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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E
PROCESSUALE
VOLUME I
CAPITOLO PRIMO
IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1.il diritto internazionale privato (d.i.pr): terminologia. L’espressione diritto internazionale privato trasporta con sé due problematiche: la prima è quella relativa alla diversità degli ordinamenti statali in alcuni settori, la seconda è quella della necessità di ciascun ordinamento di darsi delle regole che non sono totalmente interne all’ordinamento. L’espressione diritto internazionale privato indica l’insieme delle norme che ciascun Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono privati e che non sono totalmente interni all’ordinamento medesimo, assumendo così quei rapporti i caratteri dell’internazionalità. Con questa prima accezione di diritto internazionale privato si abbracciano tutti i settori dell’ordinamento giuridico (es: nel nostro paese sono presenti diversi settori del diritto internazionale, come il diritto penale e processuale penale internazionale, diritto amministrativo e tributario internazionale). Vi è anche un’accezione intermedia della suddetta espressione che allude soltanto agli aspetti materiali e processuali dei rapporti privatistici, abbracciando solo i settori del diritto privato e processuale. Infine nell’accezione ristretta dell’espressione per diritto internazionale privato si intende indicare solo quel diritto che si occupa degli aspetti materiali dei rapporti privati ed esclude i profili processuali dei rapporti. In riferimento a quest’ultima accezione (quella maggioritaria) possiamo dire che è solo in riferimento alla scelta della legge da applicare ai rapporti privati che si è acceso il problema della disciplina di situazioni non unicamente interne. La tecnica utilizzata per la scelta della legge da applicare a questi rapporti consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice nella individuazione del diritto da applicare, rendendo frequente l’uso della terminologia di norme di conflitto.
- (segue): la riforma del 1995 del sistema italiano.
Con la legge del 31 maggio 1995 n.218, dedicata alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, entrata in vigore il 1 settembre 1995, il legislatore italiano ha dedicata una disciplina al diritto internazionale privato, riferendosi anche ai profili processuali. L’art. 1 della suddetta legge
stabilisce che la legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. Essa inoltre sostituisce, abrogandole, alcune delle norme contenute nelle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile (17-31) e alcune delle norme del codice civile (2505-2509) e del codice di procedura civile (2,3,4, 37.2,796-805). La legge del 1995 ha così inteso unificare la disciplina del diritto internazionale privato italiano.
- Mancini e la Conferenza dell’Aja di d.i.pr. Nella redazione della legge 218/1995 ruolo fondamentale ha avuto il pensiero di Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), importante giurista. Secondo Mancini i veri soggetti dell’ordinamento internazionale sarebbero le Nazioni, per cui nell’ambito del diritto internazionale privato vige il principio della sottoposizione dell’individuo alla propria legge nazionale per la maggior parte delle fattispecie che lo riguardano. Egli ancora distingue tra diritto nazionale necessario e diritto nazionale volontario. In riferimento al primo egli sosteneva che nel campo dei diritti personali, diritto di famiglia e delle successioni la regolazione era demandata alla legge nazionale. In riferimento al secondo egli sosteneva che nel campo delle obbligazioni si doveva lasciare che la regolazione della fattispecie, e quindi la scelta della legge applicabile, dovesse riconoscere l’autonomia delle parti. Mancini riteneva che per rendere obbligatorie le regole generali di diritto internazionale privato a tutti gli Stati si dovesse ricorrere alla stipulazione di uno o più trattati internazionali, al fine di assicurare l’uniforme decisione tra i differenti ordinamenti statali, ossia di poter ottenere soluzioni uniformi in tutte le nazioni. Solo dopo la morte di Mancini la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato ha iniziato a stipulare le prime convenzioni in settori specifici.
- la derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr.
Le idee di Mancini vennero recepite dal legislatore italiano nella codificazione del 1865. Prima fra tutte venne recepita l’idea di nazionalità nel senso che la legge nazionale a cui l’individuo rimane sottoposte è solo quella del paese in cui possiede la cittadinanza. Tenendo sempre presenti le idee di Mancini le norme di diritto internazionale privato italiano sono state concepite come neutrali e bilaterali, in quanto permettono indifferentemente l’applicazione di una legge straniere o di quella italiana nella risoluzione delle controversie. Anche nella codificazione del 1942, oggi vigente, si sono mantenute le idee sopra enunciate di Mancini (nazionalità e neutralità-bilateralità).
nell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, in relazione ad una materia, il legislatore abbia rimesso la disciplina di essa a norme che hanno origini in fonti di produzioni non statali, e in particolare a norme di una confessione religiosa. È infatti al diritto religioso che si apre un nuovo problema relativo alla statualità del diritto. Spesso, in alcuni Stati, avviene che la disciplina del diritto di famiglia è demandata alle norme del diritto religioso. Nel momento in cui il legislatore delega tale disciplina al diritto religioso, lo Stato riconosce a quel diritto religioso il carattere di statualità che è postulato dalle norme di d.i.pr, permettendo così il richiamo di quelle norme. Il medesimo riconoscimento avviene per i provvedimenti giurisdizionali emesse dalle autorità religiose, in riferimento ai rapporti famigliari. In questo caso le decisioni emesse da tali autorità sono suscettibili di produrre effetto in Italia, in quanto riconosciuti come proprie dall’ordinamento di uno Stato estero. Larga autonomia, in riferimento al diritto non statale, è riconosciuta anche all’individui nella stipulazione dei contratti. Infatti le parti potranno includere nei loro contratti un diritto non statale o una convenzione internazionale.
- d.i.pr comune e d.i.pr uniforme: convenzioni internazionali.
Come abbiamo visto, l’espressione diritto internazionale privato allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascun Stato ha delle proprie norme di diritto internazionale privato, che possono essere qualificate regole comuni in quanto applicate comunemente dai i giudici del singolo Stato. Ma la consapevolezza di un’utilizzazione uniforme di alcune norme, che presentano caratteristiche non solo interne e quindi applicabili a tutti gli Stati, ha indotto gli Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di trattati internazionali. Queste regole, frutto di trattati, vengono qualificate come speciali e quindi prevalenti sulle regole comuni. Queste norme speciali hanno lo scopo di ridurre lo spazio del forum shopping. Alcune di queste norme hanno invece la caratteristica di sostituire quelle norme comuni che il singolo Stato aveva prodotto. Mentre altre norme, piuttosto che sostituire le norme dei singoli Stati, si affiancano ad esse, e verranno applicate alle sole fattispecie che presentano caratteri di internazionalità. Un esempio può essere fornito dalla Convenzione di Vienna che adatto una nozione di contratto internazionale di vendita. Essa si applica ai contratti di vendita tra parti le cui sedi d’affari si trovino in Stati diversi, a condizioni che gli Stati siano contraenti o che le regole di diritto internazionale privato conducano all’applicazione della legge di uno Stato contraente. Se il contratto rientra nell’ambito di applicazione della Convenzione, quella della convenzione sarà la disciplina prevalente. Quindi il giudice italiano dovrà applicare, in ambito del contratto di vendita, le norme della Convenzione, qualora l’altra parte del contratto è cittadino di uno Stato che ha aderito alla
Convenzione medesima. Viceversa, nel caso in cui la parte è cittadino di una nazione non aderente alla Convenzione, il giudice applicherà le norme di diritto internazionale privato. Altri Trattati pongono norme uniformi di diritto internazionale privato: alcuni trattati stabilendo quali, fra gli Stati contraenti, abbia il compito, attraverso le decisioni dei propri giudici, di regolare determinati rapporti o di risolvere determinate controversie; altri trattati stabiliscono le regole di d.i.pr attraverso cui i giudici degli Stati contraenti dovranno giungere ad identificare il sistema giuridico per trarre la regola idonea alla situazione o al rapporto controverso; altri ancora regolano le procedure da seguire e determinano le condizioni per le quali una sentenza resa da un giudice di uno Stato contraente è suscettibile di essere riconosciuta e di produrre effetti negli altri Stati contraenti. Oggi le norme di d.i.pr viene prodotto anche da enti che hanno una grande importanza nella vita di relazione internazionale, ossia le organizzazioni internazionali. Esse si occupano della preparazione e stimolazione nei confronti degli Stati per la stipulazione di accordi internazionali (enti come la Conferenza dell’Aja). Ma altre organizzazioni hanno poteri più incisivi, volti alla produzione di atti normativi, allo scopo di rendere uniforme talune regole di diritto materiale o di d.i.pr degli Stati membri.
9.(segue): e regolamenti dell’Unione Europea.
L’Unione europea adotta la stipulazione delle convenzioni di diritto internazionale privato come mezzo privilegiato per l’uniformità dei sistemi giuridici dei vari Stati. Oggi l’Unione ha adottato varie misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transazionali che includono la semplificazione del riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, provvedendo inoltre alla promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale. Queste misure sono state attuate attraverso i regolamenti, quali strumenti che permettono di uniformare completamente le normative nazionali. I primi regolamenti riguardanti il d.i.pr risalgono al 2000 e riguardano il diritto processuale civile internazionale. Successivamente i regolamenti hanno avuto come oggetto le obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, e, ancora, le obbligazioni alimentari (2008), il divorzio e la separazione personale(2010), e all’esecuzione e accettazione di atti pubblici in materia di successione e alla creazione di un certificato successorio europeo (2012). Oggi è dunque in corso un processo di unificazione del d.i.pr a livello comunitario, sia per le controversie intercomunitarie che per quelle che hanno caratteri estranei all’Unione Europea. La manifestazione dell’intento dell’Unione Europea nell’elaborazione di norme uniformi di d.i.pr si evince nell’adesione (nel
- di essa alla Conferenza dell’Aja di d.i.pr, potendo l’Unione divenire
convenzioni internazionali sia su quelle della legge del 1995. Analogo discorso va fatto per le convenzioni stipulate dall’Unione, una volta perfezionato l’iter per l’esecuzione. -direttive: atti che non sono direttamente applicabili nell’ordinamento statale e che quindi hanno bisogno dell’emanazione necessaria di provvedimenti statali di attuazione, per cui le norme di d.i.pr. da esse previste saranno applicabili da parte dei nostri giudici sono in base al provvedimento di attuazione.
- Prevalenza delle convenzioni internazionali e del diritto dell'Unione europea sul diritto nazionale.
Le norme di adattamento di un trattato attendono al rango della legge ordinaria, ossia la rango della norma che contiene l'ordine di esecuzione del trattato. Le norme di adattamento del trattato prevalgono sulla legge nazionale comune, e in questo caso sulla legge del 1995. Nonostante ciò, le convenzioni entrate in vigore prima della legge del 1995 sono applicabili dal giudice italiano. In ogni caso, le norme che attuano le convenzioni qualora contrastano con le norme costituzionali, saranno ritenute illegittime, a meno che l'adattamento sia stato attuato mediante norme costituzionali o le norme costituzionali hanno rafforzato l'ordine di esecuzione, conferendo un valore maggiore rispetto a quello della legge ordinaria. In realtà la stessa costituzione (art.11) prevede l'adattamento con legge ordinaria e stabilisce la prevalenza delle norme di adattamento di un trattato sulla legge ordinaria, anche se successiva alla convenzione attuata. Quindi possiamo dire che al diritto comunitario è riconosciuta una prevalenza rispetto al diritto dei singoli Stati membri (art.117 cost.).
12.Interpretazione delle convenzioni internazionali e del diritto dell'Unione europea.
La funzione dei trattati di d.i.pr. è quella di favorire, attraverso l'applicazione delle norme di conflitto, il superamento delle posizioni particolaristiche e il raggiungimento dell'armonia o uniformità internazionale delle soluzioni (art. c.2), per cui nell’interpretazione del d.i.pr si deve tener conto di quanto espresso nell’art.2 c2 della legge del ’95. Vista l'importanza di esse, si assiste ad una divaricazione dei processi interpretativi. Bisogna però dire che in riferimento all’interpretazione normativa, secondo i vari protocolli firmati dagli Stati, il giudice dello Stato nazionale deve farsi guidare dai canoni ermeneutici offerti dall’ordinamento internazionale con riferimento ai trattati. Quindi il giudice dovrà tener conto di criteri interpretativi adoperati dagli Stati contraenti e dei criteri fissati dalla giurisprudenza di un organo internazionale, competente ad interpretare la convenzione. Questa interpretazione uniforme permette ai diversi Stati contraenti una uniforme definizione della disciplina
contenuta nella convenzione, e solitamente l’interpretazione trova fondamento all’interno della convenzione stessa. Vi sono però Stati che rinunciano alla formulazione di definizioni convenzionali di nozioni cruciali per il funzionamento della convenzione. L’art.2 si riferisce solo al d.i.pr., in realtà l’esigenza di un interpretazione autonoma e uniforme sussiste anche per il diritto comunitario. Questa esigenza deriva dal trattato su funzionamento dell’Unione Europea, che attribuisce la competenza all’interpretazione alla Corte di Giustizia. La competenza della corte si espande anche nei casi in cui il legislatore nazionale decida di estendere l’applicazione delle norme contenute in una direttiva a situazioni diverse da quelle rientranti nel loro ambito di applicazione.
- Coordinamento tra fonti di diritto internazionale e di diritto dell’Unione europea.
Altro problema fondamentale è quello del coordinamento tra le norme di fonte internazionale, ossia tra le convenzioni, i regolamenti e le direttive. Fondamentale risulta essere il caso in cui vi è incompatibilità e prevalenza degli accordi internazionali diversi. La dottrina in merito a ciò spiega che il giudice nazionale debba tener conto della natura giuridica delle norme in questione e invita all’utilizzo di sistemi interpretativi propri dell’ordinamento internazionale, anche se non espressi nella convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Non solo, ma avvolte nel testo dei trattati si rinvengono clausole abrogative o di coordinamento al quale il giudice deve rivolgersi. In riferimento al rapporto tra norme dell’Unione europea (tra regolamenti diversi o tra regolamenti e direttive), si segue la regola della prevalenza delle disposizioni particolari su quelle generali, dettate con riferimento a materie particolari. In riferimento al rapporto tra diritto comunitario e diritto internazionale, la corte di Giustizia ha statuito che, in occasione dell’interpretazione di disposizioni di un regolamento su misure tecniche riferite alle risorse ittiche, tenendo conto della finalità del regolamento, si deve interpretare la norma comunitaria, nei limiti del diritto internazionale, in modo da conferirle il massimo effetto utile. In sintesi, nelle materie oggetto dei regolamenti stessi, essi prevalgono sulle convenzioni, mentre le convenzioni continuano a produrre effetti sulle materie non disciplinate dai regolamenti; invece le convenzioni relative a materie particolari rimangono prevalenti su i regolamenti. I regolamenti in materia di obbligazioni non ostano all’applicazione delle convenzioni di cui sono parti uno o più Stati membri, ma prevalgono sulle convenzioni concluse esclusivamente tra due o più Stati
In riferimento al problema dell’appropriazione da parte del nostro legislatore di norme di origine convenzionali, bisogna dire che vi sono due convenzioni internazionali trasformate in regolamenti dell’Unione europea. Si tratta della convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968 (oggi Regolamento Bruxelles I), incorporata nell’art.3 c.2 l.218/1995, e la convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile in tema di obbligazioni contrattuali (oggi Regolamento Roma I), incorporata nell’art.57 della legge del’95. Entrambe le convenzioni sono in vigore e sono applicate nei territori d’oltremare che dipendono dagli Stati membri. Sorge il problema se il richiamo alle due Convenzioni debba oggi venire riferito ai regolamenti. Secondo una decisione della Corte di Cassazione il richiamo della legge del ’95 alle Convenzioni non si estende ai regolamenti, e non possono considerarsi le convenzioni sostituite con regolamenti successivi. Ciò avviene perché le regole delle convenzioni si applicano ai soggetti non domiciliati in uno degli Stati dell’Unione o che non hanno adottato il relativo regolamento. La Corte inoltre stabilisce che se il convenuto non è domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, la competenza è disciplinata, in ciascuno Stato, secondo la legge di tale Stato. In dottrina sono state proposte tesi diverse. La prima ritiene che il passaggio alla convenzione di Bruxelles renderebbe più difficile l’accesso alla giustizia dei creditori italiani di debitori non domiciliati nel territorio dell’Unione. Altri notano che il rinvio della legge del 1995 alla Convenzione riguardi anche le successive modifiche in vigore per l’Italia, mentre non si parla di modifiche della Convenzione di Roma. In realtà la sostituzione del regolamento del 95 alla convenzione è disposta dall’art.68 del regolamento di Bruxelles e art. regolamento di Roma. Il legislatore europeo ha voluto far in modo che la dove ci siano richiami alle Convenzioni esse vengano riferiti ai regolamenti che hanno preso il posto delle convenzioni, e la volontà del legislatore europeo prevale su quella dei legislatori nazionali. La parola definitiva su questo tema spetta alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
CAPITOLO TERZO
LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO.
- Introduzione.
Nella legge 218/1995 sono presenti delle norme di funzionamento (art.13-19), che regolano determinate questioni, e possono essere qualificate come norme di carattere generale. Per capire il funzionamento delle norme di diritto processuale civile internazionale basta guardare l'art.1 della suddetta legge, dove da un lato le
norme in questione hanno il compito di delimitare la giurisdizione italiana, e dall'altro definiscono in casi nei quali e le procedure secondo cui le sentenze e atti stranieri sono suscettibili di produrre effetti nel nostro ordinamento, effetti che altrimenti non si produrrebbero. Il legislatore in riferimento alle norme processuali si è ispirato ad alcuni principi. Per la delimitazione dell'ambito della giurisdizione occorre determinare quali siano i contatti tra la controversia e il nostro ordinamento sono sufficienti per permettere l'intervento di giudici italiani e per far si che la sentenza sia riconosciuta negli ordinamenti stranieri. Per permettere il riconoscimento delle sentenze straniere in Italia è fondamentale la "vicinanza" alla controversia dei giudici e la "correttezza" del processo celebrato all'estero. In riferimento al funzionamento delle norme di conflitto (ossia alle norme che pongono i criteri per l'individuazione del diritto applicabile dal giudice italiano) vi sono altri principi ispiratori. Per le norme che non sono interne all'ordinamento giuridico, nella quale il giudice opera, vi sono due possibilità. La prima porterà il legislatore a porre in essere norme di diritto materiale idonee a regolare quelle fattispecie disciplinate diversamente dalle norme interne. La seconda possibilità porterebbe il legislatore ad ignorare la transnazionalità delle norme e quindi ai fini della delimitazione della giurisdizione rendere applicabili solo le norme di diritto materiale. In realtà la prassi seguita nel nostro e in altri ordinamenti non rimanda ne all'una ne all'altra possibilità, ma trova spazio una prassi intermedia, o applicando disposizioni che danno vita ad una disciplina appositamente creata o applicando disposizioni di natura materiale applicabili sia a fattispecie interne sia in quelle transnazionali.
- Coordinamento tra i vari ordinamenti giuridici.
I legislatori dei vari ordinamenti sono aperti all'applicazione di leggi e al riconoscimento di sentenze di altri Stati, visto la finitezza degli altri ordinamenti e l'enorme sforzo di una legislazione ad hoc. Per permettere questa apertura vengono elaborati dai legislatori tecniche e metodi, i quali sono presenti nelle varie convenzioni internazionali e regolamenti In materia di d.i.pr. Solitamente lo strumento più utilizzato è quello delle norme di conflitto. Altro metodo è quello che si ispira al principio di prossimità, valorizzando la vicinanza del caso concreto all'ordinamento, la cui valutazione è rimessa dal legislatore al giudice (metodo della localizzazione spaziale). A quest'ultimo principio viene ricondotto il richiamo del ordinamento competente, il quale richiamo trova spesso applicazione nell'ambito della disciplina di situazioni giuridiche di carattere permanente, in modo tale da evitare che determinate situazioni abbiano una disciplina solo in un ordinamento e non in un altro dove tali situazioni possono verificarsi.
- Giustizia di d.i.pr. e armonia internazionale delle soluzioni.
Il legislatore di d.i.pr. si limita a stabilire dove debba venire ricercata la disciplina di un caso concreto e non quale sia questa disciplina. La nozione di giustizia nel diritto internazionale privato è una nozione autonoma e diversa da quella di giustizia in senso materiale. Il legislatore si pone solo il problema di individuare la soluzione giusta da applicare al caso, scegliendo tra i vari ordinamenti, quello che presenta maggiore connessione con il caso. Questa prassi si realizza grazie all’ elevata collaborazione tra gli Stati, che avviene attraverso l’adozione di norme di d.i.pr. Quando manca una cooperazione tra gli Stati, la scelta della soluzione giusta, risente della particolare ottica e delle prospettive particolare del singolo ordinamento, ma anche delle conoscenze, della formazione e delle convinzioni scientifiche di colui che legifera. Le singole legislazioni nazionali risento in realtà delle numerose convenzioni internazionali e della tendenza all’uniformità, o armonia, internazionale delle soluzioni. La ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzione non deve essere l’obiettivo esclusivo del legislatore nazionale. È emerso come l’applicazione delle norme di d.i.pr. trova dei limiti in riferimento alla garanzia del rispetto dei diritti fondamentali. Il rispetto dei diritti umani è un valore che trova maggiore applicazione proprio in sede di applicazione delle norme di conflitto, e il giudice, nell’applicazione delle norme straniere idonee al caso concreto, deve anche garantire il rispetto dei diritti umani. Non solo ma il legislatore di d.i.pr. e il giudice, nell’applicazione delle norme, devono tener conto anche di altri valori, quali: la certezza della legge applicabile, la prevedibilità delle soluzioni (ossia alla possibilità di individuare sin dal momento iniziale del processo quale sia la legge applicabile dal giudice, e quindi conoscere l’esito del giudizio) ovvero la tutela della parte debole. In realtà risulta difficile stabilire quale sia l’ordinamento o gli ordinamenti da considerare ai fini della ricerca dell’uniformità internazionale delle soluzioni, e quindi quale sia l’ordinamento straniero competente; ma risulta altrettanto difficile stabilire cosa si intende per ordinamento competente, poiché si aprono due prospettive: è competente quello che si ritiene tale o quello che riconosciuto tale da il maggior numero di ordinamenti? Queste due prospettive hanno degli aspetti di criticità e possiamo indefinitiva dire che può considerarsi competente ai fini dell’uniformità delle soluzioni, quell’ordinamento che è ritenuto tale dall’ordinamento del foro.
- Armonia interna delle soluzioni.
Nell’ordinamento dei vari Stati sono presenti norme che permettono l’apertura dell’ordinamento verso l’esterno e norme che invece tendono ad ostacolare l’apertura verso ordinamenti giuridici stranieri, ostacolando altresì il coordinamento con tali ordinamenti. A quest’ultimo gruppo di norme
possiamo collegare l’eccezione di ordine pubblico, che consente agli Stati di rifiutarsi di applicare le norme di conflitto quando queste conducono ad un risultati inaccettabile per l’ordinamento. L’eccezione di ordine pubblico permette allo Stato di non rinunciare all’armonia interna e di evitare che norme di ordinamenti stranieri che contrastino con i principi giuridici dell’ordinamento trovino ingresso in esso, travolgendo così i principi morali e giuridici che caratterizzano l’ordinamento in questione. L’eccezione in discorso è anche presente nelle norme comunitarie che pongono regole di d.i.pr. e consentono quindi agli Stati contraenti di sottrarsi all’applicazione di norme di d.i.pr uniformi. La necessità di preservare il proprio ordinamento interno sussiste anche quando si tratta di riconoscere effetti alle sentenze pronunciate all’estero, costituendo la non contrarietà all’ordine pubblico delle sentenze straniere ai fini del riconoscimento degli effetti, uno degli elementi fondamentali dettati dall’art.64 l. 218/1995. Il tema dell’armonia interna delle soluzioni oggi è fortemente sentito nel nostro ordinamento, soprattutto in tema di famiglia, in quanto l’Italia da un lato deve confrontarsi con le legislazioni di Stati che hanno visioni innovative in materia di famiglia (matrimoni omossessuali, ecc.) e dall’altro con ordinamenti di Sati che risentono l’influenza della religione islamica o fanno proprio il diritto islamico in materia di famiglia. Lo stesso legislatore della legge dell’95 consapevole dell’eccezione dell’rodine pubblico, stabilisce in alcuni casi l’applicazione della legge nazione piuttosto di quella straniera, o di norme di d.i.pr materiali o ancora di norme autolimitate che definiscono il loro ambito di applicazione o norme di applicazione necessaria. Spetta solo al giudice, in quanto competente ad applicare la legge, assicurare la coerenza interna, richiamando o meno l’eccezione di ordine pubblico. La legge dell’95 nelle disposizioni generali sul diritto applicabile è propensa all’apertura verso valori giuridici stranieri.
- Oggetto e funzione delle norme di conflitto.
Secondo alcuni la funzione delle norme di conflitto sia soltanto quella di delimitare l’ambito di applicazione dei diritto italiano (lex fori), ossia indicano al giudice se può o non può applicare il diritto nazionale, senza però orientarlo verso l’uno o altro ordinamento straniero. Questa funzione viene definita come funzione unilaterale introversa. Altri sostengono che la funzione delle norme di conflitto sarebbe quello di rendere applicabile il diritto straniero quando il collegamento assunto dalla norma di conflitto non induce all’applicazione della norma del nostro ordinamento, ossia le norme di conflitto indicheranno al giudice il modo in cui
giudice deve valutare l’esistenza dei presupposti per l’applicazione, ossia: il caso sottoposto non sia totalmente interno all’ordinamento giuridico, e l’esistenza del collegamento che la norma di conflitto assume come idonea per l’applicazione del diritto straniero. Le situazioni di fatto, alla quale si rimanda per l’applicazione delle norme di conflitto, devono essere conosciuti dal giudice e sono assimilati ai fatti espressamente invocati e allegati dalle parti.
- Legittimità delle norme rispetto alla Costituzione, al diritto dell’Unione europea e alle convenzioni di salvaguardia dei diritti umani.
Si riteneva in passato che le norme di conflitto fossero neutrali e in quanto tale era escluso che si potesse sollevare una questione di legittimità costituzionale. La stessa Corte Costituzionale ha affermato che le norme di conflitto in quanto si ispirano a principi della disciplina giuridica e formulano una scelta di ordine normativo sono suscettibili di essere messi a confronto con le disposizioni di carattere costituzionale. Possiamo quindi dire che le norme di conflitto non hanno carattere neutrale e strumentale. Altro problema che sorge in riferimento alle norme di conflitto è quello della loro conformità alle norme di diritto comunitario. Questo problema risulta superato in quanto la stessa legge del 95 non pregiudica i diritti che la legge italiana riconosce ai legittimari residenti in Italia (art.46.2), non ostacolando la libertà di circolazione delle persone previsto nel Trattato sul funzionamento U.E. Altro problema è quello della conformità delle norme di conflitto in riferimento alle convenzioni internazionali sui i diritti umani. La Corte europea dei diritti dell’uomo non valuta se le legislazioni degli Sati membri siano conformi alle convenzioni, ma accerta solo il comportamento di questi nel caso concreto, ossia accerta se nel loro comportamento gli Stati ledano i diritti umani enunciati nelle convenzioni. La responsabilità dello Stato sussiste anche quando i suoi giudici applichino una norma di uno Stato estero lesiva dei diritti umani tutelati dalla CEDU. Quindi le norme di conflitto sull’accertamento della filiazione rendono difficile il disconoscimento della paternità al punto che si potrebbero avere delle violazioni del diritto alla vita privata e familiare previsto dalla CEDU.
- I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: in particolare la cittadinanza.
Le norme di conflitto attraverso una criterio di collegamento provvedono a determinare il diritto che il giudice deve applicare in riferimento ad una data fattispecie. Questo criterio di collegamento consiste nella designazione di una circostanza idonea per il legislatore a fornire un collegamento della fattispecie con un determinato ordinamento, collegamento che deve esser significativo a
tal punto da determinare la legge applicabile al caso concreto. Quanto detto si evince nell'art. 29.1 L.218/95 secondo cui i rapporti personali tra i coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune. Questo criterio di collegamento viene impiegato anche come titolo di giurisdizione, ossia vengono utilizzati dal legislatore nelle norme che servono ad individuare l'ambito della giurisdizione italiana, in quanto rivelano una connessione con il nostro ordinamento e fanno si che l giudice abbia il potere di giudicare. Quanto detto si evince nell'art. 3.1 della L.218/95, secondo la quale la giurisdizione italiana sussiste quando il convento è domiciliato o residente in Italia. Guardando i criteri di collegamento (anche ai fine della giurisdizione) notiamo come venga dato rilievo ad alcuni elementi della fattispecie e come tali elementi possano riguardare tanto i soggetti interessati quanto le situazione per la quale viene richiesto l'intervento del giudice. Questi elementi sono solitamente considerati in maniera isolata, ma avvolte possono essere valutati congiuntamente, formando così oggetto di una valutazione di sintesi lasciata al prudente apprezzamento del giudice. Nella nostra legge e nel d.i.pr. comunitario, si verifica il collegamento accessorio, che consiste nel far sì che il legame che la fattispecie rappresenta con un altro rapporto comporta che la prima venga attratta dalla legge che regola il secondo rapporto. Uno dei temi importanti del d.i.pr. è quello della preferenza da conferire alla cittadinanza piuttosto che al domicilio, come criterio di collegamento per la disciplina dello statuto personale degli individui. Il criterio della cittadinanza riflette l'appartenenza dell'individuo a uno Stato, sulla riga dell'idea secondo la quale solo ai cittadini era concessa una piena partecipazione alla vita socio- politica dello Stato. Il criterio del domicilio riflette un legame dell'individua meno politico e più economico e territoriale. Mancini aveva espresso la sua preferenza per il criterio della cittadinanza, ma in alcuni Stati la scelta del criterio della cittadinanza rispondeva alla forte immigrazione che colpiva questi Stati, in quanto erano interessati a mantenere vivo il loro legame con i cittadini. Si dubita che il criterio della cittadinanza rispetto ai cittadini degli Stat membri dell'Unione europea possa comportare discriminazione in contrasto con gli impegni previsti dal Trattato UE, anche se la cittadinanza europea, che si aggiunge a quella nazionale, non sembra avere rilevanza in materia di d.i.pr.
- (segue): ... il domicilio, la residenza e la residenza abituale...
Nonostante si distinguono lessicalmente i titoli di giurisdizione e i criteri di collegamenti, le stesse connessioni, in riferimento a determinate categorie di
- (segue): ... la volontà delle parti...
La volontà delle parti ha una forte importanza nel d.i.pr, sia ai fini dei criteri di collegamento che ai fini dei titoli di giurisdizione, anche se il legislatore rinuncia a svolgere il compito di scegliere quali tra le varie norme o giurisdizioni di Stati esteri applicare, in favore della volontà delle parti. Il principio della volontà delle parti trova ampia applicazione nelle norme processuali che demandano alle parti la possibilità di scegliere se prorogare o estendere o derogare la giurisdizione, dando rilievo nel caso di proroga anche alla sola volontà della parte convenuta manifestata successivamente all'inizio del processo (artt. 23 e 24 regolamento di Bruxelles, e art.4 L.218/1995). In riferimento alle norme private, il principio di volontà delle parti ha subito delle variazioni nel tempo. La volontà privata nella determinazione del diritto applicabile trova il rilievo a partire dall'epoca della nascita del diritto internazionale privato. Durante quell'epoca vigeva la concezione che la scelta legislativa per l'applicazione della legge del luogo di conclusione o esecuzione di un contratto doveva essere considerata alla luce della possibile volontà dei contraenti. Oggi la volontà privata non si sostanzia solo nel porre in essere il fatto obiettivo dal quale discende l'applicazione al contratto di una certa legge ma si sostanzia dichiarando applicabile al contratto una certa legge, indipendentemente dal criterio di collegamento o il titolo di giurisdizione. Secondo Charles Dumoulin quindi le parti non solo possono concludere un contratto in un luogo e sottoporlo ad una legge diversa, ma che bisogna necessariamente tener conto dell'accordo delle parti circa la legge da applicare al contratto. In ambito comunitario, la Convenzione di Roma del 1980 e il regolamento Roma I stabiliscono che le parti possono designare la legge da applicare al contratto e convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava precedentemente, in modo tale che il contratto venga disciplinato dalla legge dell'ordinamento più confacente alle caratteristiche economiche dell'operazione. In materia contrattuale assume rilevanza anche l'autonomia contrattuale delle parti intesa come la volontà delle parti nella individuazione del contenuto del contratto, ossia della individuazione del regolamento di interessi che essi intendo raggiungere con la conclusione del contratto stesso. Quindi l'autonomia contrattuale intesa come scelta della legge applicabile al contratto e del giudice a cui sottoporre l'eventuale controversia contrattuale è diversa dall'autonomia contrattuale intesa come la scelta demandata alle parti nella determinazione del contenuto contrattuale. Nel nostro sistema vale anche questa differenza anche se in riferimento alla scelta del giudice segue una linea diversa, in quanto l'arbitro designato da una clausola contrattuale (clausola compromissoria) è competente a giudicare anche la validità del contratto che comprende la stessa clausola. Le interferenze tra queste concezioni di volontà
contrattuale sono facili da spiegare alla luce del fatto che la scelta tra i diversi tipo contrattuali varia da ordinamento a ordinamento, visto la molteplicità delle norme inderogabili e lo spazio coperto da queste norme per il medesimo tipo contrattuale. La preoccupazione dell'abuso dell'autonomia contrattuale ha portato in un primo momento a sostenere che la scelta dei contraenti potesse esercitarsi solo a favore di leggi di Stati coi i quali il contratto risultasse già collegato, ad esempio perchè in essi è avvenuta la conclusione o l'esecuzione del contratto. La Convenzione di Roma ha superato questa tesi, affermando che la presenza di una clausola di scelta della legge applicabile in un contratto, che si presentava interna ad un ordinamento, è idonea a dare luogo a una situazione che implica un conflitto di leggi. Non solo, ma la Convenzione oltre a riconoscere il limite dell'ordine pubblico, riconosce che la scelta di una legge regolatrice straniera non sottrae il contratto alle norme inderogabili dell'ordinamento al quale si riferiscono gli altri dati di fatto al momento in cui i contraenti hanno compiuto la loro scelta. A questa concezione aderiscono anche i Regolamenti Roma I e II e il legislatore comunitario. Il criterio della volontà, sempre in ambito contrattuale, viene valorizzando al massimo in quanto si ammette, oltre la scelta espressa, che la scelta può risultare, chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso, e che possa riguardare tutto il contratto o una parte di esso. Il criterio della volontà delle parti trova oggi spazio anche in materia di rapporti patrimoniali dei coniugi (art.5 Regolamento n.1259/2010) e in materia successoria, in particolare le donazioni (art. 22 Regolamento n.650/2012). Il criterio della volontà delle parti è composto dalla conclusione di atti negoziali, posti in essere per la scelta della legge applicabile al rapporto concluso dalle parti. Sotto questo aspetto si pone il problema di capire quale sia l'ordinamento di riferimento che detta i requisiti per la validità del negozio con la quale viene prorogata o derogata la giurisdizione o scelto il diritto applicabile. Il Regolamento Roma I stabilisce all'art.5 che in materia contrattuale l'esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile viene assoggettato alla stessa legge che regola il contratto, e quindi alla stessa legge designata dalle parti. Questa soluzione è stata adoperata anche dai regolamenti Regolamento n.1259/2010 in materia di divorzio e Regolamento n.650/2012 in materia successoria. Un esempio può essere fornito dall'art. 30.2 L.218/1995, in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, secondo cui l'accordo sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui l'accordo è stato stipulato. Per quanto riguarda l'accettazione e la deroga della giurisdizione i regolamenti di Bruxelles I e I bis ritenevano applicabili le leggi di volta in volta richiamate dalle norme di conflitto del foro. La l.218/1995 dispone, invece, che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 1980, oggi Regolamento Roma I.
