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La nuova situazione penale per il doping: art. 586 bis Codice Penale - Prof. Eusebi, Appunti di Diritto Penale

Sulla modifica della legge penale riguardante il doping, passando dall'art. 9 alla nuova norma dell'art. 586 bis del codice penale. Vengono esaminate le implicazioni di questa modifica, inclusa la possibilità di applicare il lavoro di pubblica utilità anche per reati diversi commessi in relazione alla condizione di tossicodipendente. Inoltre, viene discusso il concetto di bene giuridico e la sua importanza nella legislazione penale.

Tipologia: Appunti

2018/2019

Caricato il 01/11/2019

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lisa_farana 🇮🇹

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Lezione 18-03-2019
[integrazione di un argomento della lezione precedenteQuadro di come è adesso la normativa in tema di
stupefacenti: fa risorgere quei testi normativi che sono tornati in vigore stante la dichiarazione di
incostituzionalità avvenuta nel 2014 della riforma avvenuta nel 2006. È tornato in vigore il comma del
vecchio testo: una ventina di condotte (riassunte nel termine “spaccio”) relative a droghe pesanti (tabelle 1 e
3); la pena da 8 a 20 anni. Del pari è tornato in vigore il comma 4: reclusione da 2 a 6 anni questo fa
rammentare che nel 2006 quando si era unificato tutto in un medesimo reato avevamo la pena da 6 a a2o
anni, quindi la pena minima per qualsiasi quantità di stupefacente era diventata di 6 anni. Oggi per le droghe
leggere è ritornata a 2 anni. Prima era il legislatore che aveva uno spazio edittale assolutamente enormeda 2
a 20 anni ma tenuto conto delle aggravanti si aveva uno spazio edittale per il giudice comprensivo
praticamente dell’intera estensione di applicabilità della pena detentiva, anzi molto sopra di essa perché la
reclusione nel suo massimo è di 24 anni; qui conteggiando le aggravanti si andava molto oltre. L’altra cosa
che avevamo evidenziatooggi da 2 a 6 anni droghe leggere; droghe pesanti da 8 a 20 anni. Paradosso: se la
norma del 2006, quella che aveva unificato diceva da 6 a 20 anni per tutte le droghe, rispetto alle droghe
pesanti (rispetto al minimo per le droghe pesanti) il regime attuale è più severo perché prima con la norma
unica avevamo 6-20 anni per qualsiasi droga; adesso essendo tornati di nuovo a distinguere tra droghe
leggere e pesanti per queste ultime il minimo è 8 anni. Quindi bisogna guardare la situazione in concretoper
la droga pesante la pena minima oggi è appunto tornata a 20 anni (lui dice 20, ma secondo me si è sbagliato
e voleva dire 8).
Ricordare le 3 situazioni di attenuanti favorevoli: lieve entità con pena da 6 mesi a 4 anni e la multaricordare
il 5 bis: per quanto riguarda la commissione dei reati di cui all’art 73 se siamo nell’ambito della lieve entità
c’è la possibilità, quando non si debba concedere la sospensione condizionale, del lavoro di pubblica utilità.
A che cosa si fa riferimento? Alle disposizioni del Dlgs 274/200 riguardante le norme penali relative al
giudice di pace. Il 5 ter aggiunge: mentre il 5 bis riguarda pur sempre i casi di lieve entità attinenti a reati
relativi agli stupefacenti, il 5 ter aggiunge una novitànon solo per reati di droga ma anche per reato diverso
commesso per una sola volta ma in relazione alla proprio condizione di tossicodipendenza o di assuntore
abituale (quindi reato diverso ma commesso in relazione a), anche in questo caso ove sia stata inflitta una
pena non superiore a un anno si può egualmente applicare il lavoro di pubblica utilità, sempre che ci sia il
consenso della persona condannata.
Art 74ricordare che anche questo articolo prevede un’ipotesi diminuita. Ma se l’associazione è costituita per
commettere i fatti descritti al comma 5, cioè i fatti di lieve entità, allora si tornano ad applicare non le pene
pesantissime dell’art 74, ma le pene generali dell’art 416 sull’associazione per delinquere. Qual è il
problema? È piuttosto improbabile, infatti è così nella prassi, che un’associazione per spaccio di stupefacenti
sia organizzata soltanto per commettere fatti di lieve entità.
Altra cosa da notare è la costruzione, detto all’incontrario, dei casi in cui il fatto non è punibile in quanto
l’uso è personale. Il prof legge direttamente la norma: solo 5 condotte, non tutte le condotte che sono previste
all’art 73; prevede sanzioni amministrativeper quanto riguarda la sospensione della patente abbiamo un
periodo non da 1 a 3 mesi (come vediamo qui) ma per un periodo fino a 3 anni. Quindi è questa l’unica
ipotesi in cui ha un significato il fatto che ai sensi dell’art 75 se la persona ha fatto il programma terapeutico
riabilitativo viene meno l’applicazione della sanzione amministrativa, però per ragioni temporali questo è di
fatto riferibile essenzialmente alla sospensione della patente di guida in quanto questa sospensione può
durare fino a 3 anni e il periodo del programma riabilitativo di solito dura un po’ di più che 1- 3mesi. Quello
che ci interessa è la costruzione del comma 1bis dove dice come fa il giudice a valutare l’uso personale: si
tiene conto delle seguenti circostanze, in particolare quella della quantità. Che la quantità di sostanze
stupefacenti non sia superiore ai limiti massimi indicati da una tabella. Potrebbe sembrare che sia stata
reintrodotta, come era accaduto nel 1990 prima del referendum, una tabella rigida e vincolante per il giudice;
si usa il verbo “si tiene conto” quindi il giudice deve tenere conto del fatto che la quantità sia superiore o no
ai limiti massimi tabellari, però in realtà non è vincolante come potrebbe sembrare.
Art 75procedura di applicazione dinnanzi al prefetto e la proposta del programma terapeutico riabilitativo;
l’unica cosa in aggiunta è che anche l’art 75 bis è venuto meno per la medesima ragione di incostituzionalità.
L’art 75 bis era quello che diceva che se tu assumi stupefacenti in modo pericoloso per gli altri e hai avuto
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Lezione 18-03-

[integrazione di un argomento della lezione precedenteQuadro di come è adesso la normativa in tema di stupefacenti: fa risorgere quei testi normativi che sono tornati in vigore stante la dichiarazione di incostituzionalità avvenuta nel 2014 della riforma avvenuta nel 2006. È tornato in vigore il comma del vecchio testo: una ventina di condotte (riassunte nel termine “spaccio”) relative a droghe pesanti (tabelle 1 e 3); la pena da 8 a 20 anni. Del pari è tornato in vigore il comma 4: reclusione da 2 a 6 anni questo fa rammentare che nel 2006 quando si era unificato tutto in un medesimo reato avevamo la pena da 6 a a2o anni, quindi la pena minima per qualsiasi quantità di stupefacente era diventata di 6 anni. Oggi per le droghe leggere è ritornata a 2 anni. Prima era il legislatore che aveva uno spazio edittale assolutamente enormeda 2 a 20 anni ma tenuto conto delle aggravanti si aveva uno spazio edittale per il giudice comprensivo praticamente dell’intera estensione di applicabilità della pena detentiva, anzi molto sopra di essa perché la reclusione nel suo massimo è di 24 anni; qui conteggiando le aggravanti si andava molto oltre. L’altra cosa che avevamo evidenziatooggi da 2 a 6 anni droghe leggere; droghe pesanti da 8 a 20 anni. Paradosso: se la norma del 2006, quella che aveva unificato diceva da 6 a 20 anni per tutte le droghe, rispetto alle droghe pesanti (rispetto al minimo per le droghe pesanti) il regime attuale è più severo perché prima con la norma unica avevamo 6-20 anni per qualsiasi droga; adesso essendo tornati di nuovo a distinguere tra droghe leggere e pesanti per queste ultime il minimo è 8 anni. Quindi bisogna guardare la situazione in concretoper la droga pesante la pena minima oggi è appunto tornata a 20 anni (lui dice 20, ma secondo me si è sbagliato e voleva dire 8).

Ricordare le 3 situazioni di attenuanti favorevoli: lieve entità con pena da 6 mesi a 4 anni e la multaricordare il 5 bis: per quanto riguarda la commissione dei reati di cui all’art 73 se siamo nell’ambito della lieve entità c’è la possibilità, quando non si debba concedere la sospensione condizionale, del lavoro di pubblica utilità. A che cosa si fa riferimento? Alle disposizioni del Dlgs 274/200 riguardante le norme penali relative al giudice di pace. Il 5 ter aggiunge: mentre il 5 bis riguarda pur sempre i casi di lieve entità attinenti a reati relativi agli stupefacenti, il 5 ter aggiunge una novitànon solo per reati di droga ma anche per reato diverso commesso per una sola volta ma in relazione alla proprio condizione di tossicodipendenza o di assuntore abituale (quindi reato diverso ma commesso in relazione a), anche in questo caso ove sia stata inflitta una pena non superiore a un anno si può egualmente applicare il lavoro di pubblica utilità, sempre che ci sia il consenso della persona condannata.

Art 74ricordare che anche questo articolo prevede un’ipotesi diminuita. Ma se l’associazione è costituita per commettere i fatti descritti al comma 5, cioè i fatti di lieve entità, allora si tornano ad applicare non le pene pesantissime dell’art 74, ma le pene generali dell’art 416 sull’associazione per delinquere. Qual è il problema? È piuttosto improbabile, infatti è così nella prassi, che un’associazione per spaccio di stupefacenti sia organizzata soltanto per commettere fatti di lieve entità.

Altra cosa da notare è la costruzione, detto all’incontrario, dei casi in cui il fatto non è punibile in quanto l’uso è personale. Il prof legge direttamente la norma: solo 5 condotte, non tutte le condotte che sono previste all’art 73; prevede sanzioni amministrativeper quanto riguarda la sospensione della patente abbiamo un periodo non da 1 a 3 mesi (come vediamo qui) ma per un periodo fino a 3 anni. Quindi è questa l’unica ipotesi in cui ha un significato il fatto che ai sensi dell’art 75 se la persona ha fatto il programma terapeutico riabilitativo viene meno l’applicazione della sanzione amministrativa, però per ragioni temporali questo è di fatto riferibile essenzialmente alla sospensione della patente di guida in quanto questa sospensione può durare fino a 3 anni e il periodo del programma riabilitativo di solito dura un po’ di più che 1- 3mesi. Quello che ci interessa è la costruzione del comma 1bis dove dice come fa il giudice a valutare l’uso personale: si tiene conto delle seguenti circostanze, in particolare quella della quantità. Che la quantità di sostanze stupefacenti non sia superiore ai limiti massimi indicati da una tabella. Potrebbe sembrare che sia stata reintrodotta, come era accaduto nel 1990 prima del referendum, una tabella rigida e vincolante per il giudice; si usa il verbo “si tiene conto” quindi il giudice deve tenere conto del fatto che la quantità sia superiore o no ai limiti massimi tabellari, però in realtà non è vincolante come potrebbe sembrare.

Art 75procedura di applicazione dinnanzi al prefetto e la proposta del programma terapeutico riabilitativo; l’unica cosa in aggiunta è che anche l’art 75 bis è venuto meno per la medesima ragione di incostituzionalità. L’art 75 bis era quello che diceva che se tu assumi stupefacenti in modo pericoloso per gli altri e hai avuto

precedenti condanne anche non definitive etc, hai delle restrizioni molto più consistenti. Anche questa norma è stata dichiarata incostituzionale, ma siccome non era stata portata alla Corte con la prima ordinanza di rinvio, è stata dischiarata incostituzionale successivamente cioè nel 2016.

Di tutto questo c’è uno schema sulla dispensa.]

Doping la disposizione penale era prevista all’art 9 della normativa sul doping, ora si deve andare all’art 586 bis del codice penale, perché? In ossequio al nuovo art 3 bis del codice penale che ha introdotto orientativamente come una norma programmatica la cosiddetta riserva di codice. Cosa dice questo articolo: i reati devono essere previsti nel codice penale o in normative sostanzialmente omogenee. Per rendere più chiaro al cittadino l’ambito del penalmente rilevante, questo articolo 3 bis, inserito un anno fa il 1 marzo del 2018, auspica che per il futuro le modifiche siano introdotte nell’ordinamento solo modificando il codice penale o con l’inserimento in leggi che disciplinano in modo organico una materia. Si vorrebbe che si superi l’attuale situazione dove norme penali sono sparse e talora molto difficilmente reperibili.

Questo art 3 bis ha il rango di legge ordinaria e quindi può benissimo essere derogato dal legislatore attraverso l’introduzione di una norma penale al di fuori dei criteri del 3 bis, facendo questo non succede assolutamente nulla. Quindi è una norma sostanzialmente di intenzione, di carattere programmatico. Però questa medesima norma ha riportato nel codice penale alcune normative che ritiene di particolare importanza (es. reati in materia di aborto); questo accade anche per quanto riguarda appunto il doping.

Per cui ora art 586 bis del codice ritroviamo la problematica di cui dicevamo. La norma mette sullo stesso piano la condotta del pusher e dell’assuntore.

Le sostanze assunte devono essere idonee a modificare l condizioni psicofisiche o biologiche dell’organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti.

Il legislatore fa riferimento a una idoneità oggettiva di queste sostanze e a un fine (quindi dolo specifico) per il quale si richiede che ci sia una gara. È per questo che questa normativa non appare applicabile a chi utilizza sostanze dopanti in palestra al di fuori di una gara sportiva. Le prestazioni agonistiche alterate però non sono solo professionistiche, ma qualsiasi prestazione di carattere agonistico anche semplicemente amatoriale. Poi andando avanti a leggere la norma si vede anche l’estensione ai controlli antidoping. Poi sono previsti degli aumenti di pena. Con sentenza di condanna è ordinata confisca dei farmaci e delle altre cose servite o destinate a commettere il reato (qui non si tratta dei profitti ma della norma classica della confisca delle cose che servivano a commettere il reato).

Problema: questa è l’unica norma che punisce l’autolesionismo in sé. Quando avevamo parlato della frode in assicurazione: qui l’autolesionismo è punito perché il fine ultimo della norma è di carattere patrimonialenon bisogna frodare l’assicurazione. Per il doping il fine ultimo della norma non è quello della regolarità delle gare sportive. Perché, se torniamo alla legge sul doping L. 326/200, vediamo che l’art 1 indica come bene prioritariamente tutelato la salute dell’atleta. Quindi tutta la normativa costruita su questa priorità di tutela della salute.

Si favorisce la difficile emersione del fenomeno perché si crea solidarietà tra il pusher e l’atleta assuntore. L’atleta si può rivolgere al medico ma a titolo personale, il medico non ha l’obbligo di referto se espone a procedimento penale la persona che si è rivolta a lui. Non può far emergere la cosa in termini più vasti perché altrimenti lui stesso subirebbe la pena.

Il prof fa riferimento ad un orientamento, manifestato dal comitato nazionale della bioetica, il quale proponeva di creare una norma che tocchi l’interesse delle società sportive; cioè, un po’ sul modello del 231/2001, la società sportiva si erige a garante. Si prevede che se un atleta tesserato risulta positivo al controllo antidoping c’è una conseguenza diretta per la società sportiva di modo che non si possano più configurare casi in cui la società possa dire di essere completamente ignara creando una posizione di garanzia per la stessa. Questo riuscirebbe a fare veramente prevenzione secondo il prof.

Quindi una estensione dell’ambito del punibile che si avrebbe per il futuro alla luce della dichiarazione di incostituzionalità della norma favorevole sarebbe una estensione senza copertura parlamentare e che quindi mette in discussione il principio di riserva di legge. Praticamente dichiarando incostituzionale una causa di non punibilità si estende l’ambito del punibile, mentre l’estensione dell’ambito del punibile dovrebbe essere di competenza della magistratura. In realtà come poi vedremo la Corte Costituzionale in questi ultimi anni si è presa delle libertà davvero molto spinte ma il principio dovrebbe essere questo.

Se dovessimo concludere che le norme favorevoli non sono sindacabili dalla Corte giungeremmo a un paradosso se il legislatore dovesse decidere che le persone con i capelli biondi non rispondono di furto tutti diremmo che è una cosa assurda, vuoi che la Corte non possa dichiararla incostituzionale? Poniamo che ci sia una causa di non punibilità tutta favorevole a interessi del gruppo dirigente governativo di quel momento, vuoi che la Corte non se ne occupi? Oppure pensiamo all’interruzione di gravidanza; i reati di aborto ci sono ancora e l’ambito in cui l’aborto è praticabile, anche se l’ordinamento dovrebbe impegnarsi per la sua prevenzione, è costruito come non punibilitàdi quale non punibilità si tratta? Se dicessimo che sulla non punibilità la Corte non può mai intervenire per esempio tutta la materia della legislazione sull’aborto sarebbe sottratta a qualsiasi vaglio della Corte Costituzionale.

Per il prof il punto di equilibrio può essere trovato in questo senso: tenendo presente che il legislatore è libero di stabilire se per la tutela di un certo bene si debba utilizzare o no il diritto penaleriserva di legge, fa capo alla competenza del legislatore. Questa premessa però è un po’ esagerata alla luce di quello che abbiamo studiato, perché? Nemmeno lo stesso legislatore, dice la dottrina, dovrebbe essere completamente libero di utilizzare il diritto penale come ritiene. Perché non ha una completa libertà? Certo non c’è una norma specifica che pone dei limiti al legislatore però bisogna ricordare il problema del bene giuridico. La riflessione sul bene giuridico è stata osteggiata non a caso in maniera forte dai regimi totalitariperché questa è una riflessione liberale. Cosa dice la teoria sul bene giuridico : posto che il diritto penale ordinariamente tocca la libertà personale, lo stesso può essere usato dal legislatore solo quando si tratta di tutelare beni di rango paragonabile alla libertà personale (strumento penale così delicato che non lo puoi usare in maniera totalmente arbitraria perché tu sei il parlamento e c’è la riserva di legge). Da questo punto di vista ha avuto molta importanza la riflessione di un penalista italiano, Franco Bricola, il qual cerca di dare alla riflessione del bene giuridico un aggancio; perché sennò tale riflessione fin dall’800 rimaneva un po’ un auspiciopuoi usare il diritto penale per tutelare quali beni? Quelli fondamentali, quelli in qualche modo paragonabili all’importanza della libertà personalee ma quali sono i beni fondamentali a cui riferirsi? Bo. Bricola fa questa operazionei beni fondamentali (che può tutelare il diritto penale) sono solo quelli di rango costituzionale (paragonabili alla libertà personale). Dicendo così si otteneva che, quello che era un auspicio dottrinale, potesse essere portato al vaglio della Corte Costituzionale. Il ragionamento di Bricola quindi è: se tu legislatore mi dovessi usare il diritto penale per sanzionare il divieto di sosta, io posso andare alla Corte per violazione dell’art 13, la norma sulla libertà personale. È irragionevole prevedere la limitazione della libertà personale per un bene che non ha un rango paragonabile.

Però resta il fatto che alla fin fine con un po’ di artifici alla Costituzione si può ricondurre quasi tutto; come resta il fatto che alcuni beni di cui oggi non si mette in discussione l’esigenza di tutela anche penale non sono previsti nella costituzioneper esempio tutela dell’ambiente non prevista esplicitamente.

Dopo questo incisivo ritorniamo a cosa interessa dire al prof rispetto al sindacato alla norma di favoreil legislatore no completamente libero di usare diritto penale, deve attenersi a tutela di beni di rango costituzionale e secondi criteri di extrema ratio.

Ulteriore parentesi: oggi sta accadendo sempre di più che il riferimento al bene giuridico non venga utilizzato per ridurre l’ambito del punibile, perché? La riflessione sul bene giuridico non riguarda solo il legislatore ma anche il giudice. Sia perché il bene giuridico lo butta sul piano interpretativo, se io so qual è il bene giuridico tutelato, l’interpretazione potrebbe essere più ristretta della norma; sia perché il giudice deve sempre valutare l’offesa secondo il principio di offensività. Se questo è l’ambito di una determinata fattispecie, cioè questo è quello che la norma descrive come reato, il principio di offensività ha una funzione restrittiva perché potrebbe darsi che tra ciò che corrisponde formalmente alla fattispecie di reato e ciò che

effettivamente realizza l’offesa del bene giuridico ci sia una differenza. Es. se io dico il prof dice riferendosi a uno studente “lei è andato a rubare “, se avessimo un registratore potremmo aprire un procedimento per diffamazione? No. Noi non denunciamo perché pur essendoci formalmente i requisiti della fattispecie, non c’è assolutamente stata l’effettiva lesione del bene tutelatotutti sappiamo che era un esempio e quindi lo studente non è stato disonorato. Quindi la riflessione sulla offensività è garantistica, restringe l’ambito del punibile.

Perché il prof ha aperto questa ulteriore parentesi? Oggi talora accade che si ragioni al contrario di come abbiamo detto sopra. L’ambito di ciò che descrive la norma si può dilatare in malam partem? No, perché violeremmo il divieto di analogiaperò oggi a volte accade di sentire ragionamenti di questo genere. Cioè: si il legislatore ha detto che questa fattispecie costituisce reato, però quel medesimo bene giuridico che il legislatore intendeva tutelare con quel reato viene leso in una sfera più ampia che il legislatore non ha ricompreso nella fattispecie; e allora qualche volta capita che si ragioni al contrario in questo modosiccome la lesione di quel medesimo bene giuridico, che era alla base di questa fattispecie, si realizza anche in altri casi simili e ecco che il rifermento al bene giuridico viene stravolto perché non viene utilizzato in senso garantistico ma per dilatare l’ambito del punibile. Questo non è assolutamente accettabile.

Facciamo un esempio teoricoreato omissivo improprio: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Quando c’è l’obbligo giuridico di impedire? Garantisticamente si diceva (e per il prof si dovrebbe ancora dire) che questo obbligo, per essere giuridico, non deve essere un semplice obbligo morale. Deve avere una sua fonte giuridica privata (contratto) o derivante dalla legge. Qualcuno poi dice di non parlare proprio di legge e di contratto, ma più genericamente di posizioni di garanzia, però abbiamo detto che l’obbligo deve essere giuridico. Quindi qui qual è il rischio? Anche qui rispetto a una posizione rigorosa (l’obbligo c’è quando una legge o un contratto lo prevedono), con un concetto valvola (posizioni di garanzia) allargo l’ambito del punibile.

Allora devo sempre essere attento a che i principi garantistici non vengano usati al contrario. Come invece accade nei due casi che abbiamo visto: uso al contrario del bene giuridicoviene distorta la teoria garantisca del bene giuridico; riferimento generico alle posizioni di garanzia per reato omissivo improprioviene distorto il principio garantistico della tassatività.

Adesso abbiamo finito le digressioni.

Quindi ripartiamo dal fatto che il legislatore può decidere se sanzionare o no penalmente un certo comportamento. Questa discrezionalità non può essere sindacata dalla Corte, a meno che non si arrivi a casi che abbiamo visto prima: si intervenga sulla libertà personale senza che ci sia un bene giuridico paragonabile.

Il legislatore è sovrano; ma una volta deciso che un certo comportamento è illecito, introducendo però un reato e non un semplice illecito amministrativo, non è totalmente libero di creare zone franche, ambiti di non punibilità. Deve farlo in maniera ragionevoledeve esserci una ragione costituzionalmente motivabile di quella norma di favore. Può darsi che la Corte non condivida questa ragione ma deve esserci.

Es. art 649furto in famiglia. Può essere discutibile, la Corte potrebbe non condividerla; ma questo è irrilevante. C’è una ragione costituzionale per dire che chi ruba in famiglia non è punito? Sì, l’esigenza di tutela della famiglia ha una possibile motivazione costituzionale perché la famiglia ha un rilievo ben chiaro nella Costituzione.

Altre esla non punibilità della moglie per falsa testimonianza ha una motivabilità alla luce del principio di colpevolezza. Il rimprovero che potrei muovere a quella donna non è paragonabile a quello che posso muovere a qualsiasi altro individuo.

Quindi il problema del sindacato delle norme favorevoli è delicato. Certo, non si può arrivare a dire che la Corte non possa sindacare mai norme favorevoli, però il prof crede che si debba dire che: una volta che il legislatore, nella sua relativa libertà, ha deciso di introdurre un reato, ci deve essere una ragionevolezza rispetto alle fasce di esonero dalla punibilità perché non sia violato il principio di uguaglianza e queste zone

A questo punto c’è un problema classico da affrontare: il favoreggiamento personale si può realizzare in forma omissiva? Qui ancora una volta la delicatezza di una norma assolutamente indefinita.

Partiamo prima da una questione preliminareil favoreggiamento è un reato di condotta o di evento? Tradizionalmente il favoreggiamento è stato considerato un reato di pura condotta. Un autore, prof. Pulitanò, invece preferiva considerarlo come un reato d’evento, cioè: l’evento è la elusione delle investigazioni o il risultato di sottrazione alle ricerche. Ma questa distinzione potrebbe avere un certo rilievo perchè: (quando abbiamo parlato della violenza sessuale di gruppo) abbiamo esposto i plurimi problemi di incertezza dell’art 40, uno di essi è: l’art 40 è applicabile solo ai reati di evento naturalistico, come sembrava volesse il codice Rocco, o è applicabile anche per i reati di pura condotta? Di fatto la giurisprudenza in molti casi ha applicato l’art 40 anche ai reati di pura condotta, soprattutto però in ambito economico.

Quindi, rilevi o non rilevi questo distinguo, è reati di condotta o di evento? Ammettiamo che in linea teorica si ritenga compatibile con un reato omissivo e che non basti discutere se è di condotta o di evento, quale problema nasce? Quale potrebbe essere l’esempio di un favoreggiamento omissivo? Io chiamo una persona a rispondere di favoreggiamento non perché materialmente ha favorito, ma perché ha omesso. Si favorisce omettendo di dire qualcosa alla polizia per esempio. Quindi il problema è che parlare di favoreggiamento personale omissivo vorrebbe dire che il soggetto, che non sta materialmente aiutando, ha un dovere di attivarsidi fatto ha un dovere di denunciare.

Nell’ambito dei delitti contro l’amministrazione della giustizia c’è sempre da considerare il capitolo degli obblighi di denuncia, perché il cittadino ha l’obbligo di denuncia. C’è obbligo di denuncia per pubblico ufficiale e per incaricato di pubblico servizio art 361, art 362. C’è anche l’obbligo di referto del medico.

Ma art 364 disciplina obbligo di denuncia del cittadino l’unico caso in cui il cittadino ha l’obbligo di denuncia, per il codice penale, è il caso in cui si tratti di un delitto contro la personalità dello stato punito con l’ergastolo. Obbligo estremamente limitato. Ulteriore caso nella legislazione speciale che riguarda l’omessa denuncia in relazione al delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione. Eravamo nell’epoca in cui i sequestri di persona erano molto frequenti nel nostro paeseart 3 D.l. 8/1981. Quindi ci sono solo due ipotesi in cui il cittadino ha l’obbligo di denuncia. Non che non ci siano dei casi in cui il cittadino è tenuto a dire quello che sa; in effetti c’è un obbligo di testimonianza. Quindi la risposta che dà la dottrina in prima battuta è che il cittadino non può rispondere di favoreggiamento omissivo perché non ha l’obbligo di denuncia.

Es. la polizia fa irruzione in un appartamento e, avendo indizi che li si spacciava droga, arresta delle persone e sequestra sostanze stupefacenti. Poi poniamo che la polizia suoni il campanello del portiere di quell’appartamento dicendogli che, avendo installato delle telecamere, hanno visto che lui vedeva il giro di spaccio e che non ha detto nulla al riguardo. Per la dottrina non può essere incriminato di favoreggiamento omissivo perché non c’era l’obbligo di denuncia in questo caso.

Diverso è per il pubblico ufficiale e per l’incaricato di pubblico servizio:

  • Art 361deve aver avuto notizia del reato nell’esercizio o a causa delle sue funzioni. Il tutto non si applica se il reato è punibile a querela.
  • Art 362 concentriamoci sul secondo comma. Non hanno l’obbligo di denuncia quei particolari incaricati di pubblico servizio che sono i responsabili delle comunità terapeutiche e quindi indirettamente anche gli operatori.

Questo secondo comma ci rimanda ad un problema di carattere generale il nostro ordinamento penale fa due scelte che sono molto forti e segnalano la volontà di uscire, dopo la caduta del regime totalitario, da ingerenze di qualsiasi tipo del potere esecutivo e del poter politico rispetto all’attivazione di procedimenti penali. Questo in cosa sostanzia? Nel fatto che l’art 112 della Costituzione dice che il pubblico ministero è obbligato a esercitare l’azione penale cioè non ha un ambito discrezionale sul suo esercizio. Cosa che non c’è negli altri paesi nei quali il pubblico ministero non è considerato un magistrato (potere giudiziario) ma un funzionario pubblico (potere esecutivo). Inoltre, gli art 361 e 362, sebbene con pena blanda, aggiungono che, a fortiori, come il pubblico ministero non ha discrezionalità,

a fortiori non ne possono avere neanche i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio. Per cui si carica il pubblico ufficiale, non il cittadino, di un obbligo sostanzialmente indiscriminato di denuncia.

Qual era la filosofia? Non c’è discrezionalità per evitare qualsiasi trattamento di favore, pressione ingerenza. Ma il problema così non è risolto, perché se il Pm sul tavolo ha 1000 fascicoli deciderà quali mandare in prescrizione e quali mandare avanti. Comunque la mentalità era che: l’unico modo congruo per fare prevenzione dei reati non può che essere quello di attivare un procedimento penale. Ovvio? Mica tanto. A un certo punto ci si accorge che talora attivare un procedimento penale, obbligando certi soggetti a fare una denuncia, può essere contro producente proprio rispetto alla prevenzione dei reati. Il problema è più generale, però lo troviamo evidenziato in quel secondo commase gli operatori delle comunità terapeutiche fossero obbligati alla denuncia di fratto avremmo che taglieremmo le ali a quella preziosa opera di recupero rispetto ai tossico dipendenti; perché è facilissimo che un tossico dipendente nel rapporto con l’operatore della comunità parli di suoi comportamenti penalmente illeciti commessi e se il tossico sapesse che qualsiasi cosa dica poi viene denunciato dall’operatore ovviamente ne verrebbe compromesso completamente il suo lavoro. Cioè entra per la prima volta l’idea che forse la prevenzione efficace dei reati non sempre passa per l’attivazione necessaria di un procedimento penale.

Però vediamo in parallelo un altro articolo tornando al Testo unico sugli stupefacenti art 120 comma 7: gli operatori del servizio pubblico per le dipendenze e delle strutture private autorizzate ai sensi dell'articolo 116 non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione della propria professione, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Qui si parla di operatori (non di responsabili) del Sert (servizio per territoriale per le tossico dipendenze) e degli operatori delle comunità. Per questi non solo non c’è l’obbligo di denuncia ma non c’è nemmeno l’obbligo di testimonianza, cioè se chiamati a deporre davanti al giudice; questo indica che ci sono delle situazioni nelle quali forse quella idea vetusta per cui il modo migliore per fare prevenzione sia sempre attivare il procedimento penale non tiene.

Un altro indizio indizio per il superamento di questo dogma lo abbiamo nella normativa sullo stalking.