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DIRITTO PENALE
PARTE 1 CAP. 1
1. Premessa Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti del reato ↓ si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali ↓ sono <> la pena e la misura di sicurezza → entrambe tendono infatti al comune e duplice scopo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente Quindi reato, pena e misura di sicurezza costituiscono i tre pilastri su cui poggia l’edificio del moderno diritto penale E’ utile fin da ora precisare che il reato ruota tendenzialmente attorno a tre principi cardine: 1. in obbedienza al principio cogitationis poenam nemo patitur (c.d. principio di materialità) , non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno 2. posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici (c.d. principio di necessaria lesività o offensività) 3. un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso (c.d. principio di colpevolezza). La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela, si spiega sulla base di un incontestabile dato: i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell'ordinamento non risultano sempre altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi, che è necessario impedire in vista della garanzia delle condizioni di una pacifica convivenza. Peraltro, il ricorso alla sanzione penale per antonomasia ( cioè la pena detentiva) risulta in alcuni casi ancora oggi inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di coloro i quali non avvertirebbero, o perché <> ovvero perché <> nulla, l'effetto di sanzioni pecuniarie come risarcimento del danno e simili. La più spiccata attitudine preventiva si dispiega in una duplice forma: in un primo momento, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (c.d. prevenzione generale ); in un secondo momento, la concreta inflizione della pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (c.d. prevenzione speciale )
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici Il diritto penale contribuisce tendenzialmente ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici : tali sono comunemente definiti i beni socialmente rilevanti considerati meritevoli di protezione giuridico- penale. Il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non equivale semplicemente a una cosa o un interesse dotato di valore in sé stesso: nella realtà i beni giuridici esistono soltanto, se e nella misura in cui sono <>, cioè producono effetti utili nella vita sociale. Da questo punto di vista, i beni non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta dal momento che in determinati casi può risultare utile addirittura sacrificarne qualcuno, in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali: ciò spiega come mai la tutela penale sia spesso frammentaria , si riferisca cioè solo a determinate forme di aggressione al bene assunto ad oggetto di protezione. La definizione che tendenzialmente meglio riflette il carattere dinamico del bene giuridico nel senso predetto, è quella che lo identifica con una << unità di funzione >>: sottolineare l'unitario momento funzionale del bene giuridico equivale, infatti, a porne in evidenza la specifica funzione strumentale nel processo di interazione sociale; in altri termini, assurge a bene giuridico soltanto quell'interesse o quel l'accorpamento di interessi, idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. L'idea della protezione dei beni giuridici, quale funzione precipua del diritto penale, in sé, non è nuova, ma recupera ascendenze illuministiche. Essa evidenzia, innanzitutto, la razionalità strumentale dell'ordinamento penale. E cioè il sistema dei delitti e delle pene non ha per scopo la realizzazione di un ideale di giustizia ultraterreno e astratto, ma persegue un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere quei beni o interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente più rilevanti, in realtà, riflette soltanto fino a un certo punto le caratteristiche dell'ordinamento vigente. Da un lato, infatti, non poche fattispecie sono attualmente poste a tutela di beni di dubbia identificazione e di incerta consistenza; dall'altro, sono puniti i comportamenti che non raggiungono la soglia di una percepibile aggressione (neppure sotto forma di messa in pericolo) dell'interesse protetto (delitti di attentato nella concezione originaria, reati di sospetto, reati a pericolo presunto in senso stretto, ecc..). Da questo punto di vista, si assiste ad una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell'ordinamento. Ciò spiega l'importanza che il rinnovato dibattito sulla teoria del bene giuridico assume anche sul piano della politica del diritto: non a caso, le più recenti e significative rivisitazioni del tema si inquadrano in una prospettiva di auspicata riforma dell'attuale catalogo dei reati. L’idea della protezione dei beni giuridici ha tradizionalmente sollevato notevoli problemi teorici: la difficoltà consiste nel determinare concettualmente i beni assumibili a oggetto di tutela penale. Il concetto di bene giuridico rischia di ridursi ad un vuoto <>, che si presta potenzialmente a ricomprendere i contenuti più mutevoli e svariati. Ripercorrere le tappe fondamentali dell’evoluzione della teoria del bene giuridico, costituisce una premessa necessaria per la comprensione degli attuali termini di dibattito in materia.
La tormentata e complessa vicenda della teoria del bene giuridico risulta contrassegnata, storicamente, dall'oscillazione tra orientamenti che ne privilegiano sia la funzione dogmatica e sistematica, in rapporto ad un determinato ordinamento positivo, sia la funzione politico- criminale anche in prospettiva de jure condendo. Invero, l'epoca del consolidamento di una teoria positivistico-formalistica del bene giuridico ha predisposto il terreno per l'emersione di nuovi orientamenti che hanno finito col portare alle estreme conseguenze il predetto processo di formalizzazione: Si allude alla c.d. concezione metodologica , originariamente elaborata in seno alla dottrina tedesca attorno agli anni 30 del secolo scorso e sostanzialmente riproposta nella dottrina italiana in tempi non lontani. Tale concezione muove anch'essa da un pregiudiziale disinteresse nei confronti del sostrato materiale del bene giuridico, nel convincimento che questo sia estraneo al processo strettamente interpretativo delle norme. Si contesta, inoltre, il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie incriminatrice, evidenziandosi come assumano un'importanza non minore altri elementi quali le modalità della condotta aggressiva, le caratteristiche dell'elemento soggettivo, la qualità dei motivi a delinquere, le considerazioni sulla funzione della pena ecc. Questo processo di revisione critica non poteva non sfociare in un forte ridimensionamento del ruolo autonomo del bene giuridico e, soprattutto, in un accantonamento della sua funzione critica in prospettiva di politica del diritto: secondo i <> Il concetto di bene giuridico finisce con ridursi ad una mera formula abbreviatrice del più ampio concetto di scopo della norma penale, che è possibile individuare soltanto attraverso un'attenta attività interpretativa. Risulterebbe così confermato l'assunto che il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, ma che esso si riduce al risultato di un'interpretazione cosiddetta di scopo. Di conseguenza, questa concezione finisce con l’identificare il bene oggetto di protezione con la ratio legis. L’intervenuto mutamento del rapporto Stato-cittadino, quale effetto della rivoluzione nazionalsocialista, fa sì che al centro del reato assurga la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico, impersonato dal Fuhrer. Criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili, diventa il <> impregnato di valori etici, per cui si assiste a un tendenziale assorbimento della sfera del diritto in quella dell’etica. In particolare, il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla conservazione di beni statici preesistenti, ma dovrebbe contribuire <<a trasformare le condizioni di vita della comunità sociale ed anche la coscienza del popolo allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali e sociali>>. Tale assunto propone una concezione <> del diritto penale nel contesto di un’ideologia autoritaria di ispirazione così <>, da risultare del tutto incompatibile con i principi dell’odierno Stato democratico. L’idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna sulla scena del dibattito penalistico a partire dai primi anni 60 in Germania e negli anni 70 in Italia. La progressiva conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia ha infatti imposto, sul terreno penalistico, un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell'intervento punitivo nell'ambito di un moderno Stato di diritto. In questa prospettiva di ripensamento, parte della dottrina ripropone l'esigenza di tornare a un concetto pre positivo(Preesistente cioè al suo riconoscimento normativo) e critico di bene giuridico: si tratta del tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale del Listz
Proprio l'esigenza di prospettare i criteri atti a impedire rischi di arbitrio da parte di un legislatore onnipotente, ha indotto la dottrina successiva a compiere un passo avanti: ad assumere, cioè, la Costituzione a fondamento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Si sono così poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico: questa rinnovata impostazione persegue il duplice obiettivo di elaborare, da un lato, un concetto di bene giuridico che preesiste alla valutazione del legislatore ordinario, ma di prospettare, dall'altro, criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale. L'approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una rilettura delle norme che la costituzione espressamente dedica alla materia penale. Si possono al riguardo richiamare: a) L'art. 25 co. 2, Cost., Che affidando interamente al parlamento o al governo Il potere di legiferare materia penale, non può non muovere dall'esigenza di una riduzione del campo dell'illecita penale b) L’art. 27 co. 1, Cost., Il quale, sancendo il principio del carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti strutturali alla tecnica finalistica di tutela, tali da ridurre le possibili chances di utilizzo in settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela come la responsabilità dell'illecito civile o la responsabilità civile per rischio c) L’art. 27 co. 3, Cost., che, attribuendo alla pena una funzione rieducativa, presuppone una delimitazione dell'area dell'illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che, all'interno di uno Stato democratico,Possono senza obiezioni di principio essere assunti come obiettivo del processo di rieducazione del condannato. Questo quadro di principi può integrarsi con il riferimento all'articolo 13 Cost. che, sancendo il carattere inviolabile della libertà personale, riprova ulteriormente che l'uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi, che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà come effetto dell'imposizione della sanzione. Ma non basta. La pena sacrifica, oltre al bene della libertà personale, altri valori primari come la dignità sociale e, di fatto, frustra una piena estrinsecazione della personalità umana. L'assunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve, però, essere inteso in senso eccessivamente letterale.Infatti, si vuole dire che la tutela penale è legittimamente estendibile anche a beni che trovano nella costituzione riconoscimento soltanto implicito, e ciò in un duplice senso. Da un lato, può accadere che più beni siano avvinti da un nesso funzionale di tutela, tale per cui la tutela prestata ad un bene privo di rilievo costituzionale esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla costituzione. Dall'altro, esistono beni che, pur non menzionati nella costituzione, rientrano non di meno nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo alla dimensione effettuale dell'ordinamento costituzionale. L'idea di assumere legittimi oggetti di tutela penale i soli valori dotati di rilevanza costituzionale, esplicita o implicita, non comporta, peraltro, l'ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere l'obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Da questo punto di vista, il riferimento alla rilevanza costituzionale offre soltanto un criterio di legittimazione negativa dell'intervento punitivo, nel senso che risulta innanzitutto così delimitata l'area di ciò che non potrebbe mai assurgere a materia di reato. Ma, una volta accertato che il bene è sussumibile nell'ambito dei valori costituzionali, la scelta del <<sé e come punire>> risulta condizionata dalla presenza di ulteriori fattori.
Quanto al secondo profilo, relativo cioè alla tecnica di strutturazione delle fattispecie, sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli criminosi: ➢ Reati di sospetto. Si tratta del modello di fattispecie che maggiormente si discosta dal principio di offensività: come nel caso paradigmatico del possesso ingiustificato di chiavi false o di grimaldelli, il legislatore incrimina fatti che non ledono né pongono in pericolo il bene protetto. La repressione di questi comportamenti ha una giustificazione preventiva, nel senso che serve ad assicurare una tutela particolarmente anticipata del patrimonio, facendo però leva più sulla presunta pericolosità soggettiva della gente che sull'idoneità offensiva della condotta. ➢ Reati ostativi. Si tratta di figure parzialmente analoghe a quelle di sospetto. Anche questa volta, il legislatore incrimina condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto; e si parla, appunto, di delitti-ostacolo, in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (si pensi ad esempio all'incriminazione del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio). ➢ Reati di pericolo presunto (in senso stretto). Tale modello delittuoso tipicizza fatti che è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. Tuttavia, se la regola di esperienza è carente di sufficienti basi empiriche, può accadere che alla realizzazione del comportamento vietato non si accompagni quella esposizione a pericolo, che la norma penale tende a prevenire. L'ammissibilità di simili tipi di reato non è escluso in partenza, ma è subordinata alla presenza di alcune rigorose condizioni e di alcuni correttivi. ➢ Delitti di attentato. Figura di reato tipica del diritto penale politico, l'attentato presenta in origine caratteristiche fortemente illiberali: secondo la tradizione, tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato. Se da un lato, si dubita circa la necessità di mantenere questa figura di reato in prospettiva di riforma, dall'altro si registra la tendenza a ridimensionare il problema di costituzionalità attraverso una loro assimilazione strutturale ricavata col delitto tentato. ➢ Reato a dolo specifico con condotta neutra. Si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionalmente riconosciuto ma che assume, invece, rilevanza penale in virtù del fine soggettivamente perseguito (dolo specifico) dell'agente: si consideri ad es. il reato di associazione sovversiva, contraddistinto da una condotta consistente nell'associarsi, come tale costituzionalmente lecita, e dal fine di sovvertire l'ordinamento dello Stato. Più in generale, il ricorso al dolo specifico è inammissibile tutte le volte in cui esso si riduca a una finalità meramente psicologica, che non riesce a incrementare l'idoneità lesiva del fatto materiale. Non è agevole rispondere all'interrogativo, se la teoria costituzionale dei beni giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla corte costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali incriminatrici.E ciò per una ragione di fondo facilmente intuibile: rientrando il processo di selezione dei beni ( c.d. politica dei beni giuridici ) nell'ambito della discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della corte che entrasse troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest'ultimo, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del parlamento.
Infatti, a norma dell'Art 28 l. n. 87/ 1953, Il controllo di legittimità della corte costituzionale esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del parlamento: questi limiti di sindacato non possono non valere anche in materia penale .D'altra parte, il criterio della rilevanza costituzionale del bene non è di per sé sempre così univoco e stringente da consentire controlli sufficientemente rigorosi: esso presenta un buon margine di elasticità soprattutto con riguardo ai casi di rilevanza costituzionale implicita del bene giuridico, per cui un suo utilizzo da parte della corte potrebbe dar luogo a soluzioni fortemente opinabili ed esposte a rischio di una facile manipolazione. Un simile rischio si riduce soltanto nei casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell'interesse protetto. L’applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie:
- Sentenze di rigetto → sono la maggior parte. Di non poche fattispecie di matrice <> del codice Rocco (reati di opinione, diffusione di notizie false esagerate e tendenziose, bestemmia ecc), contrastanti con fondamentali diritti di libertà come ad es. libertà di pensiero (art. 21 cost), la corte ha operato il salvataggio facendo leva sul rilievo che le fattispecie predette sarebbero finalizzate alla tutela di beni (ordine pubblico, sentimento religioso, istituzioni statali ecc) dotati, a loro volta, di rango costituzionale. Così ritenendo, la corte ha finito paradossalmente col rilegittimare vecchie oggettività giuridiche del codice Rocco, conferendo loro una rilevanza costituzionale più asserita che dimostrata.
- Sentenze <> del bene protetto → La ritenuta esigenza di conservare nell'ordinamento figure di reato sospettate di contraddire i principi costituzionali, ha in altri casi indotto la corte a riformulare l'oggetto della tutela,In modo da renderlo più compatibile con la costituzione. Paradigmatiche, in questa prospettiva, le pronunce interpretative in tema di delitti di religione e delitti di sciopero. Nell'originaria concezione del legislatore del 1930, la religione è tutelata quale bene istituzionale funzionale allo Stato fascista,Secondo un'accezione contrastante con i principi del nuovo Stato liberal- democratico. La corte, anziché prendere atto di tale contrasto, ha preferito mantenere in vita le norme penali denunciate ridefinendo l'oggetto della tutela: essa cioè ha enucleato il sentimento religioso quale espressione della personalità del singolo credente. Analogamente, è avvenuto con riferimento alle norme in tema di sciopero che, originariamente, tutelavano l'economia corporativa del regime fascista: divenuto lo sciopero un diritto costituzionalmente garantito, la corte ha finito con l'operarne il salvataggio elevando a nuovo oggetto di protezione un non meglio definito ordine costituzionale. La legittimità della ridefinizione del bene giuridico dovrebbe sottostare a limiti molto rigorosi. La prima condizione di ammissibilità dipende dal livello di univocità del ricorso ai principi costituzionali: in altri termini, la ridefinizione è lecita quando essa discende pressoché automaticamente e univocamente dall'applicazione delle norme costituzionali coinvolte, per cui la nuova interpretazione accolta si impone come quasi obbligatoria; In questo senso, la riformulazione del bene protetto non è altro che il risultato di una reinterpretazione costituzionalmente orientata. Al contrario, l'opera di riformulazione deve considerarsi indebita tutte le volte che il ricorso ai principi costituzionali lascia aperta la scelta da più soluzioni, per cui l'interpretazione finale presuppone una vera e propria opzione politica, che come tali dovrebbe rimanere
La seconda condizione di ammissibilità attiene al rispetto del tenore letterale della fattispecie incriminatrice, nel senso che la riformulazione del bene protetto deve pur sempre risultare compatibile con lo schema formale del fatto del reato.
3. Sentenze di accoglimento → Sono di gran lunga la minor parte. La ritenuta illegittimità della norma penale in questione viene fatta dipendere dalla sua attitudine a comprimere i diritti di libertà costituzionalmente garantiti, senza che tale incidenza possa considerarsi giustificata dall'esigenza di tutelare altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti.Per esemplificare, si consideri la sentenza N. 269/ 86, Con la quale la corte ha dichiarato incostituzionale il reato di eccitamento all'emigrazione perché è in contrasto con l'Art 35, co. 4 cost.: Essendo la originaria ratio della norma incriminatrice (=L'interesse dello Stato fascista dirigere, orientare e determinare l'emigrazione di massa) divenuta incompatibile con la libertà di emigrazione costituzionalmente garantita, la incriminazione non sarebbe oggi più giustificata ad alcuna plausibile ragioni di tutela. I più recenti tentativi intesi a delineare un volto costituzionale dell'illecito penale non hanno soltanto un valore teorico, ma pretendono di incidere anche sulla prassi legislativa giudiziaria, da un lato suggerendo direttive programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il legislatore,Dall'altro fornendo criteri di controllo della legittimità costituzionale della normativa penale vigente.
- Sul versante delle direttive di tutela r ivolte a circoscrivere l'area del penalmente rilevante , costituisce ormai acquisizione pacifica che non possono legittimamente essere elevate a reato fatti che corrispondono all'esercizio di libertà fondamentali garantiti dalla costituzione, a meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di espliciti interessi-limite o di altri interessi comunque dotati di rilevanza costituzionale. Dalla ridefinizione in chiave costituzionale del bene giuridico come oggetto di tutela penale, discende, altresì, che il legislatore non è legittimato ad incriminare l'immoralità in sé: e ciòNon tanto perché la moralità non sia astrattamente configurabile come bene, ma perché non è compito di un diritto penale di uno Stato pluralistico conforme alla costituzione educare coercitivamente i cittadini ad adulti (si pensi ad esempio a comportamenti contrari alla moralità sessuale corrente - come ad esempio l'omosessualità e simili- che il nostro ordinamento non contempla come reato, e che di recente sono stati liberalizzati anche in altri ordinamenti). Da qui l'emergere di indicazioni costituzionali a favore della soppressione e/o della modifica delle fattispecie più esecutive rinvenibili nei rispettivi settori dell'attuale tutela dell'ordine pubblico,Della religione e del buon costume.
- Sul versante delle direttive di tutela rivolte a dilatare l'area dei fatti punibili , va segnalato l'esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi (salute, ambiente) Che la stessa coscienza sociale vorrebbe più incisivamente protetti L'esigenza di valorizzare anche il diritto penale nella prospettiva emancipatrice additata dall'Art 3 co. 2 cost. non deve essere fraintesa: il diritto penale non si presta ad essere impiegato come strumento di trasformazione sociale o come strumento atto a far conseguire l'acquisizione di beni beni futuri. Esso, sua natura, tende a garantire o rafforzare la tutela di beni già avvenuti di esistenza che la coscienza sociale percepisce come particolarmente
bisognosi di protezione
Si riflette, in questo contrasto di vedute, il conflitto tra due orientamenti di fondo: uno tendente a privilegiare l’utilità pratica del ricorso alla pena, l’altro incline invece a sottolineare la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti etico-sociali dei cittadini. Beninteso, si è ben lungi dal sottovalutare sia la funzione di orientamento culturale, connessa alla minaccia della sanzione penale, sia il ruolo <> da essa rivestito nel segnalare l’importanza dei beni oggetto di protezione. Tuttavia, la valorizzazione del ruolo simbolico del diritto penale non deve sfociare nella convinzione che sussista un nesso di implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango del bene tutelato: ciò porterebbe al ribaltamento dell’assunto che l'eventuale rilievo costituzionale del bene non si traduce in un obbligo di penalizzazione a carico del legislatore ordinario. D’altra parte, l’accoglimento di una concezione ristretta del principio di sussidiarietà, oltre a corrispondere a una visione più moderna e laica dei compiti del diritto penale, consente di meglio raccordare la tutela penalistica alle altre tecniche di tutela extrapenale: ciò a beneficio di una prospettiva d’insieme, che coordini e potenzi le virtualità prevenzionistiche dei diversi settori dell’ordinamento. 3.1. il principio della <> Tale principio esprime l’idea che la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsiasi attacco ad un bene degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l’aggressione raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile. Se è vero che al legislatore spettano comunque ampi margini di apprezzamento nel valutare il livello di significatività criminosa di una determinata azione, non per questo mancano in proposito criteri di orientamento di fonte costituzionale. Un criterio plausibile è questo: quanto più alto è il livello del bene all’interno della scala gerarchica recepita nella costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che ledono o pongono in pericolo tale bene. Al contrario, quanto più basso è il valore del bene all’interno della scala gerarchica, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale a forme particolarmente gravi di aggressione.
4. il principio di frammentarietà la frammentarietà è il concetto che esprime come l’applicazione del diritto penale avvenga in modo puntiforme, a seguito di una scelta del legislatore che decide quali fatti specifici debbano essere classificati come reati e quindi punti, lasciando alcune aree dell’agire umano scoperte dal suo intervento. Tale principio è solitamente considerato operante a tre livelli. 1. alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche forme di aggressione esempio: nell’ambito dei delitti contro il patrimonio, il legislatore non reprime penalmente le semplici violazioni contrattuali, pur se capaci di provocare gravi danni patrimoniali, egli reagisce soltanto contro certe modalità di aggressione come ad es. la sottrazione materiale della cosa nel furto 2. la sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato <> alla stregua dell’intero ordinamento. esempio: le violazioni contrattuali, illecite per il diritto civile, sono di regola irrilevanti in sede penale. 3. l’area del penalmente rilevante non coincide con quella che è moralmente riprovevole esempio: omossesualità, ancora condannata in certi ambienti, ma da tempo decriminalizzata nell’ordinamento italiano.
Questo triplice modo di operare del principio di frammentarietà è riconducibile allo stesso processo genetico delle fattispecie incriminatrici. Determinati comportamenti umani si ripetono nel tempo con modalità pressoché uguali, che si traducono in forme tipiche di aggressione ai beni socialmente rilevanti: il legislatore, nel forgiare i modelli di reato, non di rado si limita a dare veste giuridica a tipi di comportamento già ben profilati nella realtà sociale. D’altra parte, la stessa tendenza alla riproduzione stereotipata delle forme di aggressione ai beni induce a configurare corrispondenti <>, ritagliati sulla base di un reciproco condizionamento tra modalità di condotta e struttura psicologica dell’agente: il ladro, il truffatore, lo sfruttatore di prostitute ecc. In questo rapporto quasi asmatico tra il fatto e il soggetto, il principio di frammentarietà funge da antidoto: la limitazione del controllo penale a specifici comportamenti garantisce rispetto alla tentazione di incentrare la valutazione penalistica tutta sulla personalità del soggetto, così evitandosi il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla pericolosità soggettiva del tipo di autore. Obiezione al principio di frammentarietà: a. in prospettiva di prevenzione generale: la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzati. Per ovviare a tale problema la giurisprudenza non di rado indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici (esempio. art.378 favoreggiamento personale esteso fino a comprendere anche il comportamento omissivo di chi si rifiuta a fornire notizie utili per ‘accertamento del reato commesso da persona non ancora identificata) b. dal punto di vista della prevenzione speciale : la frammentarietà contrasta con l’esigenza di risocializzazione, quale obiettivo dell’esecuzione penale. La pena deve tendere sia ad impedire la recidiva, sia a riorientare il reo secondo il sistema di valori dominanti. Sarebbe quindi più coerente penalizzare tutte le condotte lesive di beni assunti a punti di riferimento del processo rieducativo. In caso contrario, ci si troverebbe di fronte ad un’antinomia. Tuttavia, questa è un’antinomia solo apparente. Proprio perchè il processo rieducativo ha lo scopo di favorire nel reo la riacquisizione dell'integrale rispetto dei valori, questi deve essere tendenzialmente sollecitato a riorientare la sua condotta in modo da evitare tutti i comportamenti offensivi di tali valori, e non soltanto quelli che dovrebbero risultare formalmente penalizzati. Val la pena replicare che l’incompletezza della tutela dei beni giuridici finisce con l’ingenerare nell’autore del reato la mentalità della vittima, quale conseguenza della disparità di trattamento che ne discenderebbe rispetto a colui il quale offende lo stesso bene con modalità di aggressione non previste dalle norme incriminatrici. A ben vedere, tale replica trascura di considerare che spesso il disvalore penale di un comportamento si riconnette proprio alle modalità di aggressione del bene protetto. E, in ogni caso, la scelta di criminalizzare determinate condotte dipende anche da ragioni interne alla logica della tutela penalistica, che finirebbero con l’essere disattese se si dovesse perseguire l’obiettivo di rispettare il principio formale di uguaglianza non discriminando tra condotte punibili e non punibili
6. Partizioni del diritto penale Il Codice penale si divide in: - Parte generale : contiene la disciplina dei criteri (oggettivi e soggettivi) di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità. Essa costituisce il risultato da un lato di un processo di astrazione teorica delle caratteristiche comuni ai singoli delitti, dall’altro del consolidamento di alcuni principi fondamentali relativi alla garanzia del sistema delle libertà del singolo nei confronti dell’autorità statale (es. principio di legalità). essi hanno per loro natura confini elastici e proprio per questo necessitano del continuo riferimento alle teorie della pena e alle concezioni statali. - Parte speciale : contiene il catalogo delle singole fattispecie di reato. È organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di categoria: vengono così posti sotto uno stesso raggruppamento i reati che offendono un medesimo bene. Le due parti si devono però integrare fra di loro; la suddivisione non è arbitraria ma ha alla base esigenze di razionalità, completezza e semplificazione. Possiamo infatti affermare che la parte generale è “cieca” nel senso che non integra le singole fattispecie penali: necessita quindi per fare questo della parte speciale. 7. Caratteristiche del codice Rocco Il codice vigente risale all’epoca fascista ed è il c.d. Codice Rocco , dal nome del Guardasigilli del tempo. L’impronta del regime contrassegna soprattutto la parte speciale ed in particolare i settori di per sé più esposti al mutare delle concezioni politiche (delitti contro la personalità dello stato, delitti contro l’integrità della stirpe, reati di opinione). Per il resto il catalogo delle fattispecie rispecchia quello della tradizione liberale, con la differenza che il nuovo legislatore del ’30 impartisce sanzioni molto più aspre. In sostanziale continuità con la tradizione precedente si colloca l’insieme dei principi di cui alla parte generale. È vero anche che esistono però, anche a livello di parte generale, numerosi indici di un rigorismo repressivo che si sostanziava nell’idea di uno stato che vuole reprimere ogni forma di criminalità. La novità più rilevante riguarda l’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o sostituzione della pena ( sistema del doppio binario ). Questo sistema è stato introdotto negli ultimi decenni dell’Ottocento. Introducendo la misura di sicurezza, il codice Rocco non si limita però ad accogliere istanze di riforma emergenti a livello internazionale, me proprio in virtù dell’ibrido e ambiguo sistema del doppio binario finisce con lo snaturare le nuove misure piegandole alla logica del rigorismo repressivo.
8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale Il codice Rocco nel tempo ha subito una serie di interventi di modifica che ne hanno stravolto l’aspetto originario. Le principali modifiche sono state attuate dal: ➢ D. lg. 14 settembre 1944 n288: ha introdotto la possibilità di reazione legittima del cittadino di fronte ad atti arbitrari del pubblico ufficiale, si è introdotta la c.d. exceptio veritatis , cioè l’istituto in virtù del quale si attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità dell’addebito di fronte all’attribuzione di un fatto determinato. Si sono poi introdotte attenuanti generiche, ossia fattispecie non tipizzate che spetta al giudice individuare. ➢ D. lg. 10 agosto 1944 n224: si è abolita la pena di morte, anticipando un’importante scelta politica ➢ Legge 4 marzo 1958, n127: è stata riformata la disciplina della responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa, andando ad eliminare il rigido criterio della responsabilità oggettiva del direttore di giornale. Si sono poi emanate diverse leggi di penalizzazione ➢ Legge 24 aprile 1962 n. 191 e legge 25 novembre 1962 n. 1634 sono stati rispettivamente modificati gli istituti della sospensione condizionale della pena e della liberazione condizionale in senso più favorevole al reo, in accoglimento di una prospettiva politico-criminale ispirata al criterio della prevenzione sociale. La riforma veramente incisiva in materia è stata comunque attuata con la legge 24 novembre 1981 n. 689 la quale, abrogando espressamente le precedenti leggi, ha tentato di risolvere su basi nuove e più organiche il problema della depenalizzazione. Da un lato, il legislatore ha introdotto un sistema di principi destinato a costruire la parte generale sia dell’illecito depenalizzato, sia dell’illecito originariamente amministrativo (escluso l’illecito disciplinare). Dall’altro ha esteso la depenalizzazione agli illeciti puniti con la sola pena della multa, così investendo anche ipotesi <> contenute nel codice penale. Questo intervento riformatore offre il fianco a giustificare critiche di fondo: il riferimento al criterio della sanzione comminata, come parametro selettivo del processo di depenalizzazione, appare troppo formale perchè trascura l’aspetto sostanziale e ben più decisivo connesso alla natura e al rango dei beni protetti dalle fattispecie da depenalizzare. ➢ Novella del 1974 : con cui si introducono: riforma del concorso formale di reati con possibilità di cumulo giuridico delle pene; riforma della disciplina del reato continuato; possibilità di comparazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti; trasformazione dell’aggravante della recidiva in facoltativa e non più obbligatoria. Il secondo intervento di grande portata è costituto dalla riforma dell’ordinamento penitenziario (L. 26 luglio 1974, n. 354) caratterizzata dal duplice obiettivo di disciplinare l’esecuzione della pena in armonia con il principio costituzionale della rieducazione e di potenziare le garanzie dei diritti del condannato. Pur se discutibile ratione materiae, l’ulteriore aspetto significativo di questa riforma è rappresentato dall’introduzione alle sanzioni c.d, alternative (affidamento in prova, semilibertà e liberazione anticipata), intese a promuovere la rieducazione secondo forme di trattamento in libertà o proiettate verso la libertà.
9. La riserva del codice Il Codice penale è quindi andato subendo diverse modifiche nel tempo e soprattutto diverse integrazioni attraverso la proliferazione di leggi speciali e complementari. Tuttavia, proprio a questo proposito, si sottolinea il fatto che con il d.lgs. del 1° marzo 2018 n21 si è introdotto nel Codice penale un nuovo articolo , ossia il 3 - bis, intitolato “ riserva di codice” che afferma che: “ Nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale, ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico l’intera materia a cui si riferiscono ”. Possiamo quindi dedurre da questo nuovo articolo una forte necessità di precisione, comprensione delle norme, sistematicità e organicità della materia penale. Questa esigenza viene soddisfatta dal fatto che si ammettono tutte le modifiche che siano inserite direttamente nel codice o anche quelle che siano inserite in leggi settoriali, purchè disciplinino in maniera organica la materia a cui si riferiscono. Prima si era pensato di introdurre questa norma a livello costituzionale ma si è poi invece deciso di inserirla all’interno del codice stesso. Sicuramente questa scelta ha comportato un abbassamento della vincolabilità di tale articolo. L’introduzione di questo articolo nel codice ha da subito sortito i suoi effetti: fin da subito si è iniziato a inserire norme prima contenute in leggi complementari, all’interno del codice stesso. Si è però evidenziata subito l’inutilità di un mero trasferimento da legge a codice, e quindi la conseguente necessità di una più profonda innovazione e riscrittura delle norme che entrano a far parte del codice, di modo da integrarle e adattarle al codice stesso. Esso non deve infatti essere un insieme di norme eterogeneo, ma un sistema organico e chiaro di fattispecie.
CAPITOLO DUE
La funzione di garanzia della legge penale CASO 1 In una giornata molto calda un uomo, per ricevere refrigerio, si immerge nudo in una fontana di Hyde Park. Denunciato, è chiamato a rispondere penalmente per la violazione delle norme che proibiscono di indossare abbigliamenti contrari ai buoni costumi (aneddoto giuridico inglese).
1. Premesse generali Il principio di legalità ha una genesi non strettamente penalistica, ma squisitamente politica. La sua matrice risale alla dottrina del contratto sociale e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere dello Stato alla legge, per evitare soprusi nei confronti dei cittadini. L’idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale si esprime fondamentalmente nel divieto di irretroattività della legge penale. Secondo gli illuministi nessuno può essere punito se al momento della commissione del fatto questo non era previsto come reato dalla legge. Invero, il divieto di retroattività viene riferito, più che alle regole di comportamento, alla sanzione: la quale si trasforma in misura arbitraria, inconciliabile con la libertà del singolo, se applicata senza preventiva minaccia. Successivamente, tale divieto viene recepito, oltre che da molte costituzioni, anche dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, del 1789, dove la funzione di garanzia viene ampliata e trasferita direttamente alla legge.
La traduzione in termini giuridico-penali del fondamento politico del principio di legalità avviene, nei primi anni dell’800, ad opera del criminalista tedesco Feuerbach che lo sintetizza nella formula nulla poena sine lege (anche se predeterminazione legale della sanzione non significa esclusione di ogni potere discrezionale del giudice, che al contrario ha la possibilità di scegliere tra più sanzioni legalmente predeterminate). La pena deve quindi avere fondamento , il quale viene attuato mediante coazione psicologica : è necessario che prima i cittadini conoscano i fatti, la cui realizzazione comporta l’inflizione della sanzione. Non occorre tuttavia confonderla giustificazione tecnica della legge penale, ossia la funzione di coazione psicologica, con la sua funzione politico-ideologica che molto spesso assume (es. periodo fascista). Nel nostro ordinamento il principio di legalità è disciplinato: all’articolo 25 co. 2 della Costituzione: " Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso " e all’articolo 1 del Codice penale: " Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite ". La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia è lo stesso. Il principio di legalità si rintraccia molto bene anche nel caso 1 dal momento che, per quanti sforzi interpretativi possano essere fatti, l’essere nudo non sarà mai come l’essere vestito. Si comprende quindi che la condotta è punibile in forza di un precetto molto chiaro. Conseguenza del principio di legalità può essere l’incompletezza della tutela, che costituisce comunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale nel caso in cui il principio non fosse previsto. Il principio di legalità si articola in quattro sottoprincipi :
- riserva di legge;
- tassatività;
- irretroattività della legge penale
- divieto di analogia. CASO 2 un individuo turba un pubblico comizio tenuto in occasione delle elezioni dei deputati all’assemblea regionale siciliana: viene incriminato ai sensi dell’art. 67 l. reg. sic. 20 marzo 1951, n. 29 che estende alle elezioni regionali le norme penali previste dal T.U. 5 febbraio 1948, n. 26 per le elezioni del Parlamento nazionale (caso tratto da corte cost. 25 giugno 1957, n. 104) CASO 3 un automobilista, sorpreso senza libretto di circolazione, non ottempera all’ordine perentorio intimatogli dall’agente di polizia stradale di esibire entro un congruo termine la carta di circolazione all’ufficio di polizia: onde viene ritenuto responsabile del reato previsto dall’art. 650 c.p. che incrimina l’inosservanza di un provvedimento dell’autorità (Cass., 6 maggio 1980, in Riv. pen., 1981, 194)
