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PRIMA PARTE- LA TEORIA GENERALE DELLA LEGGE PENALE
CAP.1 – “INTRODUZIONE STORICA DEL DIRITTO PENALE”
- L’illuminismo Penale L’evoluzione del diritto penale possiamo distinguerla in due fasi; la prima è pre-moderna, ovvero legata al governo assoluto; la seconda moderna, ovvero nasce e si sviluppa con la rivoluzione francese. Con la rivoluzione francese infatti si affermano principi come la solidarietà, la libertà, l’uguaglianza e soprattutto la separazione dei poteri dello stato, attraverso il quale si inizia ad affermare il fondamento del diritto penale, ovvero il principio di stretta legalità. Di conseguenza la previsione dei reati e delle relative pene (quindi delle leggi) , non è più affidata al sovrano o al potere giudiziario (che si limita ad emanare le sentenze) , ma al parlamento, ovvero l’organo rappresentativo dei cittadini; cosicché si possa garantire la tutela dei diritti dei cittadini (uguaglianza, libertà). In questo contesto emergono due importanti giuristi: Cesare Beccaria e Anselm Feubach. Il primo è l’autore del manifesto del “diritto penale illuminista”, in cui sottolinea i principi di legalità e l’importanza della funzione preventiva del diritto penale. Il secondo si segnala per la codificazione del principio che dice: - “non c’è crimine, non c’è pena, senza legge”- ; inoltre per la sua idea di funzione di prevenzione generale; nel senso che la posizione della pena deve fungere da minaccia agli eventuali criminali, cosi da ridurre i crimini. - La scuola classica e la scuola positiva In Italia, successivamente al congresso di Vienna del 1815, comincio a fiorire la “scuola Classica”, e secondo alcuni suoi sostenitori, in particolare Carrara, il reato costituisce un ente giuridico che si imputa al soggetto solo se possiede il “libero arbitrio” (ovvero capacità di agire per il bene o per il male); la pena quindi assume una funzione retributiva e la pena deve essere necessariamente proporzionale al reato commesso; ovviamente l’inflizione della pena serve per il ristabilimento dell’ordine esterno della
società. Il limite però del classicismo penale sta nel fatto che non vi è posto per i soggetti incapaci di consapevolezza, in quanto non sono imputabili; infatti all’epoca l’attività di prevenzione non era ancora reputata scopo del diritto penale. Con l’avvento della “scuola positiva” dell’800 il diritto penale si apre ad altre discipline come la sociologia, la criminologia, la medicina, e iniziano ad esserci le prime modifiche, soprattutto a riguardo del principio di consapevolezza. Al posto di questo infatti si utilizza il concetto di “pericolosità sociale”, e muta di conseguenza anche la funzione e la struttura della sanzione penale, non più nominata dalla pena, ma dalle misure di sicurezza (prevenzione). In quest’epoca quindi il reato non è più considerato un ente giuridico, ma è il sintomo di una personalità antisociale, e quindi non è altro che la pericolosità dell’uomo delinquente. Questo concetto di pericolosità risulta però privo di dimensione realmente scientifica; detto questo il progetto Ferri, di riforma del codice penale secondo i principi della scuola positiva, elaborato nel 1921,non viene mai stato approvato. In particolare questo progetto presenta la divisione in sanzioni per delitti comuni, e sanzioni per delitti politico-sociali. Per quanto riguarda i delitti comuni, ritroviamo le sanzioni interdittive, pecuniarie, privative della libertà personale, lavoro obbligatorio diurno in case di lavoro o colonie agricole (soprattutto per minorenni); viene abolita la pena dell’ergastolo, definita “tomba cellulare di esseri viventi, ma rimane la misura di segregazione rigorosa, riservata ai delinquenti più pericolosi a tempo indeterminato. Le sanzioni per i delitti politico-sociali, riguardano l’esilio generale; mentre per i delitti di maggiore gravità si parlerà di sanzioni come la segregazione temporanea, o detenzione semplice o rigorosa. Altri due punti fondamentali del progetto sono il “perdono giudiziale” che rompe dell’indissolubilità legata al rapporto tra pena e reato; e il risarcimento del danno, una vera e propria rivoluzione, in quanto non è più solo una obbligo di natura civilistica, ma un obbligo di diritto pubblico.
le leggi penali, ma anche ciò che risulta contrario al sano sentimento del popolo tedesco. Un altro stato che adotto lo stesso sistema è l’Unione Sovietica, in quanto anche qui è considerato reato quella condotta che può essere dannosa agli interessi del socialismo. Ciò dimostra che le esigenze degli stati totalitari prevalgono su quelli degli individui, e in questa situazione anche in diritto penale si lascia condizionare; fino a perdere quei tratti distintivi di garanzia che hanno caratterizzato il diritto penale illuminista e liberale, messi in discussione però anche della scuola Positiva a da quella di Kiel.
- Il diritto penale dopo il secondo conflitto mondiale La reazione al diritto penale autoritario/totalitario, si afferma dopo la seconda guerra mondiale, attraverso l’elaborazione di nuovi testi, come la Costituzione italiana e quella di Bonn, dalle quali emerge la necessità di non aggrapparsi solo al diritto naturale (leggi non scritte), ma di avere un approccio normativistico, quindi ad una legge scritta, sinonimo di garanzia. Fu Francesco Antolisei a creare il “metodo del Realismo Giuridico”, approccio strettamente normativistico; ma il penalista che rappresenta il ponte ideale con il diritto penale degli anni ’70 è Giuseppe Bettiol, allievo di Giacomo Delitalia, padre del diritto penale italiano moderno, che si apre alla tematica dei valori e recupera il concetto di bene giuridico. Ha l’obbiettivo di rifondare il diritto penale alla luce della nuova Costituzione; ove questa rappresenta la “tavola dei valori”, su cui ispirare un nuovo modello “alternativo” rispetto a quello del Codice Rocco. Il nuovo diritto penale deve però aver a che fare con un legislatore “educato alla scuola della ragione”, e quindi destinato a fare i conti con i veri centri del potere decisionale, ovvero la segreteria dei partiti politici. Altro interlocutore è la corte Costituzionale, che avrebbe dovuto dichiarare illegittima una norma penale incriminatrice; la corte non ha, però, seguito questo indirizzo, perché aveva paura di sovraesporsi eccessivamente a livello politico, tanto da mettere in crisi il principio della separazione dei poteri, invadendo la
sfera riservata al legislatore; perdendo allo stesso tempo un’importantissima funzione di controllo del sistema penale. (…… vedi pag 15).
- Le più recenti tendenze del diritto penale Tra le più recenti tendenze del diritto penale, possiamo riferirci prima di tutto al diritto penale minimo che costituisce una reazione alle posizioni estreme ed utopiche, rappresentate dal movimento legato all’abolizionismo penale. Quest’ultima corrente di pensiero non ha possibilità di affermarsi perché non si è inventato qualcosa di meglio del diritto penale. Discorso più realistico sembra il ricorso al diritto penale minimo, nel senso che si intende fare i conti con il diritto penale, nel senso che si vuol fare i conti con il diritto penale, attraverso la legittimazione di una tutela penale solo in rapporto a beni di carattere individuale, ove la norma penale serve a proteggere solo l’individuo in carne ed ossa. Questo provoca prima di tutto la perdita di legittimazione della tutela penale di queste funzioni e il rischio che vengano messi in discussione molti dei beni giuridici meta-individuali. In secondo luogo provoca la perdita di centralità del codice e la predominanza della legislazione complementare. L’ultimo tentativo di ripensamento del diritto penale è quello sorto a seguito della caduta delle torri gemelle a New York. Trattasi della distinzione tra il diritto penale del cittadino ed il diritto penale del nemico, ove quest’ultimo ha ad oggetto essenzialmente la criminalità terroristica e quella organizzata e si caratterizza per una notevole anticipazione della tutela penale e per una riduzione sensibile delle garanzie processuali, in quanto i relativi soggetti, essendosi messi contro lo stato, non meritano nemmeno di essere qualificate “persone”, perché persona è colui che si relaziona con l’ordinamento, mentre il nemico si pone in antitesi con lo stesso e non lo riconosce. Questa teoria però, lascia molto perplessi, in quanto tocca il concetto di persona, ledendo i diritti inviolabili, che devono essere riconosciuti anche al terrorista. In conclusione, lo stato attuale dei sistemi penali appare caratterizzato da una
- Quest’ultimo prevedeva delle fattispecie contravvenzionali (definite trasgressioni) ritagliate su alcune tipologie di autori. Un dibattito ancora attuale sul quale si sofferma è se il diritto penale può tutelare la morale. Nel 1873 però, il bene tutelato viene ad identificarsi nella morale religiosa ed il precetto penale assume una funzione servente ad una determinata confessione religiosa; anche se si accentuano le distanze dall’insegnamento del diritto penale illuministico, secondo cui il diritto deve essere separato dalla morale. La separazione tra diritto e morale non è assolutamente superata; anzi sono emersi importanti contributi su questo tema, come lo scrittore inglese Feinberg, il quale tenta di coniugare diritto e morale nello stato liberale. Secondo lui il diritto penale deve tutelare i beni giuridici da possibili offese che assumono penale rilevanza se si traducono in danno verso terzi. Ammette la legittimità di incriminazioni che siano offensive, moleste e lesive della sensibilità altrui. In questa visione di paternalismo attenuato, le contravvenzioni del codice del Ticino risulterebbero legittime, dal momento che nella società del tempo, la prostituzione, l’accattonaggio, e il vagabondaggio si ritenevano contrarie alla morale. - I caratteri del diritto penale Bisogna prima di tutto distingue i caratteri dai principi; i primi hanno natura politico-criminale e non sono giustiziabili davanti alla Corte costituzionale, in quanto quest’ultima non può compiere scelte politiche, che sono ad appannaggio del solo parlamento; i secondi sono vincolanti e giustiziabili davanti alla Corte medesima, in quanto delineano il volto costituzionale dell’illecito penale essendo inderogabili, proprio perché desumibili da precisi referenti normativo-costituzionali. Il primo carattere da un punto di vista storico è l’autonomia, che segna l’emancipazione del nostro ramo del diritto dal diritto civile, e la sua distinzione dagli altri rami dell’ordinamento. Fino agli anni ’20 dello scorso secolo si riteneva che il diritto penale un carattere essenzialmente sanzionatorio nei confronti di viola le norme. In realtà non è sempre vero
che il diritto penale acceda alla tutela di precetti civilistici; una seconda obbiezione, muove secondo la considerazione che la norma penale è costituita da due parti, ovvero il precetto e la sanzione, per cui già sotto questo profilo se ne accetta l’autonomia, che si manifesta ulteriormente laddove il legislatore inserisca norme provenienti da altri rami del diritto. La definitiva acquisizione del carattere autonomo avviene però solo a livello teorico, in quanto la norma penale interagisce con la norma extra- penale di riferimento. Collegato all’autonomia è poi il carattere della frammentarietà, nel senso che il diritto penale, proprio perché è autonomo, non va a proteggere un determinato interesse da tutte le possibili forme di aggressione, ma si limita ad intervenire solo in rapporto alle offese più gravi. Ciò è anche dovuto al fatto che l’illecito deve occuparsi di alcune aggressioni perché è tipizzato (categorizzato). Dalla frammentarietà ne deriva una seconda caratteristica, ovvero l’extrema ratio, ovvero il diritto penale è quel ramo del diritto con conseguenze sanzionatorie, e quindi deve essere utilizzato per gravi offese al bene, lasciando così al diritto civile, amministrativo e disciplinare il compito di occuparsi delle offese meno gravi (non si può incarcerare chiunque). Gli ultimi due caratteri sono quelli della proporzione e della sussidiarietà, e rivestono una particolare importanza, perché presiedono alla scelta della tecnica di tutela e dovrebbero orientare il legislatore ordinario. Nello specifico la proporzione comporta una tendenziale legittimazione dell’intervento del diritto penale, quanto più è elevato il rango dell’interesse da proteggere e ciò implica anche che, più è rilevante il valore dell’interesse in questione, più è consentita l’anticipazione della tutela penale. Questo carattere comporta inevitabilmente un rapporto tra il bene che si intende proteggere e quello che viene sacrificato attraverso l’intervento del diritto penale. La proporzionalità agisce anche come criterio interno alla penalità , prevede una sanzione che sia commisurata
corte infatti non ha mai dichiarato illegittima una norma penale, perché posta a protezione di un bene sprovvisto di tutela da parte della Costituzione. Nell’attuale carta Costituzionale, i principi in essa definiti, hanno la funzione di limitare la legge ordinaria, nel senso di garantire i cosiddetti diritti inviolabili della persona. Ciò significa che se una legge costituzionale non è considerata illegittima, non lo sarà nemmeno una legge ordinaria (penale), ovviamente se una legge costituzionale viene considerata illegittima, di conseguenza lo sarà una legge ordinaria che si aggrappa ad essa. Questa teoria si pone in termini di rottura, nel senso che la Carta deve assumere un valore fondante e non solo di limite al diritto penale; quindi imponendo alla corte costituzionale di dichiarare illegittima una norma penale ordinaria anche se posta a tutela di un bene giuridico. Ovviamente questa tesi, si colloca agli inizi degli anni ’70, quando si vuole ricostruire un diritto penale reduce del regime fascista e rifondarlo sulla nuova Repubblica Costituzionale Italiana. La voglia di concepire la “tavola dei valori” della costituzione in chiave fondante ha comunque dei limiti; in primo luogo non è possibile ricavare una gerarchia fra beni protetti in via costituzionale, perché la sua costruzione è retta su un'unica pietra di paragone, ovvero la libertà personale (art 13 della Cost.). Inoltre è importante non ignorare che, l’esisztenza di un bene di rilievo costituzionale non necessariamente impone una scelta di criminalizzazione (ovvero l’utilizzo di una sanzione penale), questo perché dobbiamo confrontarci con il principio dio sussidiarietà; ovvero quel principio che impone di far ricorso ad una sanzione penale, solo se una amministrativa o civile non sia efficace sulla tutela di quel bene. Questo giustifica perché la tavola dei valori non funge da chiave fondante ma solo da limite (alla sanzione penale si arriva solo in casi molto gravi). Si può inoltre ricavare un ulteriore critica a questa tesi; ovvero che nel richiedere di tutelare solo i beni espressi o impliciti, rischia di lasciare scoperti alcuni aspetti che sarebbero nati nel tempo, e che all’epoca non erano ancora prevedibili, come la tutela dei beni informatici.
Pertanto per evitare i limiti posti da questa teoria, viene proposta la tesi “dell’intesa normativo-sociale”; e seconda questa occorre considerare “le condizioni di incremento del riconoscimento sociale di un bene”, ovvero la frequenza della lesione, l’intensità del bisogno dello stesso e l’allarme sociale suscitato dalla lesione stessa. Attualmente però, alla luce della riforma del TITOLO V della costituzione, in particola della legge 117 della Cost., in cui dice che “la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dale leggi comunitarie e internazionali”, possiamo dire di trovarci in un sistema di costituzionalismo a più livelli; e anche in campo penalistico è necessario lavorare su più piani, come quello di carattere empirico-sociologico, quello costituzionale, e comunitario e internazionale. Quindi, l’eredità migliore della teoria in esame è riconducibile alla possibilità di individuare nella Costituzione non solo un limite, ma anche un punto di riferimento (stella polare), da un punto di vista politico-criminale, capace di orientare il legislatore nelle proprie scelte di criminalizzazione. (finale vedi pagina 39)
- I principi Tra i principi fondanti del diritto penale vi è quello di “stretta legalità”, per cui la norma penale deve essere prevista dalla legge in senso formale, emanata dal parlamento, proprio perché solo in tal modo viene assicurata l’influenza sulla stessa, anche dell’opinione delle minoranze. Le fonti del principio di stretta legalità sono notoriamente, l’art. 1 del c.p., secondo il quale "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite" , l’art 199, che estende il principio anche alle norme di sicurezza, e l’art.25, secondo il quale "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. La legalità penale è poi definita “stricta”, proprio perché il vincolo è produttivo di maggiori effetti, nel senso che solo per il diritto penale valgono altri sub- principi, ovvero la riserva di legge, la determinatezza, l’ir-retroattività, e la tassatività con il connesso divieto di analogia. In particolare:
nello specifico, un decreto legge appare meno indicato per l’emanazione di una norma penale, in quanto il controllo da parte del parlamento avviene dopo, e quindi con una ridotta efficacia sull’attività del parlamento, per cui il decreto legge, deve svolgere solo una funzione di integrazione della norma penale. Al contrario, le perplessità circa il decreto legislativo, sono di minore portata, in quanto il parlamento svolge una funzione maggiore nell’attività legislativa del governo, anche perché esercitata ex ante. Questo spiega perché la maggior parte dei codici e delle norme sono stati emanati con legge delega. 2 - le leggi regionali, in questo caso, prima della modifica del titolo V della costituzione del 2001, il loro intervento nella norma penale era riconducibile solo all’indicazione di limiti scriminanti, ovvero a soglie di punibilità, in base alle caratteristiche delle singole regioni. Successivamente all’intervento della riforma, alle regioni sono stati imposti enormi limiti, in quanto si è individuato nello stato la competenza esclusiva in materia penale; questo anche per evitare pericolose disparità di trattamento a livello locale. 3 - la consuetudine, secondo l’opinione tradizionale, la consuetudine non dovrebbe avere nessun tipo di competenza in materia penale, perché questo tipo di diritto si fonda sulla norma scritta (a differenza della consuetudine). Questa tesi però appare molto drastica, in quanto, in alcuni casi, potrebbe essere utile l’influenza di questa norma non scritta. I settori della consuetudine nel sistema penale sono: il primo relativo alle cause di giustificazione, il secondo relativo alla colpa generica, ovvero conseguenze riconducibili ad imprudenza o negligenza (es: non mettere la cintura di sicurezza). 4 - le fonti comunitarie, la problematica relativa a queste fonti in rapporto alla riserva di legge penale, va riscontrata nelle modifiche entrate in vigore con il trattato di Lisbona nel 2009. Questo trattato ha
abolito la divisione in pilastri, adottata precedentemente, ed ha modificato parzialmente le fonti del diritto europeo, conferendo al Parlamento europeo un ruolo molto importante nell’adozione degli atti europei. Tra gli atti europei ci sono i regolamenti, che hanno efficacia diretta ed immediata in tutto il territorio dell’unione e non hanno nessun bisogno di direttive interne; le direttive invece non hanno efficacia diretta, ma impongono degli obblighi agli stati, ma sono liberi di raggiungerli attraverso gli strumenti che ritengono più opportuni. Accanto a questa categoria di direttive, la CGUE (corte giudiziaria dell’unione europea), ha creato le direttive self executing, ovvero che hanno efficacia diretta, e possono essere utilizzate dal cittadino contro lo stato inadempiente. Premesso ciò, questo rapporto fa emergere 4 problemi principali: - il primo è relativo alla possibilità dell’UE di emanare norme penali, questo perché manca una base normativa chiara e precisa che attribuisca agli organi comunitari competenza comunitaria, e dovuta al deficit democratico degli organi. È importante analizzare i cambiamenti nel tempo; precedentemente al trattato di Lisbona, la Comunità aveva una competenza armonizzatrice in campo penale, successivamente, queste competenze sono state incluse nei regolamenti e direttive (art.83 – 86 ); quindi l’UE non ha una competenza penale diretta. – il secondo è relativa alla funzione integratrice della normativa comunitaria in bonam partem (es. pag 50, avvocato). – il terzo è relativo alla possibilità di una interazione in malam partem della normativa europea con quella statuale. – il quarto, ed ultimo, riguarda gli obblighi comunitari di tutela, e come nel caso precedente, si assiste ad una normativa interna, rispettosa di una direttiva comunitaria. 5 - le fonti convenzionali, rappresenta il rapporto tra Convenzione europea dei diritti umani e diritto penale. L’art 117 orienta la decisione del legislatore al rispetto delle norme di diritto internazionale, cosi che se una norma dovesse violare ad esempio la CEDU, sarebbe
Il secondo principio fondamentale è quello di materialità, necessario per distinguere il precetto penale da quello morale e da quello religioso. Questo principio esisteva già in epoca illuministica, sta a sottolineare che si può peccare con il pensiero e che può risultare anche immorale, ma sicuramente non può essere sottoposto a pena, perché si andrebbe a violare l’art. 21, ovvero libertà di manifestazione del pensiero. Ulteriore sviluppo di questo principio e quello di offensività, e la sua definizione possiamo ricavarla dall’analisi degli articoli 43 e 49 comma 2 del c.p., e dall’art 25 comma 2 della costituzione. Ulteriore sviluppo è costituito dal principio di esiguità, ovvero dall’irrilevanza penale di un fatto, utilizzato finora solo nel processo penale minorile e di quello dinanzi al giudice di pace. Si distingue da quello di offensività per due fondamentali ragioni, la prima è che in questo principio ci si riferisce a fatti offensivi del bene giuridico, la seconda consiste nella previsione di una pluralità di criteri orientativi per il giudice, che attengono anche alla colpevolezza ed ai precedenti penali dell’imputato, nonché all’opinione espressa in proposito alla persona offesa. Un altro principio è quello di precauzione, legato alle politiche ambientali; non ha un’applicazione limitata all’ambiente, e soprattutto consiste nel fatto che un’oggettiva e preliminare valutazione scientifica stabilisca che è normale temere che gli effetti potenzialmente pericolosi per l’ambiente o la salute degli uomini, animali, o vegetali siano incompatibili con l’alto livello di protezione scelto dalla Comunità. Il problema principale di questo principio in rapporto al diritto penale, è che manca un livello di incertezza sulla dannosità di alcuni fenomeni, in quanto la valutazione scientifica è solo probabilistica (es: OGM). Sembra quindi in questo caso optare per un illecito di carattere amministrativo e non penale. Nell’articolo 27 si sottolinea un principio importante, ovvero la responsabilità penale personale, ciò significa che nessuno può essere punito penalmente per un reato commesso da altri. Accanto a questo divieto risulta strettamente collegato un significato più ampio da assegnare
al termine “personale”, ovvero il reato investe non solo la partecipazione materiale del soggetto agente ma anche quella psichica. Ne segue la distinzione di due forme di colpevolezza, dolosa e colposa. Più di recente è emersa una nuova questione, attinente alla compatibilità dell’art. 27 Cost. con la responsabilità delle persone giuridiche. La problematica sta nel fatto che la responsabilità coinvolgerebbe anche soggetti incolpevoli, inoltre è molto complesso individuare un coefficiente psicologico minimo per attribuire il fatto di reato all’ente. Queste osservazioni però risultano infondate, perché anche nel caso in cui venga condannata un persona fisica gli effetti negativi si estendono automaticamente ai famigliari, e inoltre non è assolutamente difficile individuare una precisa forma di colpevolezza. In definitiva la responsabilità penale personale non è sinonimo di responsabilità individuale, ma si può estendere anche agli enti collettivi, attraverso una più moderna interpretazione costituzionale. La rieducazione è l’ennesimo principio del diritto penale, e lo ritroviamo sempre nell’art.27 comma 3 della Cost. e’ importante analizzare un aspetto del codice Rocco, in cui vigeva il principio di retribuzione, ovvero la pena venina inflitta perché era stato commesso un reato. Attualmente la pena non viene semplicemente inflitta, bensì deve legittimarsi sul campo, ciò significa che si legittima solo se risulta efficacie, sia a livello generale, che special-preventivo. Con questo non si vuol dire che ha solo uno scopo rieducativo, ma ha sicuramente un importante ruolo nell’orientamento culturale, e che la pena non deve essere più solo fine a se stessa ma “orientata allo scopo”. Altra sanzione penale che sembra essere in contrasto con la norma costituzionale in oggetto è l’ergastolo, che proprio a causa della sua sostanza, appare incompatibile con il principio di rieducazione e risocializzazione. Quest’ultimo principio, ovvero di laicità è un principio che esiste già dall’epoca illuminista; è sempre esistita quindi una netta distinzione tra diritto e morale, negando quindi la possibilità che la legge intervenga n caso di violazioni di precetti etici o religiosi. Ciò non significa che non ci
quando la norma oggetto di interpretazione risulta di recente introduzione, l’interprete deve considerare l’intenzione manifestata dal legislatore storico. Di conseguenza, tanto più è inserita una norma, a livello temporale, tanto più perde d’importanza il terzo criterio, ovvero storico-soggettivo, in quanto la norma giuridica inizia ad assumere un significato suo autonomo, che si stacca da quello originario. Inoltre, siccome il diritto non rappresenta una scienza esatta, e di conseguenza è soggetto a varie interpretazioni, l’interprete è obbligato a verificare tra le varie opzioni quella conferme alla Carta Fondamentale. In questa prospettiva, un’interpretazione costituzionalmente orientata preclude la possibilità di ricorrere alla Corte Costituzionale; viceversa, se nessuna interpretazione ci conduce verso il quadro dei valori costituzionali, occorre rimettere la questione alla Corte. Inoltre vi è anche l’obbligo di interpretare le leggi in maniera conforme al diritto comunitario; il giudice nazionale quindi, qualora una normativa interna si rivelasse in contrasto con la norma comunitaria, deve sollevare la questione dinanzi alla CGUE, che dara un’interpretazione autentica (interpretazione comunitariamente orientata), e spetterà al giudice decidere se il contrasto è apparente o effettivo. Queste ultime due interpretazioni lasciano inevitabilmente margini di discutibilità, dovuto al confronto tra norme diverse su molti aspetti, come l’origine, gerarchicamente diverse, natura e finalità distinte. Infine il criterio teologico di interpretazione, molto utilizzato dal formante giurisprudenziale in materia penale, perché consente una interpretazione della legge funzionale alla protezione del bene giuridico. Qui risiede il suo limite, ovvero legato al rischio di superamento della littera legis, lo sforzo quindi di tutelare anche i soggetti titolari del bene offeso, quindi dell’intero contesto sociale coinvolto.
- In particolare: differenza tra interpretazione estensiva ed analogia Tradizionalmente vi è una netta distinzione tra queste due interpretazioni, in quanto quella estensiva rimarrebbe nell’ambito delle “lettera legge”
(littere legis), mentre quella analogica valicherebbe questo limite. Quella che era una distinzione molto radicata, è stata messa in discussione, partendo da un’interpretazione giudiziale. L’interprete, ricorre alla giurisprudenza, che ha affrontato casi simili, per cui il procedimento interpretativo si fonda sul tertium comparationis; in questa prospettiva è evidente che non ha più senso distinguere tra interpretazione estensiva ed analogia, perché la stessa esegesi contiene un sostrato di carattere analogico, che però, in campo penale, rischia di porre in tensione il principio di legalità. Per risolvere il problema, bisogna mantenere il coefficiente di analogia, insisto in ogni tipo di interpretazione, all’interno della littera legis, come aiuto per chiarire fino in fondo il significato. Appare a questo punto invitabile la distinzione tra analogia interna ed esterna , in quanto la prima (legis) si muove nel campo della legge, la seconda (iuris) ne travalica i limiti, per cui nel diritto penale solo la prima può dirsi ammissibile, la seconda è sicuramente vietata. CAP. 5 – LA LEGGE PENALE NEL TEMPO
- Il fondamento costituzionale del principio di irretroattività della legge penale e della retroattività della legge penale più favorevole Il principio di irretroattività è l’unico principio espresso nella Carta Costituzionale, nell’art 25 comma 2, ed è quello che incontra un generale consenso. L’esistenza di questo principio è dovuta ad una ragione di orientamento culturale, infatti la norma penale può essere adottata solo se è entrata in vigore prima del fatto commesso, affinché possa consentire “libera scelta di azione”. Addirittura è stato il primo principio ad affermarsi da un punto di vista storico, ed ha l’obbiettivo di vitare gli abusi del potere legislativo, soprattutto laddove non era ancora a base democratica e quindi poteva permettersi di utilizzare la norma penale in modo strumentale, magari per colpire avversari politici o ceti nemici. Risulta controversa, invece, l’origine e la valenza costituzionale del principio di retroattività della norma più favorevole al reo (art 2); possiede una valenza codicistica
