’espressione “concerne” dev’essere collegata alle persone che sono oggetto, destinatario, del provvedimento, non a tutti coloro che possono essere interessati dal provvedimento. ex. dichiarazione di scomparsa, assenza o morte presunta: le caratteristiche di cittadinanza e residenza si applicano alla persona scomparsa, non agli interessati. Quest’interpretazione è prevalente. Questo criterio può essere utilizzato solo se riferito a individui e persone fisiche, non vale per persone giuridiche (società commerciali), perché il concetto di cittadinanza riferito a società è inapplicabile. Poi, per
quanto riguarda persone giuridiche questi due criteri dovrebbero essere collegati: la cittadinanza dovrebbe essere coordinata al luogo di costituzione della società e la residenza alla sede amministrativa. Questi due sono già assorbiti dal criterio di coincidenza tra forum e jus. Nella L218 art 25 si regola il tema delle società stabilendo che a queste si applica la legge del luogo di costituzione e tuttavia si applica la legge italiana quando le società hanno sede amministrativa o operativa in Italia, quindi la competenza giurisdizionale si baserebbe sul criterio di coincidenza tra forum e jus. Art. 25 Società ed altri enti
1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti. […] Quindi, i due concetti di cittadinanza e residenza applicati a presone giuridiche coinciderebbero con il luogo di costituzione e la sede amministrativa, che, visto l’art 25, sono assorbiti nel criterio di coincidenza tra forum e jus , ed è qui che si baserebbe la competenza giurisdizionale. In altre parole: SI’ persone NO società NO beni (mobili o immobili) ex morte e eredità: se gli eredi hanno il dubbio di debiti, possono non accettare subito l’eredità (il trasferimento di eredità comporta anche il trasferimento di debiti). Il momento di “riflessione” si chiama “accettare con riserva” l’eredità, che prevede la procedura dell’inventario che serve ad identificare l’oggetto dell’eredità (attivo o passivo). Questo provvedimento (l’inventario) non concerne un individuo quindi non funzionano i criteri di cittadinanza e residenza. Quindi se il defunto è cittadino italiano o i beni sono in Italia è insignificante; all’oggetto a cui si applica il provvedimento (i beni) i criteri di cittadinanza e residenza non si applicano. Art. 10 Materia cautelare 1. In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito. A fianco dell’art 3 e 9 c’è una terza norma generale che è costituita dall’art 10 che si occupa della giurisdizione cautelare. Come tutte le norme sulla competenza giurisdizionale si compone di due elementi, fatto e trattamento normativo. ► Il fatto è espresso nella norma (“materia cautelare”). I provvedimenti cautelari cono presenti in tutti i sistemi giurisdizionali nazionali, sono procedimenti accessori a processi e questioni giuridiche principali che servono ad accertare la probabile ragione, fondatezza delle richieste dell’attore (colui che ha presentato l’istanza, l’istante) quando nell’attesa del procedimento principale le ragioni dell’istante potrebbero subire un grave pregiudizio, cioè un danno. ex tipico di procedimento cautelare: SEQUESTRO. Il sequestro non decide una controversia, è un elemento accessorio con valenza temporanea per conservare la situazione su cui il giudice deve intervenire, per evitare che si verifichino pregiudizi irreparabili. ex attribuzione di un immobile: possibilità di deperimento dell’immobile → sequestro ex somma di denaro
- I provvedimenti cautelari, essendo accessori, funzionano sia per la natura contenziosa che per quella volontaria, hanno quindi una natura trasversale , non ha un ambito applicativo fisso, funziona on entrambe le categorie.
- I procedimenti cautelari, che hanno efficacia temporanea, possono intervenire o durante la fase in cui si decide sulla questione principale (“procedimento del merito”) o possono essere anteriori, precedenti. ex sequestro - 1 giudiziario o conservativo
- 2 preventivo Passiamo al trattamento normativo, che queste premesse sul fatto aiutano a chiarire. ► Riguardo al trattamento normativo, ci sono due titoli giurisdizionali: 1- “ esecuzione del provvedimento in Italia ” diretto
questa generosità nel concedere la competenza giurisdizionale si tradurrà nella generosità a concedere efficacia a sentenze straniere.
③ Norme di funzionamento Le norme funzionali, accessorie. Art. 6 Questioni preliminari
1. Il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nella giurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta. Già visto in precedenza (pg 12 e 13), attribuisce al giudice competente nel merito la facoltà di valutare anche le questioni preliminari. Art. 4 Accettazione e deroga della giurisdizione _1. Quando non vi sia giurisdizione in base all'art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.
- La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga e provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
- La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa._ Art. 5 Azioni reali relative ad immobili siti all'estero 1. La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero. Ci sono due disposizioni, art 5 e art 4 seconda parte, che stabiliscono delle deroghe all’azione in Italia. Nell’art 5, per “diritti reali” si intende la proprietà di immobili all’estero, che esclude la competenza del giudice italiano anche se la giurisdizione italiana sussisterebbe (per la residenza, la cittadinanza ecc).
7° lezione 14.12. La deroga è regolata da due disposizioni, contenute nell’art 5 e nell’art 4 paragrafo 2 e 3. art 5 : il “diritto reale” è un concetto giuridico, la proprietà ad esempio, se il bene è ubicato all’estero la competenza italiana non sussiste. art 4 : ha portata generale, non è applicato ad ambito specifico ma è aperto a varie possibilità. L’art 4 si basa nell’ottica del consenso delle parti. Un primo elemento di differenziazione tra deroga e proroga è che la deroga dev’essere sempre esplicita, non è ammissibile una deroga tacita, dev’essere provata per iscritto (su questo concetto la giurisdizione italiana è diventata più elastica, si ammette anche fax e email). Gli elementi necessari, presenti nel II paragrafo, sono ❶ che sia fatta per iscritto e ➋ che sia fatta a favore di giudice straniero o arbitrato estero : queste due condizioni devono essere presenti nel documento. E’ presente un terzo elemento nel II paragrafo, che non è proprio della prova scritta, ma riguarda l’oggetto, ➌ ovvero si parla di diritti disponibili , concetto giuridico che dev’essere qualificato secondo l’ordinamento italiano (siamo nella sfera delle norme unilaterali introverse). I diritti disponibili sono i diritti di cui i soggetti interessati possono disporre in modo pienamente autonomo (in ambito di giurisdizione volontaria si ha spesso a che fare con diritti indisponibili , ex mutamenti di status personale – da coniugato a separato - cambiamento di sesso, hanno bisogno di un’autorizzazione per avere validità. La deroga è quindi possibile solo per i diritti disponibili, non per quelli indisponibili. Nel III paragrafo è stato poi inserito un ulteriore elemento che condiziona l’efficacia della deroga, per evitare aggiramenti fraudolenti sulla competenza giurisdizionale ➍ (“ se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa ”). La deroga si struttura quindi su due elementi formali - forma scritta (che manifesti il consenso delle parti)
- designazione di un giudice straniero competente e due elementi esterni - oggetto diritti disponibili
- giudice non possa non conoscere della questione
Accanto a queste due norme di funzionamento sulla deroga vi è l’introduzione del concetto di litispendenza internazionale, una delle più importanti novità della L218. La litispendenza internazionale parte dal presupposto che tutte le norme sulla competenza giurisdizionale sono unilaterali introverse, che identificano quando il giudice italiano è competente, senza confrontarsi con altri ordinamenti nazionali. Nel 1995 si vuole immettere nel sistema una disciplina sul funzionamento delle norme sulla competenza giurisdizionale italiane quando, in un procedimento, sussiste anche competenza in un ordinamento straniero, perché è iniziato o sta per iniziare un procedimento tra le stesse parti e con lo stesso oggetto. In questo caso sarebbe inopportuno procedere: - perché potrebbe portare a pareri differenti
- per evitare lo spreco del costo di più processi Art. 7 Pendenza di un processo straniero _1. Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto nell'ordinamento italiano, il giudizio in Italia prosegue, previa riassunzione ad istanza della parte interessata.
- La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello Stato in cui il processo si svolge.
- Nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano._ Nell’art 7 si pone il problema di come regolare la possibilità che uno stesso procedimento sia stato prima proposto di fronte a giudice straniero e poi iniziato anche in Italia.
PARAGRAFO 1
- Enunciazione del concetto di litispendenza che si struttura sulla constatazione di un fatto, la “ previa pendenza ” di fronte ad un giudice straniero, c’è quindi un elemento temporale che dev’essere accertato. PARAGRAFO 2
- Specifica quando è pendente richiamando le norme sull’ordinamento a cui appartiene il giudice straniero. Questo comma ha solo uno scopo di chiarimento. La previa pendenza, cioè il momento di inizio della causa, deve essere accertata in base alle regole dell’ordinamento straniero, per cui è in base a quelle regole che si identificherà il momento in cui è iniziata la causa di fronte al giudice straniero. In altre parole, è necessario capire se è iniziato prima o dopo all’estero, e ciò va valutato in base all’ordinamento processuale straniero in questione. Quindi il primo elemento necessario è la previa pendenza ❶ a cui si aggiungono altri elementi
che devono essere volontari: deve riguardare le stesse parti, allo stesso oggetto e lo stesso titolo ➋ (ovvero lo stesso motivo, la stessa causa scatenante). Questi elementi devono essere tutti esistenti. Un ulteriore elemento giustifica la scelta successiva “ se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano ”: si richiede al giudice italiano di fare una prognosi anticipata ➌, ai soli fini della litispendenza, verificando se la sentenza che arriverà dal giudice straniero potrà essere efficacie nell’ordinamento italiano, è una prognosi anticipata della riconoscibilità della sentenza.
- Se tutti questi elementi ( ❶ ➋ ➌ ) sono presenti e riscontrati, si arriva alla SOSPENSIONE del provvedimento in Italia, non alla cancellazione. Se la sentenza straniera arriva a compimento si arriva alla cancellazione ma se ciò non succede o non è efficacie nell’ordinamento italiano, quel procedimento ricomincerà da dove si è interrotto.
- L’obbligo della litispendenza è in capo al giudice, è il giudice che deve accertare questi elementi, egli è l’unico in grado di decidere se sospendere o meno. PARAGRAFO 3
- Ripropone un’ottica più ampia della litispendenza, la pregiudizialità , ovvero tutte quelle cause che, se decise, potrebbero influire in modo diretto ed immediato sulla decisione che il giudice è chiamato a prendere. Non è più previa pendenza né identità assoluta tra oggetto, persona e titolo, ma una valutazione riguardo a un’altra sentenza che può interferire pesantemente sulla causa che egli va a decidere. Rimane l’elemento della riconoscibilità degli effetti della sentenza straniera.
