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CAPITOLO 1: INTRODUZIONE STORICA AL DIRITTO PENALE.
1. L’ILLUMINISMO PENALE
Si distingue di solito il diritto penale in premoderno e moderno, a seconda se preceda o segua la rivoluzione francese, grazie la quale è nato il principio di separazione dei poteri, dando vita al principio di legalità. Due importanti rappresentanti furono Beccaria e von Feuerbach. Beccaria teorizza il principio di legalità in materia penale ed inoltre segna il passaggio del diritto penale dalla visione premoderna alla visione moderna, dove prima era ascendenza ultra terrena per poi essere emanazione del principe, comportando una commistione tra norme religiose, giuridiche ed etiche. Von Feuerbach hai il merito di elevare a compiuto sistema giuridico le teorie politico criminali di Beccaria e formulò il brocardo “nullum crimen, nullum pena sine legem”. Teorizzò altresì la funzione della prevenzione generale della pena che provocò una sorta di coazione psicologica per i criminali tanto dal distoglierli dal commettere i reati.
- LA SCUOLA CLASSICA E LA SCUOLA POSITIVA Nel periodo post congresso di Vienna si stabilì la cosiddetta scuola classica, sostenitori furono a Carmignani e soprattutto Carrara, il quale vedeva il reato imputabile solo dove c’era il libero arbitrio nel soggetto. La scuola positiva nasce come reazione alla scuola classica, tra i suoi esponenti ricordiamo Cesare Lombroso, Enrico ferri e Raffaele Garofalo, scuola caratterizzata da un approccio “scientista” al diritto penale. Si apre alla medicina, alla sociologia e alla criminologia. Ferri parti dal presupposto della negazione del libero arbitrio e quindi del principio di colpevolezza, al posto del quale si utilizza il principio di pericolosità sociale, mutando la struttura della sanzione penale, dominata non dalla pena ma dalle misure di sicurezza. Emblema della scuola positiva può essere considerato il progetto preliminare di codice penale per i delitti di Mortara, ministro della giustizia del 1919, con Ferri come estensore. Nel progetto si segnala una summa divisio fra delitti comuni e quelli politico sociali. Sorprendente appare l’abolizione dell’ergastolo. Ultima cronologicamente è l’idea di diritto penale del cittadino e del nemico ove quest’ultimo ha ad oggetto la criminalità terroristica e organizzata. Quindi lo stato attuale dei sistemi penali appare caratterizzato da un lato, da una tendenza centrifuga a causa del proliferare di una serie di sottosistemi; dall’altro da una tendenza verso la sempre maggiore importanza di normative sopra nazionali che costituiscono lo specchio del fenomeno della globalizzazione.
CAPITOLO 2: I CARATTERI POLITICO-CRIMINALI CHE PRESIEDONO
ALL’ALLOCAZIONE PENALISTICA
1. IL DIRITTO PENALE E LA TUTELA DEI BENI GIURIDICI
Dalla evoluzione storica che il diritto penale ha subito dall’Illuminismo in poi, emergono i caratteri dello stesso, che può definirsi come strumento di controllo sociale che comporta le conseguenze più gravose per il soggetto attivo del reato, ovvero sia in primo luogo la libertà personale cui tuttavia si accompagnano anche lesioni alla reputazione. In questa prospettiva il reato può definirsi un fatto che può essere commesso da una persona umana, ma di cui può rispondere anche una persona giuridica, antigiuridica, colpevole e punibile. Adesso l’ordinamento ricollega l’applicazione di una sanzione penale che può assumere due forme: la pena in relazione alla colpevolezza; l’altra è la misura di sicurezza sociale che è invece ha come presupposto la pericolosità sociale. Questo patrimonio necessita tuttavia di approfondimenti. In primo luogo si noti che il diritto penale è posto a tutela di beni giuridici, ovvero di concreti interessi che preesistono al legislatore che tutela le basi minime per l’esistenza di una società, senza alcun arbitrio. Il concetto di bene giuridico fu elaborato ai primi dell’ottocento da Birnbaum secondo cui il diritto penale doveva tutelare soltanto diritti soggettivi; essa è di estrema importanza perché esprime l’idea di un diritto penale emancipato dalla protezione soltanto di valori etici o religiosi. In ciò si esprime il carattere laico del diritto penale, conquista faticosamente raggiunta proprio perché il diritto penale riguarda il cosiddetto foro esterno, a differenza della morale e della religione, che al contrario attengono al foro interno degli individui. In quanto esposto emerge che il diritto penale svolge principalmente una funzione di natura conservativa dei beni giuridici.
- I CARATTERI DEL DIRITTO PENALE Deve essere preliminarmente chiarito la distinzione fra caratteri e principi: i caratteri hanno natura politico-criminale e non sono giustiziabili davanti alla corte costituzionale in quanto quest’ultima non può compiere scelte politiche che sono ad appannaggio del solo parlamento; i principi invece sono vincolanti e giustiziabili davanti alla corte medesima in quanto delineano il volto costituzionalistico-penale proprio perché desumibili da precisi riferimenti normativo- costituzionali. L’AUTONOMIA Attribuisce al diritto penale una funzione accessoria, secondaria: cioè la sua funzione consisterebbe nel rafforzare, attraverso la sanzione, i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto. Ci riferiamo all’autonomia del diritto civile nonché la distinzione dagli altri rami dell’ordinamento. Si pensi al carattere sanzionatorio del diritto penale fino agli anni 20 che interveniva per sanzionare le norme contenute negli altri rami dell’ordinamento. Una prima radicale obiezione può essere mossa pensando reato di omicidio, norma che storicamente tutela il bene vita ancor prima della sua regolamentazione civilistica. Una seconda obiezione muove dalla considerazione che la norma penale è costituita da due parti, precetto e sanzione. Sotto questo profilo già si delinea l’autonomia che si rafforza pensando che legislatore abbia inserito nel precetto anche nozioni provenienti da altri rami del diritto, si pensa al possesso e al reato di appropriazione indebita. Il diritto penale incide sul patrimonio (alla pari di quanto potrebbe fare il diritto civile) ma anche e soprattutto sulla libertà personale, e questo giustifica il fatto che esso, come ramo dell'ordinamento, debba essere usato "con i guanti". Il diritto penale sarà quindi sussidiario in quanto utilizzato come extrema ratio, cioè interverrà solo quando gli strumenti apprestati dagli
CAPITOLO 3: DIRITTO PENALE E COSTITUZIONE
1. BENI GIURIDICI DI ASCENDENZA COSTITUZIONALE
Il nostro diritto penale trova legittimazione solo con la protezione dei beni giuridici previsti nella costituzione. Se il diritto penale fosse limitato ai beni previsti dalla carta costituzionale ne conseguirebbe un orizzonte datato; il problema si risolve con l’interpretazione evolutiva della carta costituzionale. Vi è un ulteriore inconveniente ovvero la mancata implementazione dell’illegittimità della norma penale in quanto sprovvista di un aggancio alla costituzione per due ragioni: la legge istitutiva del 1953 che consenta la corte sul raffronto tra norma ordinaria e norma costituzionale senza possibilità di estensione alla tematica dei beni giuridici; lo sconfinamento inevitabile da parte della corte con conseguente ferita al principio della separazione dei poteri.
- LA STRETTA LEGALITA’ ED I SUOI COROLLARI Diritto penale moderno è basato sul principio di stretta legalità secondo il quale una norma penale deve essere prevista dalla legge in senso formale, emanata dal parlamento. La legalità penale è definita “stricta” proprio perché il vincolo con il diritto penale è più stretto e fa sorgere sub-principi definiti anche corollari, la riserva assoluta di legge, l’irretroattività, la determinatezza, tassatività. Fonti del principio di stretta legalità sono l’art. 1 del codice penale.
- LA RISERVA ASSOLUTA DI LEGGE Il principio di riserva di legge, corollario del più generale principio di stretta legalità, esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il fondamento costituzionale del principio in esame va rinvenuto, unitamente al dettato espresso di cui agli artt.1 e 199 c.p., nell’art. 25, II, Cost., secondo il quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge”.Ciò significa che la definizione e la descrizione di tutti gli elementi costitutivi di un reato deve essere il frutto di una determinazione legislativa. La funzione della riserva di legge è essenzialmente garantistica, in quanto si vuole garantire che in materia penale le norme vengano emanate dall'organo maggiormente rappresentativo (parlamento).
- L’IRRETROATTIVITA’ Il principio di retroattività è contemplato in termini generali dall’articolo 11 comma 1 delle Preleggi secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire: essa non hanno effetto retroattivo. Nell’ordinamento penale sostanziale dall’articolo 25 comma 2 della costituzione in base al quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
- LE FONTI CONTROVERSE DEL DIRITTO PENALE a) Il decreto legge e il decreto legislativo
La carta costituzionale permette al governo di emettere decreti legge in situazioni di necessità ed urgenza e che deve essere convertito in legge entro 60 giorni pena la sua perdita di efficacia. Può altresì emanare decreti legislativi su delega del parlamento il quale dovrà indicare le linee guida. Può quindi il governo emanare disposizioni legislative anche in materia penale. Decreto legge per il suo carattere di necessità e urgenza non si adatta alla legge penale, potrebbe infatti rivelarsi un fumo negli occhi, pertanto potrebbe svolgere solo una funzione di integrazione della norma penale, in quanto il parlamento svolge una funzione ex post. Il decreto legislativo al contrario per via delle linee guida dettate dal parlamento svolgendo così un’azione ex ante è assai più penetrante nell’attività legislativa del governo. Non ci sono appigli normativi nella costituzione su cui fondare l’impossibilità di emanare norme penali da parte del governo, quindi il governo ricorre ad entrambi gli istituti per emanarli senza che la costituzione preveda un potere inibitorio. b) Rapporti fra decretazione d’urgenza riserva di legge in materia penale: la sentenza della corte costituzionale numero 32 del 2014. c) Leggi regionali Prima della riforma del titolo V della costituzione le regioni non potevano intervenire in materia penale, dopo la riforma c’è stata una netta delimitazione in materia penale riservandolo esclusivamente allo Stato. Quindi la legge regionale può integrare la norma penale solo per ciò che riguarda la soglia di punibilità che renderebbe più elastica e funzionale la norma in oggetto. d) La consuetudine Secondo l’opinione tradizionale la consuetudine non dovrebbe aver ingresso nel diritto penale in quanto diritto dominato dal principio di legalità, tuttavia in alcuni settori del penale ci sono tracce dell’influenza della consuetudine. Essa consiste in un comportamento costante ed uniforme tenuto dei consociati con la convinzione che tale comportamento sia doveroso o da considerarsi moralmente obbligatorio. Il primo settore in cui possiamo averne l’influenza in diretta è quello delle cause di giustificazione. Un altro settore è quello della colpa generica in particolare con riguardo alla negligenza l’imprudenza.si tratterebbe di comportamenti reiterati nel tempo riconosciuti nel corpo sociale. e) Le fonti comunitarie La problematica del rapporto tra riserva di legge e fonti comunitarie va rivista dall’entrata in vigore il 1 dicembre del 2009 del trattato di Lisbona. Esso è introdotto la procedura di co- decisione conferendo al parlamento europeo un ruolo importante nell’ambito dell’adozione degli atti europei. I regolamenti comunitari hanno efficacia diretta e immediata in tutto il territorio dell’Unione Europea e non hanno bisogno di alcuna trasposizione interna. Le direttive al contrario non hanno efficacia diretta e immediata nel territorio dell’unione europea, impongono obblighi obiettiva lisati che sono liberi di raggiungerli con gli strumenti individuati come più consoni. Premesso ciò il rapporto tra diritto penale fonti comunitarie fa sorgere quattro problemi principali: Il primo è se l’unione europea può emanare norme penali, al quale possiamo dare una risposta negativa poiché l’Unione Europea non ha competenza penale diretta in materia penale. La seconda questione riguarda la funzione integratrice delle norme dell’unione europea in materia penale, in bonam partem. In questo caso il contenuto della norma incriminatrice si pone in contrasto con la libertà di stabilimento prevista dal trattato. La terza questione riguarda un’interazione in malam partem della norma europea verso quella interna. Non avendo l’Unione Europea ha una competenza diretta nel penale interno, non potendo lasciare il giudizio nelle mani di un singolo giudice, la
Proprio la sentenza sul plagio ha dimostrato la funzione della determinatezza, ricollegandola alla necessità di evitare abusi da parte del giudice, ma altresì si ricollega alla possibilità per il cittadino di conoscere il contenuto con chiarezza della disposizione legislativa. Fino agli anni 70, la concezione di determinatezza è stata legata all’esigenza che le norme fossero descritte in modo ben delimitato. Con la sentenza della Corte Costituzionale sul plagio, molto importante, la determinatezza ha assunto un’accezione diversa, legata ora alla possibilità di “verificabilità empirica della fattispecie in questione”. Il sub-principio della determinatezza e quello della precisione sono considerati dalla dottrina 2 facce della stessa medaglia, l’uno deve garantire che i confini siano concretamente verificabili (carattere processual probatorio), l’altro che i confini siano ben delimitati (esigenza di conformazione alla norma penale, rientrando nella teoria generale delle norme).
- LA TASSATIVITA’ ED IL CONSEGUENTE DIVIETO DI ANALOGIA Questo principio trova riconoscimento nell’articolo 1 del codice penale e nell’articolo 14 delle preleggi che stabilisce: “le leggi penali non possono essere applicate oltre i casi e i tempi in esse stabiliti”. Tale corollario viene anche definito divieto di analogia in malam partem. Si incorre nel divieto di analogia quando viene attribuito alla norma penale un significato tale da poter sottoporre a questa i casi non riconducibili al suo tenore letterale o quando la norma viene estesa a casi concreti simili rispetto a quelli previsti dalla norma incriminatrice. Non vengono sottoposte al divieto di analogia in malam partem le norme che escludono o attenuano la responsabilità quindi si parla di analogia in bona partem. L’attuazione di tale principio consente di ottenere allo stesso tempo tre risultati: consentire al cittadino di conoscere esattamente quali sono i comportamenti vietati e le relative sanzioni previste; garantire al cittadino di non restare vittima di abusi del potere giudiziario; assicurare il pieno esercizio del diritto di difesa.
- IL PRINCIPIO DI LAICITA’ L’illuminismo per primo ha evidenziato la differenza tra diritto e morale, negando la possibilità che la sanzione penale intervenga nel caso di violazione di precetti etici o religiosi. La distinzione tra diritto e morale rappresenta una rivoluzione copernicana per il diritto penale. Il principio di laicità va inteso nel senso che la morale, l’etica ed il sentimento religioso, non possono essere le uniche fonti di legittimazione del diritto penale, in quanto il legislatore affinchè emani una norma incriminatrice, è necessario che tuteli un bene giuridico identificabile. Nel mettere a fuoco il principio di laicità, bisogna scendere più a fondo nel rapporto tra diritto e morale. Bisogna precisare che il rapporto tra diritto e morale è un rapporto di tendenziale separazione, nel senso che il legislatore deve seguire le proprie linee politico-criminali (quindi può essere una linea da seguire la morale), senza essere ovviamente obbligato dalla morale che comunque potrà tenere in considerazione. Il tema della laicità tocca la posizione che lo Stato deve assumere rispetto ad una o più confessioni religiose o morali. Nel nostro caso, uno stato liberal-democratico, non può che assumere una posizione di laicità, vale a dire di terzietà rispetto a tutte le dottrine morali esistenti. Riteniamo che la laicità costituisca un principio e non un carattere, in quanto da una serie di norme costituzionali possiamo affermare che esse imporrebbero al legislatore una posizione neutrale rispetto alla religione ed alla morale. Si pensi che il legislatore deve attenersi all’art. 3 Cost. che impone l’eguaglianza tra i cittadini davanti alla legge, senza distinzione di religione, l’art. 21 Cost. prevede la libertà di manifestare apertamente il proprio pensiero, gli artt. 8.1 e 19 Cost. in tema di uguaglianza e libertà di tutte le confessioni religiose. Lo Stato deve tenere una posizione neutra verso le condotte morali positive e negative, non potendo quindi punirne la condotta, purché essa non provochi un danno sociale. Potrà solo ricorrere alle
scriminanti sociali, si pensi all’aborto, effettuando un controllo sociale sulle scelte che il singolo potrà compiere. Ci sono delle situazioni in cui la laicità entra in crisi. Si pensi al divieto di fecondazione eterologa, esso risente di una particolare posizione religiosa, a scapito di altre posizioni culturali e religiose, parimenti legittime. La violazione della laicità si traduce anche in una violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza, nel momento in cui costringe alla migrazione delle coppie sterili in altri paesi europei, mediante il ricorso a tecniche di fecondazione assistita eterologa, con conseguenti ulteriori profili lesi di condizioni economiche delle coppie. In particolare i profili di illegittimità costituzionale sono lesi nel momento in cui la lesione del bene non produce un danno ad altri oppure non è un bene essenziale per la pacifica e ordinata convivenza. CAPITOLO 4: INTERPRETAZIONE E DIRITTO PENALE
- CRITERI DI INTERPRETAZIONE Essi sono previsti notoriamente dalle disposizioni preliminari al codice civile nell’articolo 12 il quale elenca quattro criteri ai quali le affianchiamo tre: a) Letterale (semantico): esso risulta problematico nel momento in cui ci si allontana dal cuore della norma dove regna il dubbio l’incertezza. Questa forma prescinde dal requisito base della contestualità. b) Sistematico: anche questo criterio può non fornire risultati appaganti, nel caso in cui le medesime espressioni siano adottate in contesti diversi, come accade nel reato paradigmatico di reati contro il patrimonio. c) Storico: anche in questo caso il criterio non assume una valenza uniforme in quanto mantiene una dimensione di rilievo solo laddove la norma sia di recente produzione, in quanto non essendosi formato ancora una sedimentazione giurisprudenziale, l’interprete è costretto a seguirne quella del legislatore storico. d) Analogico: interpretazione estensiva ed analogia legis-iuris
Appare quindi corretta la tesi secondo la quale tali norme non possono qualificarsi norme processuali, perché funzionalmente collegate al trattamento sanzionatorio e, come tali, devono essere soggette al principio di retroattività della norma penale più favorevole.
- LA DISCIPLINA DELL’ART. 2 DEL CODICE PENALE: LA DIFFERENZA FRA ABOLITIO CRIMINIS E FENOMENO SUCCESSORIO L’art. 2 c.p. al suo primo comma pone la regola del divieto di nuova incriminazione, nel senso che quest’ultima non può retroagire a fatti commessi prima della sua entrata in vigore, così cristallizzando a livello di legge ordinaria quanto contenuto nell’art. 25. 2 cost. I successivi commi 2, 3 e 4 disciplinano due fenomeni alquanto diversi tra loro: l’abolitio criminis e la successione di leggi; disponendo che la prima travolge anche il giudicato, mentre il fenomeno successorio comporta l’applicazione della norma più favorevole che incontra tuttavia il limite del giudicato. La distinzione tra le due non è di forma ma di sostanza, ed è compito dell’interprete trovare i criteri contenutistici per risolvere il problema in oggetto. Il primo criterio individuato è quello relativo al cosiddetto “fatto in concreto” secondo cui si avrebbe fenomeno successorio laddove la fattispecie concreta sia sussumibile sia nella precedente fattispecie astratta sia in quella successiva, pertanto il fatto essendo punito sia prima che dopo vuol dire che è sempre punito, quindi sempre senza di un fenomeno successorio. Altro criterio elaborato dalla dottrina tedesca è quello della cosiddetta continuità del tipo di illecito, nel senso che per avere la successione di leggi sarà necessario che permanga in alterato sia il tipo di bene protetto sia il tipo di aggressione al bene stesso. Nonostante questo, il criterio seguito è quello della continenza, nel senso che per dirsi sussistente un rapporto successorio è necessario che tra norma vecchia norma nuova esiste un rapporto di specialità, nel senso che la norma successiva contenga elementi specializzanti della precedente, ovvero il contrario. Individuati i criteri per distinguere il fenomeno abolitivo da quello successorio bisogna per quest’ultimo, capire quale sia la disposizione più favorevole al reo. La risposta è nel dover verificare nel caso in concreto cosa intenderà applicare il giudice, individuare quindi la lex mitior considerando la modifica della pena nel suo minimo e massimo edittale.
- LE MODIFICHE COSIDDETTE MEDIATE DELLA FATTISPECIE INCRIMINATRICE Possiamo definire modifiche mediate quelle modifiche che non incidono direttamente sulla formulazione letterale, ma indirettamente attraverso una novatio legis di norme extrapenali richiamate in via diretta o indiretta dalla norma penale. Sono state formulate tre diverse teorie a riguardo: La prima è quella in base alla quale le modifiche mediate non comporterebbero mai l’applicazione dell’articolo 2 c.p. in quanto per gli elementi normativi della fattispecie il disvalore è già descritto dalla norma penale, pertanto qualsiasi modificazione della norma extra penale non modificherebbe nulla della norma penale La seconda tesi propone un criterio distintivo tra i casi in cui la modifica mediata incide sul disvalore del fatto e di casi in cui viceversa la modifica mediata non incida sul disvalore del fatto (delitto di calunnia) ove successivamente venga depenalizzato il reato oggetto di falsa incolpazione. Tutto ciò ci porta ad aderire ad una tesi più garantista secondo la quale le modifiche delle disposizioni mediate comportano in ogni caso l’applicazione dell’art. 2 c.p. così equiparando le modifiche mediate a quelle immediate
Il giudice penale dovrebbe nell’ottica della valorizzazione dei principi di offensività in materia di bancarotta, accertare che l’imprenditore commerciale fosse già suscettibile di fallimento nel momento in cui ha messo in atto le condotte incriminatrici e non solo nel momento in cui il giudice civile ha emesso la sentenza. Si cadrebbe al contrario nella violazione del principio di personalità, prima ancora che di offensività e colpevolezza. Non è infatti punibile l’imprenditore che se in possesso dei requisiti per fallire nel momento in cui viene emessa la sentenza dichiarativa del fallimento, non ne era in possesso nel momento in cui sono stati commessi i fatti, in quanto ribadiamo i requisiti devono essere presenti al momento della messa in atto delle azioni, altrimenti mancherebbe l’offesa al bene giuridico tutelato. Non sembra sostenibile quindi, che le modifiche mediate della fattispecie penale, non esercitino influenza ai sensi dell’art. 2.2 c.p. giacchè al contrario non pare dubbio che si sia di fronte ad una abolitio criminis parziale che non può non esercitare la propria influenza sui procedimenti penali aventi ad oggetto fatti di reato commessi antecedentemente alla riforma dell’art. 1 L. fallimentare.
- SUCCESSIONE DI LEGGI TEMPORALI ED ECCEZIONALI Il divieto di irretroattività di tutte le norme più favorevoli al reo riguardava oltre le leggi temporanee ed eccezionali anche le leggi finanziarie. In seguito, con l’entrata in vigore della costituzione nel 1948, l’articolo 20 venne abrogato in quanto l’interesse alla riscossione dei tributi non poteva prevalere su quello della libertà personale. Quanto all’impossibilità di applicare il principio successorio di retroattività favorevole per le leggi temporanee per quelle eccezionali, la ratio viene identificata nell’impedire il crearsi di comode scappatoie con l’approssimarsi della scadenza del termine previsto dalla legge temporanea.
- I DECRETI LEGGE NON CONVERTITI Con la costituzione del 1948 venne stabilito che decreti legge non convertiti perdono efficacia ex tunc (da allora, sin dall’inizio)
- LEGGI DICHIARATE INCOSTITUZIONALI Secondo la costituzione all’articolo 136.1 si stabilisce che nel caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo a quello di pubblicazione della sentenza della corte costituzionale. Laddove sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano tutti gli effetti penali quindi con efficacia ex tunc.
- SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’ SULLE NORME “PENALI DI FAVORE” Il problema del sindacato della corte costituzionale sulle norme penali cosiddette di favore si pone in quanto dichiarata l’incostituzionalità di questo tipo di norme, rischia di prendere vigore una disposizione più sfavorevole al reo. Per evitare quindi una violazione del principio di riserva assoluta di legge in materia penale, la corte costituzionale dovrebbe astenersi da un sindacato su tali norme. Per questo si è fatta strada nella giurisprudenza della corte costituzionale, l’orientamento per cui anche le norme penali possono essere oggetto di sindacabilità della corte costituzionale a condizione però che diano luogo a privilegi odiosi. Per questi motivi è stato dichiarato illegittimo costituzionalmente il cosiddetto “lodo Schifani” il quale disponeva la sospensione del procedimento penale per i reati non connessi all’esercizio delle funzioni per il presidente della Repubblica, presidente del consiglio dei ministri, delle camere e della corte costituzionale. Successivamente è stata prevista dal “lodo Alfano” un’altra immunità processuale temporanea con il quale gli stessi di prima ottenevano il beneficio della sospensione automatica dei procedimenti penali dal momento di conferimento del proprio incarico fino alla cessazione della carica. In questo caso la corte ha dichiarato l’incostituzionalità della legge per via della contrarietà al principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, costituirebbe una sorta di privilegio
sovranità; nello stesso concetto rientra anche il mare che si estende entro le 12 miglia dalla costa. Per quanto riguarda poi le navi e gli aeromobili, essi sono considerati territorio italiano ovunque si trovino (vige il principio di bandiera), tranne se soggetti a norme di diritto internazionale che prevedono il contrario. L’art. 7 c.p. invece, in applicazione del principio di personalità passiva, prevede che sono puniti secondo la legge nazionale, sia il cittadino che lo straniero che abbiano commesso delitti di natura esclusivamente pubblicistici come ad esempio i delitti contro la personalità dello Stato, i delitti in materia di falsità di monete aventi corso legale nel territorio dello Stato. Per quanto riguarda i delitti politici diversi da quelli contro la personalità dello Stato italiano , commessi dal cittadino o dallo straniero, in territorio estero, è necessario per la loro punibilità, un procedimento che prevede la richiesta da parte del Ministro della Giustizia, ovviamente se prevista la denuncia o querela saranno necessarie per procedere in sede di istanza. Si intuisce che il legislatore non intende perseguire ovunque reato, è il risultato di una scelta politico-criminale. Siamo di fronte a condizioni obiettive estrinseche del reato, che non hanno nulla a che vedere con l’offesa al bene giuridico, ma sono il risultato delle scelte politico- criminali. Ci si è posti, inoltre, il problema se in via interpretativa si può porre un’ulteriore condizione, la c.d. doppia incrimazione, nel senso che non si può perseguire il fatto commesso all’estero, se questi non è lì previsto (non previsto dalla lex loci), così come è previsto in Italia. Riteniamo che al principio debba essere dato un giudizio positivo per via dell’esigenza del principio di stretta legalità e di riflesso del principio della colpevolezza.
- IL LOCUS COMMISSI DELICTI Un reato si può considerare commesso nel luogo in cui si sia realizzata la condotta in tutto o in parte, ovvero ove si sia verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o omissione.
- DELITTO POLITICO Secondo l’accezione oggettiva è delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato. Secondo l’accezione soggettiva è considerato delitto politico anche il delitto comune purché è motivato in tutto in parte da ragioni politiche, ragioni che ampliano il significato in quanto attribuiscono rilievo ad un aspetto dell’atteggiamento interiore del soggetto agente rischiando di scardinare l’asse garantista legato al diritto penale del fatto. Si va facendo strada seppur solo in via interpretativa una nozione autonomistica di reato politico a livello costituzionale incentrato sulla oggettività dello stesso e non sulla soggettività. In questo verso sembra prendere quota il criterio secondo il quale si debba valutare il rapporto intercorrente fra il fatto commesso e le libertà democratiche garantite dalla costituzione italiana. Ciò significa che potranno avvantaggiarsi del divieto di estradizione solo coloro che abbiano tenuto condotte criminose contro un regime autoritario. Al contrario non potranno ricorrere al trattamento privilegiato del divieto di estradizione coloro che abbiano commesso fatti criminosi che al contrario si oppongono alle libertà democratiche.
- L’ESTRADIZIONE E MANDATO DI ARRESTO EUROPEO L’estradizione è la consegna da parte di uno Stato estero di una persona per esecuzione di una sentenza straniera di condanna o di altro provvedimento restrittivo della libertà personale, ovvero la richiesta di consegna da parte dello Stato italiano ad uno Stato estero per analoga ragione. L’estradizione non è ammessa per reati politici e se il reato non è previsto ambo gli ordinamenti giuridici interagenti nella richiesta di estradizione. L’estradizione è identificata come uno strumento di diritto penale e dalla funzione di garantire la collaborazione tra gli Stati. in particolare quando uno Stato ritiene di dover giudicare un reo
secondo le proprie leggi può chiedere allo Stato nel cui territorio si trova il soggetto la consegna dello stesso. Il mandato di arresto europeo permette sostanzialmente di raggiungere lo stesso risultato della estradizione, la differenza essenziale tra i due istituti consiste nel fatto che il primo è ormai lo strumento utilizzabile tra gli Stati appartenenti alla comunità europea. CAPITOLO 8: I LIMITI PERSONALI DELLA LEGGE PENALE
- INTRODUZIONE: OBBLIGATORIETA’ VS IMMUNITA’ La legge penale italiana obbliga alla sua sottoposizione a tutti coloro che si trovano sul territorio dello Stato. Tuttavia ci sono dei limiti stabiliti sia da norme interne che da norme di diritto internazionale. Ci riferiamo alle immunità differenziandole in base al loro carattere in sostanziali, per i fatti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, processuali per gli atti compiuti fuori dall’esercizio delle sue funzioni. Le immunità si differenziano inoltre in base alla loro provenienza se derivanti dal diritto interno o dal diritto internazionale.
- LE IMMUNITA’ DERIVANTI DAL DIRITTO PUBBLICO INTERNO Prima immunità che incontriamo è quella riguardante il presidente della Repubblica che, quale il capo dello Stato, non è responsabile ex articolo 90 della costituzione per i fatti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento e attentato alla costituzione. La seconda delle immunità derivanti dal diritto interno riguarda i membri del parlamento e prevede che non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni, immunità assoluta che ricopre il campo penale civile nonche disciplinare. La corte costituzionale ha trovato un giusto punto di equilibrio, ha previsto la presenza di un nesso di derivazione funzionale tra l’attività compiuta dal parlamentare all’esterno delle camere ed un previo atto parlamentare. Quanto alle ulteriori unità provenienti dal diritto interno vanno menzionate quelle inerenti i giudici della corte costituzionale i quali godono di un’immunità analoga a quella dei parlamentari, quelle inerenti i membri del consiglio regionale i quali godono delle responsabilità per i voti dati e le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni, le immunità inerente il consiglio superiore della magistratura anch’essi godono delle responsabilità per i voti dati e le opinioni espresse nelle loro funzioni.
PARTE SECONDA: LA TEORIA GENERALE DEL REATO
CAPITOLO 9: NOZIONE DI REATO E SUE CLASSIFICAZIONI
1. IL CONCETTI DI REATO
Del reato si possono usualmente fornire due definizioni, una di carattere formale e una di carattere sostanziale. Secondo la prima è reato ogni violazione di una norma penale, definizione che può servirci solo per una distinzione tra illecito penale, civile e amministrativo. È proprio per questo che si preferisce una definizione sostanziale che tende ad unire temi dottrinali e aspetti di politica criminale affinché possa essere anche d’aiuto al legislatore. Negli anni 70 si aggiunse anche la definizione di reato come illecito con modalità di lesione, da contrappore all’illecito civile quale pura lesione e quello amministrativo quale violazione procedimentale ovvero inosservanza di un provvedimento dell’autorità. La differenza fra illecito penale e civile consisterebbe nel fatto che in quello penale, in ossequio al principio di legalità vi è la descrizione delle modalità di offesa bene, mentre in quello civile non vi è la descrizione, tanto da fargli prendere la denominazione di “illecito atipico”. Sembra più adeguata la definizione di reato “quel fatto umano di cui può rispondere anche una persona giuridica che offende un bene che può iscriversi nei valori costituzionali, sempre che per tale aggressione debba far ricorrere inevitabilmente ad una pena e sempre che sanzioni extra penali non siano comunque sufficienti a garantire uno standard di tutela analogamente efficace”.
- LA DISTINZIONE DEI REATI IN DELITTI E CONTRAVVENZIONI Il codice penale del 1930 utilizza tradizionalmente una distinzione di reati tra delitti e contravvenzioni. Tale distinzione dovuta al fatto che mentre i delitti costituivano i “mala in sé” (fatti che la stessa coscienza morale considerava malvagi a prescindere dalla loro qualificazione giuridica, i cosiddetti reati genuini), le contravvenzioni rientravano nei “mala quia vetita” (Fatti neutri dal punto di vista morale, considerati riprovevoli dal legislatore, cosiddetti reati artificiali). Questa distinzione lascia perplessi in quanto anche le fattispecie configurate come i delitti possono appartenere alla categoria delle contravvenzioni e viceversa. Dal punto di vista storico le contravvenzioni possono essere collocate nei cosiddetti illeciti di polizia, un tempo competenza dei tribunali del contenzioso amministrativo che però furono aboliti e vennero sostituiti dal giudice ordinario, causando un deficit di garanzia che fu ritenuto colmato quando si scrissero le contravvenzioni nel diritto penale. Le originali caratteristiche delle contravvenzioni sono: integrazione dei cosiddetti delitti nani cioè lesione di beni giuridici di secondaria importanza; fattispecie di carattere preventivo cioè cautelare basate su regole di diligenza, prudenza, perizia; fattispecie disciplinanti attività sottoposte a potere amministrativo. A livello di disciplina, le contravvenzioni si contraddistinguono per l’indifferenza dell’imputazione a titolo di dolo o colpa, per la particolare possibilità di accedere ad una causa estintiva definita oblazione, l’assenza della fase del tentativo e infine nell’impossibilità di applicare le misure cautelari personali.
- LE ULTERIORI CLASSIFICAZIONI: A) IN RAPPORTO AL SOGGETTO ATTIVO DEL REATO La distinzione tra reati comuni e reati propri. I reati comuni sono quelli che possono essere commessi da chiunque mentre i reati propri sono quelli che possono essere commessi solo da chi riveste una particolare qualifica. Sotto questo profilo emergono due tipi di problemi:
Il primo è quello di verificare se davvero il reato comune può essere individuato dall’utilizzo del pronome chiunque. Il dato formale però può non corrispondere al detto contenutistico nel senso che nonostante può sembrare rivolto a tutti esso è limitato soltanto ad alcune categorie di soggetti (reati urbanistici ed edilizi). Il secondo tipo di problema è quello di verificare se davvero nei reati propri la qualifica formale costituisca un baluardo insormontabile e, ovvero come ad esempio nei reati economici, possa essere attribuita anche ai soggetti che di fatto la rivestono, come l’amministratore di fatto o il socio occulto.
- LA DELEGA DI FUNZIONI Altra questione relativa al soggetto attivo del reato è quella della delega di funzioni ma non essendo ancora stato chiaramente codificato a livello di codice penale sta all’interprete scegliere se dare risalto alla delega, in quali casi a quali condizioni. La giurisprudenza ha accolto tale tesi prevedendo l’esclusione della responsabilità del delegante solo in presenza di 6 condizioni: Grande dimensione dell’impresa Forma scritta della delega Circostanza che la delega non sia stata conferita in frode alla legge Adempimento degli obblighi di vigilanza del delegante sul delegato Possesso della capacità di spesa adeguata del delegato Possesso della capacità tecnica adeguata del delegato
- L’ESPRESSA PREVISIONE NORMATIVA DELLA DELEGA DI FUNZIONI NEL D.LGS. N. 81/08 COME MODIFICATO DAL D.LGS. N. 106/09 IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO Con il d.lgs. 81/2008 il legislatore ha previsto una disciplina espressa della delega di funzioni. In particolare l’art. 16 del T.U.S.L. È previsto che il datore di lavoro può ricorrere alla delega delle proprie funzioni ove ciò non sia espressamente escluso. L’art. 16.1 elenca cosa sia possibile delegare ed anche come: con forma scritta, che il delegato abbia autonomia economica e decisionale e poteri di organizzazione, gestione, controllo. Il T.U.S.L. nell'art. 299 prende in considerazione la possibilità che i poteri di garanzia gravino su chi sia tenuto ad esercitare il controllo, pareggiando la posizione del datore a quella dell'esistenza di un delegato di fatto. Per superare una possibile contraddizione nel diritto si ha avuto una bipartizione tra: obblighi propri del datore non delegabili, e quelli propri del datore e delegabili, in quanto un’investitura irregolare non avrebbe peso, però (almeno nella lettera) il suddetto articolo non dà esenzioni di responsabilità, essendo norma ampliativa cumulativa, non dissimile da quella sull'amministratore di fatto rubricata come estensione delle qualifiche soggettive. In materia di delega il legislatore ha tentato di porvi rimedio con il d. lgs. 106/2009, disponendo sia una validità della subdelega, sia la possibilità di liberarsi dai residui compiti di vigilanza sul delegato, che saltano del tutto qualora si seguano i compiance programs ovvero i programmi per prevenire i reati societari.
- PERSONE FISICHE E GIURIDICHE Sempre riguardo ai soggetti attivi nel reato si è affermato il principio che “societas delinquere non potest” nel senso che la responsabilità penale non può che riguardare soggetti in carne ed ossa. Questo dogma è stato superato prima nei paesi anglosassoni e poi nell’europa continentale, ma esistono ancora ordinamenti che operano sotto quel detto. La pena irrogata alla persona fisica si riverbera su soggetti innocenti come familiari del condannato i quali si vedono privare del sostegno morale e materiale del familiare.
Ulteriore distinzione è quella tra soggetto passivo ed oggetto materiale del reato ci riferiamo alla persona ed alla cosa su cui ricade l’offesa posta in essere. Nel reato di sottrazione di minore o incapace, chi è il soggetto passivo? Il genitore o tutore del minore o il soggetto stesso minorenne? La potestà esercitata dai genitori sul minore non è iure proprio nell’interesse del minore. Pertanto il vero soggetto passivo del reato è proprio il minore o l’incapace. Ci sono poi altri reati in tema di soggetto passivo che sono a soggetto indeterminato (strage, incendio); ci sono poi reati senza soggetto passivo o senza vittima per i quali il bene giuridico non risulta facilmente afferrabile (reati contro la moralità pubblica e il buon costume). Il secondo versante dell’influenza del soggetto passivo nel reato deriva dal potenziamento dell’influenza dello stesso in ambito processual-penalistico.
- LE PARTIZIONI E LA COSTRUZIONE SEPARATA DEI TIPI DI REATO Esistono 2 modalità per analizzare il reato: la concezione unitaria e quella analitica. In base alla prima si può parlare di diritto penale d’autore dove viene rotto l’argine garantistico basato sulla colpevolezza. Parliamo di un diritto penale caratterizzato dall’accentuazione dei profili anticipatori e soprattutto soggettivi della fattispecie. Appare funzionale in base alle esigenze del diritto penale post illuminista legato al fatto reato la concezione analitica il reato che lo scompone in alcuni elementi. Tradizionalmente si usa scomporre il reato in due elementi (forza fisica e forza morale), concezione bipartita che considera il reato sotto una visione naturalistica; questo spiega perché l’antigiuridicità non era collocata nella struttura del reato. È merito di Beling e Delitalia di aver contribuito all’affermazione della concezione tripartita del reato, nell’ambito della quale l’antigiuridicità diventa un preciso elemento del reato e soprattutto luogo in cui collocare le cause di giustificazione. Di qui la scomposizione in 3 elementi: fatto, antigiuridicità e colpevolezza. Va profilandosi anche un quarto elemento del reato, la punibilità. Il motivo è la sua estensione oltre le vicende cui era limitata lasciando troppo campo ampio alla discrezionalità del legislatore.
- IL FATTO REATO Il primo gradino è costituito dalla corrispondenza fra fattispecie concreta ed astratta con la prima che deve aderire alla seconda tramite un procedimento di sussunzione. All’interno del fatto di reato si suole individuare una condotta ed un evento in senso naturalistico legati da un rapporto di causalità materiale. Fuori dalla sfera del fatto reato c’è l’offesa di un diritto posto a tutela dei beni giuridici riferito ad un concreto interesse. Le eccezioni alla regola risiedono nei casi per i quali il fatto può non risultare offensivo , come nei reati di falso, falso innocuo e falso inutile. Nell’ambito dei componenti del fatto tipico ci si chiede se vadano ricompresi dolo e colpa. Nella concezione naturalistico-materialistica che si concretizzava nella differenziazione tra elemento soggettivo e oggettivo, il dolo e la colpa rientravano nel primo di questi due elementi. È merito della teoria finalistica dell’azione che distinguendo i fatti umani dai fatti di natura ha previsto che il solo fatto umano possa essere caratterizzato da dolo o quantomeno dalla colpa. La dottrina ha recentemente recuperato la valenza psicologica del dolo inteso come volontà, che riassume la sua dimensione originaria quale architrave della colpevolezza per lungo tempo sacrificata dalla estromissione del dolo e della colpa dal loro ambito.
- L’ANTIGIURIDICITA’ Nella concezione del reato bipartita è assente l’antigiuridicità proprio perché quest’ultima non appartiene al mondo dei fatti bensì a quello dei valori. Essa è considerata l’in sé del reato non un elemento. Secondo i fautori della teoria bipartita in assenza quindi dell’antigiuridicità le
scriminanti sarebbero elementi negativi del fatto (teoria degli elementi negativi del fatto: considerano il fatto tipico come antigiuridicità tipicizzata E individuano quindi nell’esistenza di una causa di giustificazione, un’ipotesi di esclusione dello stesso fatto tipico). Tale teoria però non può essere accolta perché: La prima risiede nell’origine stessa della teoria, sorta per risolvere il problema dell’errore sulle scriminanti, assenti nel codice penale tedesco e al contrario presenti in quello italiano La seconda obiezione risiede nel fatto che le cause di giustificazione non negano la sussistenza del fatto di reato ma rendono lecito il fatto altrimenti illecito, prova che l’antigiuridicità appartiene al mondo dei valori Una terza obiezione è che per negare un fatto di reato basta il venir meno di un singolo elemento descritto nella fattispecie, mentre nelle scriminanti è necessario che si verifichino tutti gli elementi in essere descritti perché si procuri lo stesso effetto Si distingue inoltre l’antigiuridicità informale e materiale nel senso che con il primo termine si pone l’accento sulla contrarietà del fatto all’ordinamento giuridico, mentre nel secondo si amplia fino a ricomprendervi il contrasto con usi e consuetudini sociali.
- LA COLPEVOLEZZA Fatto e antigiuridicità non comportano giudizi individualizzanti, al contrario la colpevolezza mette in rapporto il fatto reato con il suo autore. A riguardo della colpevolezza ci sono due concezioni diverse: la psicologica e la normativa. La psicologica legata alla concezione bipartita si basa sul rapporto psichico tra fatto e autore e si intercala nel mondo dei fatti come forza morale, da contrapporsi alla forza fisica. Il limite di tale concezione consiste nell’impossibilità di far emergere disvalori personologici. Al contrario per far emergere ciò bisogna far trasmigrare la colpevolezza dal mondo dei fatti al mondo dei valori affiancando il rapporto psichico, un rimprovero basato sul poter agire diversamente. La sentenza della corte costituzionale fa emergere tre funzioni tipiche della colpevolezza: Fondante: non è possibile trovare alcuna responsabilità al di fuori della colpevolezza Graduante: il quantum di pena irrorata dal giudice non deve tener conto solo del disvalore oggettivo del fatto ma anche dei motivi che hanno spinto la gente a delinquere Escludente: in alcuni casi la compresenza di circostanze anormali può essere tale addirittura da far escludere il giudizio di rimprovero La condotta pura e semplice non basta. Occorre infatti che essa sia accompagnata dalla colpevolezza, cioè da un elemento soggettivo, in modo da poter attribuire in termini psicologici il fatto al suo autore. Il fatto, cioè deve essere ricondotto al suo autore in termini di coscienza e volontà, perché se l'agente non voleva l'evento e nessun rimprovero può muoverglisi per averlo cagionato, allora viene meno ogni ragione per punirlo(ad esempio se la persona ha commesso il fatto perchè vi è costretta, oppure perchè si tratta di un bambino di sei anni che non ha la capacità di rendersi conto delle sue azioni). La colpevolezza può quindi definirsi come l'insieme dei requisiti per l'imputazione soggettiva del fatto all'agente. La colpevolezza indica che il soggetto ha compiuto l'atto come una libera scelta; ha quindi commesso il fatto pur avendo la possibilità di adottare una condotta diversa. Lo ha stabilito la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 364 del 24 marzo 1988, precisando che il principio di colpevolezza è indispensabile per "garantire al privato la certezza di libere scelte d'azione: per garantirgli, cioé, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate". La Consulta, alla luce di tali presupposti, rilegge il principio di personalità del reato, sancito all'art. 27 comma 1 Cost., tanto da sostenere che " comunque s’intenda la funzione rieducativa, essa postula almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non
