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PRINCIPIO DI PRECAUZIONE:
Il principio di precauzione ha matrice sovranazionale, è affermato nell’art 91 del TFUE riguardante l’ambito di applicazione che non si limita a quest ultimo. L’applicazione di questo principio postula l’esistenza di un rischio potenziale per la salute e l’ambiente ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate tra la causa, l’oggetto di divieto e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre e comporta che quando non sono conosciuti con certezza i rischi, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata. In rapporto al diritto penale questo principio mostra un carattere probabilistico nel quale manca un livello di certezza sulla dannosità dei fenomeni; in un sistema come quello penale, che riguarda anche le norme processuali, questa incertezza risulta inappropriata e di conseguenza anche tale principio, considerato più consono per altri rami del diritto, quale il civile e l’amministrativo.
Negazionismo Riguarda i casi di razzismo e xenofobia; questi costituiscono un’azione diretta contro il principio di libertà, democrazia e rispetto dell’uomo. Tutti gli Stati tendono a regolamentare le disposizioni in materia, per giungere ad una maggiore uniformità. In Italia si è ritenuto di presentare un disegno di legge che prevede la reclusione fino a 3 anni e con la multa fino a 10.000 euro chiunque faccia attività di apologia, minimizzi crimini di genocidio con particolare riferimento a violenza e terrorismo, punibili come reati più gravi.
La responsabilità penale personale Ai sensi dell’art. 27 co. 1 cost. la responsabilità penale è personale, ciò significa che non è possibile la sostituzione della persona che deve rispondere di un illecito penale. Sancisce quindi il divieto di responsabilità penale per fatto altrui. Accanto a questo divieto risulta strettamente collegato un significato più ampio da assegnare alla norma costituzionale, che si può ricavare dall’aggettivo personale che consista nel rilievo per cui un fatto penalmente rilevante può affermarsi personale in quanto investito dalla [partecipazione] del soggetto non solo materiale ma anche psichica del soggetto agente. Ne consegue che le uniche forme di colpevolezza conformi al principio enunciato dall’art. 27 appaiono consistenti nel DOLO e nella COLPA , con conseguente illegittimità costituzionale di ogni ipotesi di responsabilità oggettiva; in qualunque elemento di lesività non integrato dal dolo o dalla colpa verrebbe meno il legame tra il fatto e il suo possibile autore e con esso il carattere di responsabilità penale personale. Nel nostro ordinamento giuridico, è esclusa l’imputazione di un reato a titolo di responsabilità OGGETTIVA , ossia la possibilità di attribuire a un soggetto un illecito penale esclusivamente sulla base del rapporto di causalità tra la sua condotta e l’evento offensivo conseguente.
La rieducazione Secondo l’art. 27 co. 3 Cost. “ le pene non devono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato ”. Nel sistema penalistico precedente alla Costituzione vi era una predominanza del principio di retribuzione della pena, cui solo al secondo piano emergono gli aspetti di natura preventiva. La novità portata dalla Costituzione segna un cambio di prospettiva implicante il fatto che la pena non si legittima più di per sè ma si legittima solo se efficace sia a livello generale che special preventivo. La pena, dunque, non svolge solo funzione rieducativa e non va intesa in concezione nominalistica; la pena diventa orientata dallo scopo. Entra in crisi l’idea retributiva di pena, che si aggrava ancor più con le esperienze legate alla mediazione ed alla GIUSTIZIA CONTRATTA , con il ricorso ai riti semplificati del patteggiamento e del giudizio abbreviato ; questa logica è legata all’esigenza di efficienza del diritto penale. Rimane comunque un minimo riguardante la retribuzione, nel rapporto di proporzione tra pena e reato.
• Questione controversa sorge in relazione non alle persone fisiche ma a quelle giuridiche; per
queste ultime infatti sembrerebbe che il principio di rieducazione sia inapplicabile. È necessario non rifarsi ad una interpretazione esclusivamente antropomorfica della norma, infatti analizzando le sanzioni previste per le persone giuridiche nel D.Lgs 231/01 si può notare come le stesse consentano di entrare in profondità nella vita degli enti; il meccanismo sanzionatorio può quindi avere funzione di risocializzazione anche per questi in senso lato attraverso l’istituzione di
Compilance Programs (prototipi organizzativi che hanno il fine di uniformare i comportamenti dei singoli e di mettere in atto dei sistemi di controllo interno per fare sì che la correttezza e la liceità dell'esercizio dell'impresa vengano salvaguardate) che sono volti ad evitare la commissione di reati di dipendenti e dirigenti.
• I rapporti fra la norma costituzionale in oggetto (art.27 rieducazione) e le sanzioni penali spesso
pongono profili problematici: è il caso ad es. dell’ ERGASTOLO , che a causa della sua perpetuità, appare di per sè insuscettivo di creare risocializzazione. Principio di laicità Fu l’Illuminismo penale ad affermare la distinzione tra diritto e morale negando la possibilità che la sanzione penale intervenga nel caso di violazione di precetti etici o religiosi. La laicità non può che rappresentare un connotato fondamentale dell’ordinamento giuridico; non implica che i precetti penali non possano avere loro corrispondenti anche sul piano della morale; ad es. il divieto di uccidere corrisponde sia ad un precetto giuridico che ad uno di carattere morale. Il concetto di laicità va inteso nel senso che morale, etica e religione non possono essere uniche fonti di legittimazione del diritto penale; affinché il legislatore possa emanare una nuova incriminazione è necessario che questa sia posta a tutela di un bene giuridico e che questo sia identificabile con un danno ad altri. Il tema della laicità tocca proprio la posizione che lo Stato deve assumere rispetto ad una o più confessioni religiose o morali. Uno Stato libero e democratico, soprattutto in materia penale, non può che assumere una connotazione di laicità; deve essere terzo rispetto a tutte le dottrine morali esistenti. Per rispettare la laicità, lo Stato non può emanare giudizi morali positivi su condotte rientranti nella laicità e nemmeno esprimere giudizi morali negativi se le condotte costituiscono illeciti; i fatti di reato devono essere valutati da un punto di vista giuridico ; in negativo se producono un danno sociale. Il principio di laicità può in alcuni casi entrare in crisi; ad es. nella fattispecie codicistica di “ istigazione e aiuto al suicidio ”, che punendo chi istiga o aiuta taluno al suicidio, finiscono per incriminare u comportamento che accede ad un fatto di per se lecito, qual è il suicidio; il legislatore con questa fattispecie aderisce ad una visione etica/religiosa ben precisa secondo cui il bene vita è indisponibile.
Legge in materia di procreazione medicalmente assistita e interventi della Corte La legislazione in materia di procreazione medicalmente assistita ( PMA ) rappresenta un lampante esempio di contrasto con il principio di laicità. Si tratta di una disciplina che nonostante il fine di favorire la soluzione di problemi riproduttivi, attraverso una serie di divieti e sanzioni , finisce per assumere quale oggetto di tutela la “ naturalità della procreazione ”. Le sanzioni comminate appaiono di particolare severità tanto da poter essere ritenute irragionevoli e sproporzionate non solo attraverso il raffronto col resto del sistema nazionale ma anche in ottica comparatista.
• La Corte Costituzionale con sentenza dell’ 1 aprile 2009 n° 151 dichiarò l’illegittimità
“ dell’impianto unico e contemporaneo e in ogni caso non superiore a 3 embrioni ”; questa sentenza ha ridefinito alcuni aspetti: non prevede più il divieto di produzione di embrioni superiori a 3, bensì si parla di un divieto in misura non superiore a quello strettamente necessario, secondo una valutazione affidata al medico. La sentenza diminuì il c.d. fenomeno di turismo procreativo.
• La pronuncia più importante e recente e quella del 10 giugno 2014 n°162 che dichiarò
costituzionalmente illegittimo il divieto assoluto di fecondazione eterogenea (donazione di gameti da un soggetto estraneo), rendendola ammissibile in casi in cui sia stata diagnosticata una patologia alla base di sterilità o di infertilità assoluta e irreversibile. Il divieto di fecondazione eterogenea era stato definito come presidio a tutela di un modello “esemplare di famiglia”. Il contrasto con il diritto costituzionale è stato ravvisato nell’ art. 32 nel fatto che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner mediante la PMA, può incidere negativamente sulla salute, dovendosi intendere per quest’ultima non solo riferita alla sfera fisica ma anche psichica.
costituzionali, occorre rimettere la questione alla Corte Costituzionale (se la questione è rilevante).
2. Interpretazione Comunitariamente orientata
Dal primato del diritto comunitario rispetto a quello interno, la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha ricavato l’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario stesso; qualora una normativa interna si sospetta sia in contrasto con il diritto comunitario, il giudice nazionale solleva la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, la quale fornirà interpretazione della normativa comunitaria alla quale il giudice nazionale dovrà attenersi ( Cost-> da valenza costituzionale al primato del diritto comunitario).
3. Interpretazione tecnologica
Consente un’interpretazione della norma, soprattutto se incriminatrice, funzionale alla protezione del bene giuridico.
CAPITOLO V- LA LEGGE PENALE NEL TEMPO
Principio di irretroattività della legge penale e retroattività della legge penale più favorevole III Corollario Principio di irretroattività La legge secondo i principi generali è irretroattiva , si ricava in definitiva che: l’efficacia della legge è circoscritta al tempo in cui è in vigore. Nel penale questo principio deve essere sintonizzato con il principio di irretroattività della norma incriminatrice e al contempo alla retroattività della norma più favorevole. Nel caso di:
• Nuova incriminazione ci riferiamo all’ipotesi in cui in un certo tempo il fatto commesso sia
un fatto lecito; in tempo successivo interviene una legge che trasforma il fatto precedentemente lecito in reato. In questo caso l’art. 2 co. I c.p. prevede l’ irretroattività della nuova legge penale; il fatto, nel momento in cui è stato commesso, era lecito e non può essere punito alla luce di nuova disposizione incriminatrice.
• Ipotesi di abolizione di incriminazione precedente caso in cui in un certo tempo vige una
legge penale per la quale il fatto commesso costituisce reato; tuttavia in un tempo diverso e successivo una nuova legge si configura come abolitive ed escluda la natura di reato originariamente apposta al fatto. Quindi un fatto ILLECITO diviene LECITO. L’art. 2 co.II c.p. prevede la retroattività dell’abolizione; ne consegue che, nonostante il fatto fosse illecito e costituisse reato, la sopravvivenza della legge abolitrice retroagisce escludendo che il fatto commesso possa essere punito.
Può accadere che il fatto commesso sia stato oggetto di procedimento penale che potrebbe essere giunto a pronuncia di condanna irrevocabile; anche in tal caso la legge abolitrice porta con se la retroattività (travolge anche il giudicato).
• Disposizioni soltanto modificative della disciplina in questo caso, in un certo tempo la
legge prevede un fatto come reato; nel sopravvenire di una seconda legge in un tempo successivo, la legge modificatrice qualifica ancora il fatto come reato ma è assoggettato in forza di una legge modificatrice ad una disciplina diversa o un trattamento giuridico diverso: si tratta dunque di una mera modifica. Ci si chiede quale disposizione vada applicata, se la precedente o la successiva al fatto: essendo sempre reato condurrà comunque a una condanna, ma va stabilito se si applica un trattamento o l’altro. La disciplina dell’art.2 comma IV prevede che si applichi la disposizione più favorevole al reo ; questa va stabilita con una valutazione non in astratto ma si deve tener conto dell’applicazione al fatto medesimo, ossia di come la 1° norma reagisca sul fatto concreto e di come la 2° reagisca mediante l’applicazione al fatto medesimo, applicandole entrambe otterremo due risultati e fra i due si identifica il più favorevole Metodo del giudizio in concreto
Con questo metodo sicuramente agevole, può però venir meno il rispetto del principio di uguaglianza nel senso che la valutazione potrà cambiare notevolmente da caso a caso e ledere l’uniformità di giudizio che dovrebbe contraddistinguere il diritto penale. Un fenomeno puramente successorio trova limite nel giudicato fatta salva una eccezione : l’accezione riguarda il caso in cui vi sia stata una condanna anche passata in giudicato, a pena detentiva, se una norma posteriore prevede per lo stesso fatto una pena esclusivamente pecuniaria e non più detentiva; si ha l’immediata conversione della pena da detentiva a pecuniaria (art. 135 c.p.).
Distinzione tra abrogazione e semplice modificazione Non vi è una definizione che permette una distinzione tra abrogazione e modifica; in dottrina vi sono due teorie:
• Teoria della continuità del tipo di illecito si ha una modificazione se tra due norme il bene
giuridico protetto e le modalità sono uguali, mentre si avrà abolizione quando una di questi elementi differisce.
• Teoria del rapporto di continenza si ha modificazione quando la nuova norma introduce una
fattispecie con elementi di specialità rispetto alla disposizione precedente, per cui in assenza della seconda norma, i fatti sarebbero disciplinati dalla prima. Si ha una vera e propria abrogazione quando una fattispecie di portata più generale succede ad una precedente di portata più specifica (appare la più condivisibile).
Successione di leggi temporanee ed eccezionali Il principio della retroattività della legge più favorevole non opera per le leggi eccezionali e per le leggi temporanee. La legge eccezionale è una legge emanata per fronteggiare situazioni oggettive di carattere straordinario (es. calamità naturali, epidemie) la cui disciplina è quindi legata a questa situazione di fatto, il legislatore, col ritorno alla normalità, potrà abolire il reato proibito dalla legge eccezionale o mitigarne il trattamento sanzionatorio perchè è venuta meno la situazione di fatto che aveva dato origine a quella disciplina. Lo stesso vale per la legge temporanea , cioè una legge che contiene la predeterminazione espressa dal periodo di tempo in cui avrà vigore, infatti anche questa è una norma dettata per far fronte a situazioni straordinarie e però, a differenza delle leggi eccezionali è la stessa legge temporanea a stabilire per quanto tempo resterà in vigore.
Decreto legge decaduto o non convertito Si distingue tra fatti pregressi e concomitanti , i primi riguardano fatti commessi prima dell’entrata in vigore del decreto e i secondi fatti commessi dopo l’entrata in vigore e mentre era in vigore il decreto legge decreto legge decaduto e non convertito. I fatti [pregressi] saranno regolati applicando la norma precedente in vigore prima del D.l. decaduto. I fatti [concomitanti] potranno giovare della disposizione più favorevole che sia contenuta nel D.l.
Leggi dichiarate incostituzionali In questo caso si tratta di una legge che sia dichiarata incostituzionale; il problema in questo caso sorge per le norme penali di favore : troverà applicazione per i fatti posti in essere durante la sua vigenza. Laddove in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali. DISPOSIZIONE + SFAVOREVOLE IRRETROATTIVITÀ DISPOSIZIONE + FAVOREVOLE RETROATTIVITÀ
Il tempo del commesso reato Tempo in cui si considera commesso il reato; si contendono tre diversi orientamenti:
1. Teoria dell’evento: considera il reato commesso nel momento in cui si è verificato il
risultato esteriore della condotta umana.
2. Teoria dell’attività: si deve tener conto del tempo in cui fu commessa l’ azione o
l’ omissione
• Art. 10 c.p. delitto comune dello STRANIERO commesso all’estero ai danni dello stato o
del cittadino italiano : applica la stessa logica dell’art. 9, soggetto quindi sempre a condizioni che sono alla base della legge italiana.
Il locus commissi delicti (luogo del commesso reato) L’ art. 6 c.p. chiarisce nel suo 2° comma in che modo il nostro ordinamento ritiene di stabilire il luogo del commesso reato che determina l’applicazione della legge italiana. “ Il reato si considera commesso nel territorio dello stato quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o omissione ”. Parliamo di norma che si ispira al principio di ubiquità (secondo cui reato si considera commesso tanto nel luogo in cui si è svolta la condotta, anche solo in parte, tanto in quello in cui si è verificato l'evento). Questo principio appare però eccessivamente ampio, conduce a considerare commesso nel territorio dello stato un reato, anche laddove la relativa condotta è stata posta in essere al di fuori del territorio medesimo, mentre si è verificato in Italia solo l’accadimento esteriore che può essersi anche concretizzato a distanza di tempo dalla condotta medesima.
Delitto politico Quando fu varato il codice (1930) non sussisteva il diritto di estradizione per reati politici; questo serve a proteggere l’autore del reato da un processo che, a causa della natura politica del fatto criminoso rischia di non risultare equo. L’art. 8 si limitava a definire il delitto politico come reato connotato da motivo politico. Il divieto di estradizione per reati politici è caratteristico di tutti i moderni ordinamenti democratici; proprio sulla scia democratica si va facendo strada seppure in via interpretativa, una nozione autonomistica del reato politico, incentrata soprattutto sull’oggettività dello stesso. Va presa in considerazione quale criterio identificativo della natura politica del reato, il rapporto tra il fatto commesso e le libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana. Potranno quindi avvantaggiarsi del trattamento privilegiato connesso al reato politico solo quegli autori di reati che sono espressione di lotta di un regime autoritario, teso a far valere diritti fondamentali, in tale regime, di fatto impediti. Non potranno ricorrere a questo trattamento privilegiato coloro che abbiano commesso all’estero fatti criminosi che si oppongano alle libertà democratiche riconosciute nel nostro sistema costituzionale.
Estradizione e mandato d’arresto europeo
• Estradizione passiva: è la consegna ad uno stato estero di una persona per l’esecuzione di una
sentenza straniera di condanna o di altro provvedimento restrittivo della libertà personale.
• Estradizione attiva: richiesta di consegna da parte dello stato italiano ad uno stato estero per
analoga ragione.
Questione rilevante in materia è quella relativa alla doppia incriminazione, in base alla quale l’estradizione non è ammessa laddove il fatto che forma oggetto della relativa domanda non è prevista come reato sia dalla legge italiana che da quella straniera. Questo principio viene messo in discussione dall’introduzione del mandato d’arresto europeo che prevede una lista di 32 reati per i quali non è previsto il requisito della doppia incriminazione proprio perchè in relazione alla gravità dello stesso o perchè già oggetto di armonizzazione a livello europeo. La decisione quadro relativa all’arresto europeo suscita importanti riserve in ambito italiano; può infatti succedere che uno stato estero emetta un mandato di arresto europeo per uno dei 32 reati in lista, che può però non essere previsto come reato anche nello stato richiesto, oppure che è previsto come reato ma con l’aggiunta di una soglia di punibilità che in concreto rende il fatto non punibile. In tal caso la mancanza di doppia incriminazione espone il soggetto ad un vuoto di tutela derivante dall’impossibilità di operare del principio di stretta legalità. Ciò spiega perchè la legge del 2005 n° 69, che ha dato attuazione alla decisione quadro sul mandato europeo, ha ripristinato come regola generale il requisito della doppia incriminazione.
*Mandato europeo si basa sul mutuo riconoscimento.
CAPITOLO VII- I LIMITI PERSONALI DELLA LEGGE PENALE
L’applicazione della legge penale non si applica ad alcune persone (per la loro funzione). Il punto fondamentale che aiuta a capire il senso della regola e dell’eccezione è l’ art. 3 c.p. che fissa il principio di obbligatorietà della legge penale: “ La legge penale obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovino sul territorio dello stato, salvo le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale ”.
ECCEZIONI:
1. Immunità derivanti dal diritto pubblico interno:
• Presidente della Repubblica: quale capo dello stato non è responsabile degli atti compiuti
nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla costituzione; da ciò deriva che l’immunità non si estende agli atti non compiuti nell’esercizio delle sue funzioni; non si tutela il soggetto in quanto persona fisica ma per la funzione esercitata. Questione spinosa è definire il contenuto dei reati di alto tradimento o di attentato alla costituzione; la tesi maggioritaria è che sia necessario fare riferimento alle corrispondenti ipotesi di reato previste nel codice penale e nel codice penale militare di pace. L’altra tesi richiede il necessario intervento di una legge di attuazione della norma costituzionale; ciò provocherebbe però un’immunità del presidente della Repubblica praticamente senza limiti.
• Membri del Parlamento: non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e
dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni; è una forma di immunità assoluta che esclude ogni forma di responsabilità penale, civile e disciplinare. Il problema riguarda l’estensione di questa immunità e capire se la stessa copre solo gli atti compiuti nella sede parlamentare oppure anche quelli connessi al di fuori. Una visione troppo rigida rischia sacrificare troppo la tutela della funzione stessa; una troppo estesa rischia di tradursi in un privilegio odioso perchè proteggerebbe la persona anziché la funzione. Il legislatore con legge n° 140/2003 ha chiarito i limiti dell’immunità specificando che è valida oltre che per il compimento degli atti tipici parlamentari, anche fuori dal parlamento, qualora tale immunità sia connessa alla funzione parlamentare.
• Giudici della Corte Costituzionale: godono di immunità analoga a quella dei parlamentari
estesa alle immunità processuali.
• Membri del Consiglio Regionale: godono esclusivamente dell’irresponsabilità per i voti dati
e le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni.
• Componenti del Consiglio Superiore della Magistratura: beneficiano di una
irresponsabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle funzioni.
2. Immunità derivanti dal diritto internazionale
Trovano riconoscimento nell’ordinamento italiano in forza di titoli, convenzioni o accordi internazionali:
• Sommo Pontefice
• Capi di stato, reggenti e loro funzionari
• Presidenti del consiglio e ministri per gli affari esteri
• Agenti diplomatici
• Funzionari internazionali
• Parlamentari europei
Persone fisiche e giuridiche L’ art. 27 Cost. comma 1 stabilisce che: “ la responsabilità penale è personale; nessuno può essere considerato responsabile per un fatto compiuto da altre persone ”. Da tale principio consegue che tutte le persone fisiche possono essere considerate soggetti attivi del reato e quindi assoggettati alla sanzione penale, mentre restano escluse da responsabilità penale le persone giuridiche. Comma 2: “ l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva ” Comma 3: “ le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato ”.
D. Lgs 231/01 responsabilità da reato degli atti (per illeciti amministrativi dipendenti da reato) Sebbene l’art. 27 Cost. sancisce che la responsabilità penale è personale, con il D. Lgs 231/01 il legislatore ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità penale delle persone giuridiche per i reati commessi da soggetti che operano nel contesto delle stesse. Secondo il decreto rispondono alla commissione di alcuni reati:
• sia il soggetto che li ha commessi
• sia l’ ente presso il quale questo soggetto presta l’attività lavorativa, sempre che tali reati siano
stati compiuti a vantaggio e comunque nell’interesse dell’ente stesso. L’ente sarà ritenuto non imputabile del reato commesso dal proprio lavoratore solo nel caso in cui all’interno dell’organizzazione aziendale siano stati predisposti dei modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati (volti inoltre a prevenire la responsabilità penale degli enti). Le disposizioni del decreto si applicano a:
• Enti forniti di personalità giuridica
• Società
• Associazioni, anche prive di personalità giuridica
Non si applicano :
• Allo stato
• Enti pubblici territoriali
• Altri enti pubblici non economici
• Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale
Le pene sono:
• Sanzioni pecuniarie
• Sospensione temporanea dall’attività aziendale e/o interdizione
• Confisca
I reati per i quali è prevista la responsabilità penale degli enti sono quelli contro il patrimonio aziendale :
• Indebita percezione di erogazioni pubbliche
• Concessione e corruzione
• Truffa e frode informatica a danno dell stato o di un singolo ente pubblico
e alcuni reati societari quali:
• Falso in bilancio
• Falso prospetto e false comunicazioni sociali
• Falsità in monete e in carte di credito
ed alcuni gravi tra i quali:
• Omicidio colposo con violazione della disciplina sulla sicurezza sul lavoro
• Abusi di mercato
• Ricettazione e riciclaggio
Affinché operi l’ esimente (la causa di esclusione della responsabilità penale) per i reati commessi dai soggetti che si trovano all’interno dell’azienda in posizione apicale, devono ricorrere le seguenti condizioni:
• L’ente deve aver predisposto, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e
gestione idonei a prevenire i reati appartenenti alla specie di quelli verificatisi
• L’ente abbia creato un organismo con il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei
modelli e curare il loro aggiornamento
• La persona ha commesso il reato escludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e
gestione
• Non c’è stata omissione o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
Nel caso in cui tali reati sono commessi da soggetti in posizione subordinata, invece, l’ente non risponde se tali soggetti non osservano gli obblighi di direzione e di vigilanza e l’ente stesso ha adottato ed attuato, prima della commissione del reato, un modello di organizzazione, gestione e controllo, idoneo a punire i reati appartenenti alla specie di quelli verificatisi.
Classificazione in rapporto al soggetto passivo È il soggetto titolare del bene giuridico tutelato dalla norma danneggiata da un reato. Tale non è chiunque subisca un danno dal reato, ma solo colui che subisce l’ offesa essenziale all’esistenza del reato. A seconda del soggetto passivo del reato si possono distinguere:
• Reati a soggetto passivo determinato : ossia quelli in cui è individuabile il titolare del bene
giuridico tutelato;
• Reati a soggetto passivo indeterminato : in cui l’interesse leso appartiene alla generalità o ad
ampie categorie di soggetti;
• Reati senza vittima : in cui il fatto è punito in vista di uno scopo rilevante dello stato, senza che il
bene giuridico tutelato sia ascrivibile ad alcun soggetto in particolare.
Teoria dei tipi di reato Esistono principalmente 2 teorie del reato:
• Bipartita che scompone il reato in 2 elementi:
• Oggettivo fatto materiale, comportamento esteriore dell’uomo
• Soggettivo elemento psichico, atteggiamento della volontà
Per cui il reato è un fatto umano commesso con volontà colpevole
• Tripartita : è quella più sostenuta recentemente, secondo la quale il reato è un fatto umano, atto
giuridico, colpevole, punibile (è un elemento aggiunto successivamente).
CAPITOLO IX- IL FATTO DI REATO
Il fatto di reato è l’insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici. È costituito da 3 elementi fondamentali:
1. Condotta comportamento umano che costituisce reato, che può consistere in un’azione o in un
omissione:
• Azione movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla norma o un interesse
statale perseguito dal legislatore attraverso l’incriminazione; è determinata da:
• Caso fortuito incrocio tra un accadimento naturale ed una condotta umana da cui deriva
“l’imprevedibile” verificarsi di un evento lesivo.
• Forza maggiore qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di
resistere.
• Costringimento fisico qualsiasi forza esterna di carattere umano alla quale non si può
resistere; costituirebbero cause di esclusione dalla c.d. colpa, nel senso che non essendo possibile muovere alcun rimprovero all’agente, gli istituti in esame si porrebbero al di là della colpa.
• Naturalistica l’evento è l’effetto naturale della condotta umana, penalmente rilevante ed
esteriore alla condotta. In base a questa concezione l’evento non è elemento costante di tutti i reati (es. evasione).
• Giuridica l’evento è l’effetto offensivo della condotta e cioè la lesione o messa in pericolo
dell’interesse tutelato dalla norma. L’evento è l’elemento giuridico costante e indefettibile in tutti i reati.
3. Il rapporto di causalità legame che deve sussistere tra la condotta dell’agente e l’evento
verificatosi perchè possa dirsi che quest’ultimo sia riconducibile al fatto proprio dell’agente. In base all’ art. 40 c.p. “ nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione ” (non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo). Quando un evento può dirsi conseguenza di una condotta? Per spiegare il rapporto di causalità si ricorre a varie teorie:
• Conditio sine qua non deve intendersi per causa qualsiasi antecedente che ha prodotto un
determinato evento. È quindi causa ogni condizione necessaria, ogni fatto la cui presenza è stata indispensabile per il verificarsi dell’evento. Per accertarsi del nesso si utilizza la “ formula della conditio sine qua non ”: è causa ogni fatto che se alimentato, e quindi non considerato, fa venir meno l’evento. Questa teoria è stata oggetto di critiche per via degli eccessivi limiti posti alla responsabilità penale, in ragione dell’esclusione della riconducibilità alla condotta dell’agente degli eventi qualificati come imputabili.
• Teoria della causalità umana possono ricondursi alla condotta del soggetto solamente gli
eventi che lo stesso può controllare, escludendo da tale ambito solo gli eventi eccezionali, quelli che hanno minori probabilità di verificarsi.
• Criterio della sussistenza sotto leggi scientifiche è causa di un evento penalmente
rilevante la condotta che, valutata alla stregua di leggi universali e statistiche, risulti in grado di produrre l’evento stesso, il quale senza il fatto dell’uomo non si sarebbe verificato.
• Imputazione obiettiva dell’evento presuppone che l’azione abbia di fatto aumentato le
probabilità di verificazione dell’evento dannoso; sarebbero giuridicamente vietate solo le azioni che vanno al di là del rischio socialmente consentito e che producono eventi costituenti la realizzazione del rischio vietato.
• Concorso di cause (art. 41 c.p.) il concorso di cause preesistenti, simultanee o
sopravvenute , anche se indipendenti dall’azione o omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra azione o omissione e l’evento. Si verifica quando una pluralità di condotte o situazioni appaiono idonee a produrre l’evento dannoso realizzatosi. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento (es. tizio, ferito non mortalmente, trova la morte in un incidente stradale dovuto all’alta velocità dell’autoambulanza sulla quale è trasportato; la morte non deriva dalla ferita, ma si è verificata per l’intervento di una serie autonoma causale).
REATI COMMISSIVI
• sono caratterizzati da una condotta attiva ;
• costituiscono violazione di una norma di
REATI OMISSIVI
• sono caratterizzati da una condotta
omissiva;
divieto , di fare un’azione vietata che viene punita;
• si fondano sull’intenzionalità o meno
dell’evento dannoso (dolosi o colposi).
• violano una norma - comando che impone
di agire: la norma penale punisce la condotta di chi, essendo tenuto per legge au un certo comportamento, non lo fa.
Rapporto di causalità nei reati omissivi impropri Si parla di una causalità ipotetica , cioè bisogna chiedersi: se il soggetto avesse agito diversamente, avrebbe evitato l’evento? Il problema di fondo della tematica del reato omissivo nasce dal fatto che, nella maggior parte dei casi, è impossibile stabilire con certezza che una certa azione avrebbe impedito quel dato evento. In certi casi l’azione può avere solo una mera possibilità di successo , altre volte di probabilità e altre ancora di quasi certezza.
• La sentenza Franzese emanata dalle sezioni unite penali nel 2002 ha affermato che, al fine
di individuare il nesso causale tra la condotta omissiva e l’evento, il giudizio formulato deve essere dotato di un’ elevata credibilità razionale , o comunque deve essere dotato di alta probabilità logica.
• Secondo una successiva sentenza della Cassazione, emanata nel 2006, in linea con quanto
puntualizzato dalle sezioni unite con la sentenza Franzese, in tema di causalità omissiva, nella ricostruzione del nesso tra condotta omissiva e evento lesivo, non si può prescindere:
• dall’individuazione di tutti gli elementi concreti la causa di tale evento, giacchè solo
conoscendo tutti i suoi aspetti fattuali la vicenda è poi possibile analizzare la condotta omissiva colposa addebitata al soggetto per effettuare il giudizio “controfattuale” e verificare, avvalendosi delle leggi statistiche o scientifiche o delle massime di esperienza che si rifanno al caso concreto, se, ipotizzando come realizzata la condotta dovuta (ma omessa), l’evento lesivo “al di là di ogni ragionevole dubbio” sarebbe stato evitato o si sarebbe verificato. Dalla verifica che non vi sia stata l’interferenza di fattori alternativi a quella causa dell’evento ipotizzato come riconducibile alla condotta colposa addebitata all’agente.
CAPITOLO X- REATO COMMISSIVO COLPOSO
Il reato commissivo colposo costituisce un modello specifico di illecito penale, dotato di alcune peculiarità; la costruzione della fattispecie colposa è relativamente recente, in quanto recente è l’incremento della criminalità colposa, dovuta all’aumento di occasioni di danno alle cose e alle persone nelle c.d. società di rischio.
• Nell’ambito del delitto colposo, in cui assumono rilevanza non solo comportamenti coscienti
e volontari, ma anche comportamenti non corrispondenti al concetto di azione quale dato sorretto da coscienza e volontarietà: grande rilevanza assume quindi l’individuazione del concetto di azione, che serve ad individuare l’area del penalmente rilevante.
• L’azione è penalmente rilevante finchè è possibile muovere un rimprovero per colpa azione
e colpa cadono insieme. Al soggetto si rimprovera di non essersi attivato e di non aver osservato lo standard di diligenza richiesto per scongiurare l’evento.
• Nei reati commissivi colposi ci riferiamo a colpa incosciente, in cui il più delle volte anche
l’azione è priva di volontà, come dimostrano gli atti:
• Automatici
• Riflessi buona parte dei reati colposi deriva da questi atti
• Istintivi
I peculiarità riguarda l’ azione II peculiarità riguarda l’esistenza di regole cautelari extrapenali Il reato commissivo colposo fa rinvio ad una regola cautelare extrapenale; va inoltre valutato in base a prevedibilità ed evitabilità che sono delle regole cautelari. Le fonti delle regole precauzionali/ cautelari sono:
• Sociali e coincidono con la colpa generica
Per la sussistenza del reato è necessario che il fatto si ponga in contraddizione con l’intero ordinamento, ossia che ci sia il requisito dell’ antigiuridicità questa si sostanzia nella mancanza delle c.d. cause di giustificazione (dette anche scriminanti o esimenti), in presenza delle quali un fatto può essere: antigiuridico (se è in contraddizione con l’intero ordinamento) MA lecito (se anche una sola norma dell’ordinamento lo facoltizza o lo impone).
• Può infatti accadere che in qualunque luogo dell’ordinamento per soddisfare le più diverse
finalità, esiste una norma che, per salvaguardare un bene che l’ordinamento ritiene preminente, facoltizza o addirittura renda doverosa la realizzazione del fatto. Si profila così il conflitto di norme, che però è solo apparente: avremo la norma che incrimina il fatto e l’antitetica norma che ne facoltizza o ne impone la realizzazione. Non è però possibile che un fatto venga considerato da parti diverse dell’ordinamento come lecito o illecito; l’ordinamento risolve questo conflitto assegnando la prevalenza alla norma che facoltizza o impone la realizzazione del fatto: il fatto è lecito e come tale non punibile per difetto dell’antigiuridicità.
• Con le cause di giustificazione del fatto si designa l’insieme delle facoltà e dei doveri
derivanti da norme situate in ogni luogo dell’ordinamento, che autorizzano o impongono la realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante.
• Assenza cause di giustificazione fatto antigiuridico=reato
• Presenza cause di giustificazione fatto lecito= non punibile
Cause di giustificazione previste dal c.p.
a. Consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.)
“ Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne ”. Affinché il fatto non sia punibile è necessario che il consenso:
• sia valido, ossia provenga dal legittimo titolare del diritto, e sia libero e spontaneo
• abbia ad oggetto diritti disponibili come i diritti patrimoniali; non vi rientrano i diritti
della personalità (nome, onore)
• che sussista al momento del fatto
Bisogna distinguere 2 ipotesi in cui il consenso opera diversamente:
1. A volte la legge prevede che il consenso dell’avente diritto faccia venir meno il reato; in tal caso
il soggetto verrà assolto perchè il fatto non costituisce reato [es. se rompo il naso ad un amico che in tal modo spera di essere più bello, il fatto tipico rimane pur sempre quello delle lesioni; ma il consenso vale ad escludere il reato per la presenza della scriminante]. Il consenso vale ad escludere il reato ma non il fatto tipico.
2. Altre volte il consenso non fa venir meno il reato ma il fatto tipico ; in questa ipotesi il
soggetto verrà assolto perchè il fatto non sussiste [es. nel caso di violazione di domicilio il consenso a far entrare un estraneo in casa non esclude il reato, ma il fatto tipico: entrare in casa di altri non è un fatto proibito dall’ordinamento, ma se ciò avviene nonostante il dissenso, diventa reato].
• Fondamento della norma risiede nella mancanza di danno sociale, e di conseguenza
nella carenza di un interesse statale alla repressione; tale carenza di interesse, però, discende pur sempre dall’abbandono del bene da parte del suo titolare.
• Forme di manifestazione del consenso:
• Espresso laddove sia manifestata la volontà di acconsentire
• Tacito laddove sia desumibile da un comportamento inequivocabile
• Putativo il soggetto agisce per errore ritenendo che la vittima abbia prestato il suo
consenso
• Presunto l’agente sa benissimo che la vittima non ha prestato il suo consenso alla lesione
del bene, ma agisce nella ragionevole presunzione che, se la vittima fosse stata presente al fatto, avrebbe “ con probabilità vicino alla certezza ” acconsentito.
La legittimazione a prestare il consenso spetta
• al titolare del bene giuridico
• laddove il titolare offeso risulti incapace, al rappresentante legale
Diritti disponibili diritti che possono essere trasferiti ad altri o essere oggetto di rinunce: diritti aventi contenuto patrimoniale o economicamente valutabili;
Diritti indisponibili sono quelli soggettivi, che non possono essere trasferiti, a cui il titolare non può rinunciare (es. libertà personale) Emblematico è il diritto alla vita alla luce del testamento biologico.
b. Esercizio di un diritto (art. 51 c.p.)
“ L’esercizio di un diritto esclude la punibilità ”
Accanto alle facoltà legittime espressamente contemplate nel codice penale, l’ordinamento giuridico prevede altre norme attributive della facoltà legittima di commettere fatti penalmente rilevanti, rendendone così lecita la realizzazione. Quindi si può considerare lecito un comportamento che, pur essendo riconducibile al tipo di reato, è al tempo stesso espressamente facoltizzato da una diversa norma dell’ordinamento.
Esercitare un diritto previsto da una norma esclude il reato, in quanto si dà prevalenza al soggetto che è titolare del diritto. Queste norme possono scaturire da:
• Norme costituzionali
• Norme di legge ordinaria
• Norma di fonte comunitaria
• Leggi regionali
[es. diritto di cronaca giornalistica (riconosciuto dalla Cost. art. 21); nell’esercizio di tale diritto possono figurarsi situazioni che offendono la reputazione della persona, presupposti del reato di differenziazione. Tuttavia in tal caso interviene la scriminante, a patto che vengano rispettati determinati limiti ricavabili dall’ordinamento (notizia vera, informazione obiettiva, linguaggio corretto e non offensivo)].
c. Adempimento di un dovere (art. 51 c.p.)
Sempre l’art. 51 regola la scriminante in caso di adempimento di un dovere :
“ l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la punibilità ”.
legittima difesa, è non solo la persona fisica, ma anche una persona giuridica privata o pubblica.
Della personalità
La tutela dei beni collettivi è affidata in via esclusiva ai competenti organi dello stato.
• Requisiti della difesa
1. Necessità l’agente deve essere costretto dalla necessità di difendersi, ciò significa che il
potere non poteva essere neutralizzato
• né da una condotta alternativa lecita
• né da una condotta meno lesiva di quella tenuta in concreto.
2. Proporzionalità la difesa deve essere proporzionata all’offesa; in merito a ciò devono essere
considerati sia il rapporto mezzi difensivi- offensivi , sia la relazione male minacciato- inflitto.
La legittima difesa risulta estesa con la legge n° 59/2006 , anche nei casi in cui taluno violi l’abitazione altrui o vi si trattenga clandestinamente o contro la volontà di chi è legittimato ad escluderli e taluno legittimamente presente in uno dei luoghi indicati usa un’arma legittimamente detenuta al fine di difendere la propria o altrui incolumità, quando non ci è desistenza o esiste pericolo di aggressione. Ai luoghi si aggiungono tutti i luoghi “ ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale ”. Se si viola però il rapporto di proporzionalità tra difesa e offesa si cade nell’ art. 55 che punisce l’eccesso colposo nell’utilizzo delle cause di giustificazione.
e. Uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.)
I presupposti e i limiti dell’uso illegittimo dei mezzi di coercizione fisica trovano nell’art. 53 c.p. una disciplina che si articola in 3 ipotesi:
1. L’uso dei mezzi di coercizione è necessario per respingere violenza o vincere una resistenza
all’autorità : non è quindi punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coercizione fisica.
Legittimati a far uso delle armi non sono tutti i pubblici ufficiali, ma soltanto quelli tra i cui doveri istituzionali rientra l’uso della coercizione fisica diretta con armi o altri mezzi (agenti di polizia di stato, carabinieri, gdf). Non sono legittimati agenti di polizia municipale e guardie giurate in servizio di vigilanza.
• Presupposti per l’uso delle armi
• Necessità il pubblico ufficiale deve essere costretto dalla necessità di far uso delle armi,
quindi non è consentito quando egli può respingere la violenza o vincere la resistenza con mezzi diversi, scegliendo così quello meno lesivo.
• Proporzione bisogna stabilire caso per caso se l’interesse pubblico sia prevalente rispetto
all’interesse individuale sacrificato.
• Violenza o resistenza la violenza ricorre quando taluno, per impedire l’attività pubblica,
faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica che leda l’integrità delle persone, o che leda le cose distruggendole.
2. La coercizione fisica è necessaria per impedire la consumazione di una serie di
gravissimi delitti (strage, omicidio volontario...). Vi è la non punibilità dell’agente della forza pubblica che faccia uso di armi quando è costretto dalla necessità di impedire la consumazione di stragi, disastri ferroviari, omicidi, rapine, naufragi. Anche in questo caso vi deve essere uno stato di necessità e deve essere proporzionale (la sua legittimità è subordinata al bilanciamento di tutti gli interessi in gioco).
3. Ulteriore ipotesi in materia di repressione del contrabbando vigilanza interna ed esterna degli
istituti penitenziari e ai passaggi abusivi di frontiera.
f. Lo stato di necessità (art. 54 c.p.)
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé ed altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona , pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. (1)
Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.(2)
La disposizione della prima parte si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia, ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata, risponde chi l’ha costretto a commetterlo.(3)
• Esempi tipici di applicazione dello stato di necessità sono:
• il naufrago che per salvarsi respinge un altro naufrago aggrappato alla stessa tavola,
incapace di sostenere entrambe;
• la manovra di emergenza di un automobilista che, per evitare un camion, sterza
bruscamente investendo un passante;
La scriminante dello stato di necessità presenta molte affinità con quella della legittima difesa, ma se ne differenzia per alcuni aspetti:
• non viene qui leso il diritto dell’aggressore, ma di un estraneo del tutto innocente al fatto;
• lo stato di necessità è invocabile non per difendere qualunque diritto ma solo in caso di
danno grave alla persona;
