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PRIMA PARTE- LA TEORIA GENERALE DELLA LEGGE
PENALE
CAP.1 – “INTRODUZIONE STORICA DEL DIRITTO PENALE”
-L’illuminismo Penale
L’evoluzione del diritto penale possiamo distinguerla in due fasi; la prima è pre-moderna, ovvero legata al governo assoluto; la seconda moderna, ovvero nasce e si sviluppa con la rivoluzione francese. Con la rivoluzione francese infatti si affermano principi come la solidarietà, la libertà, l’uguaglianza e soprattutto la separazione dei poteri dello stato, attraverso il quale si inizia ad affermare il fondamento del diritto penale, ovvero il principio di stretta legalità. Di conseguenza la previsione dei reati e delle relative pene (quindi delle leggi) , non è più affidata al sovrano o al potere giudiziario (che si limita ad emanare le sentenze) , ma al parlamento, ovvero l’organo rappresentativo dei cittadini; cosicché si possa garantire la tutela dei diritti dei cittadini (uguaglianza, libertà). In questo contesto emergono due importanti giuristi: Cesare Beccaria e Anselm Feubach. Il primo è l’autore del manifesto del “diritto penale illuminista”, in cui sottolinea i principi di legalità e l’importanza della funzione preventiva del diritto penale. Il secondo si segnala per la codificazione del principio che dice: -“non c’è crimine, non c’è pena, senza legge”- ; inoltre per la sua idea di funzione di prevenzione generale; nel senso che la posizione della pena deve fungere da minaccia agli eventuali criminali, cosi da ridurre i crimini.
-La scuola classica e la scuola positiva
In Italia, successivamente al congresso di Vienna del 1815, comincio a fiorire la “scuola Classica”, e secondo alcuni suoi sostenitori, in particolare Carrara, il reato costituisce un ente giuridico che si imputa al soggetto solo se possiede il “libero arbitrio” (ovvero capacità di agire per il bene o per il male); la pena quindi assume una funzione retributiva e la pena deve essere necessariamente proporzionale al reato commesso; ovviamente l’inflizione della pena serve per il ristabilimento dell’ordine esterno della società. Il limite però del classicismo penale sta nel fatto che non vi è
posto per i soggetti incapaci di consapevolezza, in quanto non sono imputabili; infatti all’epoca l’attività di prevenzione non era ancora reputata scopo del diritto penale.
Con l’avvento della “scuola positiva” dell’800 il diritto penale si apre ad altre discipline come la sociologia, la criminologia, la medicina, e iniziano ad esserci le prime modifiche, soprattutto a riguardo del principio di consapevolezza. Al posto di questo infatti si utilizza il concetto di “pericolosità sociale”, e muta di conseguenza anche la funzione e la struttura della sanzione penale, non più nominata dalla pena, ma dalle misure di sicurezza (prevenzione). In quest’epoca quindi il reato non è più considerato un ente giuridico, ma è il sintomo di una personalità antisociale, e quindi non è altro che la pericolosità dell’uomo delinquente. Questo concetto di pericolosità risulta però privo di dimensione realmente scientifica; detto questo il progetto Ferri, di riforma del codice penale secondo i principi della scuola positiva, elaborato nel 1921,non viene mai stato approvato.
In particolare questo progetto presenta la divisione in sanzioni per delitti comuni, e sanzioni per delitti politico-sociali. Per quanto riguarda i delitti comuni, ritroviamo le sanzioni interdittive, pecuniarie, privative della libertà personale, lavoro obbligatorio diurno in case di lavoro o colonie agricole (soprattutto per minorenni); viene abolita la pena dell’ergastolo, definita “tomba cellulare di esseri viventi, ma rimane la misura di segregazione rigorosa, riservata ai delinquenti più pericolosi a tempo indeterminato. Le sanzioni per i delitti politico-sociali, riguardano l’esilio generale; mentre per i delitti di maggiore gravità si parlerà di sanzioni come la segregazione temporanea, o detenzione semplice o rigorosa. Altri due punti fondamentali del progetto sono il “perdono giudiziale” che rompe dell’indissolubilità legata al rapporto tra pena e reato; e il risarcimento del danno, una vera e propria rivoluzione, in quanto non è più solo una obbligo di natura civilistica, ma un obbligo di diritto pubblico.
-L’indirizzo tecnico giuridico e le caratteristiche del “Codice Rocco”
condotta che può essere dannosa agli interessi del socialismo. Ciò dimostra che le esigenze degli stati totalitari prevalgono su quelli degli individui, e in questa situazione anche in diritto penale si lascia condizionare; fino a perdere quei tratti distintivi di garanzia che hanno caratterizzato il diritto penale illuminista e liberale, messi in discussione però anche della scuola Positiva a da quella di Kiel.
-Il diritto penale dopo il secondo conflitto mondiale
La reazione al diritto penale autoritario/totalitario, si afferma dopo la seconda guerra mondiale, attraverso l’elaborazione di nuovi testi, come la Costituzione italiana e quella di Bonn, dalle quali emerge la necessità di non aggrapparsi solo al diritto naturale (leggi non scritte), ma di avere un approccio normativistico, quindi ad una legge scritta, sinonimo di garanzia. Fu Francesco Antolisei a creare il “metodo del Realismo Giuridico”, approccio strettamente normativistico; ma il penalista che rappresenta il ponte ideale con il diritto penale degli anni ’70 è Giuseppe Bettiol, allievo di Giacomo Delitalia, padre del diritto penale italiano moderno, che si apre alla tematica dei valori e recupera il concetto di bene giuridico. Ha l’obbiettivo di rifondare il diritto penale alla luce della nuova Costituzione; ove questa rappresenta la “tavola dei valori”, su cui ispirare un nuovo modello “alternativo” rispetto a quello del Codice Rocco. Il nuovo diritto penale deve però aver a che fare con un legislatore “educato alla scuola della ragione”, e quindi destinato a fare i conti con i veri centri del potere decisionale, ovvero la segreteria dei partiti politici. Altro interlocutore è la corte Costituzionale, che avrebbe dovuto dichiarare illegittima una norma penale incriminatrice; la corte non ha, però, seguito questo indirizzo, perché aveva paura di sovraesporsi eccessivamente a livello politico, tanto da mettere in crisi il principio della separazione dei poteri, invadendo la sfera riservata al legislatore; perdendo allo stesso tempo un’importantissima funzione di controllo del sistema penale. (…… vedi pag 15).
-Le più recenti tendenze del diritto penale
Tra le più recenti tendenze del diritto penale, possiamo riferirci prima di tutto al diritto penale minimo che costituisce una reazione alle posizioni estreme ed utopiche, rappresentate dal movimento legato all’abolizionismo penale. Quest’ultima corrente di pensiero non ha possibilità di affermarsi perché non si è inventato qualcosa di meglio del diritto penale. Discorso più realistico sembra il ricorso al diritto penale minimo, nel senso che si intende fare i conti con il diritto penale, nel senso che si vuol fare i conti con il diritto penale, attraverso la legittimazione di una tutela penale solo in rapporto a beni di carattere individuale, ove la norma penale serve a proteggere solo l’individuo in carne ed ossa. Questo provoca prima di tutto la perdita di legittimazione della tutela penale di queste funzioni e il rischio che vengano messi in discussione molti dei beni giuridici meta- individuali. In secondo luogo provoca la perdita di centralità del codice e la predominanza della legislazione complementare. L’ultimo tentativo di ripensamento del diritto penale è quello sorto a seguito della caduta delle torri gemelle a New York.
Trattasi della distinzione tra il diritto penale del cittadino ed il diritto penale del nemico, ove quest’ultimo ha ad oggetto essenzialmente la criminalità terroristica e quella organizzata e si caratterizza per una notevole anticipazione della tutela penale e per una riduzione sensibile delle garanzie processuali, in quanto i relativi soggetti, essendosi messi contro lo stato, non meritano nemmeno di essere qualificate “persone”, perché persona è colui che si relaziona con l’ordinamento, mentre il nemico si pone in antitesi con lo stesso e non lo riconosce. Questa teoria però, lascia molto perplessi, in quanto tocca il concetto di persona, ledendo i diritti inviolabili, che devono essere riconosciuti anche al terrorista. In conclusione, lo stato attuale dei sistemi penali appare caratterizzato da una tendenza mista; da un insieme di variegati sotto-sistemi e da una tendenza verso sempre maggiore importanza alle normative sovranazionali.
CAP. 2-“ I CARATTERI POLITICO-CRIMINALI CHE PRESIEDONO ALL’ALLOCAZIONE PENALISTICA”
-Il diritto penale e la tutela dei beni giuridici
La separazione tra diritto e morale non è assolutamente superata; anzi sono emersi importanti contributi su questo tema, come lo scrittore inglese Feinberg, il quale tenta di coniugare diritto e morale nello stato liberale. Secondo lui il diritto penale deve tutelare i beni giuridici da possibili offese che assumono penale rilevanza se si traducono in danno verso terzi. Ammette la legittimità di incriminazioni che siano offensive, moleste e lesive della sensibilità altrui. In questa visione di paternalismo attenuato, le contravvenzioni del codice del Ticino risulterebbero legittime, dal momento che nella società del tempo, la prostituzione, l’accattonaggio, e il vagabondaggio si ritenevano contrarie alla morale.
-I caratteri del diritto penale
Bisogna prima di tutto distingue i caratteri dai principi; i primi hanno natura politico-criminale e non sono giustiziabili davanti alla Corte costituzionale, in quanto quest’ultima non può compiere scelte politiche, che sono ad appannaggio del solo parlamento; i secondi sono vincolanti e giustiziabili davanti alla Corte medesima, in quanto delineano il volto costituzionale dell’illecito penale essendo inderogabili, proprio perché desumibili da precisi referenti normativo-costituzionali.
Il primo carattere da un punto di vista storico è l’autonomia, che segna l’emancipazione del nostro ramo del diritto dal diritto civile, e la sua distinzione dagli altri rami dell’ordinamento. Fino agli anni ’20 dello scorso secolo si riteneva che il diritto penale un carattere essenzialmente sanzionatorio nei confronti di viola le norme. In realtà non è sempre vero che il diritto penale acceda alla tutela di precetti civilistici; una seconda obbiezione, muove secondo la considerazione che la norma penale è costituita da due parti, ovvero il precetto e la sanzione, per cui già sotto questo profilo se ne accetta l’autonomia, che si manifesta ulteriormente laddove il legislatore inserisca norme provenienti da altri rami del diritto. La definitiva acquisizione del carattere autonomo avviene però solo a livello teorico, in quanto la norma penale interagisce con la norma extra- penale di riferimento.
Collegato all’autonomia è poi il carattere della frammentarietà, nel senso che il diritto penale, proprio perché è autonomo, non va a proteggere un determinato interesse da tutte le possibili forme di aggressione, ma si limita ad intervenire solo in rapporto alle offese più gravi. Ciò è anche dovuto al fatto che l’illecito deve occuparsi di alcune aggressioni perché è tipizzato (categorizzato). Dalla frammentarietà ne deriva una seconda caratteristica, ovvero l’extrema ratio, ovvero il diritto penale è quel ramo del diritto con conseguenze sanzionatorie, e quindi deve essere utilizzato per gravi offese al bene, lasciando così al diritto civile, amministrativo e disciplinare il compito di occuparsi delle offese meno gravi (non si può incarcerare chiunque).
Gli ultimi due caratteri sono quelli della proporzione e della sussidiarietà, e rivestono una particolare importanza, perché presiedono alla scelta della tecnica di tutela e dovrebbero orientare il legislatore ordinario. Nello specifico la proporzione comporta una tendenziale legittimazione dell’intervento del diritto penale, quanto più è elevato il rango dell’interesse da proteggere e ciò implica anche che, più è rilevante il valore dell’interesse in questione, più è consentita l’anticipazione della tutela penale. Questo carattere comporta inevitabilmente un rapporto tra il bene che si intende proteggere e quello che viene sacrificato attraverso l’intervento del diritto penale. La proporzionalità agisce anche come criterio interno alla penalità , prevede una sanzione che sia commisurata all’entità del reato, ovvero evitare la logica delle pene esemplari, il cosiddetto capro espiatorio.
Per quanto riguarda la sussidiarietà, essa definisce che si dovrà optare per la protezione penale solo laddove non sussista una tecnica di tutela di analoga efficacia. Affini a questi ultimi due caratteri ci sono la meritevolezza, con il quale si intende il riferimento al rango dell’interesse da tutelare, che reclama l’intervento del diritto penale, in quanto l’offesa risulta intollerabile; e il bisogno di pena, il quale si intende alla concreta necessità di punire il soggetto attivo nel reato, il che non sempre può avvenire, perché il legislatore ha imposto una soglia massima di punibilità.
CAP.3 – DIRITTO PENALE E COSTITUZIONE
ricostruire un diritto penale reduce del regime fascista e rifondarlo sulla nuova Repubblica Costituzionale Italiana.
La voglia di concepire la “tavola dei valori” della costituzione in chiave fondante ha comunque dei limiti; in primo luogo non è possibile ricavare una gerarchia fra beni protetti in via costituzionale, perché la sua costruzione è retta su un'unica pietra di paragone, ovvero la libertà personale (art 13 della Cost.). Inoltre è importante non ignorare che, l’esisztenza di un bene di rilievo costituzionale non necessariamente impone una scelta di criminalizzazione (ovvero l’utilizzo di una sanzione penale), questo perché dobbiamo confrontarci con il principio dio sussidiarietà; ovvero quel principio che impone di far ricorso ad una sanzione penale, solo se una amministrativa o civile non sia efficace sulla tutela di quel bene. Questo giustifica perché la tavola dei valori non funge da chiave fondante ma solo da limite (alla sanzione penale si arriva solo in casi molto gravi). Si può inoltre ricavare un ulteriore critica a questa tesi; ovvero che nel richiedere di tutelare solo i beni espressi o impliciti, rischia di lasciare scoperti alcuni aspetti che sarebbero nati nel tempo, e che all’epoca non erano ancora prevedibili, come la tutela dei beni informatici. Pertanto per evitare i limiti posti da questa teoria, viene proposta la tesi “dell’intesa normativo-sociale”; e seconda questa occorre considerare “le condizioni di incremento del riconoscimento sociale di un bene”, ovvero la frequenza della lesione, l’intensità del bisogno dello stesso e l’allarme sociale suscitato dalla lesione stessa. Attualmente però, alla luce della riforma del TITOLO V della costituzione, in particola della legge 117 della Cost., in cui dice che “la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dale leggi comunitarie e internazionali”, possiamo dire di trovarci in un sistema di costituzionalismo a più livelli; e anche in campo penalistico è necessario lavorare su più piani, come quello di carattere empirico- sociologico, quello costituzionale, e comunitario e internazionale. Quindi, l’eredità migliore della teoria in esame è riconducibile alla possibilità di individuare nella Costituzione non solo un limite, ma anche un punto di riferimento (stella polare), da un punto di vista politico-criminale, capace
di orientare il legislatore nelle proprie scelte di criminalizzazione. (finale vedi pagina 39)
-I principi
Tra i principi fondanti del diritto penale vi è quello di “stretta legalità”, per cui la norma penale deve essere prevista dalla legge in senso formale, emanata dal parlamento, proprio perché solo in tal modo viene assicurata l’influenza sulla stessa, anche dell’opinione delle minoranze. Le fonti del principio di stretta legalità sono notoriamente, l’art. 1 del c.p., secondo il quale "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite" , l’art 199, che estende il principio anche alle norme di sicurezza, e l’art.25, secondo il quale "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. La legalità penale è poi definita “stricta”, proprio perché il vincolo è produttivo di maggiori effetti, nel senso che solo per il diritto penale valgono altri sub- principi, ovvero la riserva di legge, la determinatezza, l’ir-retroattività, e la tassatività con il connesso divieto di analogia. In particolare:
-riserva assoluta di legge. Questo tipo di sub-principio, è di notevole importanza, in quanto serve ad evitare che il potere esecutivo (governo- pubblica amministrazione) crei norme penali, questo per evitare di mettere a rischio la separazione dei poteri, ed evitare che una norma venga creata da un organo formata da sola maggioranza (infatti la ris. Assoluta di legiferare appartiene al Parlamento, organo rappresentativo del popolo, sovrano dello stato). l’unico organo che può controllare la natura legislativa dell’atto di procedura normativa è la corte costituzionale per segnalare eventuali illegittimità con la carta costituzionale. Anche la riserva di legge ha subìto una torsione in senso relativistico, ricorrendo a fonti di sott’ordine; ciò significa che la legge ordinaria deve dettare i caratteri, i contenuti, i presupposti ed i limiti della fonte sott’ordinata (quindi della norma penale che sta per essere costituita), riducendo così la sua autonomia; è così evidente che sia impossibile progettare un modello di diritto penale “puro”, cioè del tutto autonomo. Un secondo modello di norma penale è quella “in bianco”, caratterizzata dal collegamento della
3- la consuetudine, secondo l’opinione tradizionale, la consuetudine non dovrebbe avere nessun tipo di competenza in materia penale, perché questo tipo di diritto si fonda sulla norma scritta (a differenza della consuetudine). Questa tesi però appare molto drastica, in quanto, in alcuni casi, potrebbe essere utile l’influenza di questa norma non scritta. I settori della consuetudine nel sistema penale sono: il primo relativo alle cause di giustificazione, il secondo relativo alla colpa generica, ovvero conseguenze riconducibili ad imprudenza o negligenza (es: non mettere la cintura di sicurezza).
4- le fonti comunitarie, la problematica relativa a queste fonti in rapporto alla riserva di legge penale, va riscontrata nelle modifiche entrate in vigore con il trattato di Lisbona nel 2009. Questo trattato ha abolito la divisione in pilastri, adottata precedentemente, ed ha modificato parzialmente le fonti del diritto europeo, conferendo al Parlamento europeo un ruolo molto importante nell’adozione degli atti europei. Tra gli atti europei ci sono i regolamenti, che hanno efficacia diretta ed immediata in tutto il territorio dell’unione e non hanno nessun bisogno di direttive interne; le direttive invece non hanno efficacia diretta, ma impongono degli obblighi agli stati, ma sono liberi di raggiungerli attraverso gli strumenti che ritengono più opportuni. Accanto a questa categoria di direttive, la CGUE (corte giudiziaria dell’unione europea), ha creato le direttive self executing, ovvero che hanno efficacia diretta, e possono essere utilizzate dal cittadino contro lo stato inadempiente. Premesso ciò, questo rapporto fa emergere 4 problemi principali: -il primo è relativo alla possibilità dell’UE di emanare norme penali, questo perché manca una base normativa chiara e precisa che attribuisca agli organi comunitari competenza comunitaria, e dovuta al deficit democratico degli organi. È importante analizzare i cambiamenti nel tempo; precedentemente al trattato di Lisbona, la Comunità aveva una competenza armonizzatrice in campo penale, successivamente, queste competenze sono state incluse nei regolamenti e direttive (art.83 – 86); quindi l’UE non ha una competenza penale diretta. –il secondo è relativa alla funzione integratrice della normativa comunitaria in bonam partem (es. pag 50,
avvocato). –il terzo è relativo alla possibilità di una interazione in malam partem della normativa europea con quella statuale. –il quarto, ed ultimo, riguarda gli obblighi comunitari di tutela, e come nel caso precedente, si assiste ad una normativa interna, rispettosa di una direttiva comunitaria. 5- le fonti convenzionali, rappresenta il rapporto tra Convenzione europea dei diritti umani e diritto penale. L’art 117 orienta la decisione del legislatore al rispetto delle norme di diritto internazionale, cosi che se una norma dovesse violare ad esempio la CEDU, sarebbe automaticamente incostituzionale per violazione dell’ art 117 della Cost.. per quanto rigurda invece il giudice, su di esso grava l’obbligo di interpretazione (di una legge ovviamente), conforme delle norme nazionali, in base al diritto della CEDU.
-determinatezza (e/o precisione). Ha ad oggetto la verificabilità empirica della norma penale; infatti la sua funzione è quella di evitare possibili abusi da parte del potere giudiziario. Lo stesso principio di determinatezza si ricollega all’esigenza di chiarezza della norma penale, per far si che i cittadini possano sapere ciò che è lecito e ciò che non lo è, da un punto di vista del diritto penale. Infine, oltre che a proteggere i diritti fondamentali della persona, assicura il diritto alla difesa. L’affiancamento del termine precisione a questo principio, è dovuto al fatto che una norma penale deve essere descritta in modo efficientemente delimitato, quindi preciso e chiaro. Non ci troviamo difronte a due sub-principi, bensì difronte a “due facce della stessa medaglia”; perché nel primo caso vi è l’esigenza di avere una norma che possa essere concretamente verificata, e nel secondo una legge ben definita.
-tassatività e conseguente divieto di analogia. Prima di tutto bisogna distinguere l’interpretazione estensiva ed analogica. La prima si ha nel momento in cui i termini utilizzati dal legislatore sono poco chiari rispetto alla sua volontà, quindi si ricorre a questa volontà per estendere la norma in analisi. Il limite di questa interpretazione è che si tratta di un’interpretazione alla lettera; in tal caso si ricorre all’interpretazione analogica, ovvero l’estensione di questa legge ad un caso simile non
Nell’articolo 27 si sottolinea un principio importante, ovvero la responsabilità penale personale, ciò significa che nessuno può essere punito penalmente per un reato commesso da altri. Accanto a questo divieto risulta strettamente collegato un significato più ampio da assegnare al termine “personale”, ovvero il reato investe non solo la partecipazione materiale del soggetto agente ma anche quella psichica. Ne segue la distinzione di due forme di colpevolezza, dolosa e colposa. Più di recente è emersa una nuova questione, attinente alla compatibilità dell’art. 27 Cost. con la responsabilità delle persone giuridiche. La problematica sta nel fatto che la responsabilità coinvolgerebbe anche soggetti incolpevoli, inoltre è molto complesso individuare un coefficiente psicologico minimo per attribuire il fatto di reato all’ente. Queste osservazioni però risultano infondate, perché anche nel caso in cui venga condannata un persona fisica gli effetti negativi si estendono automaticamente ai famigliari, e inoltre non è assolutamente difficile individuare una precisa forma di colpevolezza. In definitiva la responsabilità penale personale non è sinonimo di responsabilità individuale, ma si può estendere anche agli enti collettivi, attraverso una più moderna interpretazione costituzionale.
La rieducazione è l’ennesimo principio del diritto penale, e lo ritroviamo sempre nell’art.27 comma 3 della Cost. e’ importante analizzare un aspetto del codice Rocco, in cui vigeva il principio di retribuzione, ovvero la pena venina inflitta perché era stato commesso un reato. Attualmente la pena non viene semplicemente inflitta, bensì deve legittimarsi sul campo, ciò significa che si legittima solo se risulta efficacie, sia a livello generale, che special-preventivo. Con questo non si vuol dire che ha solo uno scopo rieducativo, ma ha sicuramente un importante ruolo nell’orientamento culturale, e che la pena non deve essere più solo fine a se stessa ma “orientata allo scopo”. Altra sanzione penale che sembra essere in contrasto con la norma costituzionale in oggetto è l’ergastolo, che proprio a causa della sua sostanza, appare incompatibile con il principio di rieducazione e risocializzazione.
Quest’ultimo principio, ovvero di laicità è un principio che esiste già dall’epoca illuminista; è sempre esistita quindi una netta distinzione tra
diritto e morale, negando quindi la possibilità che la legge intervenga n caso di violazioni di precetti etici o religiosi. Ciò non significa che non ci possano essere dei corrispondenti precetti penali sul piano morale. Il concetto di laicità va piuttosto inteso nel senso che la morale, l’etica e la religione non posso essere l’unica fonte di legittimazione del diritto penale. Il tema della laicità tocca la posizione che lo Stato deve assumere rispetto ad una o più confessioni religiose o morali. In uno Stato liberal- democratico, soprattutto in materia penale, deve assumere una connotazione di laicità, vale a dire di terzietà rispetto a tutte le dottrine morali esistenti; questo significa che è un principio ricavabile da una serie di norme costituzionali, che impone allo Stato di assumere una posizione neutrale difronte alla religione e alla morale. In conclusione, i fatti di reato devono essere valutati negativamente, ma da un punti di vista giuridico, cioè quando sono produttivi di un danno sociale; il legislatore non può esprimere giudizi negativi/positivi su di un dato comportamento, magari perché lecito per alcune morali e illecito per altre (pag. 78/79, casi un cui la laicità entra in crisi , fecondazione eterologa e eutanasia).
CAP. 4 – INTERPRETAZIONE E DIRITTO PENALE
-I criteri di interpretazione
Vi sono sostanzialmente 4 criteri interpretativi, ovvero letterario, sistematico, storico, analogico; a questi poi possono aggiungersi altri tipi, come l’interpretazione costituzionalmente orientata, quella comunitariamente orientata, e quella teologica. Il criterio letterale è di per sé problematico, perché nel momento in cui si allontana dal cuore della norma, nascono i dubbi e le incertezze. Questo tipo di interpretazione può infatti suscitare alcune riserve, perché non applica la norma ad un caso in cui regna l’accordo, bensì estende la stessa in chiave evolutiva, prescindendo dal requisito base della contestualità, che sino ad oggi appariva imprescindibile.
Il secondo criterio è quello sistematico, che entra in atto, laddove il significa della norma risulta ancora non completo e difficile da comprendere immediatamente. Possiede una dimensione di rilievo quando
legge” (littere legis), mentre quella analogica valicherebbe questo limite. Quella che era una distinzione molto radicata, è stata messa in discussione, partendo da un’interpretazione giudiziale. L’interprete, ricorre alla giurisprudenza, che ha affrontato casi simili, per cui il procedimento interpretativo si fonda sul tertium comparationis; in questa prospettiva è evidente che non ha più senso distinguere tra interpretazione estensiva ed analogia, perché la stessa esegesi contiene un sostrato di carattere analogico, che però, in campo penale, rischia di porre in tensione il principio di legalità. Per risolvere il problema, bisogna mantenere il coefficiente di analogia, insisto in ogni tipo di interpretazione, all’interno della littera legis, come aiuto per chiarire fino in fondo il significato. Appare a questo punto invitabile la distinzione tra analogia interna ed esterna , in quanto la prima (legis) si muove nel campo della legge, la seconda (iuris) ne travalica i limiti, per cui nel diritto penale solo la prima può dirsi ammissibile, la seconda è sicuramente vietata.
CAP. 5 – LA LEGGE PENALE NEL TEMPO
-Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività della legge penale e della retroattività della legge penale più favorevole
Il principio di irretroattività è l’unico principio espresso nella Carta Costituzionale, nell’art 25 comma 2, ed è quello che incontra un generale consenso. L’esistenza di questo principio è dovuta ad una ragione di orientamento culturale, infatti la norma penale può essere adottata solo se è entrata in vigore prima del fatto commesso, affinché possa consentire “libera scelta di azione”. Addirittura è stato il primo principio ad affermarsi da un punto di vista storico, ed ha l’obbiettivo di vitare gli abusi del potere legislativo, soprattutto laddove non era ancora a base democratica e quindi poteva permettersi di utilizzare la norma penale in modo strumentale, magari per colpire avversari politici o ceti nemici. Risulta controversa, invece, l’origine e la valenza costituzionale del principio di retroattività della norma più favorevole al reo (art 2); possiede una valenza codicistica (codice penale ’30), ma non è ribadito nell’art 25 della nostra costituzione. In generale, tale fondamento, si può identificare nel principio di uguaglianza e ragionevolezza, in quanto risulterebbe
contraddittorio, far scontare una pena ad un soggetto per un fatto che successivamente non era più tale, rispetto a colui che ha commesso lo stesso fatto quando ormai non costituiva più reato e quindi non può essere sanzionato. Nel momento in cui il soggetto venisse punito anche dopo l’intervento dell’abolitio criminis, diventerebbe penalmente rilevante non più il fatto commesso, bensì la sua infedeltà all’ordinamento, che ovviamente non è sufficiente per una sanzione penale. Lo stesso discorso vale nel caso di norma solo più favorevole, in questo caso vi è minore disparità di trattamento, e possiamo ritrovarlo nell’art. 25 co.2, valorizzando il termine “fatto”, come espressione di un diritto penale oggettivo, in quanto, in caso di successioni penali, di cui la seconda è più favorevole, il legislatore dovrà valutare la modulazione dell’offesa in senso più favorevole al reo. In o0gni caso l’obbiettivo è quello di conservare il diritto penale del fatto, e di evitare al contempo, pericolose derive verso il diritto penale della infedeltà.
-La disciplina dell’art.2 c.P.: la differenza fra abolitio criminis e fenomeno successorio
L’art 2 del codice penale pone la regola del divieto di nuova incriminazione , nel senso che quest’ultima non può retroagire a fatti commessi prima della sua entrata in vigore, così cristallizzando a livello di legge ordinaria quanto contenuto nell’art. 25, co.2 della Cost.. _i successivi commi 2,3 e 4, disciplinano due fenomeni alquanto diversi tra loro, cioè l’abolitio criminis e la successione di leggi, disponendo che il primo travolge anche il giudicato, mentre il secondo comporta l’applicazione della norma più favorevole, che incontra però il limite del giudicato. Il legislatore del ’30, e del 2006, si preoccupano quindi, di prevedere gli effetti dell’abolitio criminis da un lato, e del fenomeno successorio dall’altro, ma nulla ci dicono in rapporto ai criteri che vanno utilizzati per distinguere i due fenomeni. Il problema non è di forma, ma di sostanza, e che è lasciato esclusivamente all’interprete l’arduo compito di riprendere criteri contenutistici per risolvere il problema.
Il primo criterio è quello del “fatto in concreto”, si avrebbe quindi un fenomeno successorio, quindi il fatto viene punito sia prima che dopo;
