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DIRITTO PENALE
INTRODUZIONE
ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO PENALE
MODERNO
L'applicazione del diritto penale è demandata interamente al giudice, a differenza di quanto avviene per altri rami del diritto (tra cui ad esempio quello civile): esiste una stretta connessione tra diritto penale e processo. A ciò si ricollega quella che è una delle principali differenze tra illecito civile, amministrativo ed illecito penale: all'illecito penale consegue sempre una pena. Per pena si intende una sanzione che colpisce i beni di rango più elevato: libertà, vita, patrimonio. La pena è individuata storicamente. Così, se per noi dire pena è sinonimo di detenzione personale, in realtà occorre tenere presente che i primi esperimenti di penitenziario risalgono al XVIII secolo (Stati Uniti). L'attribuzione della pena può avere diversi scopi. A seconda dello scopo a cui tende la pena si distinguono diversi modelli di disciplina penale. Le teorie riguardanti la pena a cui oggi facciamo riferimento sono state elaborate nell'Ottocento, ma già in Platone in realtà ne troviamo degli accenni (Protagora), nonché in Seneca (De ira). I primi ad avanzare l'idea che la pena dovesse essere utile furono Bentham e Beccaria. Kant nella metafisica dei costumi sosteneva che la pena non dovrebbe avere scopo e si dovrebbe applicarla solo in quanto l'illecito è stato commesso, per una sorta di legge inderogabile del taglione.
1. Il diritto penale pre-moderno: cenni
Le matrici politico culturali del diritto penale moderno risalgono all'illuminismo settecentesco. Il pensiero illuministico ha elaborato una serie di principi fondamentali che segnano un momento di svolta rispetto alla tradizione penalistica dell' ancien regime. Si interviene sul triplice profilo della definizione dei reati (fatti punibili) : fino alla metà del XVIII secolo mancava una codificazione, si assisteva a frequenti ingerenze del potere esecutivo (lettres de cachet dei re di Francia), esisteva una confusione tra crimine e peccato degli strumenti sanzionatori : alle soglie del Settecento vigeva ancora un sistema di pene corporali crudeli e spettacolari. Sanzioni punitive caratterizzate da arbitrio, eccesso, crudeltà ed esasperata spettacolarità. Era il cosiddetto "splendore dei supplizi": es. morte per squartamento, preceduta non di rado da torture e sevizie della disciplina processuale : era in vigore, fino alla svolta illuministica, il modello inquisitorio: segretezza, scrittura e pressoché assoluta preponderanza dell'organo di accusa. La situazione della giustizia criminale pre-illuministica , era nel suo complesso così stigmatizzata dal trattatista francese Helie: la " legislazione (.) armata di strumenti di inaudita severità, non aveva neppure l'idea di un diritto di difesa e dell'equità di proporzione tra delitti e pene. Essa trattava l'accusato come un
nemico, lo sequestrava invece di facilitare la sua giustificazione. Lo colpiva già prima che venisse condannato. Il suo unico principio era la pubblica vendetta, il suo scopo unico l'intimidazione". Il primo passo verso il superamento di questo sistema avviene ad opera di quel movimento di pensiero definito giusnaturalismo laico , che matura a partire dal 1600 , i cui principali esponenti sono Grozio, Locke, Pufendorf. Si porta avanti il processo di secolarizzazione e laicizzazione dello stato. Grozio affermava la necessità di una distinzione tra delitto e peccato, sottolineando l'autonomia delle rispettive sfere del diritto e della morale.
2. L'illuminismo penale
Il processo di modernizzazione del diritto penale giunge a maturazione nell'ambito del pensiero illuministico. I principali esponenti dell' illuminismo penale sono Bentham (Inghilterra), Montesquieu, Voltaire (Francia), Feuerbach (Germania), Beccaria, Filangieri, Pagano (Italia). Si mira a razionalizzare il sistema penale, intervenendo sul piano della certezza del diritto e dell'equità delle pene. Un sistema penale come strumento utile per prevenire effettivamente i reati, per combattere l'arbitrio giudiziario, per mitigare le pene. Due sono i presupposti della riflessione penale illuministica: Contrattualismo : le istituzioni statali traggono legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra privati e sono conseguentemente finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali dell'individuo; Utilitarismo : lo Stato deve mirare all'utilità sociale cioè al miglior soddisfacimento dei diritti individuali. Dalla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della definizione dei fatti di reato. Ruolo fondamentale lo ricopre il principio di legalità (come garanzia della libertà individuale) Si afferma la separazione della sfera morale da quella del diritto. Cesare Beccarla "le sole leggi possono decretare le pene sui delitti e, questa autorità non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale": traspare la stretta connessione che si instaura tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene, la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno. Beccaria identifica l'interpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, pretende di bandire il ricorso alla ratio legis come canone interpretativo. Lo "Spirito della legge" è pericoloso in quanto ciascun uomo ha il suo punto di vista, ciascun uomo in tempi differenti ne ha uno diverso. Lo spirito della legge sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva logica del giudice, dipendente dalla violenza delle sue passioni. La teoria dei beni giuridici, si secolarizza: criterio di identificazione del reato diviene " il danno sociale ", per cui risultano punibili solo i fatti che arrecano pregiudizio a diritti altrui e non azioni che si risolvono nella mera violazione di precetti religiosi. Sul piano sanzionatorio si impongono il concetto di pena quale estrema ratio e le idee di proporzione ed umanità della pena. La pena deve avere lo scopo di prevenire. L'ispirazione contrattualistica impone di bandire il terrorismo punitivo. Pena come estrema ratio di tutela: la pena è irrinunciabile soltanto nella misura in cui sia necessaria o utile alla prevenzione della criminalità;
elemento oggettivo: forza fisica elemento soggettivo: forza morale La scuola classica incentra la valutazione penalistica sul fatto delittuoso, ritenendo irrilevanti considerazioni relative alla personalità del reo. Il diritto penale giudica fatti e non uomini. Relativamente alla funzione della pena prevale la concezione retributiva anche se non in base ad una valutazione morale ma sempre in base ad un principio giuridico per cui la pena risulta essere lo strumento attraverso il quale ristabilire l'ordine esterno turbato dal delitto (Carrara). Lo scopo della pena non può essere invece la retribuzione morale, la realizzazione della giustizia assoluta deve essere lasciata nelle mani di Dio, esso piuttosto consiste nel ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal delitto.
4. La scuola positiva
A partire dagli anni Settanta dell'Ottocento prende piede un'altra scuola. La scuola positiva. Caposcuola sono Lombroso, Ferri, Garofalo. Il reato non è più visto come ente giuridico costruito secondo principi di ragione, ma come fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale. L'uomo è determinato da fattori fisici antropologici e sociali: si parla di legge di causalità naturale: l'uomo delinquente non sarebbe libero di scegliere tra il bene e il male. Si nega il libero arbitrio e conseguentemente si supera l'idea di colpevolezza, a favore di quella di "pericolosità sociale". Alla teoria della pena retributiva si sostituisce quella che vede nella sanzione uno strumento di difesa sociale da utilizzarsi in chiave preventiva. Ciò giustificava anche la sua indeterminatezza nel tempo, specie in presenza di delinquenti considerati irrecuperabili. Lo spostamento dell'attenzione dal fatto al reo sollecitò un approfondimento dello studio della personalità criminale. Vennero elaborate delle classificazioni di delinquenti.
- Lombroso riteneva determinanti le caratteristiche fisiche e biologiche nella genesi del comportamento criminale (es. si procedeva alla misurazione della circonferenza del cranio). Era una concezione del delinquente che lo assimila all'ammalato, al primitivo o al pazzo: una sorta di razza inferiore e pericolosa. Egli individua, in base ad indici fisici, tre categorie di delinquenti (determinismo biologico): delinquente nato, d'occasione, per passione. Garofalo affermava l'importanza dei fattori psicologici. Ogni delinquente possiede delle caratteristiche psicologiche abnormi. Centro dell'attenzione erano dunque la personalità dell'autore del reato e le sue presunte anomalie psichiche. Ferri poneva l'accento sui fattori sociali evidenziando l'influenza del contesto sociale sulla delinquenza. Ferri proponeva dei rimedi preventivi al reato: i sostitutivi penali, riforme tendenti alla modifica del contesto esterno da cui il crimine trarrebbe origine. Egli riprende la classificazione lombrosiana, modificandola. Individua cinque classi: delinquenti pazzi, nati incorreggibili, per abitudine acquisita, d'occasione, per passione.
Ferri è l'ideatore di un progetto legislativo, che non trovò poi mai attuazione. L'eventuale superamento delle disuguaglianze sociali avrebbe eliminato le forme di delinquenza legate all'organizzazione sociale classica, ma non altre forme di criminalità. Turati tende a ravvisare le cause di criminalità soprattutto nell' organizzazione economica della società.
5. Genesi ed evoluzione dell'indirizzo tecnico-giuridico
Gli ultimi anni dell'Ottocento sono dominati dalle polemiche tra positivisti e classici , e non mancarono studiosi che tentarono di mediare (sorse una terza scuola, eclettica ). Si sviluppò in quel periodo anche una scuola socialista , che ricercava le basi ideologiche. Vari studiosi si concentrarono poi sulla questione dell'integrazione tra diritto penale e scienze sociali (in Germania va ricordato Franz von Liszt che si preoccupa di costruire un modello di scienza penale integrata). Agli inizi del Novecento si assiste ad una svolta, con la scuola tecnico giuridica. Questo indirizzo, che ha il suo massimo esponente in Arturo Rocco (allora ministro guardasigilli), insiste sul fatto che il diritto penale debba occuparsi del sistema normativo vigente senza indagarne i fondamenti politico filosofici: la scienza del diritto penale si deve limitare a "studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente giuridico, lasciando ad altre scienze antropologia e sociologia criminale- la cura speciale di studiarli rispettivamente, l'uno come fatto individuale, l'altro come fatto sociale. L'indirizzo tecnico giuridico si mostra teoricamente apolitico. Eppure proprio questa caratteristica fu il presupposto della sua strumentalizzazione ad opera del regime fascista. In questo clima nasce il codice Rocco, al quale va riconosciuta in ogni caso la capacità di tenere saldi i fondamenti liberal- illuministi della scienza penalistica, quali il principio di legalità ed il divieto di analogia. L'indirizzo tecnico giuridico rimane l'indirizzo dominante per un cinquantennio, salvo il tentativo di Betioll, concezione teleologica, di riavvicinare il diritto penale alla morale, recuperando una concezione retributiva della pena ed una visione del sistema penale come sistema di difesa di valori.
6. Il movimento della nuova difesa sociale
Nel secondo dopoguerra si sviluppa specialmente in Francia il movimento della nuova difesa sociale. Questa scuola recupera un'ispirazione più umanitaria. Obiettivo: ammodernare il diritto penale, soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute scienze criminologiche. Ma esso non è riuscito a sfociare in una dottrina unitaria e coerente: si è trattato piuttosto di un movimento generico e persino scoordinato, attraversato al suo interno da correnti contrapposte, di segno rispettivamente radicale e moderato. La corrente radicale ha avuto degli echi, seppur minori, in Italia. Il Gramatica proponeva un completo superamento del tradizionale diritto punitivo, esaltando il concetto di antisocialità soggettiva piuttosto che di responsabilità penale (ancorata alla realizzazione di una fattispecie di reato): per cui il termine di riferimento della reazione sanzionatoria dello Stato diventa esclusivamente la "struttura bio-psichica della personalità". Per altro verso, il programma prevede l'adozione, in luogo della vecchia pena retributiva, di misure di sicurezza concepite come misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico. Questa teoria porta ad un totale smantellamento delle funzioni garantistiche del diritto penale: il concetto di antisocialità soggettiva così generico sfocia infatti in gravi abusi in sede applicativa. Di orientamento più moderato è la corrente francese facente capo a Marc Ancel , che è riuscita a esercitare maggior influenza a livello internazionale. Secondo la concezione di Ancel la nuova difesa sociale
prevenzione generale : la minaccia della sanzione distoglie la generalità dei consociati dal commettere reati; prevenzione speciale : la concreta inflizione della pena mira ad impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere.
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici
Il diritto penale contribuisce tendenzialmente ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici → sono beni giuridici i beni socialmente rilevanti meritevoli di protezione giuridico-penale. Tale definizione manca però di un sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva. Recentemente la dottrina pone l'accento sul carattere dinamico del bene giuridico: il bene giuridico non equivale semplicemente ad una cosa o a un interesse dotato di valore in sé stesso; nella realtà i beni giuridici esistono soltanto se e nella misura in cui sono "in funzione", cioè producono effetti utili nella vita sociale. Quindi i beni non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta dal momento che in determinati casi può risultare utile addirittura sacrificarne qualcuno in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali → questo spiega come mai la tutela penale sia frammentaria spesso (cioè si riferisce a determinate forme di aggressione al bene assunto ad oggetto di protezione). Dunque, il carattere dinamico del bene giuridico è quello che lo identifica con una "unità di funzione" → in quest'ottica assurge a bene giuridico soltanto quell'interesse idoneo a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale. Resta comunque difficile individuarli, anche alla luce di tale definizione. 2.1. L'idea della protezione dei beni giuridici quale funzione del diritto penale ha ascendenza illuministica. Nel Settecento, per la prima volta, si affaccia l'idea che il diritto penale non debba avere come scopo la realizzazione di una giustizia ultraterrena, quanto piuttosto la garanzia di una convivenza pacifica e la conseguente tutela di quegli interessi che ne sono le basi. Questa prospettiva circoscrive il ricorso al diritto penale solo ai casi di stretta necessità, ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni essenziali ai fini di una ordinata convivenza umana (strumento penale come extrema ratio); quando invece si tratta di beni o interessi di dubbia consistenza, il ricorso alla sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per eccesso, dovrebbero piuttosto soccorrere tecniche di tutela di carattere extrapenale. La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente più rilevanti, riflette solo fino ad un certo punto le caratteristiche dell’ordinamento vigente. Da un lato non poche fattispecie sono poste a tutela di beni di dubbia identificazione e di incerta consistenza Dall’altro sono puniti comportamenti che non raggiungono la soglia di una percepibile aggressione all’interesse protetto
Quindi si assiste a una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento → questo spiega l’importanza che il rinnovato dibattito sulla teoria del bene giuridico assume anche sul piano della politica del diritto. La paternità del concetto di bene giuridico è di Birnbaum. Egli, nella prima metà dell'ottocento, elaborò questa categoria, in opposizione alla concezione illuministica che inquadrava il reato come una violazione di un diritto soggettivo. In base a quest'ultima, restavano infatti esclusi dalla tutela beni di particolare rango sebbene non riconducibili al paradigma del diritto soggettivo. L'originaria teorizzazione del bene giuridico da parte di Birnbaum era particolarmente inclusiva e finiva col riconoscere un catalogo più ampio di legittimi oggetti della tutela penale (ad esempio anche la moralità pubblica e il sentimento religioso, in quanto all'epoca avvertiti come meritevoli di particolare considerazione nell'ambito della comunità sociale). La preoccupazione di dare al bene giuridico una definizione tale da limitare la potestà punitiva dello stato, emerge a fine Ottocento. 1l diritto penale come strumento di tutela deve servire alla soddisfazione di bisogni sociali che preesistono alla disciplina giuridica con i quali il legislatore deve misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realtà. Von Liszt propone quindi un concetto materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore , come tali idonei a garantire la corrispondenza tra realtà sociale e disciplina normativa. 1l contenuto antisociale dell'illecito è indipendente dal giusto apprezzamento da parte del legislatore: la norma giuridica lo trova, non lo crea. Non vi sono tuttavia criteri precisi per individuare tali interessi preesistenti e quindi i beni giuridici. Arturo Rocco prova avversione per i tentativi di prospettare nozioni pregiuridiche o materiali di bene giuridico, al contrario secondo lui la determinazione del concetto di bene giuridico non può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere con l'oggetto di tutela di una norma penale già emanata. La concezione di bene giuridico diviene formale e finisce per spogliarsi di ogni referente pregiuridico , ciò significa che la teoria del bene perde ogni funzione critica di limite al potere punitivo dello Stato. Si assiste ad un processo di formalizzazione: essa rinuncia a ricercare contenuti materiali o ideali, tali da poter essere assunti a criteri potenzialmente vincolanti per le scelte di tutela compiute dal legislatore. Il processo di formalizzazione viene portato alle estreme conseguenze da nuovi orientamenti come la concezione metodologica , originariamente elaborata dalla dottrina tedesca negli anni 30, e riproposta nella dottrina italiana in anni ancora recenti. Essa conferma il disinteresse per il sostrato materiale del bene giuridico, e contesta inoltre il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie incriminatrice, evidenziando come assumano una importanza non minore altri elementi come le modalità della condotta aggressiva, le caratteristiche dell'elemento soggettivo, i motivi per delinquere. Questa concezione finisce con l'identificare il bene giuridico oggetto di protezione con la ratio legis, cioè lo scopo della norma penale, individuabile attraverso un'attenta attività interpretativa. Dunque bene giuridico non è la realtà preesistente alla norma, ma esso si riduce al risultato di una interpretazione di scopo, qualsiasi motivazione liberamente assunta dal legislatore basta quindi a giustificare la protezione penale stessa. L'orientamento nazionalsocialista cancella la teoria del bene giuridico. Al centro del reato assurge la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico. 1l diritto penale è rivisto come strumento di garanzia del rispetto da parte dei cittadini dell'obbligo di fedeltà allo stato, impersonato dal Fuhrer. Criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili diventa il "sano sentimento popolare": c'è in questo senso una tendenza a confondere la sfera del diritto con quella dell'etica. Anche in 1talia arriva l'eco di questa posizione teorica della scuola di Kiel, seppur in maniera meno esasperata: Antolisei sostiene che il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla conservazione dei beni preesistenti ma dovrebbe modificare la coscienza del popolo allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali. Tale assunto propone una concezione "propulsiva" del diritto penale nel contesto di un'ideologia autoritaria di ispirazione illiberale, del tutto incompatibile con i principi dell'odierno Stato democratico. 2.2.5. L'idea della protezione di beni giuridici come scopo del diritto penale si riafferma in Italia e Germania tra gli anni Sessanta e Settanta , con la riaffermazione contemporanea degli ordinamenti liberaldemocratici. Si mira ad affrancare il diritto penale da ogni commistione con la morale corrente: il diritto penale deve essere laico → la progressiva conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia ha infatti imposto, sul terreno penalistico, un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno stato di diritto. In questa prospettiva di ragionamento, parte della dottrina ripropone l’esigenza di tornare a un concetto prepositivo e critico di bene giuridico → si tratta del tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale.
Da un lato può accadere che più beni siano avvinti da un nesso funzionale di tutela → quindi la tutela apprestata ad un bene senza rilievo costituzionale esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla Costituzione (es. protezione della fede pubblica) Dall’altro lato → esistono beni che, anche se non menzionati dalla Costituzione, rientrano nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo alla dimensione effettuale dell’ordinamento Cost. D’altra parte, la non coincidenza tra il sistema dei valori costituzionali e il catalogo degli oggetti della tutela penalistica non deve sorprendere se si considera la diversità di funzioni svolte da un testo costituzionale e da un sistema penale. Cioè: Il testo della Cost → contiene un complesso di norme per loro natura destinate a sottoporre a limiti e controlli il potere statuale, a introdurre modelli organizzativi e/o promuovere un diverso tipo di società Il diritto penale → tende a prevenire le azioni ritenute dannose per la società considerata anche nelle sue determinazioni concrete L’idea di assumere a legittimi oggetti di tutela penale i soli valori dotati di rilevanza costituzionale, non comporta l’ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere, per il legislatore ordinario, l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Quindi il riferimento alla rilevanza Costituzionale offre solo un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo → ossia risulta così delimitata l’area di ciò che non potrebbe (costituzionalmente) mai assurgere a materia di reato. Ma una volta accertato che il bene è sussumibile nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del se e come punire risulta condizionata da altri fattori: I criteri di sussidiarietà e della meritevolezza della pena → ci si ricorre per verificare ▪ Per il primo → se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extrapenali ▪ Per il secondo → se il grado dell’aggressione a esso, raggiunga una soglia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla sanzione punitiva Spetta al legislatore la responsabilità ultima della decisione relativa all’an e al quomodo dell’intervento penale 2.3.2. La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non trova completa rispondenza nel nostro ordinamento positivo vigente. Il problema della compatibilità con la costituzione delle figure di reato contenute nell’attuale ordinamento, può porsi sotto una duplice angolazione: A. Da un lato, verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemete definito e in armonia con il sistema dei valori costituzionali B. Dall’altro, controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso 2.3.2.1. Riguardo al punto A → il discorso riguarda l’eterogeneo settore dei reati senza bene giuridico → Sono una classe di illeciti penali nei quali non è riscontrabile la tutela di un interesse o valore preesistente all'intervento del legislatore penale.
Es. sono: pornografia, bestemmia, gioco d’azzardo ecc. Si tratta di una categoria generalissima in cui vengono accomunati tipi di reato che sollevano però problematiche non omogenee: reati attinenti alla sfera etica : è controverso se il diritto penale debba salvaguardare valori attinenti alla sfera etica la cui violazione non comporti tangibili danni sociali, diversi dall'offesa alla morale corrente (es. reati senza vittima → pornografia); la risposta a questo problema non può essere data discettando se la moralità pubblica possa concettualmente rientrare nella nozione di bene giuridico. l'individuazione del bene giuridico diventa meno agevole man mano che si passa dalle fattispecie che tutelano classici beni individuali (vita, integrità fisica, patrimonio) a quelle finalizzate alla protezione di interessi superindividuali (es. economia pubblica, ambiente, territorio ecc). Dunque, l'oggetto della protezione penale perde in concretezza e afferrabilità → il diritto penale non tutelerebbe più beni giuridici in senso tradizionale, ma funzioni amministrative. Tuttavia, alcuni di questi beni superindividuali (es. ambiente) hanno anche acquisito un rango crescente nella stessa coscienza sociale; reati omissivi propri, che consistono nell'inosservanza di un obbligo di condotta sanzionato. Presentano spesso problemi relativi all'individuazione del bene giuridico tutelato, specie quando finalizzati a promuovere l'acquisizione di un bene futuro non ancora venuto ad esistenza, invece che a salvaguardare un interesse preesistente. 2.3.2.2. Riguardo al punto B, relativo alla tecnica di strutturazione della fattispecie → si sollevano problemi di costituzionalità le seguenti tipologie di reato: a. reati di sospetto → fattispecie che si discosta maggiormente dal principio di offensività. Riguardano comportamenti di per sé non lesivi né pericolosi, la cui repressione ha una giustificazione accentuatamente preventiva (poiché fa solo presumere una successiva commissione di reato) Es. possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli. b. reati ostativi → che riguardano condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto; si parla di delitti-ostacolo in quanto funzione della norma è di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (es. possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio) L’ammissibilità di questi dovrebbe essere circoscritta a casi eccezionali con la presenza di due condizioni:
- che l’effettiva idoneità preventiva della fattispecie non sia presunta
- che il bene finale da salvaguardare sia di elevato rango (es. vita, salute) c. reati di pericolo presunto (in senso stretto ) → puniscono fatti che secondo una regola di esperienza è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. Può tuttavia accedere in questi casi che si puniscano fatti concretamente non pericolosi. d. delitti di attentato : figura di reato tipica del diritto penale politico, colpisce gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
Sul lato dell’esigenza di dilatare l’area dei fatti punibili, va segnalata l’esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi che la stessa coscienza sociale odierna vorrebbe più incisivamente protetti. Ora accenniamo ad alcuni orientamenti teorici che tendono a contestare o ridimensionare il ruolo della protezione dei beni giuridici quale ragione giustificatrice del moderno diritto penale.
3. I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena
Si parla di carattere sussidiario del diritto penale per esprimere appunto l'idea dello strumento penale come extrema ratio. Il ricorso alla sanzione penale è giustificato quando è:
- necessario dal momento che gli altri strumenti di tutela di natura civile o amministrativa sarebbero insufficienti,
- conforme allo scopo, in grado cioè di raggiungere l'obiettivo di tutela. QUINDI l’utilizzo della sanzione penale è legittimo nella misura in cui si rilevi uno strumento promettente in vista di una efficace tutela del bene giuridico: dove invece la prospettiva della sanzione punitiva appaia fino dall'inizio inidonea a conseguire l'obiettivo perseguito, il ricorso a essa appare illegittimo perché inutili e ingiustificati ne risulterebbero i costi a carico del singolo condannato da qui l'esigenza che il legislatore si avvalga il più possibile dal contributo conoscitivo fornito dal sapere socio criminologico → Le indagini di tipo empirico infatti sono le uniche in grado di offrire dati probanti rispetto alla effettiva dannosità sociale dei comportamenti da incriminare In questo senso il principio di sussidiarietà costituisce una specificazione del più generale principio di proporzione ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli nei casi di stretta necessità, vale a dire quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del bene comune. Il principio di sussidiarietà è stato espressamente recepito in una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 1983 la quale fornisce i criteri orientativi che il legislatore dovrebbe seguire nell'optare tra sanzione penale e sanzione amministrativa. Il criterio della sussidiarietà può essere concepito in 2 accezioni diverse che rispettivamente ne circoscrivono o estendono la portata: A. concezione ristretta : il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene in questione sia già ottenibile mediante sanzione di natura extrapenale. A parità di efficacia, il legislatore dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del singolo. Tale concezione corrisponde a una visione più moderna. B. concezione più ampia : la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessarietà, tutte le volte in cui si ravvisa la necessità di una più forte riprovazione del comportamento criminale e di conseguenza di una più energica riaffermazione dell'importanza del bene tutelato. Si riflette in questo contrasto di vedute un conflitto tra i 2 orientamenti
- uno tende a privilegiare l'utilità pratica del ricorso alla pena
- l'altro è incline a sottolinearne la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti etico-sociali dei cittadini Tuttavia la valorizzazione del ruolo simbolico del diritto penale non deve sfociare nella convinzione che sussista un nesso di implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango del
bene tutelato → questo porterebbe al ribaltamento dell'assunto iniziale che l'eventuale rilievo costituzionale del bene non si traduce in un obbligo di penalizzazione a carico del legislatore ordinario. D'altra parte l'accoglimento di una concezione ristretta del principio di sussidiarietà consente di meglio raccordare la tutela penalistica alle altre tecniche di tutela extra penale → questo beneficio una prospettiva d'insieme che coordini e potenze le virtualità prevenzionistiche dei diversi settori dell'ordinamento. La sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l'aggressione raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile. Deve essere quindi punito solo l'attacco a beni degni di tutela e solo nei casi in cui l'aggressione ragiona un livello di gravità tale da risultare intollerabile → è il principio di meritevolezza della pena Un criterio plausibile di applicazione del principio potrebbe essere il seguente: quanto più alto è il livello del bene all'interno della scala gerarchica nella Costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che ledono o pongono in pericolo tale bene. Quanto più basso è il valore del bene, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale a forme particolarmente gravi di aggressione.
4. Il principio di frammentarietà
Il diritto penale ha carattere frammentario. Tale principio opera a tre livelli:
- Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi ma solo contro specifiche forme di aggressione (ad esempio nei delitti contro il patrimonio non punisce le violazioni contrattuali ma solo la truffa e il furto),
- la sfera di ciò che è penalmente rilevante è più ristretta rispetto alla sfera di ciò che è qualificato antigiuridico alla stregua dell'intero ordinamento (es. violazioni contrattuali sono illeciti civili ma non penali),
- la sfera del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole (es. omosessualità). Considerazioni sul principio di frammentarietà: il modo di operare di tale principio è riconducibile al processo genetico delle fattispecie incriminatici. Comportamenti umani si ripetono nel tempo con modalità pressoché uguali, si traducono infine in "forme tipiche" di aggressione ai beni socialmente rilevanti ; stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di aggressione ai beni induce a configurare corrispondenti "tipi di autore" (in base alla modalità di condotta e struttura psicologica dell'agente). La limitazione del controllo penale a specifici comportamenti garantisce di evitare il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla personalità soggettiva del tipo di autore. Obiezione al principio di frammentarietà:
- in prospettiva di prevenzione generale: la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l'esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzati. Per ovviare a tale problema la giurisprudenza non di rado indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatici (es. art.378 favoreggiamento personale → si ricomprende anche il comportamento omissivo); Se no, la pretesa alla completezza della tutela di determinati beni rischia di condurre a una sorte di assolutizzazione degli stessi.
Neppure la tesi della natura autonoma del diritto penale deve tuttavia essere aprioristicamente enfatizzata. Non è infatti escluso che in determinati casi la norma penale possa limitarsi a sanzionare un precetto posto da altra norma. (fine capitolo 1 su partizione del Codice Penale e storia del Codice Rocco) CAPITOLO II LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE
1. Premesse generali
Il principio di legalità ha una genesi politica. La sua matrice risale alla dottrina del contratto sociale e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l'esercizio di ogni potere dello stato alla legge, per evitare soprusi nei confronti dei cittadini. L'idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale si esprime fondamentalmente nel divieto di irretroattività della legge penale → Secondo gli illuministi nessuno può essere punito se al momento della commissione del fatto questo non era previsto come reato dalla legge. Anzi, il divieto di irretroattività viene riferito alla sanzione → questa si trasforma in una misura arbitraria inconciliabile con la libertà del singolo se applicata senza preventiva minaccia. Successivamente questo divieto ha trovato riconoscimento formale anche nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) → qui la funzione di garanzia viene ampliata e trasferita direttamente alla legge. La giustificazione giuridica del principio è data da Feuerbach che lo sintetizza nella formula nulla poena sine lege (anche se predeterminazione legale della sanzione non significa esclusione di ogni potere discrezionale del giudice, che al contrario ha la possibilità di scegliere tra più sanzioni legalmente predeterminate). Feuerbach ne dà anche una giustificazione tecnica , collegando il principio alla funzione di prevenzione generale della pena per cui, se la pena deve fungere da deterrente alla commissione di
reati, occorre che i cittadini sappiano prima cosa è punito. BASI NORMATIVE DEL PRINCIPIO DI
LEGALITÀ
- Nel nostro ordinamento il principio di legalità è disciplinato: all'articolo 25 comma 2 della Costituzione " Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso "
- All'articolo 1 del codice penale " Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite " La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia è lo stesso. Conseguenza del principio di legalità può essere l'incompletezza della tutela di un bene → questo costituisce comunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale nel caso in cui il principio non fosse previsto. Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore sia il giudice. Si articola in quattro sotto-principi 1. riserva di legge;
**2. tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale
- irretroattività della legge penale;
- divieto di analogia in materia penale**
2. La riserva di legge: fondamento e portata
Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Tende a sottrarre la materia penale al potere esecutivo. Nell’attuale momento storico, solo il procedimento legislativo appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale: esso consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. Nello stesso tempo, l’attribuzione del monopolio delle fonti al potere legislativo tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere sia esecutivo che giudiziario. Infatti è fondato presumere che l’organo rappresentativo della volontà popolare ricorra alla coercizione penale soltanto in vista della tutela di interessi rilevanti della collettività e la cui
protezione valga dunque il sacrificio della libertà personale connesso all’inflizione della pena RISERVA
ASSOLUTA E RELATIVA
Nell’ordinamento italiano, il principio della riserva di legge non è stato inteso del tutto in linea con la motivazione ideologica ad esso sottesa, ma sono prevalse interpretazioni ispirate alla preoccupazione di conservare buona parte dell’ordinamento penale esistente. Si è così tentato di ridimensionare il valore della riserva degradandola a relativa : in questo senso si è ritenuta ammissibile, e costituzionalmente legittima, la partecipazione di fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della fattispecie penale. La riserva di legge deve essere intesa come assoluta → ma esistono divergenza sulla sua portata e limiti.
DIVERSE VERSIONI DEL PRINCIPIO DI RISERVA ASSOLUTA
- Secondo una prima formulazione elastica → parte della dottrina ritiene che esse vadano considerate alla stregua di un presupposto di fatto. Regolamento non viene in rilievo come fonte normativa ma come fatto tra i fatti. Questa impostazione oggi è per lo più respinta;
- una formulazione più rigida esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore; Da qui, l’opportunità di concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche limitato dove possono esserci valutazioni e apprezzamenti di tipo politico nella scelta dei comportamenti da penalizzare → un tale apporto da una figura secondaria appare indispensabile soprattutto nei settori di disciplina speciale caratterizzati da complessità tecnica e che necessitano continuo aggiornamento. si pensi al decreto del Ministro della Sanità cui spetta di aggiornare le tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di “stupefacente” ai fini dell’applicazione della normativa in materia. La concezione qui sostenuta consente di rinvenire un punto di equilibrio tra il profilo della riserva e quello della “tassatività” → le scelte di fondo relative alla incriminazione restano monopolio del legislatore,
a. la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili (c.d. norme penali in bianco ) b. la fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale ; c. l’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via “tecnica”, elementi di fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo significativo essenziale ; d. la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da
quest’ultima disciplinati A.
es. → art. 650, che incrimina l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità. Si tratta di un esempio tipico di norma in bianco perché la fattispecie corrispondente è molto generica: la disposizione incriminatrice si limita ad affermare che “ è punito colui che non osserva un provvedimento emanato dall’Autorità amministrativa ”. Come nel caso 3, la effettiva determinazione del fatto costituente reato resta affidata alla stessa Autorità amministrativa. Ciononostante, con sentenza n. 168 del ’71, la Corte costituzionale ha dichiarato legittimo l’art. 650, in relazione all’art. 25, co. II, Cost., motivando nel senso che “la materialità della contravvenzione è descritta tassativamente in tutti i suoi elementi costituitivi” e sostenendo che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato ad indicare i caratteri, i presupposti,
il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’Autorità amministrativa. B.
La fonte normativa inferiore partecipa alla configurazione del fatto di reato. Esempio ne è la contravvenzione di cui all'art 659 che punisce chi esercita un mestiere rumoroso contro le prescrizioni dell'autorità locale, prescrizioni che contribuiscono a delineare le modalità del fatto vietato. Vi è il dubbio che tale forma di integrazione cozzi con la ratio della riserva di legge, tuttavia è necessario un certo margine di tolleranza dato che spesso nell'ordinamento l'articolazione della tutela penale si raccorda
a discipline extra-penali di fonte secondaria. C.
Qua nessun problema di violazione di riserva di legge → c’è un apporto della norma secondaria che si limita a specificare da un punto di vista tecnico, elementi del fatto già contemplati dalla legge che configura il reato. Questo contributo è indispensabile soprattutto nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento. Esempio è quello già richiamato delle
sostanze stupefacenti → la nozione è specificata con tabelle aggiornate con un decreto ministeriale. D.
La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da quest'ultima disciplinati → qui il legislatore si spoglierebbe della funzione di cui è investito in forza del principio della riserva per delegarlo interamente al potere regolamentare. Tale modello è senza dubbio in contrasto con il principio della riserva di legge e dunque illegittimo.
5. Rapporto legge-consuetudine
Per consuetudine si intende la ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento accompagnata dalla convinzione di ottemperare ad un precetto giuridico. Diversa è la rilevanza della consuetudine a seconda del settore dell’ordinamento giuridico in cui deve operare.
Nel nostro ordinamento la consuetudine assurge a fonte primaria rispetto alle materie non disciplinate da leggi e regolamenti. In diritto penale, in forza del principio di riserva di legge, la consuetudine non può svolgere né funzione incriminatrice né aggravatrice del trattamento punitivo. Ad analoga conclusione si deve pervenire con riguardo alla consuetudine abrogatrice o desuetudine ; è ben possibile che una o più norme penali restino di fatto inapplicate per lunghissimo tempo. Ma si tratta di una disapplicazione fattuale che esaurisce la sua valenza su di un piano sociologico. Parte della dottrina ammette, invece, una funzione integratrice della consuetudine. Al concetto di consuetudine integratrice si fa ricorso per alludere a quei casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione, come ad esempio in materia di osceno: si tratta però di un richiamo ingiustificato, in quanto una cosa è la consuetudine concepita in senso stretto, altra cosa la recezione da parte della norma penale di criteri di valutazioni dominanti nella società. È, invece, ammissibile la consuetudine c.d. scriminante ; infatti, le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificatamente penale, per cui le situazioni scriminanti non sono subordinate al principio della riserva di legge.
6. Riserva di legge e normativa comunitaria
Nei trattati istitutivi comunitari si afferma il principio della riserva assoluta di legge interna. In altre parole, la materia penale resta esclusa dall'elenco delle competenze comunitarie. Gli organi istituzionali dell'Unione e della Comunità sono a tutt'oggi carenti di legittimazione a creare norme incriminatrici (sono invece senz'altro legittimati a prevedere e irrogare sanzioni amministrative): è proprio nel persistente deficit di democraticità di cui continuano a soffrire le istituzioni europee, che va ravvisata la principale ragione del disconoscimento di una loro potestà penale, almeno finchè il potere normativo comunitario continuerà a concentrarsi nel Consiglio, cioè in un organo costituito da rappresentanti dei Governi degli Stati membri, privi come tali di legittimazione popolare. Nella prassi tuttavia, specie negli ultimi dieci anni, le cose non stanno proprio così. Le interferenze comunitarie in materia penale sono sempre di più: La forma più frequente di interazione si è finora manifestata nei casi di conflitto totale o parziale tra norme comunitarie e legge penale italiana. Competente a mettere in evidenza i problemi di conflitto o compatibilità tra la norma interna e il diritto comunitario è il giudice nazionale: ciò richiede ovviamente una previa attività di interpretazione. Se il giudice interno è in dubbio circa la più esatta interpretazione della norma comunitaria, egli può effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della CE alla quale spetta il monopolio dell'interpretazione del diritto comunitario. Ove invece il conflitto si manifesti in forma di incompatibilità evidente, va ricordato che la preminenza del diritto comunitario su quello interno è stata riconosciuta da un'importante decisione della Corte di Giustizia, che ha sancito l'obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto comunitario e disapplicare all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche precedente, senza doverne chiedere o attendere la rimozione in via legislativa o mediante il procedimento costituzionale (il riferimento è alle norme dispositive dei Trattati, e in generale a tutte le disposizioni direttamente applicabili e cioè quelle contenute nei regolamenti e nelle direttive cosiddette analitiche o dettagliate, poichè self- executing). Ci sono a livello comunitario tutta una serie di disposizioni di carattere generale che finiscono per avere delle ricadute anche in materia penale. Un esempio per tutti è quello dell'articolo 348 del nostro codice penale, che si pone in contrasto con uno dei principi fondamentali della CE: la libertà di circolazione. L'articolo riguarda l'esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Il caso di specie che sollevò per la prima volta in Europa la questione fu quello di un dentista turco che aveva studiato in Germania ed esercitava in Francia. Le Corti francesi interne lo avevano condannato ma lui si era rivolto alla Corte europea che gli aveva dato ragione. In Italia le posizioni oscillarono fino a quando nel 2001 il Tribunale di Milano affermò definitivamente il principio per cui deve essere la libertà di circolazione a prevalere. L'abilitazione conseguita in un qualsiasi altro stato membro vale su tutto il territorio comunitario. Problemi sorgono nel momento in cui non esiste alcun analogo titolo di abilitazione all'estero. Si pensi all'esercizio della professione d'avvocato in Spagna, per cui è sufficiente la laurea in giurisprudenza (è oggi comunque in atto un progetto di riforma).
