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FONTI DEL DIRITTO
Fonti nazionali: legge e consuetudine
Fonti sovranazionali: convenzioni internazionali e diritto comunitario
LA LEGGE
Legge 218/1995 è la legge fondamentale del nuovo dip:
- Esaustività: questa legge non esaurisce il novero delle disposizioni del dip vigente, esistono altri testi normativi
- Struttura: 4 gruppi funzionali di norme ( disposizioni generali- giurisdizione italiana – diritto applicabile- disposizioni transitorie e finali)
LA CONSUETUDINE
Le condotte uniformemente tenute dai consociati in un dato momento storico con la convinzione della loro obbligatorietà.
Rilevanza delle fonti non scritte nel dip: 2 orientamenti:
- Tesi restrittiva: rilevano come fonte del dip le consuetudini praeter legem (quando manchi la disciplina da parte di fonti superiori) e la consuetudine secundum legem( quando espressamente richiamata); in nessun caso posso essere fonti le consuetudini contra legem.
- Tesi ampliativa: la consuetudine opererebbe non solo in assenza di legge (praeter legem) o in presenza di un richiamo (secundum legem) ma anche e soprattutto in contrasto con la legge (contra legem)
Non rientrano nel novero delle fonti non scritte i cd. Principi generali del dip, quei principi deducibili per via di astrazione e generalizzazione dall’insieme dei sistemi di dip positivamente vigenti.
Funzione di questi principi è coadiuvare l’interprete nella risoluzione delle problematiche riguardanti la legge applicabile.
DIMENSIONE SOVRANAZIONALE
LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI
Sono gli accordi che intervengono tra gli stati, vincolandoli all’adempimento di specifici obblighi per il perseguimento di obiettivi comuni.
Possiamo distinguere tra:
- Convenzioni di diritto internazionale privato: contenenti vere e proprie norme di conflitto, aventi ad oggetto il rinvio alla norme di altri ordinamenti per la disciplina delle fattispecie transnazionali considerate.
- (^) Convenzioni di diritto processuale civile internazionale: relative alla sola giurisdizione, o anche al riconoscimento delle decisioni straniere e o ad altri aspetti strettamente processuali
- Convenzioni di diritto materiale uniforme: recanti norme disciplinanti direttamente fattispecie connotate da elementi di estraneità.
Le norme di dip convenzionale, per il princio lex specialis derogat generali, prevalgono su quelle nazionali eventualmente vigenti. Tale supremazia è sancita anche dall’art. 2 della legge 218/1995 (clausola di salvezza).
DIRITTO COMUNITARIO
A seguito del trattato di Lisbona, l’UE ha competenza diretta in materia di dip, avendo il compito di adottare misure tese ad armonizzare le disposizioni legislative e regolamentari degli stati membri (art. 81 TFUE), attraverso regolamenti e direttive.
Le norem di dip contenute in regolamenti o in direttive recepite vengono chiamate “diritto internazionale privato comunitario”. Tali norme contengono criteri di risoluzione dei conflitti riferibili alle sole fattispecie a carattere transnazionale che coinvolgono soggetti appartenenti agli stati membri.
Le norme di dip comunitario prevalgono su quelle nazionali.
LEX MERCATORIA
Insieme di regole di matrice usuale inerenti al settore dei traffici internazionali. Norme sorte nella prassi per regolamentare rapporti economici con elementi di transnazionalità, sviluppatisi nell’ambito di specifici settori commerciali.
AMBITO DI PERATIVITà
Applicabile solo ai rapporti commerciali a carattere transnazionale sorti nell’ambito di specifici settori economici(assicurazioni, credito ecc) vista la specificità e tecnicità di tali branche del mercato, infatti mal si concilia con l’ampiezza e generalità delle norme di dip.
Alla progressiva diffusione di regole costituenti la cd. Lex mercatoria ha contribuito la crescente opera di codificazione svolta sia da associazioni di categoria degli operatori di riferimento (ad es. IATA per i vettori aerei), che dalle organizzazioni internazionali non statali ( camera di commercio internazionale).
NATURA GIURIDICA
Usi normativi o usi negoziali?
Per la tesi normativa si tratterebbe di veri e propri usi normativi, rientranti tra le fonti non scritte del diritto, presentato sia l’elemento della diuturnitas che dell’opinio iuris ac necessitatis.
Per la tesi negoziale ci si troverebbe di fronte ad usi negoziali non riconducibili alle fonti non scritte, l’uniformarsi agli stessi ad opera dei consociati avrebbe natura autenticamente volontaria, in totale assenza del requisito dell’opinio iuris.
RAPPORTI CON IL DIP VIGENTE
Tali regole della cd. Lex mercatoria soccombono di fronte alle norme di conflitto eventualmente disciplinanti i medesimi rapporti o possono prevalere?
-tesi della prevalenza: la lex mercatoria avrebbe natura vincolante per gli operatori del settore di riferimento, addirittura prevalendo sulla normativa di dip vigente, ciò avuto riguardo alla natura consuetudinaria della lex
- Regolamentazione in via indiretta: lo stato procede a disciplinare indirettamente le fattispecie che presentano elementi di estraneità mediante il rinvio ad una legge ulteriore rispetto alla norma dettata. Tecnica del rinvio o richiamo, si tratta dell’approccio seguito dal legislatore nel dettare la disciplina che costituisce il cd. Diritto internazionale privato.
IL FENOMENO DEL RINVIO (O RICHIAMO)
Il rinvio costituisce lo strumento attraverso il quale l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica a norme appartenenti ad un ordinamento diverso che non avrebbero nel primo alcun valore.
Si è soliti distinguere tra rinvio formale e rinvio materiale.
Nel rinvio formale viene riconosciuta all’ordinamento straniero la competenza ad emanare in via diretta norme giuridiche in peculiari settori dell’ordinamento interno. Tali norme avranno efficacia nel territorio dello stato richiamante senza necessità di alcuna ulteriore intermediazione da aprte del legislatore nazionale.
Nel rinvio materiale il legislatore si preoccupa di recepire nell’ambito di norme interne il contenuto precettivo di norme straniere. È per effetto di tale recepimento che a queste è riconosciuta efficacia nell’ordinamento interno.
LA NATURA DEL RINVIO OPERATO DALLE NORME DEL DIP
Nel dip il rinvio costituisce uno strumento di regolamentazione delle fattispecie che presentano elementi di estraneità, ove il legislatore nazionale non intenda dettarne in via diretta la disciplina. Con il rinvio la legge non fissa la disciplina materiale del rapporto ma si limita a richiamare una normativa ulteriore. Riguardo alla natura del rinvio sono state prospettate tre tesi:
- Tesi del rinvio formale: le norme di dip sono disposizioni con le quali si attribuisce in efficacia diretta nell’ordinamento interno a fonti straniere (critica: per il principio di autonomia e sovranità dello stato rende inammissibile il meccanismo per cui si consenta al legislatore straniero di legiferare in via diretta nell’ambito di ordinamenti diversi)
- Tesi del rinvio materiale: norme dei dip come norme in bianco che recepiscono di volta in volta il contenuto di disposizioni stranire. (critica: rinvio dinamico, le norme richiamate potrebbero mutare di volta in volta.
- Tesi del rinvio di produzione: rinvio del dip è diverso da quello ordinario. In primis il rinvio può essere anche interno, non solo straniero, in secondo luogo la particolare natura dei rapporti che vengono regolamentati. In questo senso le norme di dip sono vere e proprie norme sulla produzione giuridica, espressione di una peculiare tecnica di normazione. (NB: norme sulla produzione sono quelle che regolano l’attività di formazione delle norme giuridiche; le norme di produzione pongono le norme che da tale attività scaturiscono)
LA PORTATA DEL FENOMENO DEL RINVIO NEL DIP
Esso opera esclusivamente verso il diritto straniero o verso il diritto nazionale oppure può operare nei confronti di entrambi?
- Concezione unilaterale: il rinvio dovrebbe qualificarsi come fenomeno unidirezionale, o verso l’ordinamento interno (concezione unilaterale introversa) o verso l’esterno (concezione unilaterale estroversa). Le norme del dip non potrebbero consentire il rinvio alternativamente all’una o all’altra direzione, deve far riferimento ad una.
- Concezione bilaterale: meccanismo che dovrebbe operare sia verso l’ordinamento interno che verso gli ordinamenti stranieri. In sostanza le norme di dip nel momento in cui rinviano ad una legge ulteriore per la regolamentazione del rapporto che ne costituisce l’oggetto, possono portare all’applicazione sia del diritto straniero che del diritto interno.
FUNZIONAMENTO DEL MECCANISMO DEL RINVIO: PROBLEMI APPLICATIVI
Il funzionamento del meccanismo del rinvio quando si risolve nell’applicazione del diritto straniero pone una serie di problematiche:
- L’operatività o meno del principio iura novit curia rispetto al diritto straniero: le norme straniere richiamate costituiscono elementi di fatto la cui prova spetterà alle parti o norme giuridiche il cui accertamento spetti come dovere d’ufficio al giudice?
L’impostazione prevalente ritiene che il giudice debba relazionarsi alle norme straniere da applicare nello stesso modo in cui si relaziona alle norme nazionali. Sarà conseguentemente dovere d’ufficio dello stesso procedere all’accertamento dell’esistenza e del contenuto della legge straniera richiamata. Ciò è sancito dall’art. 14 della l.218/1995 “l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice”
La difficoltà che ciò può comportare ha portato il legislatore a riconoscere al giudice la facoltà di rivolgersi ad esperti o istiuzioni specializzate o al ministero della giustizia. Alle parti comunqeu non è proibito di avere un ruolo ausiliario e di stimolo in tale difficile compito. Risulta evidente l’operatività del principio iua novit curia anche rispetto al diritto straniero.
- La disciplina applicabile in caso di mancata individuazione della norma straniera: il giudice non viene a conoscenza del diritto straniero:
-tesi del necessario rigetto della domanda: l’assenza di una normativa straniera dovrebbe comportare il rigetto della domanda eventualmente proposta
-a tesi dell’applicabilità della lex fori: riespansione dela legge italiana e quindi la qualificazione del dip come disposizioni di deroga al prncipio della vigenza nel’ordinamento interno della sola legge nazionale
-la tesi del riferimento ai principi generali del dip: va trattata come una qualsiasi altra lacuna (art. 12 preleggi, operatività dell’analogia)
- la soluzione è stata data dall’art. 14 della l.218/199 : in caso di mancato accertamento da parte del giudice della legge straniera richiamata dovrà procedersi all’applicazione di quella indicata dai criteri di collegamento previsti per fattispecie simili ad altre norme di diritto internazionale privato.
- La disciplina applicabile in caso di ordinamenti plurilegislativi(ordinamenti con una pluralità sottosistemi giuridici come gli stati federali, o sistemi basati su base territoriale come l’italia ), in questi casi prevale la teoria della competenza straniera: far riferimento all’ordinamento straniero richiamato , come recepita dall’art. 18 della l. 21/1995, in caso di ordinamenti plurilegislativi su base teritoriale o personale la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento, ove tali criteri non posano essere individuati opererà il sistema normativo con il quale la fattispecie presenta il collegamento più stretto. Esistono comunque convenzioni internazionali che stabiliscono in cui viene individuato in via diretta il criterio in base al quale dover rintracciare il sottosistema giuridico di riferimento.
ELEMENTI STRUTTURALI DELLE NORME DEL DIP
Ciascuna orma dip presenta 2 elementi strutturali:
- (^) La descrizione dei fatti da disciplinare: consente di delimitare l’ambito di applicazione di ciascuna norma secondo categorie tecnico giuridiche. Sorge il problema delle qualificazione, secondo quale ordinamento devono leggersi le categorie tecnico giuridiche astratte?
- L’indicazione delle circostanze che conferiscono carattere transazionale ai fatti considerati. Tali elementi di estraneità vengono definiti criteri di collegamento.
PROBLEMA DELLE QUALIFCAZIONI
- TEORIA DELLE LEX FORI: il significato e la comprensività delle categorie tecnico giuridiche astratte utilizzate dal legislatore nella posizione delle norme di dip devono essere individuate alla luce dell’ordinamento interno (lex fori), ciò avuto riguardo alla natura intrinsecamente interna delle norme di dip(norme che fanno parte dell’ordinamento dello stato e vanno lette ala luce di questo) e per la natura intrinsecamente interna del procedimento di formazione delle norme di dip, è il legislatore nazionale a porre le singole norme dip. Critiche: rischio di condurre a risultati pratici inaccettabili e ‘inutilità rispetto ad istituti sconosciuti nell’ordinamento nazionale.
- LA TEORIA DLLA LX CAUSAE: l’individuazione del significato delle categorie tecnico giuridiche astratte utilizzate dal legislatore dovrebbero avvenire in base ai criteri propri della legge straniera, cui queste di volta in volta rinviano. Ciò per la necessità di qualificare la fattispecie secondo l’ordinamento da cui essa proviene. Critiche: non si vede come sia possibile procedere a questa operazione ermeneutica in base ai criteri di u ordinamento che potrà essere individuato solo a seguito dell’applicazione della norma dip.
- (^) LA TEORIA COMPARTISTICA: il significato delle categorie tecnico giuridiche utilizzate dal legislatore nazionale nella posizione delle norme dip dovrebbe ricostruirsi tramite un’analisi comparativa tra tutti gli ordinamenti dei paesi civili per elaborare concetti in grado di operare in ciascun ordinamento. Critiche: sacrificio delle esigenze di certezza e uniformità delle soluzioni giuridiche che deriverebbero dalla sua operatività.
- LA TEORIA DELLA DOPPIA QUALIFICAZIONE: il problema dela qualificazione si risolve in due passaggi: - una prima qualificazione che deve avvenire in base all’ordinamento interno (lex fori) cui le norme dip appartengono, tenendo conto che le categorie tecnico giuridiche non richiamano tali istituti come disciplinati nel nostro ordinamento ma come concetti di carattere generale.
-una seconda qualificazione che deve avvenire i base all’ordinamento straniero richiamato (lex causae) cui appartiene la disciplina in concreto applicabile. L’inquadramento dela fatispecie averà alla luce dell’ordinamento straniero richiamato.
Questa impostazione è stata recepita dall’art.15 della l.218/1995 nella parte in cui stabilisce che la legge straniera richiamata deve trovare applicazione secondo i propri crieri interpretativi e di successione nel tempo, non fa altro che confermare la necessità di una doppia qualificazione della fattispecie da disciplinare: la prima alla luce dell’ordinamento interno per dare applicazione ala norma dip, la seconda alla luce dell’ordinamento straniero per rendere effettiva la scelta del legislatore nazionale in ordine alla scelta dell’ordinamento competente.
IL PROBLEMA DELLE QUALIFICAZIONI NEL DIP CONVENZIONALE
Art. 33 convenzione di Vienna sul diritto del Trattati del 1969: ove tra il significato da attribuire alla luce dell’ordinamento intorno alla categoria tecnico giuridica di riferimento e quello preso in considerazione dalla convenzione internazionale da recepire sussistono delle differenze non eliminabili i via interpretativa, dovrà prevalere il significato che alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato permette di conciliare meglio i testi in questione. Potrebbe aversi un risultato di sintesi del tutto originale.
IL PORBLEMA DELLE QUALFICAZIONI NEL DIP COMNITARIO
ART. 81 TFUE competenza diretta dell’ue in materia di dip. Si procederà all’interpretazione all’applicazione dle norme dip secondo i riteri dell’ordinamento comunitario (trattati ue, giurisprudenza della corte di giustzia)
I CRTERI DI COLLEGAMENTO
Aspetti del rapporto preso inconsiderazione cui il legislatore attribuisce rilevanza ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero competente a disciplinare la fattispecie. Circostanze che conferiscono il carattere transnazionale ai fatti considerati.
Tra i principali criteri di collegamento chiamati ad operare nell’ambito del dip ci sono:
-il criterio della cittadinanza
-luogo di collocazione dei beni
-luogo in cui è avvenuto il fatto
-Volontà manifestata dalle parti
Differenza tra criterio di collegamento e elemento di estraneità è il fatto che solo al primo il legislatore attribuisce rilevanza per l’applicazione dell’ordinamento straniero, il secondo è un mero punto di contatto che la fattispecie presenta con ordinamenti diversi da quello nazionale.
CLASSIFICAZIONE DEI CRITERI DI COLLEGAMENTO
- Dicotomia criteri giuridici/ di fatto: giuridico, riferimento a connotazioni giurdiche (cittadinanza, domicilio); di fatto sono le circostanze meramente fattuali(luogo di collocazione del bene)
- Criteri oggettivi/soggettivi: aspetti oggettivi e soggettivi
- Criteri fissi / variabili , fissi sono quelli che non mutano con il passare del tempo (luogo di collocazione dell’immobile), variabili (domicilio)
PROBLEMI APPLICATIVI:
Quando una norma dip presenta più criteri di collegamento , concorso tra criteri.
criterio formale: quelle che contengono una espressa definizione del loro ambito di applicazione anche in deroga al dip vigente. (critica: no molto pratico, sono poche lenorme che contengono una espressa definizione in tal senso)
criterio tecnico: norme inserite in un complesso normativo a vigenza assoluta (assicurazioni contro gli infortuni sul lavoro) (critica: incertezza applicativa
criterio finalistico: tenere conto del’oggetto e dello scopo della norma come disciplinato dall’art. 17.
LA CASITICA IN MATERIA DI NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA
-ART. 116 cc in materia di matrimonio
-Alcune norme del cc n tema di vincoli all’autonomia negoziale es. art. 1384 in materia di riduzione della penale ove manifestamente onerosa.
Nb. Il divieto del patto commissorio non costituisce n.d.a.n.
-Le norme che sanciscono lo status di figlio
-Le norme inserite in leggi che fissano vincoli in peculiari settori dell’economia per motivi sociali
-Le norme in materia di lavoro e previdenza sociale
-Le norme in tema di adozione di minori di cui la l.184/
L’ART.36 BIS L.218/1995: I PRIMI DUBBI INTERPRETATIVI POSTI DALLA NOVELLA IN TEMA DI
FILIAZIONE (dlgs 154/2013)
Sono qualificabili come n.d.a.n o norme di limite dell’ordine pubblico?
Ex art. 36 bis nonostante il richiamo ad altra legge, si applicano in ogni caso le norme del diritto italiano che: attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale – stabiliscono il dovere di entrambi i genitori di provvedere al mantenimento del figlio –attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio.
