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INTRODUZIONE
1 SANZIONE E NORMA PENALE
Le norme dell'ordinamento si distinguono solitamente in base alla Materia che esse disciplinano e al tipo di rapporti che essere intendono regolare. Per il DIRITTO PENALE il discorso è diverso: dal punto di vista formale, le sue norme non si individuano in base alla materia regolata dal comando o dal divieto, bensì in base al tipo di sanzione comminata per la sua inosservanza. Perché una norma sia penale è sufficiente che alla sua violazione consegua una delle pene principali indicate nell'art 17 cp DELITTI: ergastolo-reclusione - multa CONTRAVVENZIONI: arresto-ammenda. La riconoscibilità di una norma come penale prescinde dal peculiare atteggiarsi della materia oggetto del comando o del divieto che può riferirsi a settori più disparati. In effetti le norme penali sono sparse ovunque nell'ordinamento in numero ben superiore a quelle contenute nel codice penale, nel quale sono ricomprese le incriminazioni di maggiore significato sociale, quelle in cui si identifica l'area per così dire tradizionale del diritto penale (es: omicidio, rapina, furto, falsi ecc). È chiaro che la sanzione penale rende penale qualsiasi precetto cui venga riferita. Assumono natura penale tutte le norme che incidono sul l'applicabilità della sanzione penale, consentendo in determinati casi la realizzazione del fatto altrimenti vietato ( norme permissive es. cause di giustificazione escludendo o estinguendo la punibilità di determinati fatti o semplicemente attenuando od aggravando le conseguenze punitive ). 1.2 autonomia, frammentarietà e sussidiarietà del diritto penale Secondo alcuni la natura del diritto penale è di carattere sanzionatorio. Il diritto penale mutando precetti riferibili ai vari rami dell'ordinamento si limiterebbe a predisporne l'unica sanzione, od una sanzione ulteriore rispetto a quella eventualmente già prevista nel settore di pertinenza del precetto. Alle teorie della natura sanzionatoria del diritto penale si è opposta la tesi autonomisti a oggi dominante. Se un precetto munito di sanzione penale diviene penale, la determinazione dei destinatari, del contenuto, dei limiti di applicabilità si uniforma alle regolare ed alle esigenze proprie del diritto penale. Così se una norma lavoristica impone al datore di lavoro di astenersi da determinati comportamenti es. indagini sulle opinioni politiche del lavoratore, essa è riferita a qualsiasi soggetto, persona fisica, giuridica o ente non personificato, che riveste la qualifica in senso civilistico. Ma poiché tale norma è munita di sanzione penale art 8 e 38 L.300/1970 è sempre necessario procedere al l'individuazione di una persona fisica, perché la responsabilità penale non può essere addossata a persone giuridiche o ad enti collettivi. Se il datore in senso civilistico è una società di capitali, occorrerà determinare quale fra i suoi organi costituiti da persone fisiche possa considerarsi il datore di lavoro cui si rivolge il precetto penale. È chiaro come la sanzione penale non costituisca una mera appendice del precetto, ma ne comporti la trasformazione in un nuovo precetto che, nell'esempio formulato, assume addirittura destinatari diversi. Negare la natura meramente sanzionatoria del diritto penale, ed affermarne l'autonomia, non significa però negare la funzione sanzionatoria che in realtà, il diritto penale è chiamato a svolgere,come si è osservato rispetto a precetti pertinenti ai più svariati rami dell'ordinamento. Lo scopo per il quale il precetto civile o amministrativo viene munito di sanzione penale, è quello di approntare o rafforzare una sanzione, allorché non siano concretamente praticabili, o non siano sufficienti, le sanzioni civili o amministrative. È evidente che l'omicidio anche se colposo non possa essere represso soltanto mediante il risarcimento del danno, essendo tale sanzione manifestamente insufficiente a garantire un' efficace tutela del bene della vita. Secondo i moderni orientamenti di politica criminale, la valutazione circa l'effettiva necessità della sanzione penale costituisce anzi un criterio fondamentale per arginare razionalmente l'abuso indiscriminato in sede legislativa, che costituisce una caratteristica negativa di molti sistemi giuridici moderni. Questo criterio assume il nome di principio di sussidiarietà dell'intervento punitivo penale, che dovrebbe per l'appunto aver luogo soltanto quando
difettino strumenti sanzionatori di diversa natura, ma di pari efficacia repressiva e preventiva. Il diritto penale per quanto esteso possa risultare conserva un ineliminabile carattere frammentario in un triplice senso 1- esso non coincide mai con l'area dell'illecito giuridico es. inadempimento contrattuale è di regola irrilevante per il diritto penale, non tutto ciò che è illecito lo è anche dal punto di vista penale 2-non coincide necessariamente con l'area del l'illiceità morale es.negare un aiuto economico ad un amico in difficoltà non rientra nella fattispecie dell'art 593cp. non tutto ciò che è moralmente riprovevole è penalmente illecito. 3- la tutela offerta dal diritto penale è per lo più correlata a determinate modalità di aggressione del bene protetto es. è represso a titolo di truffa il solo fatto di procurarsi un ingiusto profitto mediante introduzione di un errore art 640 cp. 1.3 il contenuto della sanzione penale. L'identificazione della norma penale procede dunque dal tipo di sanzione e non dell'oggetto del commando o del divieto. Ma il tipo di sanzione risulta definito in termini formali sulla scorta dell'elencazione contenuta nell'art 17 cp. È evidente che se in determinato illecito non è punito con l'ergastolo o con la reclusione o con la multa non è un delitto, e se non è previsto nemmeno l'arresto o l'ammenda non è neanche contravvenzione : non è quindi un reato. Potrà costituire illecito civile, amministrativo, fiscale ma non costituirà un illecito penale. È penale la sanzione che è stata dichiarata penale. Spostando l'attenzione sul piano sostanziale del contenuto della sanzione. Dobbiamo rilevare come le pene previste dall'art 17cp al di là delle loro specifiche differenze contenutistiche ( ergastolo : consiste nella privazione perpetua della libertà personale, reclusione e l'arresto : nella privazione temporanea diversificata variamente sul piano applicativo multa e ammenda: nel pagamento di una somma di denaro ) prestino una sorta di minimo comune denominatore rappresentato dal fatto che esse sono tutte idonee ad incidere attualmente o potenzialmente sulla libertà personale del reo: attualmente le pene detentive potenzialmente quelle pecuniarie. Queste consistono nel pagamento di una somma di denaro, ma in caso di insolvibilità del condannato, si convertono in una diversa sanzione, la cui eventuale inosservanza dà luogo ad un'ulteriore conversione nella pena detentiva di specie corrispondente ( reclusione per la multa, arresto per l'ammenda). La conversione è un meccanismo di garanzia d'attuazione delle sole sanzioni pecuniarie penali e non di quelle civili o amministrative, che pure possono consistere nel pagamento di un somma di denaro ma che in caso di insolvibilità del responsabile, sono destinate a rimanere ineseguite. Ora comminando sanzioni attualmente o potenzialmente consistenti nella privazione della libertà personale, il legislatore non è libero di qualificarle come meglio credo opportuno, esse sono necessariamente penali cioè che per la loro previsione normativa e per la loro applicazione in concreto debbono essere rispettate le regole che la costituzione detta a proposito della pena e della responsabilità penale e quelle che specificatamente concernono la tutela della libertà personale. Le prime consistono nel principio di legalità art 25 c.2 cost di personalità della responsabilità art 27 c.1 cost umanità del trattamento e del finalismo rieducativo art 27 c.3 cost. per cui nessuna pena può essere prevista se non dalla legge, e per fatti anteriori alla sua entrata in vigore, ne può essere riferita ad un soggetto che sia diverso dall'autore del fatto, ed al quale il fatto stesso non sia personalmente rimproverabile, nè può consistere in trattamenti contrari al senso di umanità od essere svincolata da una prospettiva di reinserimento sociale del reo. Quando alle garanzie della libertà personale, esse si risolvono nella necessità che ogni forma di detenzione o di restrizione della libertà personale, sia limitata ai soli casi e modi previsti dalla legge e sia disposta esclusivamente per atto motivato dell'autorità giudiziaria art 13 c. 2 cost. 2 LA LEGISLAZIONE PENALE ITALIANA 2.1 i codici penali dell'Italia unita
non per la parte generale libro 1 i cui nuovi contenuti vennero trasfusi in un disegno di legge rimasto tuttavia senza seguito a causa della fine anticipata della legislatura. Una commissione ministeriale insediata nel 1998 detta Grosso ha redatto nel 2001 un vasto e articolato progetto preliminare di riforma del codice penale, limitato alla parte generale. Ancora una volta la fine della legislatura ha impedito che il progetto Grosso vedesse la luce. In seguito una commissione nominata nel 2001 dal ministro della giustizia e presieduta dal magistrato Carlo Nordio è stata incaricata di redigere uno schema di progetto di riforma del codice penale, tenendo conto dei lavori svolti da precedenti commissioni. Ne è scaturito uno schema di progetto noto solo per la parte generale, che ha suscitato molti contrasti e che non è stato presentato in parlamento. Nel 2006 si é insediata una nuova commissione presieduta da Giuliano Pisapia che ha elaborato uno schema di parte generale la fine della legislatura anticipata 2008 ha frustato l'attesa di un nuovo codice penale. Nonostante l'assenza di una riforma globale il codice Rocco ha subito nel corso degli anni tante modificazioni settoriali sia per interventi legislativi di natura novellistica sia in misura minore, ad opera della corte costituzionale, il suo impianto originario è stato trasformato in forma radicale. Non si può dire che un nuovo impianto sistematici abbia preso il posto di quello concepito nel 1930 appunto perché sono state trasformazioni settoriali succedutisi nel tempo. 2.2 il codice penale e le sue partizioni interne. La legislazione penale complementare. Il cp del 1930 si divide in 3 libri ciascuno dei quali articolato a sua volta in titoli, capi, sezioni e paragrafi. Libro I reati in generale: racchiude le disposizioni sulla legge penale e la sua sfera di efficacia rispetto al tempo, allo spazio e alle persone, sulla struttura e sugli elementi del reato, sul reo e la persona offesa, e sulle conseguenze giuridiche del reato ( pene e misure di sicurezza), esso delinea ne, complesso la c.d. Parte generale del diritto penale é appunto generale perchè comprensiva di regole suscettibili in linea di principio di riferirsi all'applicazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice. Libro II dei delitti in particolare e il libro III delle contravvenzioni in particolare, contengono invece la descrizione dei diversi fatti punibili attraverso i quali si identifica la materia del commando o del divieto. È la c.d. Parte speciale. Al codice penale si affiancano numerosissime legge penali speciali o complementari in relazione alle quali vale la regola stabilità dall'art 16 cp: le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali in quanto non sia da queste stabilito altrimenti. Tale regola si riferisce alle disposizioni di parte generale, o alle disposizioni di carattere definitorio inserite nella parte speciale come ad es. la nozione di prossimi congiunti che l'art 307 c.4 cp detta agli effetti della legge penale. Essa consacra il primato della disciplina codicistica nell'applicazione di qualsiasi legge penale. Significa ad esempio che quando una legge penale speciale prevede un delitto, il titolo di responsabilità ( doloso o colposo o preterintenzionale ) deve essere stabilito a norma dell'art 42 c.2 codice penale. Il primato del codice penale non si esprime in termini di particolare resistenza normativa: la legge penale speciale può in effetti derogare alla disciplina codicistica secondo i principi ordinari, in quanto nella gerarchia delle fonti il codice penale costituisce per sempre una legge ( che una legge successiva può pur sempre modificare). Ma la funzione primaria del codice penale, dovrebbe esprimersi sotto una diversa prospettiva anche per ciò che riguarda la parte speciale. In essa dovrebbe delinearsi gli interessi più importanti e significativi dell'intera comunità sociale, in un sistema idoneo a rendere riconoscibile la gerarchia dei valori e la portata del loro protezione. Alle leggi penali speciali o complementari dovrebbe essere rimessa la tutela di interessi settoriali dipendenti dallo sviluppo di particolari rapporti economico-sociali o di interessi correlati a finalità politico sociali contingenti. Questa funzione primaria del codice penale è stata fortemente erosa da un processo di decodificazione che in occasione delle riforme parziali succedutesi nel tempo ha visto transitare dell'area codicistica alla legislazione speciale, numerose materie di importanza e di significati generale, es: reati in
tema di prostituzione, stupefacenti ecc. Il processo di decodificazione non si riduce ad una questione di collocazione topografica. La disciplina settoriale risulta poco coordinata al contesto più generale, la sua moltiplicazione caotica e convulsa finisce col frantumare l'unità del sistema penale, rendono indecifrabile il quadri dei valori protetti e le modalità della loro tutela. La necessità di recuperare la centralità del codice penale è stata avvertita anche nel corso dei lavori della commissione parlamentare per riforme costituzionali 1997. Secondo il testo di proposta di modifica dell'art 111 cost un nuovo quarto comma della disposizione avrebbe dovuto prescrivere che nuove norme penali sono ammesse solo se modificano il codice penale ovvero se contenute in leggi disciplinati organicamente l'intera materia cui esse si riferiscono. Adottando un simile testo, l'intervento legislativo penale sarebbe costituzionalmente legittimo soltanto se la modifica riguardasse direttamente il codice penale o se la norma penale risultasse funzionale ad una materia regolata in modo organico. 2 IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ 1- introduzione 1.1 concetto e funzione del principio di legalità Il principio di legalità rappresenta uno degli aspetti fondamentali del diritto penale. Esso corrisponde all'esigenza che la produzione e l'applicazione delle norme penali siano sottoposte al monopolio della legge. Il principio espresso da un brocardo latino FEUERBACH nullum Crimen NULLA poena sine lege è di derivazione illuministica anche se qualche sua traccia può essere rinvenuta in epoche anteriori cap. 39 della magna charta di re Giovanni del 1215. Le prime consacrazioni normative del principio modernamente intesi risalgono ai testi normativi della rivoluzione francese a partire dall'art 8 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. L'idea di fondo su cui ruota il principio di legalità è che in materia di responsabilità penale, trattandosi di incidere sulla LIBERTÀ DELA PERSONA, l'unica fonte abilitata alla ad intervenire sia la LEGGE in quanto atto normativo promanante dall'organo che è diretta espressione della sovranità popolare e cioè dal parlamento, nel quale a definire natura e limiti dei fatti punibili concorrono i rappresentanti dell'intera comunità. Nel diritto penale il principio di legalità indica esclusività monopolistica dalla legge nello stabilire fondamento limiti e conseguenze della responsabilità penale. Dall'idea di fondo che ispira il principio di legalità si trae il suo significato funzionale: esso è destinato a garantire la libertà delle persone coinvolte nell'applicazione di una norma penale. In Italia il cp del 1930 nonostante sia emanato durante il regime fascista ha mantenuto il principio di legalità art 1 attribuendogli tuttavia un significato riduttivo, come garanzia di una norma scritta in funzione di certezza. Nessuno dubita che la legalità in materia penale assicuri anche un tale valore, che è del resto coessenziale all'idea stesa di diritto. Ma sarebbe un valore strumentale alla più alta esigenza che attraverso la certezza nella delineazione dei reati e nella determinazione delle pene, sia protetta la libertà delle persone. È da questo punto di vista, la certezza è condizione senza dubbio necessaria per garantire la libertà, ma non è condizione sufficiente per fornire una tale garanzia. Un Incriminazione certa può risultare del tutto arbitraria e vessatoria ed è per l'appunto contro un tale pericolo che si afferma la necessità si un atto normativo la legge qualificati per la sua derivazione da un organi dotato della massima rappresentatività. Soltanto in un ordinamento democratico il principio di legalità può dispiegare per intero la sua valenza funzionale, solo in questo ordinamento si prospetta l'esistenza di un parlamento in gradi di valutare dialetticamente le esigenze punitive della comunità. 1.2 aspetti e fonti del principio di legalità Il principio di legalità assume 3 aspetti che attengono 1- alla fonte del diritto penale 2- al contento della previsione normativa e sanzionatoria 3- alla sua efficacia nel tempo. Distinguiamo:
quanto corrisponda agli intendimenti espressi dal parlamento: la funzione della riserva di legge è dunque sostanzialmente assicurata. Decreto- LEGGE la sua efficacia è temporanea art 77 cost: la necessità che esso sia convertito in legge entro 60 gg dalla pubblicazione perché altrimenti perde efficacia sin dall'inizio e cioè ex tunc. Se il decreto viene convertito esso è assunto nell'ordinamento come legge se non viene convertito, tutti i suoi effetti pregiudizievoli risulteranno travolti dalla inefficacia ex tunc. In tal modo si giustifica il ricorso al decreto legge per introdurre norme penali incriminatrici o comunque sfavorevoli, eventualità che secondo lo spirito dell'art 77 c.1 cost, dovrebbe essere circoscritta alle sole ipotesi in cui si manifesta l'urgenza di provvedere con un intervento sanzionatorio in settori ove il ritardo pregiudicherebbe irrimediabilmente l'efficacia tempestiva della disciplina necessaria. Ma il Decreto-LEGGE può contenere anche norma penali abrogative di precedenti incriminazioni o comunque sfavorevoli es. la previsione di una causa di non punibilità per determinati reati. In questo caso ove il decreto non fosse convertito il principio dell'irretroattività della legge penale sfavorevole impedirebbe il pieno esplicarsi della inefficacia ex tunc sancita dall'art 77 c.3 cost. I fatti commessi durante la vigenza del decreto non convertito dovrebbero essere pur sempre valutati alla stregua del più favorevole regime normativo da esso introdotto. Da ciò possono derivare abusi da parte del governo. 2.2 legge statale e legge regionale Chiarito che il principio di stretta legalità è rispettato anche quando la norma penale derivi da un atto normativo equiparato alla legge, si tratta di precisare se nel concetto di legge rilevante ai fini dell'art 25 c.2 cost, possono rientrare le Leggi regionali. Posto che esse rappresentano l'esercizio di una vera e propria potestà legislativa parimenti esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della cost art 117 c.1 cost, la risposta sarebbe orientarsi in senso positivo. Nel nuovo testo dell'art 117 cost introdotto con la L 3/2001 si è espressamente stabilito che lo stato abbia legislazione esclusiva tra l'altro in materia di ordinamento civile o penale. In tal modo si è inteso ribadire una soluzione già consolidatasi nel precedendo assetto cost. L'opinione più diffusa seguita dalla corte cost, si é sempre espressa nel senso che la legge regionale non potesse dettare norme penali. La preclusione sarebbe derivata dall'art 120 c.2 cost, ora nel comma 1: se la regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le regioni, risulterebbe esclusa a fortiori l'ammissibilità di sanzioni penali, destinate ad incidere direttamente o indirettamente, sulla libertà personale, e a determinare il massimo ostacolo concepibile alla libera circolazione. Il riconoscimento alle regioni di una competenza penale avrebbe finito con l'infrangere il principio di uguaglianza sancito dall'art 3 cost in una materia quella della libertà personale il cui rilievo cost non tollera disparità di trattamento sancite da enti territoriali non sovrani. La repubblica italiana è uno stato unitario art 5 cost, e non può quindi tollerare la compresenza di una pluralità di enti legittimati a prescrivere autonomamente norme di rilevanza penale. Sentenza della corte cost, 487/1989 la riserva di legge in materia penale deve intendersi come riserva di legge statale per 3 ragioni 1- attiene all'origine stessa della riserva 2- statualità del diritto penale, statali sono i particolari interessi e valori tutelarsi dal ramo penale e statale è il fine perseguito attraverso le incriminazioni: la tutela di tutto l'ordinamento giuridico statale e così della vita sociale in libertà uguaglianza e reciproco rispetto dei soggetti 3- il diritto penale deve ispirarsi al principio di sussidiarietà proporzionalità e frammentarietà e l'attuazione di tali principi implica a sua volta il possesso d'una visione generale dei beni e valori presenti nell'intera comunità statale, risulta inammissibile affidare alla legge regionale una competenza di natura penale. Si deve tuttavia rilevare che una sia pur marginale legittimazione del,e regioni a derogare ad una norma penale è riconosciuta dall'art 9 c.2 L 689/1981. Disciplinando il concorso apparente tra norme penali, e disposizioni regionali che prevedono sanzioni amministrative, l'art 9 c.2. Fissa la regola della prevalenza in ogni caso della norma penale, salvaguardando così implicitamente, il
monopolio penale statale deve eventuali deroghe disposte dalla norma regionale. A tale regola si sostituisce la prevalenza della norma speciale regionale se il concorso si instaura con una norma penale che sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni i penali. In pratica quando la norma penale presenta una clausola di riserva indeterminata, la norma regionale sanzionata in via amministrativa che disciplina un'ipotesi speciale astrattamente riconducibile anche alla norma penale generale, prevale su quest'ultima. La circostanza che la norma penale risulti meramente sussidiaria e pronta a cedere di fronte a qualsiasi altra disposizione penale, non sembra in effetti giustificare plausibilmente il potere della regione di escludere l'applicazione di una norma penale statuale, una volta che si riconosca l'incompetenza assoluta delle regioni a disporre, anche indirettamente, in materia penale. Se la preclusione all'intervento normativo regionale in ambito penale risulta chiara in linea di principio, la sua delimitazione in concreto determina situazioni problematiche, originate dall'intreccio applicativo delle varie disposizioni, stagli e regionali, nel contesto unitario dell'ordinamento. Così non si può escludere che la disposizione regionale costituisca il supporto necessario per l'applicazione di una norma penale statale come ad es: nell'ipotesi in cui la norma penale statale reprima lo svolgimento di determinate arrivata senza autorizzazione, e la disciplina a del rilascio di essa spetti alla competenza regionale. In questo caso poiché la legge regionale concorre a definire un elemento normativo della fattispecie incriminatrice, la cui delineazione tipica deriva soltanto dalla norma statale, il principio della riserva di legge non può dirsi vulnerato. 2.3 riserva assoluta e riserva relativa: rapporti tra legge e regolamento Nessuno può essere punito se non in forza di una legge l'art 25 c.2 cost, sembra escludere l'intervento di fonti secondarie in materia penale. In effetti la riserva di legge, deve essere intesa in senso assoluto: l'esigenza garantistica sottesa al principio di stretta legalità non tollera interferenze da parte del potere esecutivo, cui non può essere dunque riconosciuta alcuna competenza nel definire le figure criminose e le relative pene. Per altri si tratta di riserva relativa: la legge può affidare ad altre fonti la determinazione ulteriore della fattispecie, quando essa ne abbia definito i connotati tipici ed abbia comminati le sanzioni entro i limiti determinati. Nel nostro sistema normativo è caratterizzata da un ricorso ancora diffuso alla sanzione penale, per assicurare l'osservanza di una miriade di precetti nelle più svariate materie che l'irrigidimento esclusivo della normazione penale nella fonte legislativa risulta impraticabile. Di qui un certo affievolimento nell'assolutezza della riserva, che la corte costituzionale ha avvallato con una giurisprudenza assai articolata. Molto spesso l'opzione legislativa di prospetta razionalmente entro 2 termini 1- o rimettere all'atto regolamentare la precisazione ulteriore del contenuto della fattispecie 2- o rimetterla al giudice. Al es: la determinazione delle sostanze stupefacenti, il cui ambito si estende e si trasforma con estrema rapidità, non potrebbe essere certo affidata alla legge ( ai fini della repressione e dei vari fenomeni criminosi connessi) se non scontando il rischio di cospicui ritardi e inevitabili lacune. La scelta di rimettere tale determinazione al potere regolamentare art 13,14 D.P.R. 309/1990 ha come unica alternativa teorica la valutazione del giudice caso per caso : con tutte le sperequazioni che essa comporterebbe. Il ricorso alla fonte subordinata sancita dalla legge contro limiti ben determinati, corrisponde all'esigenza garantistica del principio di stretta legalità molto di più che non l'adozione di formule legislative ampie e comprensive, destinate ad essere precisate dal giudice in termini sostanzialmente normativi. Dobbiamo schematizzare alcune situazioni tipo dei rapporti tra LEGGE e REGOLAMENTO 1- la legge di limita a rinviare al regolamento per la formulazione del precetto e per la determinazione della relativa sanzione 2- la legge rinvia al pagamento per la formulazione del precetto, determinando tuttavia la relativa sanzione 3- la legge rimette al regolamento solo la definizione di taluni elementi della fattispecie incriminatrice. La corte cost con la sentenza 26/1966 ha enucleato alcuni principi fondamentali, che debbono orientare la valutazione di questi fenomeni di interrelazione normativa. Per quanto concerne il PRECETTO la legge
L'art 25 c.2 cost. non sembra riferirsi espressamente al principio di determinatezza e di tassatività, i quali emergono invece con chiarezza da due disposizioni di legge ordinaria: rispettivamente l'art 1 cp e l'art 14 disp.prel.c.c. secondo il quale le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Il principio di determinatezza e tassatività assume una rilevanza cost e deve essere ricompresi nell'art 25 c.2 cost. L'art 1 cp nel mentre si limitava a garantire in sostanza che la norma penale derivasse da una fonte scritta sanciva espressamente il principio di determinatezza mentre l'art 14 disp.prel.c.c. ribadiva il divieto di analogia. Secondo l'art 13 c.2. Cost. non è ammessa forma alcuna di detenzione di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. La maggioranza della dottrina attribuisce all'art 13 c.2. Cost, una valenza processuale : la detenzione e le restrizioni della libertà personale sarebbero in esso costituite soltanto dalle misure cautelari personali disposte durante il procedimento penale, e non anche dalle sanzioni penali conseguenti ad un sentenza definitiva di condanna. 3.3 la determinatezza della fattispecie incriminatrice Il principio di determinatezza concerne il modo di formulazione della fattispecie il cui contenuto deve risultare tale da consentire la precisazione sicura del confine tra lecito e illecito. Se la funzione della determinatezza è di consentire l'orientamento della propria condotta nella concretezza della vita, la norma si prospetta pur sempre in termini astratti. In questo rapporto tra concreto e astratto due estremi opposti contrassegnano negativamente il. O netto di determinatezza : la normazione casistica e la normazione per clausole generali o con elementi vaghi. La normazione casistica: esalta in apparenza, la determinatezza della fattispecie attraverso l'elencazione minuziosa di tutti i possibili oggetti di riferimento in concreto della fattispecie, ma in questo modo essa frammenta il precetto in una serie di ipotesi che rischiano di renderne indecifrabile il senso, e di comprometterne quindi la funzione di orientamento socio-culturale. Questa normazione finisce col prospettare lacune sostanziali. La normazione per clausole generali o con elementi vaghi disperde la determinatezza in un contesto espressivo di incerta comprensione e definizione, suscettibile di essere riferita a situazioni concrete difformi e disparate. Ad un criterio di determinatezza corrisponde invece il ricorso ad elementi descrittivi naturalistici cioè quegli elementi come ad es. il concetto di uomo nell'art 575 cp che utilizzano nozioni di comune esperienza, gli elementi normativi di tipo giuridico e cioè quegli elementi come ad es. il concetto di cosa altrui nell'art 624 cp, che postulano il riferimento ad una norma giuridica. In entrambi i casi si tratta infatti di elementi che puntualizzano in termini rigorosi la rappresentazione della realtà nella dimensione tipica della fattispecie. Per gli elementi normativi di tipo extragiuridico come il concetto di atto osceno nell'art 527cp che postulano il riferimento ad un criterio valutativo di tipo etico o sociale o morale o così via o gli elementi descrittivi implicanti un apprezzamento di varia natura ad es. temporale come nell'ipotesi dell'uso momentanei nell'art 626 c.1. Cp o quantitativo come nel caso della particolare tenuità art 648 c.2. Cp. Non v'è dubbio che essi, ad un settore di ipotesi sicuramente riconducibili alla fattispecie o da essi, ad un settore di ipotesi sicuramente riconducibili alla fattispecie o da essa escluso ( es. l'uso di una cosa per pochi minuti o per alcuni mesi ), affiancano un settore che ore senta margini di incertezza: una zona grigia che il giudice é chiamati a definire in un senso o nell'altro. Per ritenere compatibili con principio di determinatezza questo gruppo di elementi elastici, sembra necessario il ricorso di due condizioni : 1- che la materia cui l'elemento elastico si riferisce debba effettivamente sottostare ad una regolamentazione penale 2- che non sia possibile ricorrere, per esprimere la situazione di fatto, a segni linguistici diversi capaci di definirla in termini rigorosi es. delitto di rissa art 588 cp consiste nella partecipazione ad una rissa. L'esigenza di determinatezza è massima quando si tratta di fondare il confine tra lecito o
l'illecito o di aggravare la qualificazione di illecito già altrimenti fondata, essa è senza dubbio minore quando si tratti di attenuare la dimensione offensiva. 3.4 la giurisprudenza della corte costituzionale in tema di determinatezza della fattispecie La cort cost pur affermando che il principio di determinatezza è di rilevanza costituzionale si è sempre mostrata estremamente cauta nel riconoscerne la violazione, nonostante il nostro sistema penale sia ricco di fattispecie incriminatrici dal contenuto labile e fumoso. Soltanto in un paio di casi la corte ha dichiarato l'illegittimità cost di una fattispecie incriminatrice per carenza di determinatezza 1- corte cost 96/1981 art 603 cp Plagio : sottoporre una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione, è stata ritenuta non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato non essendo ne individuabile ne accertabile le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di soggezione, né come sarebbe oggettivamente qualificabile questo stato, la cui totalità legislativa,ente dichiarata non è mai stata giudizialmente accertata. La corte ha ravvisato una carenza di determinatezza consistente nell'ipotesi stessa di attribuire alla fattispecie un contenuto reale. 2- corte cost 34/1995 reato previsto dall'art 7 bis c.1 D.L 416/1989 era punito lo straniero destinatario di un provvedimento di esplulsione che non si adoperasse per o tenere dalle autorità competenti il rilascio del documento di viaggio. La corte ha ritenuto che la norma non consentisse di precisare quando ed in quali circostanze l'inerzia del soggetto attingesse la soglia del penalmente rilevante. 3.5 il principio di determinatezza in rapporto alla pena l'esigenza di determinatezza non può considerarsi estranea alla comminatoria edittale della sanzione. È noto come la comminatoria edittale proceda da un minimo ad un massimo, legalmente definiti, mentre solo la valutaIone giudiziale, sulla scorta dei parametri offerti dall'art 133 cp determina la misura della pena in una quantità precisamente definita. Si dovrebbe ritenere che la previsione legislativa non corrisponda penalmente al principio di determinatezza e che solo la comminatoria di una pena fissa sia in grado di attuarlo in modo compiuto. Una pena fissa legislativamente realizza il massimo di determinatezza, ma introduce al contempo una serie infinita di sperequazioni sostanziali, perché impone di trattare allo state stesso modo fattispecie concrete che, pur uniformate nel quadro della dimensione tipica si presentano in effetti sempre diverse tra loro sia sul piano obiettivo che su quello soggettivo. L'art 3 c.1 cost sancendo il principio di uguaglianza. In questa materia bisogna combinare il principio di determinatezza con quello di uguaglianza riconoscendo che la comminatoria edittale deve consentire una congrua valutazione da parte del giudice affinché la pena possa corrispondere al caso concreto. L corte cost 50/1980 adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile personale la responsabilità penale, nella prospettiva dell'art 27 c.1 e nelle stesso tempo è strumenti per una determinazione del,a pena quanto più possibile finalizzata nella prospettiva dell'art 27. In linea di principio, previsioni sanzionatorie rigide non appaiono in armonia con il voto costituzionale del sistema penale. Il divario tra il minimo ed il massimo non deve essere tale da attribuire al giudice un potere praticamente illimitato. 3.6 il principio di tassatività: il divieto di analogia in malam partem Il principio di tassatività costituisce la proiezione verso l'esterno del principio di determinatezza: esso vincola cioè l'interpretazione giudiziale a ricondurre nella fattispecie incriminatrice soltanto i casi da essa espressamente preveduti. È quindi preclusa l'analogia, neo confronti di norme incriminatrici o comunque sfavorevoli. Preclusione che discende dall'art 25 c.2 cost. sia perché il ricorso al procedimento analogico, implicando l'eliminazione di una lacuna, costituisce un'integrazione normativa dell'ordinamento in contrasto con il monopolio del legislatore in materia penale, sia perché la ratio garantistica della determinatezza risulterebbe svilita dalla possibilità di applicare norme di favore ad
termini strettamente formali si potrebbe rilevare che qualsiasi norma favorevole è destinata, per sua stessa natura ad introdurre una deriva rispetto ad una norma sfavorevole che punisce un determinato fatto, nei cui confronti si prospetta l'estensione di una scriminante, di una causa di non punibilità, di un'immunità, di una causa estintiva o di un attenuante non espressamente prevista. Il concetto di legge che fa eccezione a regole generali o ad altre leggi implica un giudizio qualitativo che trascende il dato formale, per valutare la natura effettiva del rapporto regola/eccezione. Da questo l'unto di vista si osserva che : 1- le cause di giustificazione: sono in realtà espressione e di principi e regole generali che permeano di sé l'intero ordinamento, al punto che la loro rilevanza si estende oltre i limiti del diritto penale. Rispetto ad esse dovrebbe quindi essere consentita l'analogia, salvo il caso che la struttura della scriminante sia tale da includere tutte le ipotesi riconducibili alla sua ratio. 2- le cause di esclusione dell'imputabilità devono reputarsi espressive di un principio generale secondo cui è punito soltanto chi al momento del fatto, avere la capacità di intendere e di volere, come riconosce la regola dell'art 85 c.1cp. Esse risultano estensibili per analogia. 3- le cause speciali di non punibilità, le immunità e le cause di giustificazione del reato e della pena sono invece ritenute di carattere eccezionale, le prime derogano alla punibilità sancita per determinati reati in dipendenza di valutazione politico-criminali no estensibili a casi analoghi. Le seconde fanno eccezione al principio della generale obbligatorietà della l'ebbe penale art 3 c.1 cp. Le ultime determinano la cessazione degli effetti normalmente discendenti dal reato o dalla condanna in rapporto al verificarsi di eventi particolari necessariamente circoscritti nella loro rilevanza specifica. Se questo è il quadro che traspare dalla dottrina a dominante, si deve rilevare che contro l'ammissibilità di un'estensione analogica di norme favorevoli, si profila la natura stessa del procedimento per analogia in rapporto alle caratteristiche strutturali del diritto penale. Presupposto indefettibile del l'analogia è la rivelazione di una lacuna e cioè di una ipotesi non regolata dalla legge. Presupposto implicito del ricorso All'analogia per una norma penale favorevole è che essa rientri nell'ambito di applicazione di una norma penale sfavorevole,si prospetta in realtà non già il riempimento di una lacuna ma il sovvertimento di una disciplina legalmente stabilità. Si spiega come il divieto di analogia dell'art 14 disp.prel.cc. Si riferisca in realtà alle leggi penali in un'eccezione che nonostante il contrario avviso della dottrina dominante sembra coprire l'intera gamma delle norme comunque rilevanti per la definizione della responsabilità penale. 4- IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ 4.1 fonti e concetto del principio di irretroattività Secondo l'art 11 c.2 disp.prel.c.c. La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Questa regola generale sancita da una disposizione di legge ordinaria, può subire deroghe ed eccezioni che nella esperienza giuridica, sono frequenti. Non è così per le norme penali rispetto alle INTRODUZIONE 1 SANZIONE E NORMA PENALE Le norme dell'ordinamento si distinguono solitamente in base alla Materia che esse disciplinano e al tipo di rapporti che essere intendono regolare. Per il DIRITTO PENALE il discorso è diverso: dal punto di vista formale, le sue norme non si individuano in base alla materia regolata dal comando o dal divieto, bensì in base al tipo di sanzione comminata per la sua inosservanza. Perché una norma sia penale è sufficiente che alla sua violazione consegua una delle pene principali indicate nell'art 17 cp DELITTI: ergastolo-reclusione - multa CONTRAVVENZIONI: arresto-ammenda. La riconoscibilità di una norma come penale prescinde dal peculiare atteggiarsi della materia oggetto del comando o del divieto che può riferirsi a settori più disparati. In effetti le norme penali sono sparse ovunque nell'ordinamento in numero ben superiore a quelle contenute nel codice penale, nel quale
sono ricomprese le incriminazioni di maggiore significato sociale, quelle in cui si identifica l'area per così dire tradizionale del diritto penale (es: omicidio, rapina, furto, falsi ecc). È chiaro che la sanzione penale rende penale qualsiasi precetto cui venga riferita. Assumono natura penale tutte le norme che incidono sul l'applicabilità della sanzione penale, consentendo in determinati casi la realizzazione del fatto altrimenti vietato ( norme permissive es. cause di giustificazione escludendo o estinguendo la punibilità di determinati fatti o semplicemente attenuando od aggravando le conseguenze punitive ). 1.2 autonomia, frammentarietà e sussidiarietà del diritto penale Secondo alcuni la natura del diritto penale è di carattere sanzionatorio. Il diritto penale mutando precetti riferibili ai vari rami dell'ordinamento si limiterebbe a predisporne l'unica sanzione, od una sanzione ulteriore rispetto a quella eventualmente già prevista nel settore di pertinenza del precetto. Alle teorie della natura sanzionatoria del diritto penale si è opposta la tesi autonomisti a oggi dominante. Se un precetto munito di sanzione penale diviene penale, la determinazione dei destinatari, del contenuto, dei limiti di applicabilità si uniforma alle regolare ed alle esigenze proprie del diritto penale. Così se una norma lavoristica impone al datore di lavoro di astenersi da determinati comportamenti es. indagini sulle opinioni politiche del lavoratore, essa è riferita a qualsiasi soggetto, persona fisica, giuridica o ente non personificato, che riveste la qualifica in senso civilistico. Ma poiché tale norma è munita di sanzione penale art 8 e 38 L.300/1970 è sempre necessario procedere al l'individuazione di una persona fisica, perché la responsabilità penale non può essere addossata a persone giuridiche o ad enti collettivi. Se il datore in senso civilistico è una società di capitali, occorrerà determinare quale fra i suoi organi costituiti da persone fisiche possa considerarsi il datore di lavoro cui si rivolge il precetto penale. È chiaro come la sanzione penale non costituisca una mera appendice del precetto, ma ne comporti la trasformazione in un nuovo precetto che, nell'esempio formulato, assume addirittura destinatari diversi. Negare la natura meramente sanzionatoria del diritto penale, ed affermarne l'autonomia, non significa però negare la funzione sanzionatoria che in realtà, il diritto penale è chiamato a svolgere,come si è osservato rispetto a precetti pertinenti ai più svariati rami dell'ordinamento. Lo scopo per il quale il precetto civile o amministrativo viene munito di sanzione penale, è quello di approntare o rafforzare una sanzione, allorché non siano concretamente praticabili, o non siano sufficienti, le sanzioni civili o amministrative. È evidente che l'omicidio anche se colposo non possa essere represso soltanto mediante il risarcimento del danno, essendo tale sanzione manifestamente insufficiente a garantire un' efficace tutela del bene della vita. Secondo i moderni orientamenti di politica criminale, la valutazione circa l'effettiva necessità della sanzione penale costituisce anzi un criterio fondamentale per arginare razionalmente l'abuso indiscriminato in sede legislativa, che costituisce una caratteristica negativa di molti sistemi giuridici moderni. Questo criterio assume il nome di principio di sussidiarietà dell'intervento punitivo penale, che dovrebbe per l'appunto aver luogo soltanto quando difettino strumenti sanzionatori di diversa natura, ma di pari efficacia repressiva e preventiva. Il diritto penale per quanto esteso possa risultare conserva un ineliminabile carattere frammentario in un triplice senso 1- esso non coincide mai con l'area dell'illecito giuridico es. inadempimento contrattuale è di regola irrilevante per il diritto penale, non tutto ciò che è illecito lo è anche dal punto di vista penale 2-non coincide necessariamente con l'area del l'illiceità morale es.negare un aiuto economico ad un amico in difficoltà non rientra nella fattispecie dell'art 593cp. non tutto ciò che è moralmente riprovevole è penalmente illecito. 3- la tutela offerta dal diritto penale è per lo più correlata a determinate modalità di aggressione del bene protetto es. è represso a titolo di truffa il solo fatto di procurarsi un ingiusto profitto mediante introduzione di un errore art 640 cp. 1.3 il contenuto della sanzione penale. L'identificazione della norma penale procede dunque dal tipo di sanzione e non dell'oggetto del commando o del divieto. Ma il tipo di sanzione risulta definito in termini
dovuto ricomporsi da lì a poco, con un nuovo codice penale dell'Italia unita. Bisogno attendere il 1889 perché un tale codice vedesse finalmente la luce. Entro in vigore il 1 gennaio 1890 noto come il codice Zanardelli, dal nome del guardasigilli che dopo aver contribuito in modo particolarmente significativo alla sua formazione ne controfirmo il decreto di approvazione. Codice che si caratterizzò per una matrice liberale pur se non disgiunta da qualche venatura autoritaria. In materia di pene sancì l'abolizione della pena di morte introdusse per le pene detentive di breve durata, misure sostitutive quali la riprensione giudiziale, gli arresti domiciliari, la prestazione di opera in lavori di pubblica utilità, e per le - pene detentive di media e lunga durata, la liberazione condizionale. Con l'avvento del regime fascista venne promossa la formazione di un nuovo codice penale, pubblicato con R.D 19 ottobre 1930 n. 1398 ed entrato in vi agire il 1 luglio 1031. È noto come codice Rocco dal nome del guardasigilli dell'epoca. Pur se presentato come opera legislativa fascista il codice Rocco non si discosta sostanzialmente dal solco della tradizione liberale, che deforma e perverte tuttavia secondo una prospettiva marca ente autoritaria. Venne così reintrodotta la pena di morte vennero inasprite le sanzioni, dando il massimo spazio alla pena detentiva e circoscrivendo drasticamente il potere discrezionale del giudice, venne esteso e potenziato il regime della recidiva ed introdotto il sistema delle misure di sicurezza, un massima l'arte basati su presunzioni legali di pericolosità. La parte speciale del codice, venne infarcita di disposizioni illiberali. Dopo la caduta del fascismo una legislazione novellistica si limitò ad eliminare le disposizioni normative più vistosamente caratterizzate dall'ideologia di regime o più decisamente contrarie allo spirito democratico cui il nuovo ordinamento intendeva riportarsi. Venne abolita la le a di morte vennero soppresse le disposizioni direttamente finalizzare alla tutela di organi o di istituzioni fasciste, mentre di provvide a reintrodurre le attenuanti generiche già presenti nel codice Zanardelli. Il cp del 1930 non era semplicemente un parto dell'ideologia fascista, esso rappresentava anche il frutto di acquisizioni scientifiche che pur se celate in un contesto per molti versi incompatibile con il nuovo ordinamento, non potevano essere cancellate con un tratto di penna per riportare il sistema penale allo stadio di una legislazione ottocentesca, dignitosa ed esemplare ma superata dei tempi. Dopo l'entrata in vigore della costituzione si ritiene che un'opera di nuova codificazione potesse avviarsi e concludersi in tempi relativamente brevi. I vari tentativi via via compiuti sono rimasti fino ad oggi senza esito. Il cammino della riforma riparte in tempi relativamente recenti, con una commissione ministeriale istituita nel 1988 commissione Pagliaro che ha redatto uno schema di delega legislativa per l'emanazione di un nuovo codice penale. Si tratta di un testo che propone in realtà un nuovo codice penale sostanzialmente completo. Esso è ispirato nella parte degenerare ai principi costituzionali ed incentra la parte speciale sulla tutela della persona. Nel 1994 la commissione di giustizia del senato istituì al propio interno un comitato per la riforma del codice penale. Il lavoro non venne completato se non per la parte generale libro 1 i cui nuovi contenuti vennero trasfusi in un disegno di legge rimasto tuttavia senza seguito a causa della fine anticipata della legislatura. Una commissione ministeriale insediata nel 1998 detta Grosso ha redatto nel 2001 un vasto e articolato progetto preliminare di riforma del codice penale, limitato alla parte generale. Ancora una volta la fine della legislatura ha impedito che il progetto Grosso vedesse la luce. In seguito una commissione nominata nel 2001 dal ministro della giustizia e presieduta dal magistrato Carlo Nordio è stata incaricata di redigere uno schema di progetto di riforma del codice penale, tenendo conto dei lavori svolti da precedenti commissioni. Ne è scaturito uno schema di progetto noto solo per la parte generale, che ha suscitato molti contrasti e che non è stato presentato in parlamento. Nel 2006 si é insediata una nuova commissione presieduta da Giuliano Pisapia che ha elaborato uno schema di parte generale la fine della legislatura anticipata 2008 ha frustato l'attesa di un nuovo codice penale. Nonostante l'assenza di una riforma globale il codice Rocco ha subito nel corso degli anni tante modificazioni settoriali sia per interventi legislativi di
natura novellistica sia in misura minore, ad opera della corte costituzionale, il suo impianto originario è stato trasformato in forma radicale. Non si può dire che un nuovo impianto sistematici abbia preso il posto di quello concepito nel 1930 appunto perché sono state trasformazioni settoriali succedutisi nel tempo. 2.2 il codice penale e le sue partizioni interne. La legislazione penale complementare. Il cp del 1930 si divide in 3 libri ciascuno dei quali articolato a sua volta in titoli, capi, sezioni e paragrafi. Libro I reati in generale: racchiude le disposizioni sulla legge penale e la sua sfera di efficacia rispetto al tempo, allo spazio e alle persone, sulla struttura e sugli elementi del reato, sul reo e la persona offesa, e sulle conseguenze giuridiche del reato ( pene e misure di sicurezza), esso delinea ne, complesso la c.d. Parte generale del diritto penale é appunto generale perchè comprensiva di regole suscettibili in linea di principio di riferirsi all'applicazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice. Libro II dei delitti in particolare e il libro III delle contravvenzioni in particolare, contengono invece la descrizione dei diversi fatti punibili attraverso i quali si identifica la materia del commando o del divieto. È la c.d. Parte speciale. Al codice penale si affiancano numerosissime legge penali speciali o complementari in relazione alle quali vale la regola stabilità dall'art 16 cp: le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali in quanto non sia da queste stabilito altrimenti. Tale regola si riferisce alle disposizioni di parte generale, o alle disposizioni di carattere definitorio inserite nella parte speciale come ad es. la nozione di prossimi congiunti che l'art 307 c.4 cp detta agli effetti della legge penale. Essa consacra il primato della disciplina codicistica nell'applicazione di qualsiasi legge penale. Significa ad esempio che quando una legge penale speciale prevede un delitto, il titolo di responsabilità ( doloso o colposo o preterintenzionale ) deve essere stabilito a norma dell'art 42 c.2 codice penale. Il primato del codice penale non si esprime in termini di particolare resistenza normativa: la legge penale speciale può in effetti derogare alla disciplina codicistica secondo i principi ordinari, in quanto nella gerarchia delle fonti il codice penale costituisce per sempre una legge ( che una legge successiva può pur sempre modificare). Ma la funzione primaria del codice penale, dovrebbe esprimersi sotto una diversa prospettiva anche per ciò che riguarda la parte speciale. In essa dovrebbe delinearsi gli interessi più importanti e significativi dell'intera comunità sociale, in un sistema idoneo a rendere riconoscibile la gerarchia dei valori e la portata del loro protezione. Alle leggi penali speciali o complementari dovrebbe essere rimessa la tutela di interessi settoriali dipendenti dallo sviluppo di particolari rapporti economico-sociali o di interessi correlati a finalità politico sociali contingenti. Questa funzione primaria del codice penale è stata fortemente erosa da un processo di decodificazione che in occasione delle riforme parziali succedutesi nel tempo ha visto transitare dell'area codicistica alla legislazione speciale, numerose materie di importanza e di significati generale, es: reati in tema di prostituzione, stupefacenti ecc. Il processo di decodificazione non si riduce ad una questione di collocazione topografica. La disciplina settoriale risulta poco coordinata al contesto più generale, la sua moltiplicazione caotica e convulsa finisce col frantumare l'unità del sistema penale, rendono indecifrabile il quadri dei valori protetti e le modalità della loro tutela. La necessità di recuperare la centralità del codice penale è stata avvertita anche nel corso dei lavori della commissione parlamentare per riforme costituzionali 1997. Secondo il testo di proposta di modifica dell'art 111 cost un nuovo quarto comma della disposizione avrebbe dovuto prescrivere che nuove norme penali sono ammesse solo se modificano il codice penale ovvero se contenute in leggi disciplinati organicamente l'intera materia cui esse si riferiscono. Adottando un simile testo, l'intervento legislativo penale sarebbe costituzionalmente legittimo soltanto se la modifica riguardasse direttamente il codice penale o se la norma penale risultasse funzionale ad una materia regolata in modo organico.
possibilità di applicare le norme incriminatrici in via analogica implicherebbe un potere sottratto al vaglio dell'organismo parlamentare. L'irretroattivitá garantisce contro gli arbitrii dello stesso legislatore che comminando una pena ora per allora minerebbe la sicurezza nell'esercizio della libertà. A questa distinzione di PROFILI FUNZIONALI corrisponde una sostanziale interdipendenza dei 3 aspetti nel senso che l'uno non potrebbe essere pretermesso senza compromettere anche gli altri. L indivisibilità dei 3 aspetti del principio di legalità consente di ritenere che la formula con cui esso è sancito dall'art 25 c.2 cost. nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, li ricomprenda tutti, anche se il tenore della disposizione sembra riferirsi essenzialmente al principio della riserva di legge, ed a quello dell'irretroattività. La connessione funzionale del principio di determinatezza al principio della riserva di legge ed a quello dell'irretroattività consente di ritenere che la costituzione abbia inteso attribuire rilevanza a tutti gli aspetti del principio di legalità. L'art 1 cp .costituisce una riconferma emendati a di tale conclusione, stabilendo che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite, l'art 1 sottolinea l'esigenza di determinatezza della previsione normativa e delle conseguenze sanzionatorie. L'art 2 c.1 cost ribadisce il principio di irretroattività, esigenza implicita nell'art 25 c.2 cost. 2-IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE O DI STRETTA LEGALITÀ 2.1-il concetto di legge: decreti legge e decreti legislativi Dobbiamo precisare cosa si debba intendere per LEGGE. In SENSO STRETTO è legge l'atto normativo approvato dal parlamento e promulgato dal presidente della repubblica nelle forme previste dalla costituzione. Si tratta di stabilire se nel concetto di legge rilevante ai fini dell'art 25 c.2. Cost, possono rientrare anche i DECRETI LEGGE e i DECRETI LEGISLATIVI che sono atti normativi del governo dotati di forza di legge art 76-77 cost, ma non costituenti legge in senso stretto. Una parte minoritaria della dottrina ritiene che tali atti non possono contenere norme penali. Se la riserva di legge ha in questa materia lo scopo di impedire al potere esecutivo l'emanazione di efficacia secondaria regolamenti, tanto più dovrebbe essere preclusa l'emanazione di norme di efficacia primaria equiparate alla legge. Per quanto riguarda i decreti-legge si osserva che la loro utilizzazione come fonte di norme penali consentirebbe, nel periodo in cui il decreto- legge è in vigore prima della sua conversione in legge, l'elusione delle garanzie insite nel monopolio della legge in quanto atto di formazione parlamentare. L'opinione prevalente rileva che la delega legislativa oltre a corrispondere ad esigenze pratiche evidenti anche nel settore della normazione penale è necessariamente subordinata a limiti tali art 76 cost da vincolare l'esercizio della potestà delegata e da consentire un controllo adeguato da parte della corte cost circa il rispetto della volontà manifesta dal legislatore delegante. Il decreto-LEGISLATIVO può assumere legittimamente il ruolo di fonte di diritto penale, in quanto corrisponda agli intendimenti espressi dal parlamento: la funzione della riserva di legge è dunque sostanzialmente assicurata. Decreto- LEGGE la sua efficacia è temporanea art 77 cost: la necessità che esso sia convertito in legge entro 60 gg dalla pubblicazione perché altrimenti perde efficacia sin dall'inizio e cioè ex tunc. Se il decreto viene convertito esso è assunto nell'ordinamento come legge se non viene convertito, tutti i suoi effetti pregiudizievoli risulteranno travolti dalla inefficacia ex tunc. In tal modo si giustifica il ricorso al decreto legge per introdurre norme penali incriminatrici o comunque sfavorevoli, eventualità che secondo lo spirito dell'art 77 c.1 cost, dovrebbe essere circoscritta alle sole ipotesi in cui si manifesta l'urgenza di provvedere con un intervento sanzionatorio in settori ove il ritardo pregiudicherebbe irrimediabilmente l'efficacia tempestiva della disciplina necessaria. Ma il Decreto-LEGGE può contenere anche norma penali abrogative di precedenti incriminazioni o comunque sfavorevoli es. la previsione di una causa di non punibilità per determinati reati. In questo caso ove il decreto non fosse convertito il principio dell'irretroattività della legge penale sfavorevole impedirebbe il pieno
esplicarsi della inefficacia ex tunc sancita dall'art 77 c.3 cost. I fatti commessi durante la vigenza del decreto non convertito dovrebbero essere pur sempre valutati alla stregua del più favorevole regime normativo da esso introdotto. Da ciò possono derivare abusi da parte del governo. 2.2 legge statale e legge regionale Chiarito che il principio di stretta legalità è rispettato anche quando la norma penale derivi da un atto normativo equiparato alla legge, si tratta di precisare se nel concetto di legge rilevante ai fini dell'art 25 c.2 cost, possono rientrare le Leggi regionali. Posto che esse rappresentano l'esercizio di una vera e propria potestà legislativa parimenti esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della cost art 117 c.1 cost, la risposta sarebbe orientarsi in senso positivo. Nel nuovo testo dell'art 117 cost introdotto con la L 3/2001 si è espressamente stabilito che lo stato abbia legislazione esclusiva tra l'altro in materia di ordinamento civile o penale. In tal modo si è inteso ribadire una soluzione già consolidatasi nel precedendo assetto cost. L'opinione più diffusa seguita dalla corte cost, si é sempre espressa nel senso che la legge regionale non potesse dettare norme penali. La preclusione sarebbe derivata dall'art 120 c.2 cost, ora nel comma 1: se la regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le regioni, risulterebbe esclusa a fortiori l'ammissibilità di sanzioni penali, destinate ad incidere direttamente o indirettamente, sulla libertà personale, e a determinare il massimo ostacolo concepibile alla libera circolazione. Il riconoscimento alle regioni di una competenza penale avrebbe finito con l'infrangere il principio di uguaglianza sancito dall'art 3 cost in una materia quella della libertà personale il cui rilievo cost non tollera disparità di trattamento sancite da enti territoriali non sovrani. La repubblica italiana è uno stato unitario art 5 cost, e non può quindi tollerare la compresenza di una pluralità di enti legittimati a prescrivere autonomamente norme di rilevanza penale. Sentenza della corte cost, 487/1989 la riserva di legge in materia penale deve intendersi come riserva di legge statale per 3 ragioni 1- attiene all'origine stessa della riserva 2- statualità del diritto penale, statali sono i particolari interessi e valori tutelarsi dal ramo penale e statale è il fine perseguito attraverso le incriminazioni: la tutela di tutto l'ordinamento giuridico statale e così della vita sociale in libertà uguaglianza e reciproco rispetto dei soggetti 3- il diritto penale deve ispirarsi al principio di sussidiarietà proporzionalità e frammentarietà e l'attuazione di tali principi implica a sua volta il possesso d'una visione generale dei beni e valori presenti nell'intera comunità statale, risulta inammissibile affidare alla legge regionale una competenza di natura penale. Si deve tuttavia rilevare che una sia pur marginale legittimazione del,e regioni a derogare ad una norma penale è riconosciuta dall'art 9 c.2 L 689/1981. Disciplinando il concorso apparente tra norme penali, e disposizioni regionali che prevedono sanzioni amministrative, l'art 9 c.2. Fissa la regola della prevalenza in ogni caso della norma penale, salvaguardando così implicitamente, il monopolio penale statale deve eventuali deroghe disposte dalla norma regionale. A tale regola si sostituisce la prevalenza della norma speciale regionale se il concorso si instaura con una norma penale che sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni i penali. In pratica quando la norma penale presenta una clausola di riserva indeterminata, la norma regionale sanzionata in via amministrativa che disciplina un'ipotesi speciale astrattamente riconducibile anche alla norma penale generale, prevale su quest'ultima. La circostanza che la norma penale risulti meramente sussidiaria e pronta a cedere di fronte a qualsiasi altra disposizione penale, non sembra in effetti giustificare plausibilmente il potere della regione di escludere l'applicazione di una norma penale statuale, una volta che si riconosca l'incompetenza assoluta delle regioni a disporre, anche indirettamente, in materia penale. Se la preclusione all'intervento normativo regionale in ambito penale risulta chiara in linea di principio, la sua delimitazione in concreto determina situazioni problematiche, originate dall'intreccio applicativo delle varie disposizioni, stagli e regionali, nel contesto unitario dell'ordinamento. Così non si può escludere che la disposizione
