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Diritto Penale II Lezione 12/10/ Stiamo iniziando un corso abbastanza significativo, anche da punto di vista umano e abbiamo da interrogarci su determinate scelte concrete che fa il legislatore, ma il nostro sarà un corso di approfondimento del sistema penale dove certamente prenderemo in considerazione fattispecie di reato, quindi non si può abbandonare penale 1 (parte generale) e anzi lo approfondiremo iniziando da oggi e analizzando problematiche che sono anche in parte generale e che conosceremo attraverso alcune fattispecie concrete. Sulla pagina web del Prof., nella parte sinistra troveremo tutti gli argomenti trattati a lezione (didattica > materiali didattici: possiamo vedere il programma, l’articolazione delle lezioni perché delle lezioni viene lasciata una traccia dal Prof. che non esostitutiva degli appunti da prendere a lezione ma e piuttosto una guida circa gli argomenti trattati a lezione). Considereremo delle esemplificazioni che riguardano diversi settori del diritto penale e lo scopo edi darci una metodologia che possa rivelarsi valida e utile anche in futuro, anche per la professione e i concorsi e quindi non ci occuperemo soltanto dei delitto contro la pubblica amministrazione piuttosto che dei delitti contro la persona, ma faremo delle esemplificazioni che toccano settori differenti del sistema penale. Questo vuol dire che e molto importante la frequenza delle lezioni proprio perché il Prof. non segnala un manuale su cui preparare l’esame e sarà la nostra iniziativa che ci porterà a consultare commentari e manuali, ma l’esame sarà dato per tutti (frequentanti e non) dagli argomenti delle lezioni. Il Prof. raccomanda vivamente la frequenza delle lezioni, perché l’esame si svolge proprio sugli appunti e sulle norme. Teniamo anche presente che approfondiremo più temi di parte generale e diverse fattispecie di reato, riprenderemo anche gli interrogativi di fondo del diritto penale e quindi le problematiche attinenti alla pena, alla funzione della pena, alla prevenzione, alla riforma del sistema sanzionatorio. Il Prof. personalmente ha coordinato i lavori per la riforma del sistema sanzionatorio sia nell’ultima commissione per la riforma del codice penale che fu quella che operò tra il 2006 e il 2008 di cui Presidente era l’attuale sindaco di Milano, Giuliano Pisapia, quando era parlamentare, sia nelle ultime due commissioni del governo Letta e governo Renzi per la riforma del sistema sanzionatorio penale di cui presidente era il Prof. Palazzo e il nostro Prof. si eoccupato di riforma del sistema sanzionatorio; noi abbiamo avuto delle modifiche notevoli in quest’ultimo anno e quindi una parte del nostro studio sarà dedicato a queste problematiche di fondo. Detto questo possiamo cominciare e lo facciamo andando ad analizzare una problematica molto importante (dobbiamo tenere presente che le prime lezioni ci porteranno a riprendere la teoria del reato), ma prima di muovere da una norma che ci farà da ponte a questo fine e che sarà l’omicidio colposo, dobbiamo segnalare qualcosa di introduttivo (oltre quanto ha già detto a livello logistico per l’organizzazione del corso). La premessa e che: se noi volessimo agire in maniera logica nel fare un diritto penale approfondito, noi dovremmo partire non dalla conoscenza della norma del codice che parla di omicidio/doloso o colposo o di truffa, ma dovremmo partire da uno studio del fenomeno, da come si manifestano nella società determinate tipologie di reato.
Il rapporto fra criminologia, politica criminale (cenno sul ruolo della prevenzione primaria) e diritto penale + il rischio di una riduzione della politica criminale al diritto penale (e a un diritto penale che utilizzi pressoché esclusivamente la condanna a pena detentiva). Il nostro studio dovrebbe appunto partire da una conoscenza del fenomeno, perché esolo su una base di conoscenza del fenomeno che poi si può costruire una strategia e valutare se le scelte normative sono valide oppure no. Certamente un diritto penale che volesse essere radicato nella realtà dovrebbe partire dallo studio proprio della realtà e quindi dallo studio dei fenomeni così come di verificano nella realtà. Noi siamo abituati a parlare di furto, di omicidio, ma se riflettiamo un attimo, ci possiamo rendere conto, per esempio, che un omicidio di mafia e un omicidio che matura in rapporti interpersonali andati male non sono la stessa cosa c’e sempre un morto, ma la realtà e i presupposti sono completamente differenti eppure il nostro codice li tratta nel medesimo modo. Tra un omicidio di mafia, un omicidio di terrorismo/di carattere politico, un omicidio di rabbia (nell’ambito di rapporti interpersonali che vanno male), dal punto di vista criminologico c’euna ben scarsa parentela, eppure il nostro ordinamento giuridico assimila. Tra il furto di un pacco di biscotti al supermercato (magari compiuto da una persona che certamente non si comporta bene, ma che si trovava in uni stato di bisogno) e il furto della chiavetta che contiene la formula chimica di un nuovo prodotto industriale, si capisce facilmente che non sussiste alcuna parentela, eppure il nostro ordinamento li considera allo stesso modo anche dal punto di vista sanzionatorio/della pena. Un approccio serio dovrebbe partire dalla criminologia, e cioè dallo studio di questi fenomeni e poi, sulla base di questo studio criminologico, si tratterebbe di fare una progettazione di intervento su quel fenomeno. Es: se io (legislatore) voglio agire per la prevenzione della criminalità mafiosa dovrò fare una progettazione; se io voglio agire per diminuire al massimo gli omicidi in contesti relazionali/familiari dovrò fare un altro tipo di progettazione. La materia, disciplina che si occupa dello studio dei fenomeni e di elaborare la miglior soluzione/una progettazione per ciascuno (e che nella nostra università non viene insegnata, mentre in Germania si), si chiama politica criminale (politica nel senso di strategia di prevenzione dei reati) quindi occorrerebbe conoscenza del fenomeno e strategia di prevenzione dello stesso. Noi già possiamo comprendere che una strategia dovrebbe includere/tenere presente modalità diversificate di intervento. Es: e chiaro che se non si vuole la criminalità mafiosa, di questo non ci si può occupare solamente attraverso il diritto penale, ma si ha bisogno di una legislazione amministrativa di un certo tipo, enecessaria una legge sugli appalti che dia il minore spazio possibile all’eventualità di corruzione, sono necessarie scelte internazionali che demoliscano i paradisi bancari (quei posti in cui si può portare del denaro senza dare spiegazione del luogo di provenienza e di destinazione degli stessi e quindi senza alcuna tracciabilita) in parole povere, occorrerebbe una strategia! Se si vuole fare in modo che non ci siano omicidi in famiglia, forse non si devono demolire i servizi sociali, perché si buon ben comprendere che quel tipo di atto criminoso e` ben poco condizionabile attraverso l’entità
essere derogato da un altra legge (mentre, ovviamente, non possono essere derogate le norme della costituzione). Per cui non euna ripetizione il fatto che il principio di legalità sia espresso sia nel codice penale che nella costituzione: se il p. di legalita’ fosse espresso solo nel codice penale, si potrebbe ad esso derogare attraverso una qualsiasi legge che pretenda di non applicare, in una determinata maniera, un determinato aspetto del principio di legalità. In particolare noi abbiamo, al di fuori del codice penale, e questo e un grande limite, gran parte della materia che si suole definire come “diritto penale dell’economia”, diritto penale societario/finanziario/fallimentare/bancario/del lavoro qui si nota l’arretratezza del codice del 1930 , che non esoltanto arretratezza storica, ma soprattutto ideologica. **La gestione penalistica dell’evento non voluto: l’evento morte derivante da una violazione non costituente reato (o costituente reato contravvenzionale)** **l’omicidio colposo e le relative ipotesi aggravanti (589 c.p.).** Per entrare nella nostra materia, per trovare il ponte all’esigenza di approfondire molti concetti di teoria generale del reato ci occupiamo, all’inizio del nostro corso, di come il nostro ordinamento gestisce la prevenzione della cassazione di un evento non voluto. Come esempio paradigmatico di ciò ci occupiamo dell’ **omicidio colposo**. **Art 589 (** **_“Omicidio colposo”_** **) c.p.** , la norma che stabilisce che: _“Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona e punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni”._ Confrontiamo questo articolo con la norma sull’omicidio volontario/doloso. Art 575 ( “Omicidio doloso” ) c.p.: _“Chiunque cagiona la morte di un uomo epunito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”_. _“Chiunque cagiona la morte di un uomo …”_ essendo un delitto, noi dobbiamo far riferimento a cio’ che dispone l’Art 42 c.p., ai sensi del quale i delitti sono puniti solo a titolo di dolo, a meno che la norma non disponga diversamente, e quindi l’omicidio ex Art 575 c.p. e omicidio doloso e non c’e` bisogno di scriverlo nella norma. Omicidio colposo “Chiunque cagiona per colpa la morte di un uomo …” l’unica differenza tra le due norme sta proprio nel “…per colpa…”. A prima vista potremmo pensare di star parlando della medesima realtà, e cioè della causazione dell’ evento morte di una persona, e che la differenza consista soltanto nell’elemento soggettivo: si tratta della stessa situazione, salvo un elemento soggettivo diverso.
La condotta umana come conseguenze di una prospettiva mentale finalistica. L’iter motivazionale del comportamento umano: schema Px C X. Prospettiva mentale, condotta, evento:
**- se X consiste in un evento E penalmente rilevante, si avrà un reato doloso, e più precisamente un reato a dolo intenzionale;
- se X non coincide con E, ma E costituisce l’effetto non voluto causato dalla condotta C, la quale aveva per fine produrre X, ci troveremo saremo nell’ambito (date ulteriori condizioni: v. infra), di un reato colposo (ma anche nell’ambito del dolo eventuale e del dolo diretto).** Ma siamo sicuri di star parlando di una medesima realtà che si differenzia soltanto per l’elemento soggettivo? Allora cerchiamo di raffigurarci la realtà di un omicidio doloso e la realtà di un omicidio colposo. Qual e
lo schema dell’omicidio doloso? Quando si ha omicidio doloso? **Reato doloso.** Pe > C > E Il giudice inizia sempre dal fondo cioè da un evento e la prima cosa che si chiede e se quel cadavere ediventato tale di sua iniziativa o se per caso c’e stata una condotta umana che lo ha fatto diventare cadavere. Il Prof. qualche anno fa diceva che bisogna ricordare che il giudice eun gambero, nel senso che va indietro perché il giudice non sa nulla partendo dall’evento e ricostruisce a ritroso. Il giudice si interroga se c’e stata una condotta causale (riprendere la causalità che verrà ripreso anche durante il corso) e una volta stabilito che l’evento morte E, costituisce l’esito di una condotta C (per esempio lo sparo di un fucile), il giudice dovrà fare ancora un passaggio se si tratta di dolo intenzionale (lasciamo da parte per il momento si il dolo eventuale che quello diretto) e si dovrà interrogare su quale sia stata la prospettiva mentale che ha dato causa a quella condotta. Qui facciamo una scoperta che dobbiamo sempre tenere a mente: ogni condotta umana ha, a monte, una prospettiva mentale, cioè una finalità che si instaura nella mente. Es: il fatto stesso che il Prof. in questo momento stia parlando (la condotta C del Prof. di parlare) quale finalità ha a monte, nella mente del Prof.? Ha la finalità di insegnarci qualcosa sul reato doloso e colposo nella mente del Prof. si instaura una prospettiva mentale, un obiettivo che intende perseguire e per fare ciò il Prof. sceglie una condotta adatta a realizzare quell’obiettivo. Effettivamente se il giudice (e vedremo poi come) accerta che la prospettiva P mentale che ha dato causa allo sparo del colpo di fucile era proprio quella di PE (cioè la prospettiva P di realizzare l’evento E), allora si tratta di un omicidio doloso, di un reato doloso per dolo intenzionale: E (evento) estato causato da C (condotta/sparo di fucile) e a monte della condotta C c’era proprio la prospettiva P di realizzare quel determinato evento quel colpo di fucile (C) non era stato sparato per colpire della selvaggina (P1), o per provare l’efficienza dell’arma (P2) ma quel colpo di fucile e psicologicamente causato dall’instaurarsi, sul piano mentale, della prospettiva di realizzare l’evento PE.
Colpa cosciente Vs colpa incosciente. La condotta C non estata cagionata per realizzare l’evento E, ma l’evento X, ordinariamente la condotta C ha una probabilità alta o bassa di cagionare E? La probabilità e bassa, perché quella condotta C non era stata prescelta per cagionare E, ma X, e quindi di regola ha una probabilità bassa di cagionare E. Il Prof. ha detto “di regola”, perché se si tratta di colpa cosciente, e cioè se io sono consapevole che la mia condotta può cagionare l’evento, eraro che io accetti di correre un rischio elevato (tante persona purtroppo violano i limiti di velocità perché fanno conto sul fatto che la probabilità statistica che dal superamento, una volta soltanto, del limite di velocità derivi la morte di un uomo e bassissima, ma ciò non vuol dire che eimpossibile). Nel caso di colpa incosciente, invece, proprio perché il soggetto agente non e consapevole della pericolosità della condotta che sta adottando, può darsi anche che il rischio sia particolarmente elevato. In altre parole, quello che il Prof. vuole dirci eche e più facile che il rischio sia più elevato nella colpa incosciente di quanto non accada nella colpa cosciente, perché eraro che coscientemente si corrano rischi elevati (se non altro per il tempore di andare incontro poi a responsabilità). Allora già questo ci fa capire che non e affatto vero che la realtà dell’omicidio doloso e quella del’’omicidio colposo siano a stessa cosa salva una sola differenza di grado dell’elemento soggettivo doloso o colposo, ma sono due situazioni strutturalmente differenti: anche nell’omicidio doloso può capitare che Tizio spari il colpo di fucile e che l’evento non si verifichi questo dal punto di vista penale che cosa sarebbe? Sarebbe un tentato omicidio, cioè atti idonei diretti in modo non equivoco a realizzare un determinato evento che però non si erealizzato (sarebbe addirittura questo un tentativo compiuto la condotta è stata portata a termine, ma l’evento non si è verificato). Ma questa è la regola o l’eccezione? In effetti e l’eccezione, perché il soggetto agente aveva pianificato le cose in modo tale che l’evento si realizzasse, ma questo non si è verificato soltanto, ex Art. 47 c.p., a causa di un errore sui mezzi di esecuzione del reato. Torniamo al reato colposo: nel colposo, pur avendo violato una regola di diligenza, e cioè una regola finalizzata ad evitare l’evento, il fatto che si verifichi l’evento e` la regola o l’eccezione? È l’eccezione. Quindi mentre nel doloso l’eccezione è costituita dal fatto che non si verifichi l’evento; nel colposo l’eccezione è rappresentata dal fatto che l’evento si verifichi (il contrario, quindi) da cio’ capiamo che abbiamo due situazioni davvero molto diverse dal punto di vista politico criminale. Questo a che cosa porta?
Le aporie riscontrabili dal punto di vista della razionalità preventiva (e rispetto al principio di colpevolezza) nello schema del reato colposo: che interviene sul soggetto più sfortunato fra molti trasgressori egualmente rimproverabili, cioè sul soggetto la cui condotta sfocia effettivamente nel prodursi dell’evento lesivo. La nostra materia euna materia molto sacerdotale, dove le cose più evidenti spesso non vengono tematizzate e questo porta a renderci conto di una strutturale aporia (contraddizione) del modello del reato colposo di evento. Dove sta la contraddizione di fondo dal punto di vista politico criminale del reato colposo di evento? Pensiamo ai casi ordinari, guardiamo il nostro schema e prendiamo l’esempio dell’automobilista indisciplinato che supera i limiti di velocità. Il problema sta nel fatto che tante persone violano il limite di velocità e tante persone tengono la medesima condotta, ma il diritto penale se la prende soltanto con quella persona più sfortunata delle altre, piu’ sfortunata perché, pur essendo egualmente violatore delle norme sui limiti di velocita’ come gli altri, a differenza di questi altri vede realizzarsi, a seguito di quella violazione, l’evento. Come dire che mille persone violano il limite di velocità, ma solo una su mille vede, a seguito della violazione del limite di velocità, il realizzarsi dell’evento e il diritto penale interviene con il reato colposo di evento soltanto su questa persona facendone, in sostanza, una sorta di “spauracchio”/modello per tutti gli altri il messaggio che l’ordinamento penale vuole mandare è: “attenzione a violare le regole, perché, se per caso poi ti va male ed accade anche a te quello che è capitato a lui, le conseguenze sono quelle che ha subito questo soggetto a cui le cose sono andate male!”. In mille hanno violato la regola, hanno tutti la medesima colpevolezza (di aver violato la regola) e io diritto penale intervengo soltanto sul soggetto più sfortunato che mi fa da caso esemplare nei confronti degli altri 999 soggetti che hanno, allo stesso modo, violato la regola del limiti dei velocità cosi’ pero’ si crea solo il rischio di fare del soggetto sfortunato un facile capro espiatorio. Questa e una modalità preventiva che funziona? In questa maniera il diritto penale riesce a realizzare l’obiettivo di prevenzione? La prevenzione fondata sul modello del reato colposo di evento non funziona ed è alquanto contraddittoria, perché non tiene conto del fatto che se la probabilità di cassazione dell’evento emolto bassa, la persona/soggetto agente farà affidamento sul non realizzarsi dell’evento nonostante la violazione della regola, sul fatto che non accada nulla, sulla stessa bassa/bassissima probabilità che accada qualcosa. E allora, ancora una volta, comprendiamo che la situazione che si prospetta e davvero parecchio diversa da quella del dolo intenzionale, perché, evero che anche nel dolo intenzionale può darsi che l’evento non si verifichi, ma mentre nella colpa il fatto che l’evento non si verifichi e la regola ed el’eccezione che l’evento si verifichi (e cioè che a seguito della violazione ci sia poi davvero l’incidente stradale/la morte o il ferimento di qualcuno), nel doloso la regola e che l’evento si verifichi e l’eccezione e` che l’evento non si verifichi e, in quel caso, si risponderà per tentato omicidio (questa rappresenta sempre l’eccezione).
Piuttosto che usare lo schema della pena-esempio dopo che l’evento si sia verificato, si tratterebbe di agire controllando le condotte, e cioè intervenendo nel momento in cui viene violata la regola, ma naturalmente, questo tipo di intervento anticipato, l’agire nel momento in cui viene violata una regola, non potra’ contare, non lo si potrà fare e sarebbe assurdo farlo, usando solo l’arsenale classico del diritto penale il diritto penale, infatti, tradizionalmente, applica in sentenza solo la pena detentiva. La modalita’ sanzionatoria tradizionale del diritto penale è rappresentata dalla pena detentiva, tranne una piccola parte di pena pecuniaria che solitamente non si riscuote nemmeno. È chiaro che per intervenire sulle condotte abbiamo bisogno di modalità più intelligenti rispetto all’intervento penale: si potrebbe ricorrere ad es. a sanzioni amministrative che incidano sugli interessi materiali. Es: poniamo che ci sia una grave violazione delle norme sull’infortunistica del lavoro, e poniamo che, effettivamente, a seguito di quella violazione, rimangano feriti o, peggio, muoiano degli operai. Quel comportamento non ediventato grave solo perché sono morti o si sono feriti degli operai, quel comportamento sarebbe restato grave anche se non fosse successo niente. Ed allora ecco l’importanza di un sistema meno retorico: non bisognerebbe fare giustizia solo allorquando ci siano già degli operai morti applicando una pena simbolica ai responsabili della violazione, spedendo qualcuno in carcere per anni e anni. La prevenzione si fa se in questo paese i controlli funzionano, se chi viola le regole, anche qualora non dovesse succedere nulla, avesse delle conseguenze e soprattutto se queste conseguenze incidessero sui suoi interessi materiali. Esempio molto banale: sull’autostrada Brescia-Milano e da un paio d’anni che non si vedono più persone che sfrecciano a velocità altissime e questo non si verifica più per la presenza dei tutor (rilevatori automatici della velocità) cioè c’e` un controllo sistematico delle condotte, tutti sanno che, automaticamente, se si tiene una velocità media superiore ai 130 km/h, arrivera’ a casa la multa. L’ambivalenza del sistema penale che introduce discipline finalizzate a quest’ultimo obiettivo, ma nel contempo tende a enfatizzare le pena nel caso della produzione di un evento non voluto, come nelle ipotesi aggravate dell’omicidio colposo (fino a livelli di pena vicini a quelli propri dell’omicidio doloso). Tornando ai reati di omicidio doloso e colposo abbiamo detto che:
- a prima vista, sembravano due condotte analoghe: Tizio cagiona la morte di Caio e la differenza sta solo nel fatto che, nell’un caso c’e` un elemento soggettivo più intenso (dolo) e nell’altro uno meno intenso (colpa);
- ma, in reata’ non e
cosi, perché si tratta di due realtà/reati strutturalmente diversi, che quindi dovrebbero avere anche delle modalità di prevenzione diverse, non trattandosi semplicemente della questione di un po di più o un podi meno di pena detentiva. Il nostro legislatore e schizofrenico, perché da un lato si rende conto di questo problema per cui, effettivamente, negli ultimi vent’anni, sono state potenziate le legislazioni di controllo sulle condotte pericolose (studieremo un testo ben preciso sull’infortunistica del lavoro che prevede interventi già allorquando si violino le regole e strategie per cercare di limitare al massimo la violazione delle stesse), ma
dall’altro il legislatore stesso eandato avanti nell’utilizzare lo strumento tradizionale, e cioè ha aumentato le pene previste nel caso in cui si realizzi l’evento lesivo il legislatore è andato avanti nell’usare la modalità, ampiamente irrazionale, classica, soprattutto in funzione di una risposta apparente alla pubblica opinione. **Le aggravanti dell’omicidio colposo** **in particolare, l’aggravante connessa alla violazione di norme relative alla circolazione stradale, in rapporto alle «presunzioni» di imputabilità: problemi.** Guardiamo le **aggravanti dell’omicidio colposo. Art 589, c.2 c.p.:** _“Se il fatto e commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena edella reclusione da due a sette anni”_. Quindi la reclusione non e più da sei mesi a cinque anni, ma da due a sette anni. Il c.3 prevede poi che: _“Si applica la pena della reclusione da tre a dici anni se il fatto e` commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale da:
- soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’art 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 285/199 2 , e successive modifiche;_
- soggetto sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope”. Se si violano norme sulla circolazione stradale e si ha un tasso alcolico superiore al livello tre (ex Art 186, c. 2 lett. c), oppure si sta guidando sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, la pena e
della reclusione da tre a dieci anni. Il **c.4** stabilisce che: _“Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesione di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al tripli, ma la pena non può superare gli anni quindici”. S_ i capisce, quindi, che per l’omicidio colposo oggi si può arrivare ad un massimo di pena detentiva di quindici anni. Quanto appena descritto potrebbe ben creare effetti criminogeni, perché, di fronte ad effetti del genere appena descritto e di fronte al fatto che tutte le volte che succede sciaguratamente il fattaccio, al telegiornale, la persona viene definita come “pirata della strada” il rischio psicologico e che per il timore della pena, la persona non si fermi e non presti, come e` suo preciso dovere fare, adeguato soccorso alla persona investita, salvo poi costituirsi all’indomani dell’accaduto. N.B. l’introduzione della legge sull’omicidio stradale realizzera’ una maggiore enfatizzazione di questa logica. La difficile gestione dell’evento colposo commesso in stato di ubriachezza o sotto l’effetto di stupefacenti. Questa disciplina pone un ulteriore problema: se torniamo al c.3 possiamo vedere che si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni per la violazione delle norme sulla circolazione stradale, quando la persona agisca in stato di ebrezza o di intossicazione da stupefacenti. È giusto evitare le morti del sabato sera a causa di persone che si mettono alla guida sotto l’effetto di alcool o di sostanze stupefacenti, ma si tratta di capire quale sia il modo giusto per far cio’.
elemento che, essendoci un maggiore aggravio nel caso di stupefacenti e alcool, questo sconta la regola di parte generale relativa alle funzioni di imputabilità). Ancora una volta l’atteggiamento razionale sarebbe quello di non agire per pena esemplare a posteriori, ma anticipatamente sui comportamenti e facendo un filtro molto serio tra questi stessi comportamenti. Il caso estremo di alcune sentenze che sono pervenute ad applicare, nel caso di causazione dell’evento non voluto, le pene previste per la causazione dolosa dell’evento, facendo ricorso all’imputazione per dolo eventuale: il freno opposto a tali tendenze da Cassazione sez. unite 24 aprile 2014 (ThyssenKrupp), che ha espresso un orientamento molto chiaro circa la volontà come fondamento del dolo, in contrasto con le tendenze alla normativizzazione del medesimo, e ha delineato una definizione del dolo eventuale fondata sullo stato psicologico espresso dalla formula di Frank (v. infra). Per arrivare ad una conclusione, il problema eche questo trend ha portato alcuni giudici degli anni passati, finchè la sentenza della **Corte di Cassazione a sanzioni unite** sul **caso ThyssenKrupp** non ha indicato limiti ben precisi, ad andare oltre applicando, nel caso di causazione dell’evento non voluto, anche a seguito di violazione delle norme sulla circolazione stradale, la stessa pena prevista per l’omicidio doloso. Come è stato possibile cio? **Il dolo eventuale.** È stato possibile applicando quell’istituto, delicatissimo (di cui si comprende l’estrema delicatezza soltanto adesso con lo studio di parte speciale), che e il dolo eventuale. Se la definizione tradizionale del dolo eventuale era quella dell’accettazione del rischio, formula questa che non definisce nulla, perchè l’accettazione del rischio è presente in ogni caso anche nella colpa cosciente (se io consapevolmente tengo una condotta pericolosa sto accettando il rischio), allora effettivamente la possibilità di scivolare da un imputazione per colpa a un imputazione per dolo era facilissima e abbiamo infatti avuto dei casi in cui questo si everificato. Oggi la sentenza a sezioni unite della Corte di Cassazione nel caso Thyssen dovrebbe fare da calmiere, anche se non e comunque nitida in tutti i passaggi. Ci si deve inoltre chiedere: perché le aggravanti previste dalla norma sull’omicidio colposo riguardino soltanto l’ambito di violazioni delle norme anti-infortunistiche (ambito lavorativo) e delle norme sulla circolazione stradale? Perché riguardano soltanto questi settori? Non potrebbero essercene altre in settori diversi? Allora possiamo capire come, qualche volta, l’intervento legislativo risponda ad emotività, se non proprio a pressioni dell’opinione pubblica che richiedono un intervento simbolico piuttosto che un intervento davvero efficace sul piano preventivo. Ci possono essere altre e diverse violazioni rispetto a quelle previste nella norma, magari anche più gravi. Es: Tizio non mette il cemento armato nella costruzione di un palazzo, ma ci mette della sabbia e cosi alla prima scossa di terremoto crolla tutto e muoio centinaia di persone. In questo caso non si tratta ne di norme relative all’infortunistica sul lavoro, ne di norme relative alla circolazione stradale, e anche qui vale il discorso di prima per cui non e` importante dare la super pena, ma
eimportante agire prima, fare in modo che si svolgano controlli preventivi e che si contrastino gli interessi materiali. Perché allora l’enfatizzazione della pena riguarda soltanto certi fattori e non altri? Concludiamo chiedendoci in quale schema rientri il dolo eventuale: in quello che abbiamo visto nell’omicidio doloso: Pe > C > E (la prospettiva porta il soggetto agente ad attuare una determinata condotta che causa l’evento che il soggetto atteso si era immaginato quindi la realizzazione dell’evento non e altro che realizzazione della prospettiva con cui il soggetto ha agito); oppure in quello dell’omicidio colposo per cui Px > C > E (la prospettiva era quella di ottenere il risultato X ma la condotta che estata posta in essere dal soggetto agente ha fatto in modo che quest’ultimo non ottenesse la realizzazione dell’evento X ma dell’evento E e in questo caso abbiamo PX =/ da E che si e effettivamente realizzato). Il dolo eventuale rientra nel secondo schema, e cioè quello dell’omicidio colposo, perché anche nel dolo eventuale non abbiamo una condotta che estata prescelta per la realizzazione dell’evento anche nel dolo eventuale rimaniamo nell’ambito di quel medesimo schema che caratterizza la responsabilità per colpa. Eppure per il dolo eventuale, in cui la condotta non e stata prescelta per il realizzarsi dell’evento, abbiamo la stessa pena prevista per il dolo intenzionale, perché il dolo eventuale non eun dolo punito in misura minore, anzi. Se di un certo concetto c’e una definizione, ma poi ce ne eun altra che dice che non e vero che siano necessari i requisiti della definizione principale, perché bastano requisiti di livello meno pregnante, la vera definizione del dolo diventa quella meno pregnante e cioè quella del dolo eventuale. Es: se Tizio dice che per conquistare quella fanciulla gli serve un diamante, però poi aggiunge che può bastare anche un bel mazzo di dodici rose rosse, la vera definizione eche per conquistare la fanciulla serviranno dodici rose rosse. Se si dice che il dolo e rappresentazione e volizione dell’evento, pero` poi si dice che basta l’accettazione del rischio, la definizione diventerà la seconda, e cioè che per avere il dolo sarà sufficiente l’accettazione del rischio. Noi ci rendiamo conto, guardando i due schemi, che la responsabilità per dolo eventuale segue lo schema della responsabilità colposa – e non quello della responsabilità dolosa – ma, nonostante questo, la sanzione prevista è la medesima di quella prevista per il dolo intenzionale (si ha una punizione secondo la medesima entità sanzionatoria del dolo intenzionale). Lezione del 13/10/ Ieri abbiamo parlato del delitto di omicidio colposo e abbiamo visto come le aggravanti dello stesso prendano in considerazione alcune particolari condotte in violazione sia delle norme sulla circolazione stradale sia delle norme riguardanti l'infortunistica sul lavoro. Ora ci occupiamo di un altro tipo di violazione che non rileva ai fini dell'aggravante, ma che costituisce una delle problematiche oggi maggiormente dibattiute e all'ordine del giorno.
medico è esposto ad una probabilità di errore maggiore. [Da un lato dobbiamo tenere presente che il medico si trova a dover subire procedimenti civili e penale anche nei casi in cui ha fatto tutto bene, dall'altro lato dobbiamo tenere presente che l'attività medica è complessa e il numero di decisioni così elevato che c'è una probabilità statistica maggiore di errore di quanto non accada in altri contesti.] C'è il rischio che ancora una volta il medico possa fare da capro espiatorio, perchè talvolta l'eventuale errore o forse la non ottimale esecuzione di una certa attività è dovuta a qualche problema che sta a monte: una cattiva organizzazione, a una carenza di macchinari adeguati che ci dovrebbero essere, a un difetto di collegamento tra i reparti. Cioè talvolta l'errore medico, che pure viene compiuto in ultima battuta da una sola persona (poniamo il medico che sta operando), ha dietro di se degli elementi che hanno favorito che quella inadeguatezza comportamentale si potesse verificare. Il problema è che è abbastanza difficile andare a rilevare quella che oggi si chiama colpa di organizzazione → colpa che non investe soltanto l'ultimo anello esecutivo di una determinata procedura, ma tutto l'insieme dell'istituzione che deve portare a far si che l'atto medico sia il migliore possibile. Molto spesso il medico finisce per rispondere a titolo personale anche di carenze che fanno parte dell'organizzazione (carenze strumentali, carenze nell'organizzazione e quant'altro). Questa situazione espone il medico a un rischio di procedimenti penali abbastanza elevato, ma si puo’ anche dire che la presenza di una forte pressione da parte del sistema civile/penale, di certo non portera’ al risultato di una maggior attenzione da parte dei medici questo sistema non potrebbe in alcun modo favorire l’attivita’ medica. Quando la responsabilità in generale, e non soltanto quella medica, finisce per non selezionare chi davvero è un cattivo professionista, ma per essere generale ed estesa a tutti, nel nostro caso, i medici, anche ad un medico più bravo potra’ capitare di essere sottoposto a un procedimento civile/penale (cosi’ come pure al medico meno bravo) e ciò non favorisce certamente la qualità del comportamento. Se il rischio è uguale per tutti, allora non vale poi la pena essere tanto attenti, accurati o cauti, perchè tanto il rischio si può sempre realizzare, puo’ sempre capitare. Questa, pero’, è ancora una considerazione superficiale. Il rischio, conseguente, della c.d. medicina difensiva, sia attiva (utilizzazione di mezzi diagnostici o terapeutici inutili o addirittura dannosi, onde minimizzare il rischio di contestazioni o escludere ogni responsabilità esclusivamente propria), sia, soprattutto, omissiva o astensionista (rinuncia a proporre una risorsa terapeutica utile, per il timore che ne possano derivare eventi avversi cui possa conseguire un contenzioso civile o penale). Il problema principale è che il medico potrebbe cadere nella tentazione di fare quella che viene chiamata medicina difensiva, e cioè: tenere non il comportamento più utile per il malato, ma quello che ai suoi occhi riduce la probabilità, parrebbe evitargli il rischio di poter subire un processo civile o addirittura un processo penale.
La medicina difensiva può essere di due tipi.
- Medicina difensiva ATTIVA → consiste nella moltiplicazione inutile degli atti medici.
- Medicina difensiva PASSIVA o ASTENSIONITICA. Medicina difensiva attiva. Es: il medico ha già fatto una diagnosi clinica assolutamente attendibile, ma prescrive tutta una serie di esami strumentali per essere assolutamente certo che ci sia un foglio scritto, dal quale si evince una certa conclusione che lui aveva già raggiunto. La moltiplicazione di esami strumentali puo’ anche rappresentare un onere per il malato non solo in termini di fatica, ma anche sul piano medico (eccessivo uso di radiografie con mezzo radioattivo di contrasto, se non ha un utilità non va fatto, perchè può rappresentare un danno più o meno remoto per la salute del paziente). Il medico potrebbe anche chiedere dei consulti inutili, non perchè necessario, ma per potere avere un avallo di qualche altro medico o per distribuire la responsabilità su più persone. Oppure potrebbe capitare che di fronte alla richiesta dei congiunti di un attivismo medico, quest'ultimo ceda a prescrivere terapie che non sono utili e addirittura dannose, soltanto per minimizzare la possibilità che i familiari, se le cose non dovessero andare per il verso giusto, possano contestargli qualche cosa. La medicina difensiva attiva comporta il verificarsi di comportamenti costosi sia dal punto di vista economico che della salute del malato, comportamenti che trovano la loro ragion d'essere solo nell'esigenza del medico di evitare di subire un processo. Il tema è delicato ed è all'ordine del giorno: una serie di provvedimenti recenti hanno imposto, soprattutto rispetto all’attivita’ dei medici di base, una riduzione delle prestazioni mediche che possono essere a carico del Servizio Sanitario Nazionale. Medicina difensiva passiva/astensionistica. Qui il punto d'equilibrio è delicatissimo: sicuramente si devono evitare prestazioni inutili, ma nel contempo e soprattutto si deve evitare che i medici, per paura di una responsabilità in proprio, non prescrivano più gli esami necessari dal punto di vista della prevenzione. Un conto è evitare spese inutili (siamo il paese che fa più risonanze magnetiche pro abitante in EU), altro conto è non prescrivere gli esami necessari è assolutamente imprescindibile l’esigenza di evitare che non si facciano gli esami necessari (come la risonanza magnetica) quando ci siano elementi dai quali si possa pensare a determinate malattie (tumori), così evitando che se la malattia c'è, questa diventi incurabile o addirittura letale per il malato. Il medico potrebbe addirittura essere tentato di non proporre nemmeno al malato un intervento chirurgico o chimico (come la chemio terapia) ove l'intervento, pur proporzionato e necessario rispetto all'esigenza del malato, comporti una elevata probabilità’ di verificazione dell’evento avverso il medico potrebbe non agire per paura di incorrere in una responsabilita’, per paura che l’evento avverso, data l’elevata probabilita’ di verificazione, si verifichi e lui venga sottoposto ad un procedimento. Nella logica del medico che agisce così è meglio non fare nulla, perchè comunque il malato è già un malato grave e anche se potrebbe recuperare del tempo per vivere, l'intervento non garantisce che ciò accada e perciò il medico, piuttosto che avere delle “grane”, preferisce non “impicciarsi” e non fare nulla.
La responsabilità penale del medico secondo l’art. 3, co. 1, d.l. (Balduzzi) n. 158/2012, conv. con L. n. 18 9/2012: problemi aperti + Cenni sulle proposte di riforma della responsabilità medica, a fini di prevenzione della medicina difensiva, da parte del Centro studi sulla giustizia penale e la politica criminale “F. Stella” dell’Università Cattolica. Questo ci apre ad una problematica che ha interessato di recente la nostra università e il centro studi sulla giustizia penale e la politica criminale “F. Stella” diretto dal Prof. Forti. Proprio la nostra università ha redatto un progetto per arginare il gravoso problema della medicina difensiva, cercando di ridurre il rischio di contenzioso penale per i medici. Essenzialmente questo progetto punta molto sul prevedere una procedura obbligatoria di mediazione, creando un ufficio ad hoc presso ciascuna Corte d'appello, tale che se la mediazione riesce non venga attivato il procedimento civile o penale. Il problema della responsabilità medica, come abbia più volte detto, è un problema delicato che favorisce la medicina difensiva e quindi si può constatare quello che può essere definito un effetto criminogeno del diritto penale: un diritto penale che dovrebbe fare prevenzione e spingere i professionisti a tenere il comportamento migliore possibile, finisce per avere degli effetti perversi, perchè rischia di spingere i professionisti a fare medicina difensiva, che è l'effetto opposto all'interesse del malato. Noi abbiamo avuto una recente Legge del 2012 del Prof. Balduzzi. DL. 158/2012 come convertito con la L. 18 9/2012 che prevede all' Art. 3, c.1: “L' esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve”. Resta comunque valida la responsabilità civile nella forma della responsabilità extracontrattuale, anche se da questa precisazione è nata una grande discussione circa il fatto sul se sia giusto o no parlare di responsabilità extracontrattuale visto che l'attività prestata dal medico è contrattuale. La medicina come attività non meramente contrattualistica: cenni sugli artt. 583 - bis (mutilazione organi genitali), 579 (omicidio del consenziente) e 580 (istigazione o aiuto al suicidio) c.p. La responsabilità medica è di certo una responsabilità contrattuale, ma non esclusivamente contrattuale, perchè come nel rapporto di lavoro, anch'esso contrattuale, nell'attività del medico non tutto è lasciato alla disponibilità delle parti → es. non posso chiedere al medico di fare una mutilazione delle parti genitali femminili, perchè si tratta di una richiesta illecita e di un comportamento quindi vietato dalla legge; non posso chiedere al medico, pur nell’ambito della chirurgia estetica, di togliermi il naso, perché non mi pace. Dobbiamo ora analizzare quanto espone il testo dell' Art. 3, c. 1 della L. 18 9/2012. Con questa disposizione si è voluto, in sostanza, ridurre l'ambito della responsabilità penale per liberare il medico da un eccesso di timore, allora si è detto che il medico non risponde per colpa lieve, bensi’ SOLO per colpa grave o comunque per colpa non lieve. Il distinguo tra colpa lieve e colpa grave è presente in sede civile e non in sede penale. Il problema è che la configurazione della norma resta molto problematica. Il progetto dell'Università Cattolica mirava anch'esso a limitare la responsabilità penale del medico alla sola colpa grave, ma innanzi tutto dava una definizione di colpa grave, curando la tassativita’: il testo faceva
riferimento, in termini più complessivi, al medico che abbia rispettato la LEX ARTIS, al medico che abbia agito secondo i criteri comportamentali, riferiti alla situazione di quel singolo paziente, che possano desumersi dalle conoscenze e dalle migliori pratiche/prassi attuate in un determinato momento. Nella L. 189/2012 si sceglie di fare riferimento a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, apparentemente per dare tassatività, ma creando un problema interpretativo notevolissimo. Innanzitutto: quali sarebbero, cosa si intende per linee guida? In ambito medico sono frequenti le c.d. consensus conference (le conferenze/ meeting per definire standard comportamentali omogenei in ambito clinico/medico), ma quali sono le linee guida di riferimento? Quali sono i soggetti abilitati a definire linee guida? Sono molti i soggetti che diramano linee guida. Inolre, cosa si intende per buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica? Qui, ancora una volta, c’è il problema di che cosa si voglia dire, il che lascia il problema in ambito giuridico di una larga interpretazione da parte del giudice. C'è il rischio che il medico, per andare esente da responsabilità, applichi in maniera meccanica linee guida standard riferite ad una determinata patologia, senza quindi considerare tutte le peculiarità che possono riguardare il singolo malato in questione/di quella patologia stessa. Naturalmente questo è un comportamento scorretto e si spera che il giudice interpreti linee guida in maniera pregnante, e cioè non come standard, ma come orientamento, quindi con necessario riferimento a tutte le caratteristiche rilevanti di quel singolo paziente. Quindi: secondo quanto previsto dalla L. 18 9/2012, ancora una volta, c'è il rischio di un effetto controproducente, e cioè che l'esonero da responsabilità per colpa lieve, facendo riferimento non a un concetto di lex artis - che evocava l'agire secondo le migliori esperienze e conoscenze riferite a quel determinato paziente che ha quelle determinate caratteristiche – ma a linee guida standard, possa condurre il medico ad applicare in maniera piatta linee guida stesse, sperando che questo lo esoneri da responsabilità. In secondo luogo l’affermazione per cui “non risponde per colpa lieve” (a differenza di quanto detto nel progetto della nostra università, per cui “il medico risponde per colpa grave” , in piu’ definendo anche cosa debba intendersi/in che cosa si sostanziasse la colpa grava) crea un altro equivoco. Tutto sommato la giurisprudenza, in linea con il progetto della nostra universita’ e anche senza una norma ad hoc, tendeva a ricostruire la colpa medica secondo caratteristiche vicine al concetto di colpa grave in senso civilistico → la ricostruzione del concetto penale di colpa in ambito medico, tendeva ad assumere delle caratteristiche più vicine alla colpa grave civilistica che alla mera colpa lieve. Parlando, l’Art. 3, c. 1 della L. 189/2012 di “colpa lieve” , si finisce per poter trarre l'indicazione che allora, di regola, in ambito medico si risponde anche per colpa lieve, cioè potrebbe nascere l'equivoco di una responsabilità medica penale che torni a coprire l'intero ambito della colpa lieve in senso civile (atteggiamento che la giurisprudenza, in qualche modo, aveva già in parte superato). C'è poi un terzo elemento - che però è implicito in quello che già abbiamo detto: il medico che magari ha fatto conto, appiattendosi su linee guida, di poter andare comunque esente da responsabilità, si espone, poi, ad un eventuale censura da parte del giudice che gli può dire “eh no, tu avrai anche seguito le linee guida che ti esonerano da responsabilità per colpa lieve, ma non ti esonerano da colpa grave; siccome tu (medico) non
